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MARIA DEL CARMEN BAYOD LOPEZ Doctora en Derecho . Profesora asociada de Derecho Civil. Universidad de Zaragoza.

LA CAPACIDAD PARA CONTRAER

MATRIMONIO Y LA CAPACIDAD PARA

CAPITULAR: ¿HABILIS AD NUPTIAS HA·

BILIS AD PACTA NUPTIALIA?

SUMARIO l.

INTRODUCCION 1. Planteamiento. 2. Antecedentes. II. HABILIS AD NUPTIAS HABILIS AD PACTA NUPTIALIA EN EL DERECHO FRANCÉS. 1. Planteamiento de la regla habilis en el Ancien Droit francés. 2. La codificación civil francesa. Significado de la máxima habilis. A) Planteamiento. El arto 1.398 del Código civil francés. Su justificación por el legislador. B) Comprensión de la regla habilis. a) Regla que justifica la capacidad de los menores de edad. b) Incapaces, incapacitados y pródigos: ¿Habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptialia? 3. La ley de 3 de enero de 1968. La regla habilis ad nuptias habilis ad pacta nup­ tialia como expresión de la capacidad para celebrar el contrato de matrimo­ nio en Francia III. LA COMPRENSION DE LA MAXIMA HABILIS AD NUPTIAS, HABILIS AD PACTA NUPTIALIA EN EL DERECHO ESPAÑOL. 1. Los artículos 1.241 y 1.175 del proyecto de Código civil de 1851. Asunción en dicho proyecto de la máxima habilis ad nuptias. Problemas de interpretación. 2. Pérdida de identidad de la regla habilis ad nuptias. El anteproyecto de Có­ digo civil español de 1882. La redacción definitiva del Código civil: arts. 1318 y 1323. A) Los menores de edad y la rescisión por lesión. Arts, 1.333 del anteproyecto y 1.318 del Código civil. B) La regulación de la capacidad para capitular de los incapacitados. El artí­ culo 1.339 del anteproyecto y el artículo 1.323 del C.c. 3. Derecho vigente. Los arts, 1.329 y 1.330 del Código civil español: ¿habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptialia? La capacidad para otorgar ca­ pítulos matrimoniales: una regla especial de capacidad. A) La capacidad para contraer matrimonio: presupuesto exigido por la lógica y elemento de eficacia del contrato. B) La capacidad de contratar: la capacidad general de obrar como regla ge­ neral y los supuestos especiales: minoría de edad e incapacitación.

LA CAPACIDAD ...

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Mi DEL CARMEN BAYOD LOPEZ

1. INTRODUCCION. 1. Planteamiento.

El Código civil en sus art. 1.329 y 1.330 1 establece unas reglas especiales en materia de capacidad para capitular en relación con la capacidad para contraer matrimonio. En fun­ ción de la capacidad para contraer matrimonio se permite a los futuros o actuales cónyuges otorgar por sí mismos capítulos matrimoniales aun cuando sean menores de edad o estén in­ capacitados. En estos casos, se produce una exclusión de las reglas generales en materia de contratación que exigirían en ambos casos la representaci ón' de los sujetos contratantes: menores no emancipados e incapacitados. Esta exclusión de las reglas generales en materia de capacidad para capitular, con la consiguiente ampliación de capacidad para ciertos suj etos en relación con determinados ne­ gocios, se resume tradicionalmente en nuestra doctrina, así como también en la italiana y en la francesa , bajo la expresión habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia', Con todo, señala a este respecto LACRUZ, que dicha regla «no debe tomarse al pie de la letra pues hay personas capaces de contraer matrimonio válido, y no pueden capitular vá­ lidamente sin asentimiento de otras»".

