Dánice de la C. Vázquez De Alvaré. Licenciada en Derecho por la Universidad de La Habana, Máster en Propiedad Intelectual por la Universidad de Alicante y Doctora en Ciencias Jurídicas por la Universidad de La Habana. Profesora Titular de la Universidad de La Habana. Mediadora de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional. Presidenta de la Sección Nacional de Propiedad Industrial de la Unión de Juristas de Cuba y Presidenta de la Comisión de Propiedad Intelectual del Comité Cubano de la Cámara de Comercio Internacional. Agente Oficial de Propiedad Industrial para todas las modalidades. ISBN: 978-959-7219-06-4

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en el mercado cubano

Asimismo, se hace referencia a las transformaciones económicas más importantes llevadas a cabo en Cuba y que a juicio de la autora han influido en el fenómeno que se analiza. A partir de la aplicación de técnicas como cuestionarios, análisis de documentos y entrevistas, se analizan los actos desleales que tienen lugar en Cuba y se presenta un estudio de casos de competencia desleal suscitados en el extranjero en relación con los productos y servicios cubanos. Queda demostrada la existencia de actos de Competencia Desleal en el mercado cubano y la necesidad de un aparato legislativo que responda a su eficaz represión, proponiendo la protección mediante Ley Especial, siguiendo a la ineficacia de los mecanismos regulatorios actuales.

La competencia DESLEAL

Tomando como referencia original el vínculo existente entre la Competencia Desleal y la Propiedad Intelectual, se ofrece una visión de la evolución de la Competencia Desleal como parte integrante del Derecho de la Competencia, con un análisis teórico doctrinal de la institución, profundizando en aquellos aspectos que resultan más polémicos para el derecho comparado, así como el marco regulatorio utilizado por el Derecho Comparado para reprimir las manifestaciones de la Competencia Desleal, particularmente en cuanto a las vías y procedimientos diseñados a tal fin.

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Edición / Carlos M. Menéndez Corrección / Olimpia Sigarroa Diseño y realización de cubierta / Aramís González Díaz Diseño interior y realización / Aida Soto-Navarro Glez

© Dánice de la Caridad Vázquez De Alvaré, 2013 © Sobre la presente edición: Editora Unijuris, 2013

ISBN 978-959-7219-06-4 Editorial Unijuris Unión Nacional de Juristas de Cuba Calle 21 No. 552 esq. D, Vedado, Plaza de la Revolución, La Habana, Cuba.

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A mi mamá y mi papá

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“En prever está todo el arte de salvar” José Martí

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Agradecimientos A mi familia y amigos. Lex, S.A. Agentes de Propiedad Industrial. Unión de Juristas de Cuba. Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. David Rockefeller Center for Latin American Studies (DRCLAS).

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Prólogo Los lectores serán privilegiados en tener la oportunidad de adentrarse en el estudio de una institución de la cual abundan los textos doctri­ nales y los estudios académicos en países foráneos, pero la cual ha estado ausente en la literatura especializada en Cuba. Fue el resultado de una investigación de tesis doctoral defendida por la autora en opción al título de Dra en Ciencias Jurídicas en el año 2003 y que ahora ha sido retomada y actualizada, a la luz del momento de reformas que en el terreno económico se realizan en el país, el cual amerita una profundización con rigor y vuelo académico del tema de la competencia en sentido amplio y en especial de la competencia desleal. El escenario económico actual por el que transita Cuba es más provocador incluso que el del año 2003 para referirnos a un tema de tal naturaleza. Con claridad debemos reconocer la existencia en el mercado cubano de competencia, esencialmente en la esfera no estatal de la economía, que se ha diversificado a partir de la ampliación del trabajo por cuenta propia, el reconocimiento de las cooperativas en sectores no agrícolas y la existencia de pequeñas empresas, por citar algunos supuestos. Unido a ello no podemos desconocer que existen prácticas monopólicas que urgen de la necesidad de un control estatal. Asimismo se producen actos en el desarrollo de las relaciones económicas por parte de los diferentes actores que participan en la esfera de la producción, los servicios y el tráfico económico que son contrarios a la buena fe, la ética concurrencial y las relaciones de colaboración transparentes que deben primar entre todos los agentes que operan en la economía cubana actual. Estos actos conspiran contra el buen desenvolvimiento del mercado, el actuar de los empresarios y lesionan los derechos de los consumidores. 11

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Por otra parte las nuevas normativas vigentes en materia de propiedad industrial propician un mayor reconocimiento de los titulares de los derechos exclusivos, lo cual atribuye una importancia a la competencia desleal como institución complementaria a la protección de los derechos intelectuales. El Decreto ley 203 del año 2000 sobre signos distintivos reconoce a las personas naturales como titulares de los derechos exclusivos sobre los mismos. Asimismo el Decreto Ley 290 del 2012 dispone la universalidad de la patente como forma de protección de las invenciones, las invenciones laborales y por tanto la posibilidad de concertar contratos de licencias de patentes entre entidades de la economía nacional. Por otra parte se estimula la inversión extranjera en sus diferentes formas en nuestro país. Todos estos elementos son indicadores que denotan la necesidad de reconocer cuáles son los actos que se enmarcan en la tipología de prácticas desleales que pueden suscitarse en Cuba en estos momentos y las principales vías para su represión. El libro nos ofrece una fundamentación doctrinal y normativa de toda esta institución, valorando el derecho comparado y su reconocimiento en nuestro país. Su lectura será necesaria para un amplio público, porque como ya hemos adelantado los actos desleales afectan no solo al ámbito empresarial, sino también los intereses generales de la economía nacional y a los consumidores, todos ellos eslabones básicos de nuestro modelo económico. A todo lo anterior se une, como bien se reflexiona en el texto, que somos signatarios del Convenio de Paris, el cual obliga a los Estados signatarios a conferir una protección eficaz contra los actos desleales. Asimismo ratificamos el Acuerdo de los Derechos de Propiedad Intelectual de la Organización Mundial de Comercio, que remite al Convenio de París para proteger la información divulgada a través de la represión de la competencia desleal. No obstante ello, aun nuestra legislación interna carece de normativas especiales sobre esta materia. Urgen por tanto estudios sobre esta temática, pero el presente es pionero, escrito con meticulosidad y motivando a la reflexión de temas sustantivos y procesales en torno a la represión de la competencia 12

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desleal, como institución que no solo protege a los titulares de los derechos intelectuales, sino que tiene efectos más amplios y abarcadores con el propósito de contribuir a corregir las distorsiones inherentes a los mecanismos de mercado y a garantizar un marco comercial de lealtad y ética empresarial. Reciban los asesores y consultores legales, abogados, jueces, fiscales, empresarios y directivos vinculados a la esfera económica, un material de referencia necesaria para direccionarnos en este campo escabroso, complejo, cuestionado, pero que no puede ser obviado ni ignorado en las condiciones actuales, todo lo contrario, se impone su estudio con agudeza marcada, para que afloren luces propias y auténticas que orienten el sendero a seguir en el reconocimiento y reglamentación normativa de esta institución en Cuba. Dra. Marta Moreno Cruz Profesora Titular del Departamento de Asesoría Jurídica Internacional. Árbitro de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional.

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Introducción Imitación, confusión, engaño, aprovechamiento injusto de la repu­ tación ajena, violación de normas, discriminación, he aquí algunas manifestaciones de la competencia desleal en el mercado. La com­ petencia desleal, en una definición simplificada, se entiende como el acto contrario a la buena fe en el ejercicio del comercio en un territorio dado. En ese sentido constituye una deformación del proceso de la competencia en el mercado entre los operadores económicos que en él intervienen. Como tal, requiere invaria­ blemente de una represión legal, es decir, de un pronunciamiento desde el derecho en función de la justicia, de forma que la normativa esté al servicio de la materialización de una competencia justa y leal. A pesar de ser un tema escasamente tratado en la literatura cientí­ fica, en los últimos años ha sido estudiado en organizaciones y asociaciones internacionales y nacionales, tales como la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)1, la Organización Mun­ dial del Comercio (OMC)2, la Asociación Internacional para la 1

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Organismo especializado de las Naciones Unidas creado en 1967 que tiene como fin la cooperación y protección de la propiedad intelectual en los Estados. La OMPI admi­nistra sistemas que facilitan la obtención de protección a nivel internacional para las patentes, marcas, diseños, denominaciones de origen y solución de controversias. Cuenta actualmente con 185 estados miembros. Más información en http://www.wipo. int Consultado el 15 de marzo de 2012.

Organización establecida en el año 1995 que sustituyó al Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT por sus siglas en inglés) del año 1947. En el año 1994 se completó la octava ronda de negociaciones, conocida como Ronda de Uruguay, con 28 acuerdos que conformaron la OMC, entre los que se encuentra el Acuerdo sobre Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). El principal propósito de la OMC es asegurar que las corrientes comerciales circulen con la máxima facilidad, previsibilidad y libertad posibles.

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Protección de la Propiedad Industrial (AIPPI)3, la Asociación Internacional de Marcas (INTA por sus siglas en inglés)4 y la Asociación Interamericana de Propiedad Industrial (ASIPI)5. La creación de bases de datos y grupos de expertos, así como la redacción de informes y directivas para la legislación interna, han sido algunos de los resultados de los esfuerzos de estas entidades. Las mismas han partido del consenso acerca de la necesidad de la represión de las manifestaciones de competencia desleal como una 3

La AIPPI (en francés Association Internationale pour la Protection de la Propriété Industrielle) fue fundada 14 años después que el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (CUP), el 8 de mayo de 1897, sin fines lucrativos, para la promoción de la protección de la propiedad industrial. Contó en su primer año con 443 miembros de 17 países, y cuenta actualmente con casi 9 000 miembros de más de 100 países y 54 grupos regionales y nacionales. La AIPPI ha influido en el desarrollo del CUP, en la creación del Arreglo de La Haya para la Protección de los Diseños Industriales, en la creación del Protocolo de Madrid y en el Tratado de Marcas. Ha trabajado arduamente en la proliferación de la legislación internacional y en el asegura­ miento de las leyes de propiedad industrial a la luz del Acuerdo ADPIC. Tomado de AIPPI Centennial Newsletter No. 19-2/97. Más información en http://www.aippi.org. Datos sobre cantidad de miembros consultados el 15 de marzo de 2012.

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La INTA (International Trademark Association) es una asociación internacional de profesionales y titulares de registros de marcas que existe desde 1878. Es una organización sin ánimo de lucro que atiende asuntos de propiedad industrial en materia de marcas, y sus temas prioritarios objeto de debate han sido el Protocolo de Madrid para el Registro Internacional de Marcas, Importaciones Paralelas, Trade Dress, Leyes en Internet, Dilución, Indicaciones Geográficas y Armonización. Cuenta como miembros con 5 900 titulares de marcas, profesionales y académicos de más de 190 países. Más información en http://www.inta.org. Consultado el 15 de marzo de 2012.



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La ASIPI, constituida como asociación civil sin fines de lucro, fue fundada en 1964 con el fin principal de promover en los países americanos el desarrollo y armonización de las leyes, regulaciones y procedimientos relativos a la propiedad industrial e intelectual. Así se establece en sus estatutos, aprobados en asamblea general en el xiv Congreso realizado en Buenos Aires, el 26 de octubre del 2000. Tiene como objetivos reunir profesionales interesados en estudiar, diseminar y desarrollar la propiedad intelectual; asesorar a los gobiernos y entidades intergubernamentales y fomentar las relaciones con otras organizaciones como AIPPI e INTA. En marzo del 2012 tuvo lugar el seminario “Competencia desleal y propiedad intelectual: Problemas contemporáneos que afectan a la industria” en Antigua, Guatemala. La información puede ser consultada en http://www.asipi.org.

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necesidad del buen desenvolvimiento del mercado, y por extensión, de la “economía de mercado” y del capitalismo. Los actos o manifestaciones de la competencia desleal en el mercado cubano han tenido un surgimiento y crecimiento a partir de los cambios económicos de los últimos años. Ello determina la impor­ tancia del estudio de este tema en Cuba, por cuanto, si bien el fenó­ meno de la competencia desleal se desarrolla normalmente en un sistema capitalista o de economía de mercado, las transformaciones de la economía cubana en los últimos años en función del logro de la eficiencia económica y la inserción en la economía mundial han propiciado la existencia de niveles crecientes de competencia que en Cuba han adoptado una forma propia, y que pudieran perjudicar el logro de los objetivos mencionados. Estos actos se han desarrollado en el contexto de una competencia restringida por el propio sistema económico socialista de nuestro país definido en la Constitución6 y en la política económica expresada en diversos documentos de los Congresos del Partido Comunista de Cuba y en la legislación. En esos instrumentos queda claro que el interés general y social prevalece por encima del interés individual y empresarial, y se mantiene una preeminencia de la propiedad social sobre los medios fundamentales de producción y una planificación que regula la economía y determina los límites del mercado o de los mercados existentes. Un nuevo modelo económico, bajo los mismos principios pero con una innegable apertura a la pequeña empresa, viene a ser elemento Artículo 14: “En la República de Cuba rige el sistema de economía basado en la propiedad socialista de todo el pueblo sobre los medios fundamentales de producción y en la supresión de la explotación del hombre por el hombre. También rige el principio de distribución socialista “de cada cual según su capacidad, a cada cual según su trabajo”. La ley establece las regulaciones que garantizan el efectivo cumplimiento del principio. Artículo 16: “El Estado organiza, dirige y controla la actividad económica nacional conforme a un plan que garantice el desarrollo programado del país, a fin de fortalecer el sistema socialista, satisfacer cada vez mejor las necesidades materiales y culturales de la sociedad y los ciudadanos, promover el desenvolvimiento de la persona humana y de su dignidad, el avance y la seguridad del país….”

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detonante de la competencia en Cuba, con la consecuente deslealtad que pudiera suscitarse. Ha dejado de ser la empresa estatal el sujeto empresarial exclusivo. A partir de los años noventa del siglo pasado han sido muchos los cambios llevados a cabo en la economía cubana que han propi­ ciado la aparición de nuevos operadores económicos, la creación de espacios de competencia comercial y de determinados actos de competencia desleal. Entre esos cambios cabe mencionar las reformas constitucionales en cuanto al régimen de propiedad y a la descentra­ lización del comercio exterior; la despenalización de la tenencia de divisas por la población; las transformaciones estructurales en la agricultura; el espacio concedido a la inversión extranjera con la acti­ vidad comercial que ello propicia autorizada por la Ley 77, Ley de la Inversión Extranjera7; la autorización de sucursales de empresas extranjeras en Cuba al amparo del Decreto No. 206 de Sucursales y Agentes de Sociedades Mercantiles Extranjeras8; la entrada en el proceso del perfeccionamiento empresarial por parte de las empresas cubanas y la autorización del trabajo por cuenta propia como nueva fuente de empleo. Los espacios de competencia existentes serían: el mercado de productos agropecuarios, el de artículos industriales y artesanales, el de bienes y servicios ofertados por los trabajadores por cuenta propia y el de bienes y servicios en moneda convertible. Los Lineamientos de la Política Económica y Social del Partido y la Revolución, aprobados en el VI Congreso del Partido Comunista de Cuba el 18 de abril de 2011 amplían y consolidan esta política. En la parte I, Modelo de gestión económica, Lineamientos generales, 02. se postula:

Ley No. 77, Ley de la Inversión Extranjera, de 5 de septiembre de 1995. Publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria 3, de 6 de septiembre de 1995.



Decreto 206 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros. Reglamento del Registro Nacional de Sucursales y Agentes de Sociedades Mercantiles Extranjeras, de 10 de abril de 1996. Publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria No.17 de 24 de julio de 1996. Sobre este particular, está vigente la Resolución 550 del Ministerio del Comercio Exterior, del año 2001, como norma complementaria.

