JUSTICIA TRANCISIONAL Y JUSTICIA RESTAURATIVA: ¿DOS CARAS DE UNA MISMA MONEDA? Miguel Ángel Afanador Ulloa

El inmenso sufrimiento humano que ha producido la guerra en cualquiera de sus versiones, la guerra mundial en el siglo pasado y sus consecuentes guerras de liberación nacional en África y en Asia; la guerra fría de las superpotencias; las guerras de baja intensidad, la guerra sucia y la guerra de guerrillas en América Latina; la guerra preventiva del norte y hasta el espantajo medieval de la guerra santa en el medio oriente; y la barbarie inverosímil como estrategia de control político y social de los regímenes autoritarios -las dictaduras civiles y militares, las totalitarias y socialistas, las teocracias-, plantean el ineludible desafío humanitario de buscar fórmulas efectivas para la construcción de una paz estable y duradera.

LA TRANSICIÓN. El periodo de tiempo que transcurre entre el fin de un conflicto armado o de un régimen autoritario y el comienzo de una democracia estable o un Estado de derecho,en el que se realizan profundas transformaciones del orden social y político para garantizar la paz, es lo se conoce como la transición. Una de las herramientas de mayor relevancia para consolidar en ese tiempo un nuevo orden justo es la Justicia Transicional, un concepto de justicia novedoso y exitoso que surge de los cambios políticos y de las demandas de justicia que se registraron en el tránsito que hacia la democracia hicieron las

dictaduras militares de América Latina y las dictaduras socialistas de Europa del Este en los años 80 y comienzos de los 90 en el siglo XX (Barba, 1991). Esta ola mundial de democratización -la globalización de la democraciamarcó un giro fundamental en la manera de abordar las transiciones en el mundo. Hasta entonces en América Latina y en Colombia las transiciones se hacían de la misma manera: por un lado, reformas en las constituciones nacionales para consolidar la democracia a través de elecciones libres y de mecanismos para la protección y garantía de los derechos humanos, y por otro, la concesión del perdón y olvido a los responsables de graves crímenes contra la dignidad humana –amnistías e indultos- a cambio de lograr la paz y la reconciliación nacional, de superar el pasado y de mirar hacia el futuro. El enorme costo humanitario de la paz era la impunidad (Afanador, 1992).

A partir de entonces, las transiciones no se hacen sacrificando la Justicia en aras de la paz sino buscando el equilibrio entre las exigencias jurídicas de la primera y las urgencias políticas de la segunda. La ecuación ya no es justicia o paz, sino Justicia y Paz. Pero ¿Cómo hacer justicia en momentos tan excepcionales? Si las negociaciones políticas propias de la transición buscan acuerdos para lograr la paz duradera y la reconciliación nacional mediante la desmovilización, el desarme y la reintegración de las cúpulas y las tropas de los actores armados, no parece prudente amenazarlas con la aplicación estricta del Código Penal –Justicia Nacional- o el juzgamiento por la Corte Penal Internacional –Justicia Internacional- y con grandes penas porviolación de los derechos

humanos. Cuando el tránsito es del conflicto a la paz en dichas negociaciones hay que conceder incentivos a los grupos armados para que se desmovilicen y se integren al nuevo orden democrático y pacífico. Pero tales incentivos no pueden consistir en el perdón y olvido de los crímenes atroces cometidos durante el conflicto armado o el régimen tiránico como ocurría en el pasado. En los actuales procesos transicionales se impone la obligación del Estado de hacer justicia, investigando, individualizando y castigando a los responsables de graves violaciones de los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario –crímenes de guerra y de lesa humanidad- (Teitel, 2003).