l. Por lo que respe cta al resto de los Derechos civiles españoles, las distintas Compilaciones, en general, con­ tienen también reglas especiales en materia de capacidad para capitular: Así la Compilación arag one sa , en sus arto 27 relaciona la capacidad para capitular de los solteros menores de edad con la capacidad para contraer matrimo­ nio ; por lo que hace al Der echo civil catalán la misma relación se establece en el arto 12.2 (Ley 811 993 de 30 de septiembre);' el fuero Nuevo de Na varra en su ley 78 y la Compilación Balear, en su arto 66.3 referente a las isla s de Ibiza y Formentera, Por el contrario. la Compilación gallega. y la Ley del Derecho civil foral del País Vasco no contienen normas especiales en materia de capacidad para capitular. aplicándose lo dispuesto en el Código civil, como as í lo establecen tanto la disposición Adicional segunda de la Compilación gallega como el arto 3 o de la refe­ rida Ley foral vasc a. 2. Por lo que respecta al resto de Derechos civiles españoles distintos al Código no es completamente cierto lo qu e acabamos de decir. En efecto, en Aragón el menor mayor de 14 años no actúa en el tráfico representado luego no hay derogación de las reglas generales sobre cap acidad de men ores, en relación con las capitulaciones matrimo­ nial es. A su vez, los cónyuges aragoneses y catalanes no requieren asistencia para capitular, en el primer caso por ser mayores de edad y en el segundo por no estar sujet os a pote stad alguna (art. 4 de la Compilaci6n aragonesa y art, 12.2 Compilación catalana). 3. Por todos , Vid, Para el Derecho franc é s. MALAURlE. Cours de Droit civil. Les regím en es matrimoniaux, Par ís, 1991. p.l 03 Y ss.: para el Derecho italiano. CORSI. JI regime pat rimonialle de la [amiglia en «Trattato de Di­ ritto civile e cornerciale», Yo16,T JI sez 2. Milano . 1984, p .12 Yss. yen Derecho español., referido al C6di o civil , CARCABA FERNA NDEZ, Las cap ítulaciones matrimon iale s, Oviedo. 1992, p.19-20 . Por lo que resp ect a al resto de Derecho civiles es pañoles, pueden consultarse : Arag ón, MOREU BALLONGA, Com entario a los artículos 25 de fa Compilación aragonesa , en «Comentarios a la Compilación del Der echo civil de Aragón de 1985» , T.E dirigidos por Joss LUIS LACRUZ BERDCJO, DGA, Zaragoza, 1988, p. 686 -690; Baleares, CERDA GIMENO, Comentario al art . 66 de la Compilaci án de Baleares, en «Comentarios al Código civil Y..», T. XXXI . Vol . 2. Madrid , 1981 . p. 55 ; Cataluña, PUIG FERRIOL y ROCA TRIAS , Instituciones de Derecho civil de Cataluña. Barcelona. 1987, p. 272; Gali­ cia, BLAZQUEZ SANCHEZ, Las capitulaciones matrimoniales gallegas, antes y después de la Compilación de 2 de diciembre de 1963. RDN , 1965, p.E35; Navarra. NAGORE YARNOT, Capitulaciones matrimoniales. en «C urso de Derecho foral navarro, T I, Pamplona, 1958. p. 1 5 I . 4 .- LACRUZ, Elementos de Dere cho civil. IV. Derech o de familia. vol.Z", 1989, p.341 .. El profesor Lacruz ya hacía está afirmación en la edición de 1963 (cit. . NAGORE. Doctrina actual sobre las capitulaciones matrimoniales. «Estudios Castán, IY», Pamplona, p.520), Igualmente, en Derecho Italiano desde la promulgación del C6digo civil de 1942 se cue stion6 también el valor de la regla habilis, ( Vid, FtJ1'o.1AOLf. Habilis ad nuptias, habilis ad pa cta nuptialia r, en «Rivista di diriuo rnatrirno­ niale italiano», 1953 . p. 8.) Diez años más tarde BVSNELLl señalaba que no siempre quien es habilis ad nuptia s es habilis ad pacta nuptia ­ lia, y ponía como ejemplos el supuesto del emancipado y del inh abilitado. (cfr. B USNELLf. Voz convenzione matri­ monlale. en «Enciclopedia del Diriuo», T .X , Milano. 1962.522 Yss ..) Igualmente, PAOLA e MAc RI. se ñalan que el art. J65 del Código c ivil italiano, que perm ite a los menores otorgar con venciones matrimoniales, constituye una excepción a las reglas generales sobre capacidad. al derogar el principio según el cual los menores no pueden con­ tratar válidamente, si bien . tal derogación recibe una razonable explicaci6n «non tanto nell 'aruico brocardo habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptialia, quanto piUIIOS10 nel principio valido per tutti i negozl di diriuo di famiglia se cando cui non é consentita la stlpulaz ione di detti nego ri senta la direua partecipazione del sogetti che debb ono risentirne su effeui.» (Cfr. 11 nuovo reglme patrimoniale della [amiglia, Milano, 1978. p. 46-47). Tal es así que los autores recientes ni tan si quiera mencionan este brocardo (Vid, GATAR1. Comentario al 165 del C.c. italiano. en «Codice civile anotato con la docrtrina e la giurisprudenza», Vol 1, a cura de Pietro PERlIN­ GIERI., Bologna, 1991, p. 578.), quedando el valor de esta regla más como una forma tradicional de decir que en materia de capacidad para capitular hay regla s especiales. Por el contrario. en Derecho francés el brocardo habilis ad nuptias habilis ad pa cta nuptialia podría calificarse de regula luris que establece la capacidad nece saria para otorgar le contrat de marlag e en los supuestos en los que los contrayentes son menore s de edad o siendo mayores tienen limitada la capacidad de obrar (enfermos mentales y pró­ digos). Vid Por todos OVERSTAKE, Le contrat de mariage des incapables. RTDC , 1971, pp. 4, Y pp. 23 a 28.