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“El modelo de gestión reconoce y promueve, además de la empresa estatal socialista, que es la forma principal en la economía nacional, las modalidades de inversión extranjera previstas en la ley (empresas mixtas, contratos de asociación económica internacional, entre otras), las cooperativas, los agricultores pequeños, los usufructuarios, los arrendatarios, los trabajadores por cuenta propia y otras formas, todas las que, en conjunto, deben contribuir a elevar la eficiencia”. Recientemente se han ampliado las licencias autorizadas para el trabajo por cuenta propia y se ha producido la aparición de nuevos agentes económicos, a los que haremos referencia más adelante. La inevitable, necesaria e impostergable mayor inserción de los productos y servicios de nuestro país a escala internacional; la membresía de Cuba en la OMC; la carencia de estudios, política y legis­lación especial sobre el tema; el hecho de ver realizados actos desleales en Cuba entre sujetos muchas veces inconscientes del acto del cual son víctimas, determinan la conveniencia de un estudio de la materia a partir de la existencia de competencia desleal en el mercado cubano, definiendo cuáles actos desleales se configuran, y de presentar soluciones legales para la represión de tales hechos.

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Teoría de la competencia desleal

El derecho de la competencia La institución de la competencia9 siempre ha tenido como base la búsqueda de corrección en el actuar competitivo, o sea, el mantenimiento del principio de competencia y lealtad. Es por ello que el derecho de la competencia10, tal como afirma el profesor Baylos   La competencia entraña en sí misma la existencia de más de dos empresarios que luchan por atraer la clientela. El hecho de que estos empresarios oferten los mismos productos o servicios es algo discutido doctrinal y jurisprudencialmente, lo cual veremos más adelante en la referencia a la crisis de la relación de competencia.

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El derecho de la competencia es un “conjunto de normas e instituciones que nacen a mediados del siglo xix con carácter especial, para proteger los intereses surgidos como consecuencia de la Revolución Industrial y de la Revolución Francesa, insuficientemente protegidos por el derecho común vigente”, según el Profesor Vicent Chuliá, F.: Compendio crítico de derecho mercantil, Volumen 2, tomo I, Editorial José Ma. Bosch, 1991, p. 1047. A esta definición también se afilian Odriozola Guitart, Johana y Miladys Villareal Torres: Tentando un debate: Por un derecho de la competencia en Cuba, trabajo de diploma, curso 1996-1997, p. 102. Para el profesor Baylos Corroza, Hermenegildo, Tratado de Derecho Industrial, Propiedad Industrial, Propiedad Intelectual, Derecho de la Competencia Económica, Disciplina de la Competencia Desleal, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1978, es el “conjunto de normas que regulan la actividad concurrencial, para que prevalezca en el mercado el principio de competencia y la lucha entre los competidores se desenvuelva con lealtad y corrección”.

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Corroza11 se fragmenta en: 1/ Derecho de las limitaciones de la competencia o ilícito antitrust (también llamada competencia prohibida), a fin de determinar la licitud o no de las limitaciones impuestas por los competidores y prohibir las prácticas restrictivas de la competencia, constituyendo entonces la competencia una obligación y no un derecho; 2/ Derecho de competencia desleal o ilícito de la compe­ tencia (también llamada competencia Ilícita12), a fin de prohibir el uso de medios reprobables en la libertad de competencia. La evolución de la concepción de la competencia ha transitado desde un ideal de competencia perfecta, que supone la inexistencia Nos afiliamos al criterio del profesor Alberto Bercovitz de que el derecho de la competencia, aunque surgió de manera autónoma, se considera incluido en el derecho mercantil. 11

Baylos Corroza, Hermenegildo: op. cit., p. 209.

El término “competencia ilícita” es utilizado por Broseta Pont, Manuel: Manual de Derecho Mercantil, décima edición, Editorial Tecnos, S.A., 1994, p. 134, pero a nuestro juicio es errado utilizar este término desde el punto de vista que lo engloba el profesor Broseta, donde incluye la competencia prohibida, la competencia desleal y la usurpación de derechos de propiedad industrial. Desde nuestro punto de vista, al ser la competencia prohibida rama independiente dentro del derecho de competencia, no debe llamarse a la competencia desleal como competencia ilícita, pues son independientes. En el uso de los términos relacionados con la competencia desleal, debemos tener en cuenta que toda competencia desleal es ilícita pero no toda competencia ilícita es competencia desleal, Ejemplo: El término unfair competition es más amplio y se utiliza también para calificar la competencia que implica prácticas restrictivas y no solo desleales. La ilicitud que se sanciona por la competencia desleal no es ilicitud de causar a otro un daño concurrencial sino de causar un daño injustificadamente. Así, Frannceschelli, en su obra “Studi sulla concorrenza sleale, II, La storia del probleme e delle sue soluzioni”, en Rev. Dir. Ind, Milán, p. 13, citado por Baylos Corroza: op. cit. p. 229 expone que“... en la competencia desleal, la concurrencia en sí es lícita y solo son ilícitos los medios o las modalidades con que es realizada”. Ello a diferencia de la competencia prohibida por ley, donde cualquier perjuicio concurrencial es ilícito, por cuanto la competencia en sí misma es la actividad ilícita. Cuestión aparte es que un acto de competencia desleal constituya una limitación de la competencia como lo es el acto de discriminación. Por otra parte, la usurpación de derechos de propiedad industrial debe ser reprimida como violación de propiedad intelectual por ser el derecho de marcas un sector especial frente al derecho de competencia desleal. En cambio, la piratería –a veces confundida en la doctrina con la usurpación– debe ser reprimida por la vía de la competencia desleal, pues es fácil probar que estamos frente a una piratería marcaria si existe, por ejemplo, un acto de imitación de marca.

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de preponderancia por empresa alguna en el mercado, hasta la existencia de una competencia suficiente. Ello infiere la existencia de competencia entre todos estos empresarios, surgiendo así “de forma natural” la necesidad de regular el comportamiento de dichos empresarios en el mercado, de tal manera que el éxito obtenido por ellos esté basado en el ejercicio de su actividad profesional por esfuerzo propio. Este surgimiento natural de la necesidad de regular la competencia en el plano mercantil o económico viene dado, a nuestro juicio, por la implicación social que tiene, pero no porque esta institución no exista en otras esferas de nuestra vida diaria como el deporte, la ciencia, el amor, entre otras, tal como afirma el profesor Garrigues13. La noción de competencia no pertenece al mundo del derecho, según el profesor Baylos Corroza en su Tratado de Derecho Industrial14, sino que el jurista la toma de la economía, mientras que el profesor Garrigues afirma que “la competencia es un fenómeno jurídico aunque los móviles sean económicos15”. Lo cierto es que en la competencia siempre existe un móvil que viene dado por la interacción entre los consumidores-compradores y su capacidad de adquisición o demanda, por un lado, y los vendedores y su capacidad de oferta, por el otro. Así, todos los que ofertan un mismo producto o servicio son competidores. Vale aclarar la diferencia entre competencia y concurrencia. En el primer caso existe una idea de contienda para lograr más clientela, mientras que la segunda es el hecho del ejercicio de una actividad análoga por empresarios diferentes cum currere16. Los elementos competitivos que aporta el profesor Baylos Corroza17 son: 1. La formación de precios, que debe tener lugar según el mecanismo de oferta y demanda, y por tanto, independiente de quienes concurren en el mercado. Garrigues, Joaquín: La defensa de la competencia mercantil, Madrid 1964, p. 11.

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Baylos Corroza, Hermenegildo, op. cit, p. 225.

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Garrigues, Joaquín: op. cit., p. 12.

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correr conjuntamente

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Baylos Corroza, Hermenegildo: op. cit., p. 227.

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2. Las ventas de los competidores que deben tener lugar por la elección de los consumidores, quienes deben tener libertad para elegir una mercancía sobre otra. 3. La política comercial de un competidor no puede ser independiente de la actuación de los demás. Ahora bien, de los dos bloques que forman parte del derecho de la competencia, el primero y que preferimos denominar derecho de defensa de la competencia o derecho antitrust18, que vela porque la competencia no sea restringida por acuerdo de los empresarios o que no exista abuso de una posición de monopolio o dominante en el mercado, no es objeto de estudio en este trabajo. Aquí haremos referencia solo al segundo bloque, o sea, al derecho de represión contra la competencia desleal, que persigue el fin de que la competencia se desarrolle por medio de prácticas honestas. El surgimiento del concepto de la competencia desleal tiene su origen en el siglo xix debido a la influencia de la libertad de industria y comercio obtenida con la Revolución Francesa, la eliminación del sistema feudal de gremios y la aparición del liberalismo económico. La libertad de competir se confirma con la interpretación del Código Civil francés sobre responsabilidad extra-contractual (artículo 1.382), fruto de la labor jurisprudencial, y tiene su expresión como norma al promulgarse la primera Ley de Competencia Desleal alemana en 1896, la cual no contó con una cláusula general hasta el 7 de junio de 190919. Tanto en la labor jurisprudencial de Francia como en la legisla­ tiva de Alemania, el presupuesto para la represión de la competencia desleal era el ejercicio de la acción de competencia desleal por un Para estudiar este bloque, Vid.: Odriozola Guitart, Johana: Derecho y Competencia Strictu Sensu: Una aproximación a la realidad cubana. Tesis presentada en opción al grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas. Universidad de La Habana, 2002-2003.

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Ley de Competencia Desleal Alemana de 7 de junio de 1909, cuyo nombre oficial es “Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb” (Ley contra la competencia desleal), publi­ cada en The Government Gazette for Laws, the “Reichsgesetzblatt” (Gaceta Oficial del Reich), p. 499.

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competidor del empresario autor del acto incorrecto y perjudicial. Es decir que el concepto de la competencia desleal surgió con el fin de proteger al empresario de su semejante20 que actuaba de forma diferente a las costumbres, de forma deshonesta e inescrupulosa. Se trataba entonces de una especie de fórmula en que, si no existía estrecha competencia entre los participantes, no existía competencia desleal. Si bien el liberalismo económico tradicional influye en el origen y desarrollo de la institución de la competencia, esta ha evolucionado mediante tres modelos: paleoliberal, profesional y social, bien tra­ tados en la literatura sobre el tema. Sin embargo, en pocas ocasiones se hace referencia a la influencia en la regulación de la competencia desleal del derecho antitrust estadounidense, lo cual trata el profesor Alberto Bercovitz21 haciendo referencia a la influencia de la Ley Sherman de 1891 en Europa después de la Segunda Guerra Mundial, fundamentalmente en la República Federal de Alemania, que trae consigo un cambio de concepción de la competencia que se evidencia en su regulación, protegiendo no solo al empresario sino también al sistema competitivo de la economía de mercado. Este interés de proteger las relaciones entre los competidores, se relaciona con el Derecho Industrial en tanto éste último se encarga de la regulación de las relaciones jurídicas entre las personas para la elaboración de nuevos productos o la prestación de nuevos servicios. Vale aclarar que el derecho industrial se diferencia del derecho comercial en que el segundo solo mira el cambio de bienes y no su producción. Pero el término derecho industrial tampoco constituye un término que caracterice la actividad que nos ocupa, pues ha sido considerado como derecho del trabajo, terminología que ha sido estudiada por la doctrina (Manuel Alonso Olea; Charles E. Drake; Pedro Estasen, citados por Baylos Corroza, op. cit., p. 111) y en la bibliografía anglosajona se refiere a contratos de trabajo y otras actividades laborales como sindicales o de seguridad social. Así, la conocida “industrial law” ha ido degenerando en “labour law”, y ya no se reconoce al derecho industrial como un derecho que ampara o recoge regulaciones laborales, sino relaciones concurrenciales, propiedad intelectual y propiedad industrial, constituyendo una rama especializada del derecho.

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Bercovitz, Alberto: Apuntes de Derecho Mercantil, tercera edición revisada y puesta al día, Editorial Aranzadi, 2002, p. 288.

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En relación con los modelos mediante los cuales evolucionó la competencia desleal, son conocidos: • el modelo paleoliberal del siglo XIX por su naturaleza penal y la ausencia de una normativa general; • el modelo profesional, que comienza a conocerse en el siglo xx, caracterizado por una normativa general y su carácter privado; y por último • el modelo social, aparecido a la terminación de la Segunda Guerra Mundial, que es el que subsiste en la actualidad. No obstante, en lo adelante tratamos brevemente las características de cada uno. Es precisamente esa naturaleza penal que anteriormente apuntamos en el modelo paleoliberal la que hace que se configure de forma ejemplar el principio de tipicidad, muy comentado por la doctrina22 en esta disciplina. Se trata de que, al requerirse el principio de legalidad, nullum crimen, nulla poena sine lege, se requiere la delimitación del tipo delictivo, nullum crimen, nulla poena sine lege scripta et stricta, lo que implica que no existe la posibilidad de una cláusula general. Por supuesto que esta posición, con la cual estamos de acuerdo en principio, pudiera ser analizada minuciosamente y ser llevada a un plano intermedio. Si bien es cierto que no es posible una cláusula general al amparo de este modelo, tampoco sería posible una enumeración exhaustiva de actos, que según también ha analizado la doc­ trina23, sería un desatino para el principio de legalidad. De cualquier modo este sistema, que basa en normas penales la represión de la competencia desleal como una disciplina fragmentaria a pesar de estar superado en la actualidad, bien pudiera aportar intere­ santes aristas de protección al caso cubano. Existe además en esta etapa una mínima intervención del Estado, regulándose la competencia desleal de forma indirecta a partir de legislaciones de propiedad industrial. Menéndez, Aurelio: La competencia desleal, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1988, p. 47.

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Fernández Conde: La competencia ilícita en la legislación y jurisprudencia españolas, Madrid 1936, p. 14.

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Por su parte el modelo profesional de finales del siglo xix y principios del siglo xx consagra la idea de una cláusula general24, que tiene su antecedente en el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial25 en su revisión de Bruselas de 1900, según propuesta de Francia26. Así, en el modelo profesional se protege a la empresa, con lo cual va a existir un alto contenido corporativo que excluye de forma total a los consumidores. Ello se manifiesta en la redacción del articulado de las legislaciones europeas, como por ejemplo la ley alemana de 1909 que de forma expresa establece que la tutela de los consumi­ dores no constituye su objeto. A diferencia del modelo paleoliberal en que se reprimen exclusivamente de forma penal los actos desleales, en el modelo pro­ fesional se ejercen acciones de derecho privado como cesación, remoción e indemnización. Es, a nuestro juicio, el modelo que sigue el Convenio de París para la Protección de la Propiedad La cláusula general debe regular conductas per se desleales y es el sistema que se está adoptando por las legislaciones en la actualidad y que sirve de base para la represión de cualquier tipo de acto desleal. De igual forma, aparece una nueva visión sobre la cláusula general, de la cual la doctrina ha dejado claro que se supera el entendimiento de la cláusula como norma de remisión y sirve, no para elaborar el juicio de deslealtad, sino para la configuración de la regla por el juez, el cual no debe sobrepasar las barreras impuestas por este sistema pues esta cláusula tiene una función reguladora de los actos desleales también vinculados a la legislación antitrust, que se conoce como protección anticipada.

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CUP del 20 de marzo de 1883. Texto Oficial Español. Edición OMPI, Ginebra, 1993, p. 8. Es el texto legal más antiguo en materia de Propiedad Industrial. El Convenio fue preparado en 1873 y 1878 y redactado en 1880 en una Conferencia Diplomática de París, firmado por 11 estados en 1883 entre los que se encontraban Bélgica, Brasil, España, El Salvador, Francia, Guatemala, Italia, Países Bajos, Portugal, Serbia y Suiza, ratificado en 1884 y en vigor el 7 de julio de 1884. El Convenio está compuesto por disposiciones de Derecho Internacional Público en relación con los Estados Miembros de la Unión, disposiciones a incorporar o no en las legislaciones internas de los Estados Miembros, y disposiciones sustantivas asimiladas o no por las legislaciones internas de los Estados Miembros.