JUSTICIA TRANCISIONAL. En esos contextos excepcionales de transición, la Justicia Transicional se refiere a una forma específica de justicia que tiene la compleja tarea de encontrar un punto medio entre la justicia retributiva plena –la punición-, por un lado, y la impunidad absoluta –la amnistía-, por el otro. Y he ahí lo novedoso de las transiciones recientes frente a las antiguas. Cualquiera que sea la fórmula de Justicia Transicional escogida, toda transición tiene un objetivo básico: instaurar un nuevo orden político y social justo, que deje atrás de manera definitiva el anterior estado violento de cosas y que garantice que ni volverán a repetirse los actos atroces perpetrados antes de la transición ni habrá más víctimas. La Corte constitucional de Colombia ha dicho sobre la justicia de transición que es“una nueva noción de Justicia en el contexto de la comunidad internacional, que atiende a la necesidad de alcanzar la efectividad del derecho a la paz en aquellas sociedades en situación de conflicto, pero que a la vez pretende

responder, aun en estas circunstancias, al imperativo de enjuiciar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario y lograr el esclarecimiento de la verdad al respecto…” (Corte, 2006).

Y el Secretario General de las Naciones Unidas afirmó ante el Consejo de Seguridad que la justicia de transición “abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, por servir a la justicia y lograr la reconciliación”. Estos

mecanismos

“pueden ser judiciales o extrajudiciales, y

tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por completo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos” (ONU, 2004).

EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. Las exigencias jurídicas de hacer justicia frente a la violación masiva y sistemática de los derechos humanos, provienen del Derecho Internacional Público que, desde los tiempos del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg -1945- y de los Tribunales Ad-hoc de la exYugoeslavia y de Ruanda que juzgaron y condenaron a los criminales de guerra nazis y a los responsables de crímenes atroces, busca universalizar la obligación de los Estados de hacer justicia en el sentido más amplio: no sólo investigar, juzgar y sancionar con penas adecuadas a los responsables de graves atentados

contra la dignidad humana -genocidio, crímenes de guerra, lesa humanidad- sino también y fundamentalmente proteger los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación. El avance más reciente y significativo de esta tendencia se puede observar en la creacióny puesta en funcionamiento a finales del siglo XX de la Corte Penal Internacional -el estatuto de Roma- (Botero, 2005). Uno de los grandes obstáculos que se presentan en la transición para el cumplimiento de esta obligación internacional es precisamente la urgencia de alcanzar la paz a través de negociaciones políticas y acuerdos con quienes cometieron los crímenes atroces. La cuestión fundamental de la Justicia Transicional es hallar una solución políticamente viable que, sin dar lugar a la impunidad, haga posible la paz y la reconciliación nacional.

LA JUSTICIA RESTAURATIVA. Pero casi simultáneamente con la Justicia Transicional, ha venido consolidándose, no solo en la academia sino en las políticas de Estado, un aún más novedoso concepto de Justicia, la Justicia Restaurativa que surge en principio como mecanismo para enfrentar las inequidades y disfunciones del sistema penal o su manera de castigar las formas ordinarias del crimen en una sociedad, esencialmente punitiva y retributiva. La Justicia Restaurativabusca que el derecho penal supere el castigo como retribución y centre su atención en la víctima y el daño sufrido no en el acto criminal y en su autor. La respuesta al crimen debe tener como finalidades básicas las necesidades de las víctimas y el restablecimiento de la paz social. Para ello es necesario reconocer el sufrimiento de la víctima y tener en cuenta su necesidad de

reparación integral del daño y la restauración de su dignidad. Más allá de castigar al delincuente lo importante para Justicia Restaurativa es buscar su adecuada reincorporación a la comunidad, el restablecimiento de los lazos sociales y la convivencia pacífica, fines que no se logran con el castigo punitivo. Lo fundamental en este esquema es la búsqueda de los mecanismos a través de los cuales el delincuente pueda adquirir conciencia del daño causado, de su responsabilidad y de su obligación de reparar (Uprimny R. y., 2005).