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En el mismo sentido MOREU considera que la regla habili s ad nuptias habilis ad pacta nuptialia, que tendría que significar -según él dice- la capacidad del menor para capitular por sí y sin ningún tipo de asistencia, no fue la solución adoptada por el Código civil, al exigir la asistencia de determinadas personas, lo que supone una restricción a la ex­ tensión de la regla, si bien es a su vez una solución transaccional, frente a las reglas genera­ les en materia de capacidad' . Así pues , teniendo en cuenta que la doctrina en general acoge esta máxima para ju s­ tificar la posibilidad de que ciertos sujetos puedan capitular cuando por regla general no tendrían capacidad de contratar por sí; nos ha parecido intere sante analizar cuál fue el signi­ ficado de esta regla en el Dere cho francés , pues de su regulación en el Código de Napoleón pasó a la codificación civil española ---e italiana- y posteriormente fue acogida también por el resto de los Derech os territoriales españoles. Con ello, en definitiva, trataremos de establecer si el brocardo habilis ad nuptias ha­ bilis ad pacta nuptialia ju stifica en Derecho español --como así sucede en Derecho fran­ cés- las normas que regulan la capacidad para capitular de los menores e incapacitados; o bien son simplemente las características especiales que como cont.rato presentan las capitu­ laciones matrimoniales (el negocio capitular) las que justifican estas normas especiales en relación con la capacidad para contraer matrimonio.

2.- Antecedentes. Las relaciones entre capacidad para contraer matrimonio y capacidad para celebrar contratos relacionados con las nupcias, se remontan ya al Derecho romano . En diversos pasajes del Digesto y del Códi go se establece la posibilidad de que tanto los menores como los sujetos que padecen ciertas deficiencias físicas puedan constituir dotes en virtud de su capacidad para celebrar las nupci as: Dotis nomine pote st obligari, qui potest nuptias contrahere. ULPIANO (D . 23 , 3, 73) explica la posibilidad de que el ciego, el sordo y el mudo puedan con stituir dotes, en virtud de la capacidad para contraer matrimonio".

Por lo que respecta a los menores de edad se estableció con carácter general la posibi­ lidad de que éstos pudieran constituir dotes siempre y cuando fueran asistidos por su curador . En concreto el Código en la ley 28, del título 12 del libro V estableció lo siguiente: « Mulier in minor aetate constituta dotem marito, consentiente generalí vel especiali euratare, recte dare et exigi potest , licet ipse tempore creationi s fideiussorem in mi­ norem, quam dos est, quantitatem dicitur praestitisse. Hoc idem observatur et si minor ante nuptias donationem consentiente, ut diectum es! curatore , fece rit». Posteriormente, la doctrina del Derecho común generalizaría la relación entre capa ­ cidad para las nupcias y capacidad para contraer matrimonio: «qui ¿doneus est ad matrimo­ nium, est p er se ad pacta dotalia habilis et idoneus-' . En relación con los menore s, se les permitiría también constituir dotes, pero con la intervención del curador 8, 5. MOREU. Comentario al arto 25 de la compilación aragonesa, en «Comentarios a la Comp ilació n... », Zara­ goza , 1988, p.689. 6. El texto del Digest o (23, 3, 73) esta blec ía lo siguie nte: «MUlas, sordu s, coecus dotis nomin e obligantur, quin el nuptia s contruhcre possunt ». A su vez. el Dig est o e n la ley 8 del título 4 del lib ro 23 atend ía tamb ién al su ­ pue sto de qu e el hij o o la hija de familia que fueran contraer matrimonio pudieran constituir dotes por sí, en caso de necesid ad. cu ando e l padre hubiera sido hecho prisionero por los enemigos , o estuviera loco : «Quoties patr e fu­ rente ve! ad hostibus capto fili us familias du cit uxorem, filiaqu e f amilias nubit, necessario etiam pactio cum ipsis duntax at dotís nomi ne fi eri poter lt» 7.- Esta es la o pinión que GOTOFR EDO (Corpus iuris civilis, Caloni ae Allob rogum , 1624) manifi esta so bre la rel ación e ntre matrimoni o y pact os dot ales e n la glosas al Digesto. libro 23, tit. 4 ley 8; y lib ro 23, Li t. 3. 73. (cit. por PEÑA BERN ALDO Q UIROS, El concu rso de las personas designadas en el art. 1.318 del C.«. eH el otorgamienta de las capitulaciones matrimon iales, AD C, 1956. pp. 308-309). Vid también G ARCIA G OYENA, Conco rdancias, motivos .">' comentarios del C6digo civil español, Reimpresión de la edici ón de Mad rid de 1852, al cuidado de la cá tedra de Dere cho civ il de la Uni ver sidad de Zaragoz a, 1974 , p. 669 . 8. En este se nt ido vid.. GLÜCK. Comme ntario al/e pandeue. Libro XXIIl , Milan o, 1898, p. 9 15.