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Bodenhausen, G.H.C.: Convenio de París para la protección de la propiedad industrial, Publicación BIRPI 1969, p.156.

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Industrial de 1883. Este es el modelo que propugna dentro de su cláusula general la existencia de una relación de competencia (y que aparece en las legislaciones de Italia y Francia, entre otras), criterio que más adelante desarrollamos, que viene a delimitar el ámbito subjetivo. Ya en una reordenación de la disciplina de la competencia desleal al finalizar la Segunda Guerra Mundial, surge el modelo social que trae consigo cambios evidentes en la concepción y configuración de los actos de competencia desleal. En este modelo, la protección no es ya solamente a los competidores sino también a los consumidores y al Estado, en cuanto al interés público de este último. Se evidencia un cambio en el objeto de protección, pues se habla de una “descorporativización” del concepto para proteger a todos los participantes en el mercado. Este cambio en el objeto de protección y de la apreciación de la deslealtad se extiende al quebrantamiento de un principio como lo puede ser por ejemplo la libre competencia y no solamente violentar una costumbre. Así, los actos que al amparo de este modelo se configuran como desleales también sufren diferencias en la apreciación: algunos que no se consideraban desleales, como por ejemplo una venta a bajo precio o una venta agresiva, son ahora desleales, y otros que lo eran, como la violación de un derecho de exclusividad por venta en zona de exclusividad o la bien conocida publicidad comparativa, dejan de constituir actos desleales por protegerse el interés colectivo de la competencia y el de los consumidores. En este modelo los consumidores cuentan con protección directa. Es entonces el momento en el cual comienza a entrar en crisis la relación de competencia como presupuesto del ilícito de concurrencia. Así, la ley natural es sustituida por la ley estatal27. Otros28 autores también plantean que es en este modelo donde surge la tesis de V. Mestmacker: “Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung” (Orden económico y Constitución del Estado) en Festschrift fur Bohm, Karlsruhe, 1965, p. 386 citado por Menéndez, Aurelio, op. cit., p. 97.

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Menéndez Aurelio, op. cit., p. 118.

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la protección anticipada29 y es el modelo que nos legó una nueva concepción del acto de competencia desleal y por tanto, una nueva articulación del ilícito de concurrencia. El concepto de la competencia desleal es un tema que se presenta con diferentes aristas en la doctrina30, lo que ha traído como consecuencia que no exista un concepto unitario para todas las legislaciones que regulan esta figura. Sin embargo, la OMPI en aras de aunar conceptos, establece que “…se reputará acto de competencia desleal todo acto o práctica que tenga lugar en el ejercicio de actividades industriales o comerciales y que sea contrario a los usos honestos31”. Este concepto que nos brinda la OMPI, no puede ser plasmado en una ley especial, pues esta institución generalmente está en estado de adaptación al país, costumbres, ética e historia en un territorio dado. El concepto que incluye McCarthy32 en el diccionario enciclopé­ dico a nuestro juicio es lo suficientemente amplio como para enmarcar cualquier acto desleal, pues lo define como “una conducta comercial que la ley ve como injusta, otorgando la posibilidad de ejercer acciones civiles por la persona contra quien se ejerce la conducta injusta”. Igual línea de pensamiento siguió la Resolución de la AIPPI sobre la Cuestión 11533 al definir como competencia desleal “cualquier acto En inglés incipiency doctrine, y consiste en la represión por parte de la competencia desleal de actos que limitan la competencia cuando estos actos no reúnen todos los requisitos para ser reprimidos por la legislación antitrust. Vid Idem: op. cit. p. 118. A nuestro juicio, el surgimiento de la tesis de la protección anticipada tiene su nacimiento en cuestiones que deben ser protegidas por ley antitrust y no por Ley de Competencia Desleal, como lo es por el ejemplo el poder económico en un mercado.

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Tanto la doctrina española como la italiana y la francesa.

30

OMPI: Disposiciones tipo sobre la protección contra la competencia desleal. Publicación OMPI Ginebra 1996, p. 7.

31

McCarthy, Thomas J: McCarthy’s Desk Encyclopedia of Intellectual Property (Enciclopedia McCarthy de escritorio sobre propiedad intelectual), segunda edición, The Bureau of National Affairs, Inc. (Oficina de Asuntos Nacionales), Washington, D.C., p. 462.

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Question Q115: “Effective protection against unfair competition under article 10 bis Paris Convention of 1883” (Protección efectiva contra la competencia desleal según el

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contrario a las prácticas leales de comercio”. En la doctrina34 aparecen diferentes posiciones sobre el concepto de competencia desleal. Algunos, como el profesor Baylos Corroza35, definen el fenómeno como: “Actividad de la concurrencia encaminada a la captación de clientes, que se desarrolla mediante maniobras y maquinaciones o a través de formas y medios que la conciencia social reprueba como contrarios a la moral comercial, dentro de la concepción representada por la costumbre y por el uso”. Otros, como Aurelio Menéndez36, no definen un concepto de competencia desleal al inicio de su obra pero califica al hecho como la enfermedad de la “deslealtad”, mientras que Virgós Soriano37 en un análisis de la legislación concluye que son actos de competencia desleal aquellos que resultan objetivamente contrarios a la “buena fe” entendida como “racionalidad del mercado”. El profesor Broseta Pont38 en su obra explica el concepto que se plasma en la ley española y, aunque no nos brinda un concepto propio, explica que la evolución del concepto se dirige a rechazar términos tradicionales como “corrección profesional y buenos usos mercan­ tiles” y acoger a la “buena fe” como exigencia. En el caso de la regulación del artículo 10 bis del Convenio de París, el profesor Baylos Corroza39 considera que la definición de competencia desleal que se otorga es una cláusula general sin enume­ artículo 10 bis de la Convención de París de 1883) Anuario 1995/VIII, pp. 378-381. Trigésimo tercer Congreso de Montreal, Junio 25-30, 1995. Rippe, Siegbert: La concurrencia desleal, Editorial Amalio M. Fernández, Montevideo, 1970, p. 38. En su obra, el autor hace referencia a diferentes definiciones legales y doctrinales, entre los que cita a Pouillet, Moreau, Darras, Saint Gal.

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Baylos Corroza, Hermenegildo: op. cit., p. 314.

35

Menéndez Aurelio: op. cit. p. 21.

36

Virgós Soriano, Miguel: El comercio internacional en el nuevo derecho español de la competencia desleal (Un análisis del artículo 4 de la Ley española de Competencia Desleal de 1991), Editorial Civitas, S.A., p. 21.

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Broseta Pont: op. cit., p. 136.

38

Baylos Corroza: op. cit., p. 320.

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raciónexhaustiva de supuestos típicos, tal como los artículos 131 y 13240 de la antigua ley española de 16 de mayo de 1902. Como se puede observar, se liga el concepto de competencia desleal con competencia ilícita, lo cual no es atinado pues se trata de conceptos diferentes. Por nuestra parte, insistimos en la conveniencia de definir el concepto mediante una cláusula general, a pesar de la fuerte doctrina que se opone a ello41, pues con esa fórmula podrá ser reprimido siempre un acto desleal, esté o no tipificado de forma expresa en la ley, lo cual constituye una garantía para poder reprimir y mantener el control del mercado. Esta solución del uso de la cláusula general ha sido puesta en práctica por el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883 en su artículo 10 bis.242 y por diferentes leyes Vid.: www.oepm.es/internet/legisla/primera.htm. El texto ha sido tomado de la versión original y establece: Título x - De la competencia ilícita. “Artículo 131. Se entiende por competencia ilícita toda tentativa de aprovecharse indebidamente de las ventajas de una reputación industrial ó comercial adquirida por el esfuerzo de otro que tenga su propiedad al amparo de la presente ley; Art. 132. Se consideran como hechos constitutivos de competencia ilícita: a) La imitación de las muestras ó rótulos de los escaparates, fachadas, adornos ó cualquier otro que pueda originar una confusión con otro establecimiento de igual clase contiguo ó muy cercano, b) La imitación de los embalajes usados por una casa competidora en forma tal que induzca á confusión, c) Escoger, como razón social, un lema en el que esté incluido el nombre de una localidad conocida por la existencia de un reputado establecimiento con objeto de aprovecharse ilícitamente de su nombradía, d) Propagar á sabiendas falsas aserciones contra un rival con objeto de quitarle su clientela, e) Publicar anuncios, reclamos ó artículos de periódico, que tiendan á depreciar la calidad de los productos de un contrincante, f) Anunciarse de un modo general y contrario á la realidad de los hechos, como depositario de un producto nacional ó extranjero, g) El empleo, sin la competente autorización, de indicaciones ó términos tales, como «preparado según la fórmula de ....., ó con arreglo al procedimiento de fábrica de...», á no ser que la fórmula ó el procedimiento pertenezcan al dominio público”. (Tomado textualmente)

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Vieacker Franz: El principio general de la buena fe, Editorial Civitas, Madrid 1982, p. 30. Este autor también es citado por Rey García, Gretter y Mairelys Rodríguez Macías: Competencia desleal: Un acercamiento teórico-práctico a la realidad cubana, trabajo de diploma, Facultad de Derecho, 2002-2003, p. 8. Las autoras también citan como autor que ve a la cláusula general con posición corporativista al profesor Aurelio Menéndez.

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10 bis.2 “Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial”.

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de competencia desleal como la alemana de 1909 –con modifica­ ciones– (artículo 1)43, la española de 1991 (artículo 5)44, la colombiana de 1996 (artículo 7 segundo párrafo)45, la peruana de 1992 (artículo 6)46, la polaca de 1993 (artículo 3.1)47, la rumana de 1991 43

La Ley de Competencia Desleal alemana de 7 de junio de 1909 anteriormente citada establece en su artículo 1, según una traducción no oficial, que: “La persona que en el trato comercial a los efectos de la competencia ejecute actos contrarios a las buenas costumbres podrá ser sometida a la cesación de la acción y a la reparación de daños”.

44

Ley 3 de 10 de enero de 1991 Ley de Competencia Desleal, publicada en el BOE No. 10 p. 959 de 11/01/91. Artículo 5: Cláusula General: “Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”.

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Ley 256 de 15 de enero de 1996 Normas sobre Competencia Desleal publicada en el Diario Oficial de 18/01/96, año CXXXI No. 42692. Para más información consultar en http://www.sic.gov.co. El caso de Colombia es especialmente rico legislativamente en esta materia. Entre las leyes y decretos que han regulado el tema de la competencia desleal podemos encontrar: Ley 155 de 1959 sobre prácticas comerciales restrictivas; Ley 256 de 1996 sobre competencia desleal; Ley 446 de 1998 sobre competencia desleal; Ley 472 de 1998 que reglamenta las acciones populares establecidas en la Constitución política, estableciendo que las mismas pueden ser ejercidas para salvaguardar la libre competencia; Ley 510 de 1999, acerca de la competencia desleal en el sector financiero y asegurador; Decreto 1302 de 1964 que reglamenta la Ley 155 de 1959; Decreto 2153 de 1992 que reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio; Decreto 1663 de 1994 que reglamenta algunos artículos del Decreto Ley 1298 de 1994 y Decreto 1130 de 1999 acerca del sector administrativo de las comunicaciones. El artículo 7 segundo párrafo establece: “En concordancia con lo establecido por el numeral 2do del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.

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Decreto Ley 26122 de 24 de diciembre de 1992, Ley sobre la represión de la compe­ tencia desleal, publicada en Normas Legales “El Peruano”, p. 111607 de 30/12/92. El artículo 6 establece: “Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas”. Act of April 16, 1993 on Combating Unfair Competition. Journal of Laws. (Ley de 16 de abril de 1993, sobre la represión a la competencia desleal). Gaceta Oficial, junio 8

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(artículo 2)48, la de la República Dominicana del 2000 (artículo 176.1)49, la china de 1993 (artículo 2, segundo párrafo)50, la suiza de 1986 (artículo 2)51, por citar algunos ejemplos. A nuestro juicio, la definición debe quedar en cláusula general y con una redacción lo suficientemente amplia como para poder reprimir actos que no queden establecidos de forma expresa. Sin caer en una definición banal, estimamos que una definición deseable pudiera de 1993, no. 47, texto 21. Esta ley ha sufrido varias enmiendas. La fechada 5 de julio del 2002, en vigor el 14 de diciembre del 2002 en su artículo 3 establece: “It is unfair competition to act contrary to the law and good business practice, if it threatens or prejudices the interest of another entrepreneur or a customer”. (Es competencia desleal actuar contrario a la ley y a las buenas prácticas en los negocios, si ello amenaza o perjudica el interés de otro empresario o a un consumidor.) 48

Law on the Repression of Unfair Competition of January 29, 1991 (Ley sobre la represión de la competencia desleal de 29 de enero de 1991), publicada en la Gaceta Oficial de Rumanía, parte I, No. 24, de enero 30, 1991. El artículo 2 establece: “Any act or fact contrary to fair practices in the industrial or commercial activities shall constitute unfair competition for the purposes of this Law”. (Cualquier acto o hecho contrario a las prácticas leales en las actividades industriales o comerciales será competencia desleal a los fines de esta ley).

Ley No. 20-00 sobre Propiedad Industrial de 18 de abril del 2000.

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Law against Unfair Competition of the People’s Republic of China adopted at the third session of the Standing Committee of the Eighth National People’s Congress on September 2, 1993 (Ley de la República Popular China contra la competencia desleal, aprobada en la tercera sesión del comité permanente del octavo congreso nacional del pueblo el 2 de septiembre de 1993). Publicada en Laws and Treaties, China Text 5-001, p. 001. El artículo 2, segundo párrafo establece: “En esta ley competencia desleal significa actos de los operadores que contravienen las disposiciones de esta ley, dañan los derechos legales e intereses de otros operadores y perturban el orden socio-económico.”

50

Loi Fédérale contre la Concurrente Déloyale, LCD por sus siglas en francés (Ley federal contra la competencia desleal), de 19 de diciembre de 1986. Esta Ley de 1986 fue enmendada por leyes de 20 de marzo de 1992, 18 de junio de 1993 y 25 de marzo de 1995. El artículo 2 establece: “Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients”. (Es desleal e ilícito todo comportamiento o práctica comercial engañosa o que contravenga de cualquier otra forma las reglas de la buena fe y que influya sobre las relaciones entre concurrentes o entre suministradores y clientes).

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ser que se reputa desleal todo acto que sea contrario a la buena fe en la concurrencia. Solo restaría velar por la elaboración de esa cláusula en cada una de las legislaciones que la acojan si su redacción permite reprimir aquellos actos contrarios a los “usos honestos”, las “normas de corrección en materia industrial o comercial” o las “exigencias de la buena fe”, con especial atención a la interpretación que de esta hagan los órganos administrativos y judiciales según corresponda. Así tendremos en la práctica la aplicación de lo que creemos puede ser la ventaja de una cláusula general y que no es otra, como ya hemos planteado, que poder juzgar o reprimir actos que no estén configurados de forma expresa en la ley debido a la ausencia de rigidez, por cuanto de esta forma la ley pudiera adaptarse a la variedad de actos que pueden darse en el contexto diario del mercadeo. A nuestro juicio una definición de competencia desleal puede ser: el acto en el ejercicio del comercio en un territorio dado contrario a la buena fe en la concurrencia.

Acción de competencia desleal A nuestro entender, antes de hacer un análisis de los presupuestos o requisitos constitutivos de la competencia desleal52, es importante valorar cuáles son los principios del modelo de competencia, toda vez que sobre la base de esos principios será que vendrán a tipificarse los actos de competencia desleal. Estos principios son los siguientes53: Algunos autores como el profesor Hermenegildo Baylos Corroza hablan de requisitos para el ejercicio de la acción civil contra la competencia desleal, otros como el profesor Manuel Broseta Pont hablan de requisitos constitutivos de la competencia desleal. Aunque literalmente a nuestro juicio no es lo mismo, pues en el primero de los casos aparece un contenido procesal que comprende la capacidad de actuar o no en determinado momento, creemos que para ambos profesores se trata de la esencia de los presupuestos para la configuración del acto considerado como competencia desleal.