LOS MECANISMOS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA. De ahí que los mecanismos de la Justicia Restaurativa se fundan en la participación de la comunidad, en el diálogo entre víctimas y victimarios, bien directamente o a través de un tercero neutral, un mediador, que facilite la comunicación entre ellos para que puedan llegar a un acuerdo sobre la manera de reparar el daño y, de ser posible, a una reconciliación. Las juntas de reparación comunitaria, los diálogos de grupos familiares, los programas de restitución, la participación en trabajos comunitarios y en terapias psicológicas son otros instrumentos que apuntan a sustituir el castigo punitivo y a inducir al delincuente a que tome conciencia de su responsabilidad y de reparar el daño causado. Nueva Zelanda, una sociedad en paz, es el paradigma de la utilización de estos mecanismos como formas alternativas de respuesta al crimen ordinario (Uprimny R. y., 2004).

En el enfoque restaurador la reconciliación y el perdón entre víctimas y victimarios pueden sanar las profundas heridas dejadas por los crímenes atroces y

garantizar la estabilidad y durabilidad de un orden social pacífico alcanzado. Pensando en el futuro y no en un pasado oprobioso, es posible aplicar el perdón a los graves atentados que se cometieron contra la dignidad humana como condición necesaria para reconstruir los lazos sociales destruidos por la guerra o el régimen autoritario. Suena razonable que estos enfoques pudieran ser utilizados en las transiciones de la guerra a la paz o del autoritarismo a la democracia. En Sudáfrica, al final del régimen del apartheid, fue éste el esquema de justicia que se aplicó en la transición a la democracia (Uprimny R. y., 2005).

En Colombia la Justicia Restaurativa tiene rango constitucional gracias al Acto Legislativo No. 2 de 2003 que estableció explícitamente que la "ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa”.Y fue incorporadaa la legislación penal ordinaria–art. 518-521, Ley 906/04-. La Ley 975 de 2005 –Justicia y Paz- fue tramitada ante el Congreso en clave de restauración: el gobierno defendió en esta iniciativa la conveniencia de aplicar un esquema restaurativo al caso colombiano buscando la superación del castigo como venganza y apuntando más a la prevención y la reparación que hacia la venganza. La pena como única respuesta al delito –decía el gobierno- ha fracasado en su cometido de resocializar a los delincuentes y el derecho penal contemporáneo avanza hacia las sanciones alternativas.

¿JUSTICIA TRANSICIONAL O RESTAURATIVA? Los analistas han querido plantear si en las transiciones las exigencias jurídicas de justicia pueden ser atendidas por la Justicia Restaurativa, diseñada para enfrentar, en sociedades pacíficas, la criminalidad de pequeña escala a través del perdón y la reconciliación ¿Es posible responder, en circunstancias políticas y sociales excepcionales con visión de restauración a los crímenes que atentaron contra el núcleo más básico de la dignidad humana? El diseño de la Justicia Restaurativa parece más propenso a sacrificar las exigencias de justicia en aras de la necesidad de la paz. Pero tampoco parece capaz de superar por sí sola los traumas sociales dejados por las violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos.

Lo que sí está al alcance de la Justicia Restaurativa es que a través de sus mecanismos pudiera acompañar y mejorar el funcionamiento de la Justicia Transicional. En Irlanda del Norte, por ejemplo, la Justicia Restaurativa resulto altamente funcional para cubrir los vacíos dejados por la desmovilización de los actores armados que ejercían un importante papel de control social sobre algunos sectores de la población civil y abordó de manera no coercitiva la delincuencia que surgió precisamente de ese vacío y que desbordaba la capacidad del sistema judicial tradicional. Más que enfrentar las violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos, la Justicia Restaurativa en la transición está llamada acubrir vacíos de justicia que pueden producirse con la desactivación del conflicto, pero sobre todo, a promover una cultura jurídica de diálogo y de resolución pacífica de

conflictos. De esta manera, la Justicia Restaurativa, sin tener que enfrentar crímenes atroces si puede contribuir a evitar el surgimiento de nuevas formas de violencia y a garantizar la no repetición de hechos victimizantes(Uprimny R. y., 2005).