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De esta manera se configura como principio general la posibilidad de que los meno­ res, tanto varones como mujeres, puedan constituir dotes y donaciones propter nuptias, por la relación de estos negocios con el matrimonio, bastando con la asistencia del curador cuando los bienes son muebles y requiriéndose además iudicis decreto cuando la dote con­ sista en inmuebles". Todo ello supone una excepción a la regla general que impide a los me­ nores disponer libremente de sus bienes y en especial donar, actuación esta última que el menor no puede realizar ni aun con la intervención del tutor o del curador 10. En general estos fueron los principios que recibiría el Derecho castellano, pues las dotes y las arras podían ser constituidas por los menores con intervención del curador, y si se disponía de inmuebles con intervención del juez, tal y como se estableció en la Partida 4, tit. 11 ley 14" En el Derecho catalán, que al igual que las Partidas siguió el sistema de capacidad romano, se reconoció también capacidad a los menores para celebrar pactos nupciales, bas­ tando con la presencia del padre o del curador 12, En Derecho aragonés, por el contrario, se permitió a los menores de edad otorgar ca­ pitulaciones matrimoniales sin asistencia de ningún otro sujeto, señalando la edad núbil como momento a partir de la cual se podía capitular. Igual sistema se siguió en Navarra", Sin embargo en ninguno de estos derechos se hace referencia a la expresión habilis ad nuptias 14. 9. En este sentido, BARONIO, De efectibus minoris aetatis circa contractus ultimas voluntates el spiritualia,

Panorrni, 1661, p. 243, n? 1-, donde cita la doctrina europea sobre este punto, en función precisamente de la ley 28 del libro 5 del Código a la que ya hemos hecho referencia. lO. En este sentido, BARONtO, recogiendo los principios generales del Derecho común europeo, escribe lo si­ guiente; «quia minor etiam el/m autoritate tutoris, vel curatoris & iudicis decreto donare inmobilia 110n potes». (Cfr. De efectibus minoris aetatis circa contractus ultimas voluntates e/ spiritualia, Panormi, 1661. p.301, n? 1). Igualmente el forista aragonés SESSE. comparando el ius comune con el Derecho regnícola. incide también en el favor de que gozan las dotes y donaciones propter nuptias en el Derecho común. puesto que los menores, que no pueden disponer por actos a título lucrativo ni con intervención del juez, pueden dotar y donar con ocasión del matrimonio si interviene el curador y, si los bienes objeto de esos actos son inmuebles, con decreto del juez. (Cfr. Decisionum sacri senatus regmi aragonum, et curiae., T. 11, Zaragoza, 1625, dec. 99. p. 508) ¡ l. En tal sentido vid. GREGORIO LOPEZ, Las siete partidas sobre el sabio Rey D. Alfonso el llano glosadas, T.Il, Madrid. J789. p.529. Vid también, yen el mismo sentido, SANCHEZ, De sancto matrimonii sacramento dispu­ tationum, T.I.. Ludugni, 1669, Libro VI. Disposición XXXVIII, p 496, nO 37 a 43. 12. Vid. FONATANELLA, Tractus de pactis nnptialibus sive de capitols matrimonialibus. Lugduni, 1627. Cláu­ sula 4 glosa 8; cláusula 3. glosa 3 n° 59. y cláusula 5 glosa 7a. n° 24, donde expresamente se refiere a la posibili­ dad de los menores de constituir dote , pero con intervención del curador. y si los bienes son inmuebles con autori­ zación del jue z. Vid también BROCA y AMEL. Insthuciones del Derecho civil catal án vigente, T. 11. Barcelona, 1886, pp. 185 Y 280-281 Y 283 13. En el Derecho navarro se mantiene la misma postura que en el aragonés, de manera que se considera con capacidad para otorgar capítulos matrimoniales a los menores de edad que tengan capacidad para contraer matri ­ monio sin requerir la asistencia de otros sujetos. (Vid. NAGORE YARNOT. Comentario a la Ley 78 del Fuero nuevo, "Comentarios al c.c.... » , T.xXXVI. vol. 1°, Edersa, 1990. pp. 466 Y ss.), Este planteamiento aragonés y navarro estuvo presente también en el Derecho común europeo, si bien, y a lo que parece, al igual que en el territorio nacional español, tuvo pocos seguidores. En efecto, la posibilidad de que los menores de edad, pero con capacidad para contraer matrimonio, pudieran celebrar contratos relacionados con éste -