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Según la clasificación presentada por Virgós Soriano: op. cit., p. 21.

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1. Igualdad de condiciones de todos los competidores en el mercado (par conditio concurrentium). 2. Competencia por esfuerzo propio y no por interferencia en la actividad de otros competidores (o principio de competencia por eficiencia). 3. Libre utilización de las ideas e iniciativas no protegidas; 4. Veracidad (en sentido amplio). 5. Legalidad. Así, el principio de igualdad de condiciones de los competidores en el mercado (par conditio concurrentium) consiste en que todas las normas sean iguales para todos los operadores económicos, lo que, en nuestra opinión, constituye la base de interrelación entre el derecho restrictivo de la competencia (derecho antimonopolio) y el derecho de la competencia desleal, puesto que este principio tiene la máxima expresión de violación en los actos de monopolio y abuso de poder de mercado. Pero no basta con que las normas sean iguales para todos los operadores en la lucha de la concurrencia, sino que los operadores deben competir sin dañar a sus competidores sobre la base del principio de competencia por esfuerzo propio o competencia por eficiencia. Este principio es uno de los más violados en las relaciones contractuales en materia de investigación y desarrollo (I+D). Actos de publicidad ilícita, violación de la cláusula de confidencialidad o pactos de reserva, inducción a la infracción contractual, imitación, denigración y comparación son de los más comunes que se ponen de manifiesto en este caso. También en el caso de la imitación constituirá una violación el hecho de que se utilicen, al amparo del principio de libre utilización de las ideas e iniciativas no protegidas, signos o elementos protegidos por la propiedad intelectual. Y claro está, toda esta actividad competitiva debe tener lugar al amparo del principio de veracidad, que consiste en que todas las ofertas estén bien diferenciadas para evitar actos de engaño y confusión. También al amparo del principio de legalidad, debiendo los participantes en el mercado cumplir con lo establecido por la ley, a fin de que no se tipifique un acto de infracción de normas mediante el cual exista una ventaja competitiva. 35

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Tal como apuntamos antes, los principios del modelo de competencia constituyen la base de los requisitos constitutivos de la competencia desleal. El profesor Hermenegildo Baylos Corroza54 plantea que los requisitos para el ejercicio de la acción civil contra la competencia desleal son: 1.  Carácter de concurrencia del acto perseguible, que visto en su doble aspecto comprende, de una parte, la promoción de la propia oferta y la obstaculización de las ofertas ajenas, y de otra, que exista una afectación desfavorable al perjudicado. Todo ello se materializa por la captación mediante la desviación de la clientela del competidor. Aquí entra a jugar la llamada relación de competencia, que para algunos autores como Roubier55 consiste en que se ofrezca la misma clase de productos o servicios. Sin embargo, para el profesor Baylos Corroza basta con que ambos oferten productos o servicios. Por la importancia que concedemos a la definición teórica y práctica de la relación de competencia le dedicaremos un epígrafe aparte. 2.  Los requisitos objetivos son: ausencia de un derecho exclusivo, calificación del acto como desleal y existencia de perjuicio para el interesado. Siguiendo a Franceschlli, quien catalogó a la competencia desleal como fenómeno residual, en su obra el profesor Baylos Corroza56 hace referencia a la represión del acto como contrario a la obligación de lealtad en la competencia como única vía posible en caso de ausencia de un derecho exclusivo de propiedad intelectual, lo cual se basa en la actuación contra una prohibición legal. Sin embargo, en caso de existir un derecho de propiedad intelectual, la acción de competencia desleal ejercería una función subsidiaria y complementaria –residual– de la acción contra la violación del derecho exclusivo. Ahora bien, la calificación del acto como desleal debe estar dada por alguna regla que pudiera ser una ley especial represora (teniendo en cuenta la formulación de la cláusula general y de los actos tipificados Baylos Corroza: op. cit., p. 348.

54

Roubier, Paul: Le Droit de la Propriété Industrielle (El derecho de la propiedad industrial), París, 1952, p. 498.

55

Baylos Corroza: op. cit., p. 353.

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en la ley) o por la aplicación del principio de responsabilidad por daño causado por culpa o negligencia. El tema del perjuicio efectivo ha sido muy debatido por la doctrina. Particularmente la doctrina y la jurisprudencia italianas plantean que el perjuicio existe en sí y se prueba solo con la pretensión indemnizatoria. Sin embargo, la doctrina francesa plantea que es necesario probar el perjuicio. Consideramos que la última posición es muy desbordante, en tanto el hecho en sí de la comisión de un acto de competencia desleal trae consigo la existencia de un perjuicio y no creemos necesario que este deba probarse por el demandante. De hecho, al momento de establecer un litigio por competencia desleal, el demandante se involucra en cuestiones administrativas y financieras que solo la existencia de un perjuicio, sea económico o moral, hacen que lleve a cabo tal acción. En todo caso, debe configurarse una inversión de la carga de la prueba de forma tal que el demandado pruebe que no hubo deslealtad en su actuación. 3.  El elemento subjetivo del acto: dolo57, mala fe58, culpa59 y negligencia60. Del latín “dolus”, engaño, forma de “dolare”. Según los jurisconsultos romanos, “dolus malis” es todo acto u omisión que tuviera por objeto engañar a la parte con quien se contrataba: ommem machinationem, fallaciam, ad circunveniendum, fallendum, decipiendum adhibitam; según el Código de Napoleón, «el dolo es causa de la nulidad de la convención cuando las maniobras por una de las partes son tales que es evidente que, sin estas maniobras, la otra parte no hubiera contratado». Para la doctrina científica, son las maniobras practicadas por una de las partes para sorprender o engañar a la otra y conducirla por ese medio a consentir un contrato o cualquier otro acto jurídico. (Ver página siguiente)

57

Procedimiento artero, falto de sinceridad, con malicia, con dolo, con engaño o con intención de obrar en provecho propio y en perjuicio del interés ajeno. En la mala fe el objetivo primordial es la consecución de un fin injusto o ilegal utilizando medios aparentemente patrocinados por la justicia o por la Ley. (Ver página siguiente)

58

La culpa es tratada en la doctrina de acuerdo a la rama que se aplique, sea civil o penal. En el caso de la culpa civil, se debe tener en cuenta si existe o no el vínculo de obligar, pues de ahí nace la culpa contractual y la extracontractual o aquiliana. (Ver página siguiente)

59

Es el abandono, omisión, descuido, excepcional o sistematizado en un tipo psíquico negligente, mixto de abulia y de incapacidad de atención y consiguientemente, defectuoso, deficiente. La negligencia constituye uno de los casos de responsabilidad por causa de culpa. Vid. Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona, Francisco Seix-Editor, Tomo xxiii, p. 353.

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En este supuesto existe una disquisición doctrinal referida a si, quien comete el acto desleal lo hizo intencionalmente o no. Aunque el profesor Baylos Corroza plantea que no es desleal quien actuó sin intención, estimamos que siempre va a existir una intención, en este caso atracción de clientela, que, llévese a cabo o no por medios reprobables, tiene su materialización en el daño al competidor. Por supuesto si esa atracción de clientela que ineludiblemente ocasiona un perjuicio al competidor se lleva a cabo por medios lícitos, como publicidad leal y reforzamiento de la calidad en los productos o servicios, no debe configurarse el acto porque es competencia leal. Sin embargo, es nuestra consideración que no existe competencia desleal sin intención, salvo notables excepciones. Si revisamos los actos de competencia desleal, cuyas especificaciones se abordan más adelante, vemos que ningún acto de imitación fraudulenta, maquinaciones dañosas o utilización de medios engañosos en la competencia tiene lugar sin intención. Estamos de acuerdo con el precitado profesor en que no existirá competencia desleal si no existe dolo, o al menos, culpa. La doctrina italiana (Greco, Auletta, Bonasi, Benucci, Girón) piensa que pueden existir actos de competencia desleal sin culpa. Sin embargo, dentro de la misma doctrina, algunos autores (Ferrara, Pasteris) plantean que competencia desleal sin culpa es una contradicción, mientras que la doctrina francesa plantea que se requiere la existencia de mala fe para que exista deslealtad.   El dolo es por tanto una lesión que resulta del engaño sino la manipulación o engaño de una parte. Vid. Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona, Francisco Seix-Editor, Tomo xii, p. 518. 58   Quien actúa con mala fe tiene plena conciencia de que ejecuta una acción perjudicial para aquel contra quien se dirige. Es por ello que la mala fe en los litigios era castigada con imposición de costas. Vid. Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona, Francisco Seix-Editor, Tomo xxi, p. 541. 59   La culpa contractual por negligencia, aún no habiéndose pactado expresamente la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente, produce como efecto la indemnización; la culpa extracontractual por negligencia produce también responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones nacidas de la Ley, pero además, da lugar a un género de obligaciones nacidas precisamente de ella. Sobre la culpa, Vid. Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona, Francisco Seix-Editor, Tomo x, p. 234. 57

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Otros profesores como Broseta Pont61 ven como presupuestos constitutivos de la competencia desleal: 1. Que el acto se realice en el mercado y con fines de concurrencia, 2. Que el acto o actividad sea objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. 3. Que la actuación sea susceptible de producir un daño. 4. Ausencia de voluntariedad o de intencionalidad de la deslealtad. Para el profesor Broseta Pont 62, al igual que para el profesor Baylos Corroza63, no se requiere de la existencia de una relación de competencia para que se configure el acto. Empero, Broseta Pont64 incorpora la ausencia de intención del infractor de dañar a otro, bastando la existencia de un acto contrario a la buena fe, cuya existencia, en nuestra opinión Baylos Corroza65 infiere. En ambos casos se deja la interpretación de la deslealtad, bien a la ley (Baylos Corroza66), bien a los tribunales (Broseta Pont 67). No obstante, sorprendentemente Broseta Pont no considera necesaria la existencia de una intención de producir el acto desleal, sino que estima suficiente que la conducta incurra en alguno de los supuestos tipificados en la ley. De ello interpretamos que si se tipifica un acto desleal recogido por la ley, vale la aplicación de esta, aun cuando no hubiese existido intención desleal. Esto en principio es contradictorio, porque de buena fe nadie sustrae secretos, confunde al consumidor, imita las prestaciones notorias del mercado, denigra a un competidor o infringe una norma, por solo citar algunos ejemplos. Broseta Pont: op. cit., p. 137.

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Idem, p. 137.

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Baylos Corroza: op. cit., p. 349.

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Broseta Pont: op. cit., p. 138

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Baylos Corroza: op. cit., p. 355.

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Idem, p. 353.

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Broseta Pont: op. cit., p. 138.

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Consideramos que el autor se refiere a la responsabilidad objetiva, en la cual, si hay daño, hay que responder aunque no haya inten­ ción. En ese caso, estamos de acuerdo en que no es necesaria la intención, pues puede darse el caso de una imitación de marca sin intención; no obstante se producen daños por los que habría que responder. Por otra parte, hay actos en los que se configura la deslealtad sin que exista necesariamente el daño, por ejemplo la inducción a la infracción contractual. A nuestro juicio, con el solo hecho de inducir se configura la deslealtad sin que sea necesario el daño. Lo cierto es que la definición de los presupuestos es complicada y ha evolucionado a partir de los cambios en los modelos de competencia desleal. Por consiguiente, estimamos que no serían presupuestos para establecer una acción de competencia desleal: 1. la existencia de una relación de competencia. 2. ni la intención. 3. ni el daño. Por el contrario, deben constituir a nuestro entender presupuestos constitutivos de la competencia desleal: 1. la realización del acto en el ejercicio del comercio. 2. la territorialidad de dicho acto68. 3. que el acto sea contrario a la buena fe en la concurrencia. Crisis del presupuesto de relación de competencia El concepto existente en la regulación tradicional de la competencia desleal, tal como afirma el profesor Alberto Bercovitz69, trataba de proteger a los empresarios frente a las actuaciones incorrectas de sus competidores directos que pudieran perjudicarlos. Por el término la territorialidad de dicho acto en cuanto presupuesto de la competencia desleal se entiende que el acto se juzgará en el territorio donde se consumó y no donde se preparó.

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Bercovitz, Alberto. (Coord) “La regulación contra la competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991”, en Boletín Oficial del Estado, Cámara de Comercio e Industria de Madrid, 1992, p. 14.

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El presupuesto de la relación de competencia, construido como protección legal de los derechos subjetivos de los empresarios frente a actos abusivos de sus competidores, tal como plantea Andreas Wirth70, entra en su primera crisis cuando se incorpora el interés de los consumidores como objeto de protección de la competencia desleal, y más tarde, con la introducción del interés público (estatal) y la orientación hacia una protección de la competencia como institución. Aunque una primera solución fue adoptada en correspondencia con la primera crisis y se intentó una ampliación del concepto, no se pudo evitar la crisis de la ya inusual exigencia de la relación de competencia71. Wirth, Andreas. “La relación de competencia en la Ley de Competencia Desleal”, en Revista General de Derecho, año L, No. 595, de abril de 1994, p. 4017.

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Un ejemplo evidente de la crisis de este presupuesto lo constituye la Ley contra la Competencia Desleal suiza de 19 de diciembre de 1986. En el derecho suizo esta materia encontró protección desde 1911 en el Código de las Obligaciones; luego fue promulgada una Ley de Competencia Desleal el 30 de septiembre de 1943 y más tarde, en diciembre 19 de 1986, se promulgó la ley a la que nos referimos, la cual no entró en vigor hasta el 1 de marzo de 1988 y que fue enmendada el 20 de marzo de 1992, 18 de junio de 1993 y 25 de marzo de 1995. Así, desde la antigua Ley de Competencia Desleal de Suiza de 1943 se les daba a las asociaciones profesionales o económicas, de acuerdo a sus estatutos, la posibilidad de defender los intereses materiales de sus miembros, teniendo también estos legitimación para defender su derecho. Asimismo, podían ejercer acciones las asociaciones de consumidores solamente en aquellos casos en que existiera daño, y los consumidores individuales siempre que existiera un atentado a sus intereses. Los clientes, por su parte, podían hacer valedero el ejercicio de acciones cuando sus intereses económicos se veían amenazados, a diferencia de los competidores que estaban legitimados para actuar bajo cualquier circunstancia. En teoría, los consumidores individuales contaban con el derecho de ejercer acción, pero en la práctica ello no era posible pues el procedimiento era largo y costoso, con un valor de litigio poco importante y con extrema dificultad de aportar pruebas, por lo cual siempre recurrían a la asociación de consumidores. Es notable que a pesar de los inconvenientes prácticos y que la jurisprudencia no reconociera la necesidad de protección al sujeto de hecho relativo a los consumidores, la ley no limitara el ejercicio de las acciones por competencia desleal únicamente a los competidores y existiera legitimación para actuar en vía civil y penal.

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Con relación a esto plantea Andreas Wirth: “Con la integración del interés de los consumidores en la disciplina de competencia desleal se planteó en Alemania la necesidad de reinterpretar la relación de competencia y de cambiar su función, pasando de ser un presupuesto de aplicación a ser un elemento de interpretación delimitativo”72, manteniendo el Tribunal Supremo alemán (BGH) en su doctrina la relación de competencia, pero atenuándola en lo que respecta a su significado o alcance. Así, el Tribunal Supremo alemán, en las sentencias de los casos “Rolls Royce”73 y “Dimple”74, reconoce la existencia de una relación de competencia que pudiéramos llamar “atenuada”.75 Ya con la aprobación de la Ley contra la Competencia Desleal suiza de 19 de diciembre de 1986 se otorga derecho a ejercer acciones, además de a los competidores, a los consumidores, asociaciones de consumidores, asociaciones económicas y profesionales, siempre que se lo permitieran sus estatutos, al igual que a las asociaciones de impor­ tancia nacional o regional, siempre y cuando en sus estatutos se previera la protección de los consumidores. Las asociaciones pueden ejercer las acciones independientemente de la legitimación de sus miembros y los clientes pueden actuar tanto si existe una amenaza como un atentado a sus intereses. Por su parte, las organizaciones de consumidores se pueden atribuir los mismos derechos que las asociaciones económicas y profesionales, y la extensión de la legitimación a los consumidores, además de ser el aporte fundamental de esta ley, viene a ser sumamente útil para aquellos casos en que se hace difícil aportar la existencia de un daño efectivo. Wirth, Andreas: op. cit., p. 4019.