Ambas justicias tienen una preocupación similar por la reconciliación, por una paz duradera; por superar el pasado y construir un futuro sobre fuertes lazos comunitarios y evitar que los hechos atroces se repitan. Pero en la Justicia Restaurativa, el perdón, y el restablecimiento de los vínculos sociales debe ser una decisión unánime de víctimas y victimarios. Todos tienen que estar de acuerdo con ésta forma de resolver el conflicto. En Sudáfrica, por ejemplo, en la transición del apartheid a la democracia el discurso de la Justicia enalteció valores tales como la amistad, la hospitalidad, la magnanimidad y la compasión entre víctimas y victimarios de graves crímenes cometidos contra la población negra. Resulta difícil de creer que las víctimas de actos atroces, de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, estén dispuestas a crear con sus victimarios lazos estrechos de solidaridad y confianza. Si se alcanzó un nivel de reconciliación formal fue gracias al desconocimiento del sufrimiento de las víctimas. La exigencia de castigar a los responsables de crímenes atroces fue sacrificada a favor de la exigencia de verdad. Los derechos humanos, reducidos al lenguaje del compromiso político y de la reconstrucción de la nación, no tuvieron capacidad para crear una cultura jurídica basada en el respeto de esos mismos derechos. De ahí que, desde la transición, el índice de criminalidad haya aumentado en

Sudáfrica. Solo una reconciliación que resulte del consenso, del debate y de la toma de decisiones en igualdad de condiciones acerca del futuro de la sociedad podría legitimar el perdón y los fuertes lazos comunitarios (Uprimny R. y., 2005).

EL CASTIGO. Para la Justicia Restaurativa el castigo es contrario a la reconciliación porque impide la armonía social basada en estrechos vínculos entre antiguas víctimas y victimarios logrados a través del diálogo y del perdón. Para los críticos, la Justicia Restaurativa confunde castigo con venganza. Los defensores de la Justicia transicional creen que el castigo -a diferencia de la venganzapromueve, a través del juzgamiento de los victimarios, los derechos de las víctimas a la reparación y a la verdad y tiene más potencialidad para fundar las bases de un orden democrático estable y alcanzar la reconciliación. En el contexto de graves violaciones de derechos humanos el castigo retributivo, como reproche social a comportamientos inaceptables, facilita el logro de la reconciliación. Una transición en la que se sacrifica la justicia en aras de la paz puede generar suficiente rencor entre las víctimas como para provocar nuevas violencias y conflictos. Tal vez las víctimas estuvieran más dispuestas a la reconciliación si tienen la certeza de que los responsables de los crímenes atroces serán castigados de alguna forma. Finalmente el castigo tiende a consolidar en el nuevo régimen una cultura de rechazo a la impunidad y de respeto por las instituciones democráticas, en tanto que traza una clara distinción entre el régimen anterior -de injusticia y atrocidad- y el nuevo orden -justicia y protección de los derechos

humanos-. De esta manera el castigo punitivo contribuye a consolidar la garantía de no repetición (Uprimny R. c., 2006).

No hay evidencia del carácter preventivo y disuasivo del castigo frente a crímenes masivos y sistemáticos precisamente porque históricamente no ha existido. Ni en el orden interno lleno de amnistías e indultos. Ni en el orden internacional en donde los Tribunales ad doc no lograron consolidar una tradición de justicia. Pero parece razonable creer que la frecuencia con la que ocurren este tipo de crímenes se debejustamente a la ausencia de una tradición nacional o internacional de castigo de los mismos. En ausencia de Justicia, las víctimas tienden a tomársela por sus propias manos convirtiéndose a su vez en victimarios (Orozco, 2005). En los procesos de Justicia Transicional en general, y en los que están ocurriendo y puedan ocurrir en Colombia en particular, el castigo de crímenes atroces resulta fundamental para reforzar la reconciliación nacional y para la estabilidad del nuevo orden justo surgido de la transición.