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En este caso se reconoce la existencia de relación de competencia entre una compañía de automóviles y una compañía publicitaria. Sentencia del BGH (Tribunal Supremo Alemán) de 9 de diciembre de 1982 publicada en GRUR, 1983, pp. 247- 249.

73

En este caso se reconoce la existencia de relación de competencia entre el productor de un licor y una empresa de productos cosméticos, químicos y farmacéuticos que intentó aprovecharse de la reputación ajena. Sentencia del BGH (Tribunal Supremo Alemán) de 29 de noviembre de 1984 publicada en GRUR, 1985, pp. 550- 553.

74

Sobre este particular, muchos autores alemanes están a favor del sustento de la relación de competencia como criterio delimitativo (Baumbach, A. Hefermehl), pero no existe aún una corriente unitaria a favor del desistimiento del presupuesto de la relación de competencia. Lo que sí queda clara es la crisis en que se encuentra subsumida la relación de competencia como presupuesto para el ejercicio de las acciones de competencia desleal previstas en la ley, que trajo consigo el replanteamiento en su regulación por la Ley de Competencia Desleal alemana. Nótese que la doctrina ha planteado, según Wirth, la

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En relación con la legitimación, entre los tres aspectos que cita Jacques Guyet76 para optimizar los instrumentos del procedimiento, enumera como primero de ellos la extensión de la legitimación para intentar acción, pues en un momento se estableció la legitimación para actuar en dos direcciones: • una primera a los clientes, si contra ellos se atentaba en sus intereses materiales, siempre y cuando sus intereses económicos estuvieran amenazados. • una segunda a las asociaciones profesionales y económicas, cuando sus estatutos los autoricen a defender los intereses materiales de sus miembros, pudiendo ser estos competidores o clientes. Con la clara e inequívoca redacción del artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal de Suiza se hace evidente que no se requiere tomar en cuenta la existencia de una relación de competencia para la aplicación de la ley, pues “las relaciones entre competidores o entre suministradores y clientes” no suponen en ningún momento la existencia de una relación de competencia. Al no exigir la ley, tal como afirma Jacques Guyet77, que para tener legitimación para actuar se necesite de fuerza dentro de una relación de competencia, podemos afirmar que es la ley suiza de 1986, inspiradora además de la Ley de Competencia Desleal española, aquella que viene a prescindir de forma terminante de la relación de competencia como premisa para el ejercicio de las acciones previstas en la ley. En cuanto a la Ley de Competencia Desleal española de 10 de enero de 199178 podemos expresar que viene a dilucidar la problemática posibilidad de abandonar totalmente el término y criterio tradicional, y hacer referencia a los “fines concurrenciales” como criterio único delimitativo. Guyet, Jacques: Les actions en justice, (Las acciones en la justicia), en Trabajos de la jornada de estudios organizada por el Centro de Derecho de la Empresa el 10 de marzo de 1988 en la Universidad de Lausana, 1988, p. 89.

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Guyet, Jacques, Idem, p. 91.

77

Si bien el texto de la Ley Española de Competencia Desleal no ofrece dudas en cuanto a su espíritu, en lo que se refiere al requisito de relación de competencia, la interpretación de la misma por los tribunales así como el análisis de la doctrina han hecho imposible la uniformidad en su materialización.

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existente en la materia. Esto es así no solo porque, como bien se afirma, la protección contra los actos de competencia desleal es tan importante como la ley sustantiva en sí misma, sino porque es clara y precisa en el particular objeto de este resumido sub-epígrafe de estudio. Algunos autores como Otamendi79 afirman, basados en el antes mencionado artículo 19 de la ley, que la relación de competencia no solo se mantiene sino que se trata de una relación de competencia en sentido estricto. Al parecer, este es el mismo criterio que llevó a los tribunales espa­ ñoles a juzgar sobre la aplicación del precepto de la relación de competencia en la sentencia No. 8 de 30 de diciembre de 1993 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid que comenta Andreas Wirth y a la que más adelante dedicaremos un aparte. Otros como el profesor A. Bercovitz plantean que la Ley de Competencia Desleal no exige relación de competencia alguna entre los sujetos del acto desleal, criterio al cual nos afiliamos. El profesor destaca además que el articulado, tanto de dicha ley en su artículo 19, específicamente en su inciso 280, como de la Ley General de la Esta ley especifica en su artículo 3 que “se aplica a toda persona física o jurídica que participe en el mercado”, o sea, no importa la condición en que concurra en el mercado dicha persona ya sea como ente activo o pasivo. Por otra parte, en ese mismo artículo 3 especifica que su aplicación no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de Competencia Desleal. Este precepto queda confirmado al establecer la Ley en su artículo 19.1 primer párrafo «que cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas…, dejando solamente como excepción la acción de enriquecimiento injusto, para que sea ejercitada por el titular de la posición jurídica violada”. Otamendi Rodríguez-Bethencourt, Juan José: Ley 3/91 de Competencia Desleal, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1992, p. 121.

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El texto de la Ley establece: “Las acciones contempladas en los números 1 a 4 del artículo anterior podrán ejercitarse además por las siguientes entidades: a) Las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos cuando resulten afectados los intereses de sus miembros y b) Las asociaciones que, según sus estatutos, tengan por finalidad la protección al consumidor. La legitimación quedará supeditada en este supuesto a que el acto de competencia desleal perseguido afecte directamente a los intereses de los consumidores”.

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Publicidad, Ley 34 de 11 de noviembre de 198881 en su artículo 25 inciso 1, rompen con la doctrina tradicional que consideraba que el objeto de las acciones por competencia desleal era la protección de los empresarios frente a las actuaciones ilícitas de sus competidores directos que les afectaran. Estas leyes otorgan legitimación activa a los consumidores para el ejercicio de las acciones por competencia desleal, independientemente de la acción que pueden ejercer al amparo de otros textos legales, como ocurre con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios82. Por su parte, el profesor Font Galán83, sin asociarse a ninguna de las posiciones antes mencionadas, propone la sustitución de la relación de competencia por el acto de competencia, pues a su juicio el último da la posibilidad de que el ámbito de aplicación del derecho de la competencia desleal sea ampliado y se pueda entonces exigir la lealtad como principio jurídico general del orden del mercado84. Luego del análisis de los criterios doctrinales acerca de la relación de competencia en el derecho español podemos vaticinar la futura Ley 34 de 11/11/88, BOE No. 74 de 15/11/88, p. 2464. El artículo 25 inciso 1 establece: “Los órganos administrativos competentes, las asociaciones de consumidores y usuarios, las personas naturales o jurídicas que resulten afectadas y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo podrán solicitar del anunciante la cesación o, en su caso, la rectificación de la publicidad ilícita”.

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Ley 26 de 19 de julio de 1984. BOE 176 de 24 de julio de 1984.

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Font Galán, Juan Ignacio: “La crisis de la relación de competencia como presupuesto técnico de aplicación de la cláusula general de la Competencia Desleal”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid 1987, p. 254. En su obra además señala lo imperfecto del criterio entendido como analogía económica entre los bienes o servicios ofrecidos en el mercado y su contradicción con una concepción moderna de la disciplina.

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Es válido señalar que, a pesar de que esta propuesta de sustitución de los términos de relación de competencia por acto de competencia tiene lugar con anterioridad a la promulgación de la Ley de Competencia Desleal española a la cual hemos hecho referencia, ese acto de competencia que menciona el autor no es otro que el que recoge en su artículo 2 la Ley de Competencia Desleal española, pues se trata de un acto de competencia con finalidad concurrencial, el cual al ser objetivo, hace que se prescinda del enlace de competencia.

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desaparición de este presupuesto para establecer las acciones de competencia desleal. Nótese nuestra interpretación de que en todo momento el espíritu del legislador fue no limitar la legitimación activa a la existencia de una relación de competencia. A ello podemos sumar que la presencia de determinados actos en la Ley de Competencia Desleal española no supone su materialización entre competidores. Según consta en el preámbulo de la Ley de Competencia Desleal española, el legislador pretendió con el artículo 19 “armonizar este sector de la normativa con la orientación general de la Ley y al mismo tiempo multiplicar la probabilidad de que las conductas incorrectas no queden sin sanción”. Sin embargo, para nuestra sorpresa encontramos una interpretación diferente del tribunal en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia No. 8 de Madrid, de 30 de diciembre de 1993, caso “Veneno en la piel”, en que desestima todas las acciones solicitadas contra ambas codemandadas –una compañía publicitaria y una compañía de promoción y venta de prendas de vestir– por carecer la demandante de la legitimatio ad causam por “falta de relación de competencia”85. Dicha demandante era una cesionaria en exclusiva de los derechos de explotación sobre un fonograma, del cual las codemandadas hicieron uso en lo que respecta a la obra musical “Veneno en la piel” como slogan para una campaña publicitaria. En la sentencia de referencia el tribunal afirma que para ejercer las acciones del artículo 18 no todas las personas físicas o jurídicas que La mencionada sentencia se fundamenta en que el precepto 3.2 de la Ley de Competencia Desleal española es consecuencia del objeto de protección, pues este en todo caso es proteger –como ya apuntamos– los intereses de los empresarios, consumidores y del Estado, cada uno en su ámbito, y se estaría negando la existencia de los principios en que se basó la elaboración de la Ley: generalidad, modernidad e institucionalidad. También creemos pertinente señalar que en los fundamentos de derecho, el propio Tribunal, al distinguir la finalidad de la protección de la propiedad intelectual y de la competencia desleal, bien contrasta que esta última se orienta a la tutela de TODOS los intervinientes en el mercado; sin embargo, más adelante confina su ámbito de aplicación en relación con la legitimación activa.

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participan en el mercado están legitimadas, y que es necesario valorar en cada supuesto quiénes son el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto denunciado. Ahora bien, la ley deja claramente establecido lo siguiente86: 1.  Primeramente una regla general para el ejercicio de las acciones dentro de su ámbito respectivo, o lo que es lo mismo: 1.1. que sea ejercido por o contra cualquier persona; 1.2. que sea perjudicado con el acto en cuestión en el ámbito activo o que haya participado de él en el ámbito pasivo. 2. En qué acciones existen excepciones para su ejercicio, dejando plasmado a quién corresponde. Por una parte creemos necesario que la relación de competencia pudiera ser considerada para casos específicos, como lo es en los La regulación quedó establecida en el artículo 19 inciso 1: “Cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en los cinco primeros números del artículo anterior. La acción de enriquecimiento injusto solo, podrá ser ejercitada por el titular de la posición jurídica violada”, de lo cual en ningún momento se infiere que la ley “exija” la existencia de competencia entre el demandante y el demandado, tal como concluye el Tribunal en su interpretación sistemática de los artículos 2 y 3 de la Ley de Competencia Desleal. Si se asume esta posición, se estaría negando el importante papel que juega el consumidor dentro del mercado, quien al adquirir un producto en el mercado actúa con fin concurrencial, pues de alguna forma promueve las prestaciones que tienen lugar dentro de ese mercado. Así, no quedan reducidos los términos “intereses económicos” del artículo 19 a la existencia de una razonable intercambiabilidad de prestaciones entre el demandante y el demandado, tal como asume el tribunal, del que resulta la interpretación de que la demandante no tiene legitimatio ad causam. Claro está que esta posición del tribunal también niega el desarrollo lógico doctrinal que ha tenido la competencia desleal desde su origen histórico, porque si bien la iniciación de esta disciplina tuvo como objeto el de proteger a los empresarios frente a sus competidores en todos aquellos actos que se entendieran abusivos en un período dado, este objeto hubo de ampliarse para poder incorporar a la protección el interés de los consumidores. Se vio entonces apartado y por tanto obsoleto el principio de exigencia de una relación de competencia entre los sujetos para la aplicación de la ley, el cual acaba y completa su decadencia en el momento en que se incorpora al Estado en el ámbito de protección de la competencia desleal.

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diseños industriales el tema del “repair clause”87, pues en dicho caso el daño se efectúa dentro de un mismo sector y entre entidades que generalmente son competidoras. Sin embargo, también estamos en la creencia de que no se debe privar a un tercero de establecer demanda. Claro está que en el caso expuesto, donde consideramos que podría preverse la relación de competencia, el afectado es un empresario competidor. Ello es sin entrar a analizar las cuestiones que el tema suscita en cuanto al efecto económico para el consumidor final, que se vería obligado a un único proveedor y al pago de una prima de seguro más alta. Una segunda resolución judicial se hace eco de la errónea interpre­ tación de la Ley de Competencia Desleal en lo que respecta a la relación de competencia. Se trata de la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife del 11 de octubre de 1994 (Sección Primera)88, que juzgaba sobre la demanda interpuesta a una empresa que instalaba una terraza de verano durante determinadas horas del día. Dicha empresa fue demandada por los vecinos del establecimiento y por una asociación de empresarios del sector. Esta sentencia plantea en su fundamento de derecho segundo, que el ejercicio de las acciones judiciales reguladas en el capítulo III de la Ley de Competencia Desleal española requiere que la persona o empresa demandada participe en el mercado en concurrencia con la actora y que los intereses económicos de esta resulten perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal que se impute a la primera, excluyendo así del ejercicio de estas acciones a los vecinos de la empresa demandada por cuanto no participan en el mercado, y por tanto no existe con ellos concurrencia que pueda perjudicarles. Así, el tribunal, al dictaminar la carencia de legitimación activa para entablar acciones por competencia desleal al arriba mencionado 87

Licencia para producir piezas de repuesto de automóviles. Ha sido la cuestión más controversial entre el Parlamento y el Consejo para la aprobación de la Regulación de los Diseños Comunitarios.

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Vid. Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, Tomo xvi 1994-1995, Editorial Marcial Pons, p. 586.

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grupo de vecinos, asume semejante posición en la interpretación de la Ley de Competencia Desleal (en lo que a relación de competencia se refiere) que en la sentencia del caso “Veneno en la piel”, anteriormente citada89. Con respecto al particular en cuestión, la OMPI90 ha adoptado un criterio que favorece la eliminación de la relación de competencia como presupuesto para el ejercicio de las acciones, resaltando que la eficacia de la legislación de competencia desleal radica en que la legitimación activa no se limite a los competidores. Este criterio ha sido asumido por diferentes países tales como Francia, los Países Bajos y el Reino Unido, los cuales no exigen siquiera una relación de competencia potencial; Colombia, cuya legislación no supedita su aplicación a la existencia de una relación de competencia y otorga legitimación activa a cualquier persona; o Perú, al amparo de cuya ley cualquiera puede ejercer acción y que el perjuicio comprende al competidor, al consumidor y al orden público. Igualmente, en las Disposiciones Tipo91, en contradicción con la redacción del artículo 10 bis 2) del Convenio de la Unión de París, donde se establece que “...todo acto de competencia…”, no se regula en su artículo 1 párrafo 1a)92 que el acto tiene que ser de competencia, 89

En el precitado caso, es evidente que la instalación de la terraza no afecta los intereses económicos de los vecinos y aunque quizás afecte otros intereses, estos últimos no encontrarían protección por la vía de la Ley de Competencia Desleal. Resulta claro que el hecho de prescindir de la relación de competencia como presupuesto para el ejercicio de las acciones previstas en la Ley de Competencia Desleal tiene un límite, el cual queda demostrado en esta sentencia, pues aunque se amplíe el ámbito de la legitimación activa debe existir una afectación a un interés económico, ya sea a un consumidor o a un competidor, lo cual hace que no se convierta esta en una acción común.

Vid. OMPI: Protección contra la competencia desleal, Publicación OMPI, Ginebra 1994, p. 82

90

Vid. OMPI: Disposiciones tipo sobre la protección contra la competencia desleal, op. cit., p.10.

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Idem, p. 7. Artículo 1.1)a) “Además de los actos y prácticas a que se hace referencia en los artículos 2 a 6, se reputará acto de competencia desleal todo acto o práctica que tenga lugar en el ejercicio de actividades industriales o comerciales y que sea contrario a los usos honestos”.

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por lo que se infiere la aplicación de las Disposiciones Tipo a sistemas en los que no existe competencia directa entre las partes, quedando también protegidos los consumidores. Por todo lo anteriormente expuesto y por lo inoperante que resulta la exigencia del requisito de la relación de competencia, no debe ser este un impedimento para que un tribunal acoja y resuelva un caso de competencia desleal entre empresas que no sean competidoras. A nuestro juicio constituyen presupuestos indispensables para el ejercicio de las acciones de competencia desleal: 1. la realización del acto en el ejercicio del comercio, 2. la territorialidad de dicho acto, y 3. que el acto sea contrario a la buena fe en la concurrencia.

La competencia desleal como modalidad de propiedad industrial Las leyes de competencia desleal, en lo que a relación con la propiedad industrial se refiere, vienen a proteger todo aquello que sale del ámbito de protección del derecho de propiedad intelectual y a complementarlo, por lo cual se plantea que la norma de competencia desleal es una norma de protección residual o supletoria que puede ser utilizada o no por el titular de un derecho exclusivo93. 93

En el caso del derecho de propiedad industrial, el hecho de que exista un derecho exclusivo lo asemeja a los derechos de propiedad tradicional, donde el dueño de la cosa mueble puede impedir el disfrute de esta por otros. Ello se traslada al derecho de propiedad industrial en el sentido de que el titular de un derecho puede impedir a otros la fabricación o venta de su bien inmaterial, en lo que se traduce el goce del mismo. Sobre este particular, el profesor Baylos Corroza (op. cit. p. 213) afirma que los dere­ chos intelectuales tienen en relación con el dominio un minus, porque el derecho no llega a ser una propiedad, limitándose a una exclusiva, y un plus, pues el derecho desborda limites de dominio porque puede impedir a otros la ejecución de actos. Es precisamente el hecho de que cada empresa tenga sus signos distintivos lo que favorece la competencia en tanto el consumidor puede seleccionar entre todos los productos ofertados. Por eso, de todas las modalidades de propiedad industrial existentes, es en

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Cierto es que el derecho adquirido a través de una ley de propiedad industrial, por ejemplo el derecho adquirido sobre una marca, constituye un sector especial frente al derecho de la competencia desleal. Por ello si la titularidad sobre la marca es obtenida mediante registro se emprende una acción por violación de marcas ante un supuesto de usurpación, pero si la marca no está registrada y sí en uso, no se puede plantear la defensa a través de una ley de propiedad Industrial y si a través de una Ley de Competencia Desleal. Si la acción a combatir es de piratería de marcas, se puede utilizar la Ley de Competencia Desleal pues sería más fácil probar la existencia de un acto de imitación, generalmente tipificado en las leyes de competencia desleal. Según la teoría de los círculos concéntricos94, la propiedad industrial se encuentra en el círculo interior con la protección de los derechos exclusivos otorgados por la propiedad industrial como parte específica. Mientras tanto en el círculo exterior se encontraría la protección contra la competencia desleal, que comprende una amplia gama de actos desleales como la publicidad engañosa y la violación de secretos empresariales, que normalmente no son tratados en las legislaciones específicas sobre propiedad industrial. Siguiendo esta teoría del profesor Bercovitz es evidente el carácter supletorio de la competencia desleal con respecto a la propiedad industrial, por lo cual no consideramos a la competencia desleal como modalidad de propiedad industrial. Nuestro criterio del carácter supletorio lo fundamentamos en lo siguiente: la protección contra la competencia desleal no se basa en la concesión de derechos sino en la consideración (ya sea por disposición legislativa o como principio general de derecho) de que los actos contrarios a los usos comerciales honestos deben prohibirse. El vínculo entre ambos tipos de protección queda claro cuando se el derecho de marcas donde a nuestro juicio se encuentran con mayor frecuencia los actos de competencia desleal. Esta teoría fue desarrollada por el Profesor Dr. Alberto Bercovitz e incorporada a este estudio por referencia del Profesor Dr. Anxo Tato Plaza, del Instituto de Derecho Industrial de Santiago de Compostela.

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examinan algunos actos de competencia desleal, por ejemplo: el uso no autorizado de una marca no registrada se considera ilegal sobre la base de principios generales del campo de protección contra la competencia desleal (passing off95). En el campo de las invenciones, si una invención no se ha divulgado al público y se considera secreto empresarial, una divulgación de ciertos actos puede considerarse ilegal. Estos ejemplos tomados en cuenta por la OMPI fundamentan el eficaz complemento a los derechos de propiedad industrial en los casos de invenciones o signos que no estén protegidos por tal vía96. Entonces, la Ley de Competencia Desleal es necesaria para complementar las legislaciones sobre propiedad intelectual o bien para conceder un tipo de protección que dichas leyes no pueden suministrar, pues las leyes de propiedad industrial tienen una globalidad insuficiente para garantizar la buena fe en la concurrencia. 95

El passing off es definido como “la apropiación indebida de un beneficio, reputación o goodwill de otro”. Esta definición es dada por WIPO en Intellectual Property Handbook: Policy, Law and Use (Manual de Propiedad Intelectual: Política, Ley y Uso), p. 228. Vale aclarar de la definición anterior en que goodwill es definido como “the value of a business or of a line of goods or services that reflects commercial reputation. A trademark or services mark is a symbol of the goodwill of the goods or services in connection with which the mark is used. Goodwill reflects buyer momentum to continue doing business with a certain business or to continue buying the same brand. In this sense goodwill is a legal recognition of human buying habits; is the value of a business beyond its tangible assets”. (El valor de un negocio o de una línea de productos o servicios que reflejan reputación comercial. Una marca de productos o servicios es un símbolo de reputación de productos o servicios en relación con los cuales la marca es usada. Goodwill refleja la continuidad del comprador para continuar comprando la misma marca. En este sentido goodwill es un reconocimiento legal de hábitos del comprador; es el valor del negocio más allá de sus activos intangibles), según Mc Carthy´s Desk Encyclopedia of Intellectual Property, Second Edition, p. 191.

Como la protección de los derechos de propiedad industrial no solamente va en interés de sus titulares, sino también de los consumidores y del público en general, estas leyes tienen una globalidad insuficiente para garantizar los usos honestos en el mercado, pero de hecho constituyen una garantía para la lealtad en la competencia. Así, un uso no autorizado de una marca para un producto competidor no solo es un acto de explotación indebida del activo intangible del titular de la marca, sino también engaña al público en cuanto al origen comercial.

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Por eso la Ley de Competencia Desleal debe ser flexible y no obligar a formalidades como el registro, criterio seguido por la OMPI y que compartimos97. En los países que tienen un sistema de registro, cuando un signo que puede ser registrado no lo está y es usurpado98 por un tercero, se produce bien una violación de su uso o bien variación del diseño para una parte que no está registrada. Es evidente que para combatir el uso o imitación no se puede ir por el derecho de marcas y sí por competencia desleal, por tratarse de un acto desleal y contrario a la buena fe en el comercio. La competencia desleal no solo abarca la protección de lo que está registrado. Así, Franceschelli, plantea que la competencia desleal es un fenó­ meno residual, cuyo cometido es precisamente la defensa de los distintivos no registrables o no registrados. Ello se interpreta como función complementaria e integradora del régimen de derechos de propiedad industrial, con todo lo cual estamos de acuerdo. Nótese además que en materia de signos distintivos la Ley de Competencia Desleal refuerza la protección de la marca renombrada. Aunque en la práctica la competencia desleal está vinculada a la propiedad industrial y especialmente a los signos distintivos, donde La Ley de Competencia Desleal, en el caso de España, refuerza la protección de la marca renombrada, pues en la derogada Ley de Marcas no le da un tratamiento que vaya más allá de la regla de la especialidad, ya que establece que no podrían registrarse como marcas los signos o medios que supongan un aprovechamiento indebido de la reputación de otros signos o medios registrados. Así, la Ley de Competencia Desleal española, en su artículo 12, al configurar el acto de explotación de la reputación ajena (Acto de aprovechamiento), vino a llenar la laguna que tenía la ya derogada Ley de Marcas española en dicho sentido.

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El profesor Baylos Corroza, sin embargo, ve la usurpación solo si existe registro y al acto de usurpación e imitación, ligados a la existencia de titularidad del perjudicado. Roubier por su parte, ve la usurpación si la marca está registrada. Si no lo está, pues solo es posible una acción de competencia desleal. A nuestro criterio, existe usurpación de un signo distintivo cuando está registrado, pues frente a supuestos de usurpación se deben emprender acciones por violación de marcas o violación de propiedad intelectual y no las acciones por competencia desleal, pues este último complementa la protección que dispensa el derecho de marcas, siendo este un sector especial frente al derecho de la competencia desleal.

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se tipifica la mayoría de los actos desleales, estos actos también se configuran en relación con el derecho de autor. A pesar de que siempre se ha asociado la competencia desleal con el mercado, no la consideramos como una modalidad de la propiedad industrial, porque ella no concede protección de derecho exclusivo ni incorpora en sí misma patrimonio a su titular como activo intangible.

Aplicación del “principio de los efectos” El principio de los efectos99 es una fórmula que se utiliza para delimitar la aplicación en el espacio de una norma. En el mundo de hoy es importante la proliferación de bloques comerciales, comunidades de servicios para el mercadeo y otras mani­ festaciones que internacionalizan productos y servicios. Por lo mismo, es también importante velar por el normal desarrollo de las relaciones comerciales en medio de este contexto de “internacionalización del mercadeo”, pues la competencia puede ser falseada desde dentro o fuera del país en cuestión. Ante tal fenómeno, ¿cómo podemos protegernos de actos desleales del comercio internacional que perjudiquen el comercio nacional? En efecto, se requiere del concurso del derecho internacional privado, disciplina a nuestro entender de vital concatenación con cualquier otra disciplina del derecho. Tendríamos entonces que analizar en el caso de las obligaciones extra-contractuales, cuál sería la ley aplicable. En el caso de Cuba, el Código Civil establece que se aplica la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho del que se derivan dichas obligaciones100. 99

Este principio es analizado por Virgós Soriano, Miguel, op. cit., p. 29, a la luz de la Ley de Competencia Desleal española y su artículo 4, donde explica que la conexión para delimitar el ámbito de aplicación en el espacio de esta ley se basa en el principio de los efectos extraído del derecho antitrust. Establecido en el artículo 16 del Código Civil Cubano. Ley No. 59 de 1987, Código Civil. Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 9 de 15 de octubre de 1987.

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Sin embargo, de la lectura del Reglamento (CE) No. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extra-contractuales101, conocido como Convención de Roma II, se descarta el criterio que sigue el Código Civil cubano y obliga a ir a la ley del lugar del daño. Sería interesante entonces compatibilizar el derecho internacional privado y el de propiedad industrial en relación específicamente con el importante principio de la territorialidad102. En nuestra consideración, es complejo y requiere un análisis para cada caso, en tanto en materia de propiedad industrial se juzgan actos y hechos acaecidos en el territorio del derecho exclusivo. Evidentemente la aplicación del principio de los efectos del derecho internacional privado es una visión positiva a la hora de reprimir los actos desleales en el intento de mantener el orden en el mercado o territorio a proteger, como función básica de la normativa que rige la competencia. Siguiendo el criterio de la doctora Taydit Peña, aunque Roma II cuenta con mejor técnica, se le escapan algunos detalles, como por ejemplo, cuál sería la  ley aplicable en caso de que un acto desleal tuviese sus efectos en más de dos países, situación que colocaría al juzgador ante la concurrencia de más de una ley aplicable. En casos en que el acto se inicie, prepare o planee fuera del territorio nacional por empresa diferente a la que comercialice de forma desleal y cause el efecto negativo, habría que pensar en la ley aplicable. Reglamento (CE) No. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (“Roma II”). Hechos dañosos, Artículo 4: Norma general “1. Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión”.

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Mediante el cual el actuar de cualquier órgano administrativo o judicial debe circunscribirse al país en cuestión. De hecho, es este principio de territorialidad el que hace que un titular de un registro de una modalidad de propiedad industrial lo sea solo en aquellos países o regiones, donde cuenta con protección y no en el “mundo entero” si no ha hecho los trámites o acciones dirigidos a ello.

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Por otra parte, también nos parece muy difícil dilucidar en este tipo de actos la diferencia entre efecto103 y resultado material104, los que evidentemente no tienen igual significado. Es algo que tendrá que resolver el derecho sustantivo de cada país o del país del juzgador.

Tratamiento internacional El fenómeno de la competencia desleal ha sido objeto de atención no solo por los Estados, quienes en aras de mantener un correcto desenvolvimiento de su desarrollo comercial lo han regulado de variadas formas, sino también por convenios internacionales, bloques comerciales, asociaciones de propiedad industrial y organismos inter­ nacionales, en aras de lograr una uniformidad legislativa a partir del desarrollo del comercio internacional y a fin de superar el carácter territorial de la normativa y satisfacer los requerimientos de las normas supranacionales que aparecen en la materia. Instrumentos internacionales Dado el vínculo existente entre la propiedad industrial y la competencia desleal, el Convenio de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial (CUP) de 1883 estableció la obligación de que los países miembros aseguraran a sus nacionales una protección eficaz contra la competencia desleal y los recursos legales para reprimir estos actos. Cuba es miembro del CUP desde el 17 de noviembre de 1904105, con lo cual desde entonces se infiere que eran de aplicación sus dispo­ Debe ser visto en relación con las normas materiales de cada una de las leyes, tal como explica Virgós Soriano: op. cit., p. 51.

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Se trata de la configuración del ilícito.

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WIPO, Members of the WIPO Governing Bodies and Committees: Contracting Parties or Signatories of Treaties Administered by WIPO. (OMPI, Miembros de los órganos de dirección y comités de la OMPI: Partes contratantes o signatarias de los tratados

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siciones. El país ratificó como última acta la de Estocolmo de 14 de julio de 1967106. Aunque no lo establece expresamente, este Convenio otorga protección al competidor tácitamente en el artículo 10 bis 3) 1 y 2, y protege además al consumidor en el inciso 3 del apartado 3. Algunos autores plantean que el régimen de competencia que esta­ blece el Convenio de Paris tiene que ver con el modelo paleoliberal. Otros, como el profesor Aurelio Menéndez107, comentan que se adapta al modelo profesional en que se ejercen acciones de derecho privado como cesación, remoción e indemnización contenidas en la Revisión de La Haya de 6 de noviembre de 1925 del artículo 10 bis. A nuestro juicio las disposiciones del Convenio son del modelo profesional, no solo por el hecho de que es durante la vigencia de ese modelo que se introducen estas disposiciones, sino también por su redacción. Recordemos que el Convenio de 1883 no establecía regulación alguna en relación con la competencia desleal y es en el Acta de Bruselas de 1900 que se introducen. Su Revisión de Washington en 1911 establece la obligación de asegurar a los nacionales de los países miembros de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal. Ese es el texto del actual artículo 10 bis1 del CUP, que reza como cláusula general, solamente que no explica cómo se asegurará a esos nacionales la protección. La protección contra la competencia desleal del Acta de La Haya de 6 de noviembre de 1925 introduce la cláusula general del artículo 10 bis y luego, en la Revisión de Lisboa de 31 de octubre de 1958 incorpora la norma plasmada en el inciso 3 del antes mencionado administrados por la OMPI) Publicación OMPI 423 (E), Ginebra, mayo de 1997. WIPO Publication 423 (E), Ginebra, mayo 1997. El Convenio desde su inicio previó la celebración de conferencias periódicas para introducirle mejoras. Así, después de su entrada en vigor el 7 de julio de 1884, fue revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934, en Lisboa el 31 de octubre de 1958, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y enmendado el 28 de septiembre de 1979.