CONCLUSIÓN. En la actualidad, en el marco de la justicia transicional, la eventual concesión de amnistías o indultos a quienes hayan participado en el conflicto en calidad de combatientes sólo es posible, cuando se trata de leves infracciones al derecho internacional humanitario. Frente a crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad sólo cabe el castigo acaso flexibilizado por la posibilidad de que el victimario contribuya eficazmente a realizar los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. Y en tales casos

sólo procedería la concesión de perdones parciales, tales como la disminución de la pena o la concesión de subrogados penales. Y sólo en el contexto de la Justicia Transicional, los mecanismos propios de la Justicia Restaurativa, adicionales al castigo, podrían contribuir a consolidar la transición facilitándole a los victimarios a que asuman su responsabilidad frente la sociedad y llenando los vacíos de control social que puedan quedar con la desmovilización de los actores armados al final del conflicto. El éxito o el fracaso del proceso de construcción de la paz, depende de que la Justicia Transicional, acompañada de mecanismos de justicia restaurativa y de negociaciones y acuerdos con los responsables de los crímenes atroces que permitan conocer y analizar los detalles de lo que ocurrió -la verdad-, sea efectivamente capaz de evitar la reactivación del conflicto y de consolidar la democracia.

Bibliografía Afanador Ulloa, Miguel Ángel. (1992). Amnistías e indultos. La historia reciente. Bogotá: Escuela Superior de Administración Pública - ESAP. Barba, Barros y Hurtado (1991). Transiciones a la Democracia en Europa y América Latina. México: Miguel Ángel Porrua - Grupo Editorial. Botero Catalina y Restrepo Esteban. (2005). Estándares internacionales y procesos de transición en Colombia. En A. RETTBERG, Entre el perdón y el paredón: preguntas y dilemas de la justicia transicional. Bogotá: Universidad de los Andes. Corte Constitucional (2006). Sentencia de constitucionalidad C-370. Considerandos sobre justicia transicional. Numeral 4.2.4. Bogotá. CPI. (1998). Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, ONU Doc. A/CONF.183/9. ONU, S. G. (2004). El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos.Informe del Secretario General al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. New York: UN. Doc S/2004/616. Orozco Abad, Iván. (2001). Combatientes, rebeldes y terroristas: guerra y derecho en Colombia, Bogotá: Temis.

Orozco Abad, Iván. (2002). "La posguerra colombiana: divagaciones sobre la venganza, la justicia y la reconciliación", Análisis Político, No. 46, pp. 78-99. Orozco Abad, Iván. (2005). Reflexiones impertinentes: sobre la memoria y el olvido, sobre el castigo y la clemencia. En A. Rettberg, Entre el perdón y el paredón: preguntas y dilemas de la justicia transicional. Bogotá: Universidad de los Andes. Sánchez, Gonzalo. (2003). Guerras, memoria e historia, Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología e Historia. Teitel, R. G. (2003). “Genealogía de la Justicia Transicional".New York: International Center for Transitional Justice - ICTJ. Uprimny Yepes, Rodrigo y Lasso Luis Manuel. (2004). "Verdad, reparación y justicia para Colombia: algunas reflexiones y recomendaciones", en Olga Lucía Gaitan (ed.), Conflicto y seguridad democrática en Colombia: temas críticos y propuestas, Bogotá: Fundación Social, FESCOL, Embajada de la República Federal de Alemania en Colombia. Uprimny Yepes, Rodrigo. y Saffon Maria Paula. (2005). Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades. En A. Rettberg, Entre el perdón y el paredón: preguntas y dilemas de la justicia transicional. Bogotá: Universidad de los Ándes. Uprimny Yepes Rodrigo (coordinador), Catalina Botero Marino, Esteban Restrepo y Maria Paula Saffon (2006). “¿Justicia transcional sin transición? Reflexiones sobre verdad, Justicia y Reparación en Colombia, Bogotá, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DJS).