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Idem. p. 65 y ss.

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artículo. En la Revisión de La Haya en 1925 esta obligación se ve reforzada y se incluyen ejemplos, mientras que es mejorada por la Revisión de Londres en 1934 y ya en la Revisión de Lisboa de 1958 se incorpora un nuevo ejemplo de acto de competencia desleal, que hoy reza como artículo 10 bis3.3108. Sobre la auto-ejecutividad del Convenio mucho se ha escrito y se encuentran diversos criterios, lo que hace muy polémico el tema. No obstante, nos proponemos hacer una breve referencia en relación con la situación de la aplicación directa de este Convenio en Cuba. Bodenhausen109 en su obra plantea que la auto-ejecutividad del Convenio, y por supuesto de la competencia desleal regulada en su artículo 10 bis, viene determinada por dos circunstancias: que el sistema constitucional del Estado Miembro considere las disposiciones auto-ejecutivas sin más intervención del legislador110, y que la forma de redacción haga posible la aplicación de las dispo­ siciones111. Otra parte de la doctrina112 piensa que el artículo 10 bis del CUP es de aplicación directa, sobre todo en aquellos países que no cuentan con ley especial. Bodenhausen, G.H.C., op. cit., p.157. El artículo 10 bis 3.3 establece: “las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieran inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”.

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Idem, p. 14.

109

En este primer caso se trata de que la redacción de las disposiciones hace posible que las autoridades administrativas y judiciales puedan aplicar las disposiciones directamente a las partes privadas. Así sucedió en países como Francia, Unión Soviética, Estados Unidos, Países Bajos, en que su sistema constitucional permitía la aplicación por las autoridades de dichas disposiciones.

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Este segundo caso trata de que si la Constitución no establece la aplicación directa de la norma, esta debe ser incorporada a la legislación nacional, pues si no se incorpora a la legislación interna no puede ser aplicada a partes privadas. Fue el caso del Reino Unido, Noruega y Suecia.

111

Entre otros, Virgós Soriano, Miguel: op. cit., p. 21, quien ve en el Convenio normas de protección mínima (vigore conventionis) que funcionan en defecto de legislación nacional especializada.

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La doctrina cubana113 piensa que el CUP sí es de aplicación directa. Así, la doctora Celeste Pino inicia su análisis con la distinción entre tratados que por la materia que regulan son de ejecución directa y tratados que requieren de normas complementarias. Basa su análisis sobre la auto-ejecutividad del CUP en la redacción del artículo 24 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969114 del cual Cuba es parte. A su vez la doctora Martha Prieto115 basa su afirmación en el hecho de que el artículo 25116 del CUP obliga a la aplicación directa de las disposiciones del Convenio desde el momento en que se acepta ingresar en el CUP, por lo cual en ese momento tenía que hallarse el Estado en condiciones de aplicar las disposiciones de acuerdo a su legislación interna. En un análisis muy exhaustivo de la doctora Martha Prieto en relación con las disposiciones internas, partiendo de que el CUP es de 1883 y Cuba formó parte del Convenio desde el 17 de noviembre de 1904 como ya apuntamos, no se encontró ninguna limitación en cuanto a la aplicación de los tratados y convenios extranjeros. Profesoras titulares de la Universidad de La Habana, Dra. Martha Prieto, especialista en derecho constitucional y Dra. Celeste Pino, especialista en derecho internacional público, de acuerdo a las entrevistas a ellas realizadas con motivo de la investigación de la autora en su tesis en opción al grado científico de doctora en ciencias jurídicas, año 2004.

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Artículo 24: “1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores, 2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el Tratado”. Vid. Derecho Internacional Público, Textos Básicos, Quiles, Artes Gráficas, S.A., Valencia, p. 108.

115

Vid. Prieto, Martha: Dictámen acerca de la aplicabilidad directa del Convenio de París, Acuerdo ADPIC y Convención Interamericana para la Protección Marcaria y Comercial, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, s. Ed., Cuba.

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Establece el Artículo 25: “1) Todo país que forme parte del presente Convenio se compromete a adoptar, de conformidad con su Constitución, las medidas necesarias para asegurar la aplicación del presente Convenio; 2) Se entiende que, en el momento en que un país deposita un instrumento de ratificación o de adhesión, se halla en condiciones, conforme a su legislación interna, de aplicar las disposiciones del presente Convenio”. Esta redacción es la que quedó en la Revisión de la Conferencia de Lisboa de 1958, que debe haber sido ratificada por Cuba toda vez que se publicó en la Gaceta Oficial.

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Fueron consultadas por la profesora la Ley de 29 de julio de 1918117 y la Ley Fundamental de 1901, por lo que el CUP era de aplicación directa desde que Cuba formó parte en 1904. Asimismo, amparan la vigencia de las Actas del CUP hasta la última de Estocolmo de 1975, ratificada por Cuba, las Leyes Fundamentales de 1940 y 1959 y la Ley de Tránsito Constitucional, que rige hasta la Constitución de 24 de febrero de 1976, en vigor en diciembre de 1976. De hecho, vemos muy clara la explicación de la doctora Martha Prieto y en principio estamos de acuerdo en que antes de 1999 el CUP ya era auto-ejecutivo y por tanto hasta el día de hoy todavía lo es. Además según la redacción del artículo 25 del CUP este Convenio no cumplía su fin si los Estados Miembros no cumplían la obligación aceptada al momento de ingresar de contar con las condiciones para su aplicabilidad directa. Si volvemos al segundo de los dos aspectos citados por Bodenhausen en relación con la auto-ejecutividad, a nuestro juicio la redacción de algunas de las disposiciones no es de aplicación directa pues remite a otras normas. Específicamente para aquella que regula la competencia desleal, aunque se presenta auto-ejecutiva por la obligación que supone para los países de la Unión, existe una gran indefinición en el Convenio y asimismo en la legislación cubana respecto a definiciones del Convenio que se pretende por este que fueran autoejecutivas. Algunas de estas disposiciones del artículo 10 bis del Convenio carentes de definición concreta serían: • No se precisa cómo “…los países de la Unión están obligados a asegurar a los nacionales de los países de la Unión una protección eficaz contra la protección desleal”. Por ejemplo, en general no se definen los medios jurisdiccionales y procesales que se aplicarían para esto; como es lógico suponer, compete a cada Estado. 117

Esta ley modifica el artículo 1 del Código Civil de 1888 extensivo por Real Decreto de 31 de julio de 1889 y vigente desde el 5 de julio de 1889 y cuyo artículo dispone la entrada en vigor de las Leyes a los tres días si no se dispone otra cosa, pero no hace referencia a los convenios internacionales.

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• No se determina qué se entiende por “acto de competencia” y por “usos honestos en materia industrial o comercial”, términos utilizados en la definición de acto desleal que aparece en este apartado del Convenio, que pudieran definirse en la práctica jurisprudencial, pero que debieran ser definidos mejor mediante ley especial. Este razonamiento nos lleva a pensar que si bien la legislación cubana no arroja luz sobre las reglas que definan el marco regulatorio de la auto-ejecutividad o aplicabilidad directa de los instrumentos internacionales118 sin intervención del legislador –donde la ley no distingue, no cabe distinguir– el propio CUP se define auto-ejecutivo. Sin embargo sus disposiciones legales relativas a la competencia desleal no son autosuficientes en sí mismas y requieren de otras presiones que le restan auto-ejecutividad al CUP. De ahí que aboguemos, tal y como veremos con mayor detenimiento más adelante, por la promulgación en Cuba de una ley especial de represión de la competencia desleal119. En cuanto al Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC)120, vale recalcar su claridad al establecer en el artículo 2121 la obligación de los Estados Miembros La única referencia que hemos encontrado en texto legal cubano ha sido el artículo 20 del Código Civil; sin embargo, es un texto literalmente defectuoso pues restringe su letra a la aplicación de los artículos que le preceden en el propio texto legal.

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Ha de tenerse en cuenta que la represión de la competencia desleal se suele regular de manera independiente, tal como se hace con las modalidades de la propiedad industrial. Ello es así, entre otras razones, porque el fin de la represión no es solo proteger a los competidores, sino también al mercado y su competencia, y a los consumidores. Esta represión debe estar configurada en una legislación especial.

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Sus siglas en inglés: TRIPS. Este acuerdo se negoció en la Ronda de Uruguay de 1994 y entró en vigor el 1 de enero de 1995. Sus disposiciones son de obligatorio cumplimiento para todos los Estados miembros de la Organización Mundial del Comercio, de la que Cuba es parte.

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El artículo 2 establece: “1. En lo que respecta a las partes ii, iii y iv del presente Acuerdo, los miembros cumplirán los artículos 1 a 12 y el artículo 19 del Convenio de París” (1967). “2.

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de la OMC de dar cumplimiento al artículo 10 bis del Convenio de París. Como es sabido, el ADPIC establece estándares mínimos de protección que deben ser cumplidos por todas las legislaciones para cada una de las modalidades que recoge. No obstante, el ADPIC cuenta con la Sección 7 “Protección de la información no divulgada”, que en nuestra opinión equivale a la protección del secreto empresarial. La doctrina no ha sabido aún definir si se trata de una modalidad nueva o es la extensión de una protección ya existente. Sin embargo, a nuestro juicio no es más que la extensión de la protección contra la competencia desleal. En otros artículos ADPIC hace referencia expresa a la protección contra la competencia desleal, como por ejemplo en las Indicaciones Geográficas. Este Acuerdo es de obligatorio cumplimiento para todos los Estados Miembros de la OMC y establece en las Disposiciones Transitorias su período de aplicación, que en el caso de Cuba debía concluir el 1ro de enero del 2005. La Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial122 se negocia para la represión de la competencia desleal y de las falsas indicaciones de origen geográfico, tal como se plasma en su texto. El Capítulo iv se dedica a la represión de la competencia desleal y hace una enumeración exhaustiva de actos considerados desleales, pero también deja abierto un supuesto general para la represión de cualquier acto contrario a la buena fe en materia industrial. Ninguna disposición de las Partes i a iv del presente Acuerdo irá en detrimento de las obligaciones que los Miembros puedan tener entre sí en virtud del Convenio de París, el Convenio de Berna, la Convención de Roma y el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los circuitos integrados”. 122

Fechada 20 de febrero de 1929, es conocida como Convención de Washington y tiene como propósito hacer compatibles los distintos sistemas jurídicos que en la materia rigen en las repúblicas americanas. Esta Convención de 1929 fue firmada por Cuba en ese propio año y ratificada la adhesión en 1930. Fue incluida en este tópico de bloques regionales, y no en el de tratados y convenios internacionales debido a que es, a nuestro entender, la única muestra de integración de Cuba en grupos regionales en esta materia.

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Nos ha parecido conveniente citar este texto, aunque consideramos que es incompatible con nuestro sistema de registro atributivo de adquisición de derechos en el plano de la propiedad industrial. Tal como plantea la doctora Martha Prieto123, pudiera considerarse obsoleto debido a la ausencia de sus documentos de instrumentación124. No obstante, ha sido utilizado como fundamento de derecho en demandas, tanto en vía administrativa como judicial. Otro ejemplo de intento integracionista lo constituye el Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial (marcas, nombres comerciales y expresiones o señales de propaganda)125 que dedica el Título v, en Capítulo único, a la competencia desleal. Así, sigue la línea de la Convención de Washington en cuanto a la enumeración taxativa de actos que deben considerarse desleales, y un último supuesto general por el cual se reprimirán todos los actos que tiendan directa o indirectamente a causar perjuicio. Este último fue derogado por su protocolo, que insta al establecimiento de normativas internas en materia de propiedad industrial para los miembros. Lamentablemente no pudimos localizar la fecha de publicación de este Convenio en la Gaceta Oficial de la República de Cuba. Cuba firmó además el Arreglo de Madrid relativo a la Represión de las Indicaciones de Procedencia Falsas o Engañosas en los Productos (1891)126 cuya entrada en vigor en nuestro país aparece para algunos Prieto, Martha: op. cit., p. 5.

123

En búsqueda realizada en el Ministerio de Justicia de Cuba encontramos que esta convención fue publicada en la Gaceta Oficial de 24 de mayo de 1930, p. 9225.

124

Texto completo en Tratados Internacionales en Materia de Propiedad Intelectual, compilado por Mariano Soní, ASIPI, p. 559. Este Convenio se firma el 10 de junio de 1968 con el objetivo de contribuir con el proyecto integracionista centroamericano. Debido a su inaplicación técnica por no reunir los requisitos del ADPIC, se aprobó el Protocolo al Convenio Centroamericano el 17 de septiembre de 1999.

125

Este Arreglo es de 14 de abril de 1891 y cuenta con un acta revisada en Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934 y en Lisboa el 31 de octubre de 1958, con un acta adicional de Estocolmo del 14 de julio de 1967.

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como el 5 de enero de 1905127 en la referencia de la literatura cubana, y para otros, ratificado por Cuba el 30 de mayo de 1921128. En el reporte de la OMPI129 aparece como fecha en la cual Cuba formó parte el 1ro de enero de 1905. En dicho reporte de la OMPI aparece que Cuba formó parte del Acta de Estocolmo el 7 de octubre de 1980. Sin embargo, la búsqueda realizada en el Ministerio de Justicia de Cuba130 arrojó que el Acta de Estocolmo de 14 de julio de 1967 entró en vigor para Cuba el 7 de octubre de 1980, fecha que damos por oficial, siguiendo por supuesto el criterio sobre la aplicación directa de convenios extranjeros131. Organizaciones y asociaciones internacionales La OMPI ha ejercido diferentes acciones en relación con la protección de la competencia desleal. Así, cuenta con varias publicaciones 127

http://www.ocpi.cu/legislacion02.html#3

128

Según Rey García, Gretter y Mairelys Rodríguez Macías: op. cit., p. 90. Contracting Parties or Signatories of Treaties Administered by WIPO (Partes contratantes o signatarias de los tratados administrados por la OMPI). Documento 423 (E), p. 10.

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En esta búsqueda aparecen dos momentos de publicación: el primero, en la Gaceta Oficial Ordinaria No. 30 de 22 de septiembre de 1964, p. 709, en vigor para Cuba el 11 de octubre de 1891, luego de la revisión de dicho arreglo en la ciudad de Lisboa, Portugal el 31de octubre de 1958, depositando Cuba el instrumento de adhesión el 24 de julio de 1964, entrando en vigor para Cuba, según el artículo 6, un mes después de notificado a las partes el instrumento de adhesión. Dicha notificación se efectuó el 11 de septiembre de 1964, entrando en vigor el 11 de octubre de 1964. No obstante, el segundo momento de publicación tuvo lugar en la Gaceta Oficial Ordinaria No. 11 de 30 de enero 1981, p. 175.

130

Este Arreglo establece en su artículo primero 1) que: “Todos los productos que lleven una indicación falsa o engañosa en virtud de la cual resulten indicados directa o indirectamente, como país o como lugar de origen alguno de los países a los cuales se aplica el presente Arreglo, o un lugar situado en alguno de ellos, serán embargados al ser importados en cada uno de dichos países”; en su artículo 3 que: “Las presentes disposiciones no obstan a que el vendedor indique su nombre o dirección en los productos procedentes de un país diferente al de venta; pero, en este caso, la dirección o el nombre deberán ser acompañados de la indicación precisa y en caracteres visibles del país o del lugar de fabricación o producción, o de cualquier otra indicación suficiente para evitar cualquier error sobre el verdadero origen de las mercancías”, Publicación OMPI No. 261(S), OMPI 1987.

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sobre el tema132, con asesoramiento de expertos de diferentes países y un texto final que desde su primer proyecto en 1992 refiere la necesidad de protección, su base jurídica, calificación de actos y acciones. Se redactaron además las Disposiciones Tipo sobre la Protección contra la Competencia Desleal, contentiva de seis artículos sobre el tema, a cuyo texto hemos hecho ya alusión. La OMPI cuenta con una base de datos en formato digital133 de las legislaciones en la materia de los diferentes Estados. El trabajo sobre la competencia desleal que lleva a cabo la OMPI tiene su base en la necesidad de protección contra estos actos, incluso en países con presencia de mercado de diferente carácter134. La represión de actividades tales como la piratería y la falsificación, son factores de importancia económica que forman parte de los principales campos de su actividad. Creó además el Comité Asesor para la aplicación de los Derechos de Propiedad Industrial135, abierto a todos los estados miembros de OMPI, que celebró su reunión inaugural en octubre del 2000. La ASIPI, por su parte, preparó un documento titulado Fair Trade: A Balance of Intellectual Property, Competition and Other Rights, presentado en ocasión de la 5ta Conferencia Ministerial de la OMC en Cancún del 10 al 14 de septiembre del 2003.136 En estos momentos De las publicaciones de la OMPI sobre el tema, le concedemos particular importancia al análisis de la situación mundial de la competencia desleal (WIPO Publication No. 725, 1994) donde se manifiesta el interés de la OMPI en una efectiva aplicación de las tres categorías del artículo 10 bis del Convenio de París, refiriendo además tópicos sobre la violación de secretos comerciales, imitación servil, publicidad comparativa, entre otros.

132

Puede consultarse en la web www.wipo.int/clea (Collection of Laws for Electronic Access) (Colección de leyes para acceso electrónico).

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134

En este último supuesto, los casos de China y Vietnam pueden ser presentados como ejemplos.

135

Advisory Committee on Enforcement of Industrial Property Rights (Comité Asesor para la Aplicación de los Derechos de Propiedad Industrial).

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En este documento se hace referencia a aspectos como: acuerdo de resolución de conflicto; antitrust, gobernación corporativa-comercio e inversión, comercio y medio ambiente; comercio y transferencia de tecnología; recursos biológicos, folclore y conocimiento

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ASIPI cuenta con un Comité de Competencia constituido en el XV Congreso de ASIPI en México en el mes de noviembre del 2003. La International League of Competition Law o Liga Internacional del Derecho de la Competencia (LIDC)137, al ser una organización que trata exclusivamente el tema de la competencia desleal, hace análisis sobre las legislaciones de competencia desleal y al efecto emite resoluciones. No existen anotaciones de estudio en esta organización en relación con nuestro país. Entre las resoluciones emitidas se destacan la Question 2138 y la Question 4139, ambas del Congreso del 2002. La AIPPI ha tratado la cuestión de la competencia desleal en varios comités140. Estas cuestiones, actualmente anuladas, tratan tradicional; indicación geográfica; declaración sobre el acuerdo ADPIC y salud pública; aplicación de los derechos IP y el rol de las oficinas nacionales; compensación. Más información en http://www.wto.org/english/forums_e/ngo_e/pospap_e.htm. En español: Lealtad comercial: El equilibrio entre la propiedad intelectual, la competencia y otros derechos. Liga Internacional de Derecho de la Competencia (LIDC), en inglés: International League of Competition Law, fue constituida para tratar temas sobre competencia desleal y tiene como objetivo promover los principios de justicia y lealtad en el comercio competitivo, hacer una campaña contra todo tipo de competición desleal, suministrar documentación e información sobre el tema, estudiar y comparar las legislaciones de los diferentes estados miembros y hacer propuestas sobre la solución de problemas en relación con la Ley de Competencia Desleal con base nacional e internacional, e investigar y asegurar la libertad en el comercio. Vid.: http://www.ligue.org.

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El proyecto de resolución se denomina: Should the media be the subject of special treatment under either competition law or unfair competition law? If special treatment is justified, then in what circumstances and to what extent should this be the case? (¿Debieran los medios ser sujetos de un tratamiento especial según la ley de competencia o la Ley de Competencia Desleal? ¿Si está justificado el tratamiento especial, entonces bajo qué circunstancias y en qué medida este debe ser el caso?)

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Se establecen recomendaciones referidas a: Do the rules relating to domain name registrations operate in a manner which promotes the advancement of e-commerce? Do they infringe concepts of competition or unfair competition? (¿Operan las reglas relativas a los nombres de dominio de una manera que promueva el avance del comercio electrónico? ¿Infringen ellas los conceptos de competencia o competencia desleal?)

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Entre los comités que involucran el tema de la competencia desleal encontramos: Q 74 Comparative Advertising, Q 77 Misleading and Unfair Advertising (Television

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temas específicos sobre los cuales se aprueban resoluciones donde catalogan los diferentes actos de competencia desleal. Así, han sido aprobadas varias resoluciones, entre las cuales concedemos importancia vital a la de junio de 1994 en su comité ejecutivo de Copenhague141 y junio de 1995 en el Congreso de Montreal142 en medio de la cuestión Q 115 que trata de la protección efectiva contra la competencia desleal según el artículo 10 bis del Convenio de Paris, y a la de mayo de 1998 en su Congreso de Río de Janeiro143 en medio de la cuestión Q 140 que trata sobre publicidad comparativa, institución no tratada anteriormente de forma específica en las cuestiones de AIPPI. Por su parte la INTA ha tenido como objetivo importante luchar contra las falsificaciones en todo el mundo. En mayo de 1995 el Comité contra la Falsificación y por la Aplicación de la Ley (ACEC)144 comenzó un análisis del modelo de la Organización Mundial de Aduanas (WCO)145, y en 1997 la Junta de Directores adoptó una resolución apoyando el modelo legislativo de WCO pero con enmiendas específicas. En 1999 el ACEC comentó a la Comisión Europea sobre el Libro Verde titulado Combating Counterfeiting and Piracy in the Single Market (Combatiendo la falsificación y la piratería en el without Frontiers), Q 80 Trademarks and Consumer Protection, Q 115 Effective Protection against Unfair Competition under Article 10bis Paris Convention, Q 122 Customs Seizure of Counterfeited Goods, Q 140 Unfair Competition –Comparative Advertising. (Q 74 Publicidad comparativa. Q 77 Publicidad engañosa y desleal (Televisión sin fronteras. Q 80 Protección a las marcas y a los consumidores. Q 115 Protección efectiva contra la competencia desleal según el artículo 10 bis. Convención de París. Q 122 Embargo aduanero de bienes falsificados. Q 140 Competencia desleal– Publicidad comparativa.) El texto puede ser consultado en http://www.aippi.org/toc_list.html. Yearbook (Anuario) 1994/II, pp. 398-404.

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Yearbook (Anuario) 1995/VIII, pp. 378-381.

143

Yearbook (Anuario) 1998/VIII, pp. 399-402.

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ACEC: Anticounterfeiting and Enforcement Committee (Comité Ejecutivo contra la Falsificación y de Implantación) (INTA) con más de 127 países con informaciones contra la falsificación y mecanismos disponibles en cada país.

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World Customs Organization (Organización Mundial de Aduanas).

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mercado único)146. Asimismo, realizó una visita oficial a Europa para reunirse con la Comisión Europea y el Parlamento Europeo con el fin de discutir la futura Directiva Europea contra Falsificaciones. INTA ha organizado otras actividades, entre ellas una reunión en Santa Mónica, California sobre falsificaciones e importaciones paralelas; un forum en Bangkok con expertos de varios países sobre falsificaciones en países asiáticos; una reunión en Bruselas y otra en Munich. Actualmente mantiene estrechos vínculos con la Oficina de Marcas y Patentes de los Estados Unidos (USPTO)147, el Representante Comercial de los Estados Unidos (USTR)148, los Servicios de Aduana de los Estados Unidos (USCS)149 y el Departamento de Estado de los Estados Unidos. Asimismo, se mantiene activa con numerosos cuerpos intergubernamentales, incluyendo la WCO y la OMPI, en la cual actúa como observador oficial. Entre las asociaciones americanas más antiguas se encuentra la Asociación Americana de Derecho de la Propiedad Intelectual (AIPLA)150 que atendió originalmente las modalidades tradicionales como por ejemplo las invenciones, también áreas de tecnología, biotecnología, química, electrónica, entre otras, extendiéndose posteriormente a campos como antitrust y competencia desleal. De este tipo de organizaciones también encontramos la Federación Internacional de los Consejos de Propiedad Industrial (FICPI)151, cuyo El propósito de este Libro Verde fue dar una evaluación comprensiva de falsificación y piratería, y decidir las nuevas iniciativas que a nivel comunitario fueran necesarias.

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US Patent Trademark Office (Oficina de Marcas y Patentes de los EE.UU.)

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US Trade Representative (Representante Comercial de los EE.UU.)

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US Customs Services (Servicio de Aduana de los EE.UU.)

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AIPLA fue creada en 1897 para mantener un alto estándar de la ética profesio-

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nal y contribuir al desarrollo de la Propiedad Intelectual y su interpretación por las cortes. Sus miembros inicialmente eran abogados practicantes y del mundo académico y cuenta con 15 000 miembros. De ellos, aproximadamente el 63% está en la práctica privada, el 33% en corporaciones y el resto en el gobierno y/o academia. Más información en http://www.aipla.org 151 FICPI es la única asociación mundial de abogados de propiedad intelectual cuyos miembros son profesionales practicantes de la propiedad intelectual en

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trabajo alcanza las diferentes áreas de propiedad intelectual y man­ tiene informados a sus miembros sobre nuevos desarrollos e impactos legislativos, y Les International Inc. (LESI)152, cuyos objetivos fueron adoptados hace más de 20 años y que se encarga específicamente del licenciamiento como una profesión, llevando un alto estándar profesional a los individuos encargados de licenciar derechos de propiedad intelectual y de transferir tecnología. Bloques regionales El fin de lograr un mercado común integrado por diferentes países ha traído como consecuencia la necesidad de regulación de los aspectos relativos a la propiedad intelectual. Así, han sido necesarias la aproximación de las legislaciones nacionales y la adopción de una ley supranacional para la materia por modalidades. De ello no ha sido excluida la protección contra la competencia desleal, a la cual también se le ha dedicado un aparte en la protección. En la Comunidad Andina de Naciones153 la Decisión 486154, que establece el régimen común sobre propiedad industrial deja, sin efecto la Decisión 344 y establece en su Título xvi “De la competencia el sistema privado. Creada en 1906, cuenta con una membresía de 3 800 que ha ido en aumento fundamentalmente entre los países de Europa del este, de acuerdo a las condiciones económicas imperantes en esos países. Más información en http://www.ficpi.org. 152

LESI fue creada en 1965 en los Estados Unidos y cuenta con 28 sociedades regionales y nacionales y 10 000 miembros individuales que incluyen representantes de grandes, medianas y pequeñas empresas, ingenieros, abogados, agentes de marcas y patentes, asesores, académicos y personal que trabaja para el gobierno.

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La Comunidad Andina de Naciones (CAN) estuvo formada por Bolivia, Venezuela, Perú, Colombia y Ecuador. Actualmente Venezuela no es miembro.

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Esta decisión es de 14 de septiembre del 2000 y entró en vigor el 1 de diciembre del 2000. Artículo 258: “Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos”. En el artículo 259 se enumeran los actos de competencia desleal, a nuestro juicio una enumeración abierta, pues aunque hace referencia expresa a algunos actos, deja abierta la posibilidad de reprimir “cualquier acto capaz de crear confusión…”

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desleal vinculada a la propiedad industrial”, capítulo 1 “De los actos de competencia desleal”, dos artículos155 en los cuales recoge una definición de acto desleal y cuáles actos son desleales. Se reservan los tres artículos del Capítulo iii a las acciones por competencia desleal. A nuestro entender la definición de desleal que presenta el texto es de cláusula general, dando así la posibilidad de sancionar todo acto desleal por lo genérico de su redacción. Por su parte el Mercado Común del Sur (Mercosur)156, por Reso­ lución No. 108/94 de 15 de diciembre de 1994 del Grupo Mercado Común, instruyó a la Comisión de Comercio presentar a dicho Grupo un proyecto de Reglamento Común sobre prácticas desleales de comercio extra-zona y un reglamento común de salvaguardia frente a terceros países, siguiendo a la Ronda de Uruguay. Dicha resolución estableció que mientras no se aprobaran los reglamentos mencionados, los Estados Partes aplicarían en sus relaciones comerciales con terceros sus respectivas legislaciones nacionales referidas a la defensa contra prácticas desleales de comercio manteniendo a la Comisión de Comercio informada al respecto157. Artículo 158: “Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos”. En el artículo 259 se enumeran los actos de competencia desleal, siendo a nuestro juicio una enumeración abierta, pues aunque hace referencia expresa a algunos actos, deja abierta la posibilidad de reprimir “cualquier acto capaz de crear confusión…”

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Desde sus inicios estuvo integrado por Brasil, Paraguay, Uruguay y Argentina. Venezuela fue aprobada como miembro pleno en 2006 y se incorporó efectivamente en julio del 2012. Cuba tiene un acuerdo de complementación económica suscrito con Mercosur en julio de 2006.

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Protocolo de Armonización de Normas sobre Propiedad Intelectual en el Mercosur, en Materia de Marcas, Indicaciones de Procedencia y Denominaciones de Origen http: //www.sice.org/trade/mrcsrs/decisions/DEC0491s.asp del Consejo del Mercado Común, la Resolución Nº 39/94 del Grupo Mercado Común y la Recomendación Nº 7/94 del SGT Nº 7. Consultado el 20 de marzo de 2012. En consulta realizada al Ministerio de Relaciones Exteriores de Cuba en fecha noviembre 12 del 2012, se confirmó que se mantienen los miembros originales del Mercosur, con la salvedad de que Paraguay se encuentra suspendido. Además del Estado Plurinacional de Bolivia y Chile, también son miembros asociados del bloque Colombia, Perú y Ecuador.

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No conocemos en la Unión Europea la existencia de una directiva comunitaria sobre competencia desleal, sino que se rige por el propio Tratado de Roma158. Sin embargo, la protección contra actos de competencia desleal dentro del ámbito europeo se rige por legislaciones o estatutos nacionales, como España, que cuenta con represión para tales actos por medio de ley especial y otras como de publicidad y de protección a los consumidores. A juicio de la doctrina europea, la ausencia de una regulación comunitaria sobre esta materia se justifica por la uniformidad de las regulaciones de los Estados Miembros tanto en la definición como en las formas de represión. No obstante, el tema de la competencia desleal está contenido en algunas regulaciones comunitarias como la directiva159 de aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros en materia de publicidad engañosa. Como medidas paliativas a escala no comunitaria fue creada en junio de 1997 “la Red Europea contra la Falsificación” (Résau Européen Anti-Contrefaçon (REACT)) compuesta por asociaciones anti falsificaciones de Bélgica y Alemania que opera con una base de datos central sobre protección legislativa y es financiada por la Unión Europea. Existe además la Regulación 241/1999 en vigor desde el 1 de julio de 1999, que modifica la Regulación 3295/94, ambas de ámbito europeo. La posterior esta­ blece la ampliación de la autoridad a los oficiales aduaneros para declarar la suspensión de los productos que infrinjan marcas. La principal innovación del proyecto de regulación sobre medidas en Texto completo en: Unión Europea y Comunidad Europea, Editorial Tecnos, S.A., 1994, p. 75. Para este tema, de mayor importancia son los artículos 85 y 86.

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Directiva 84/450/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas de 10 de septiembre de 1984, modificada por la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y el Consejo de 6 de octubre de 1997, que incluye la publicidad comparativa. Para más información consultar documento JAI B2/DF D(2003) 1210 “Conclusions of the meeting of 30 January 2003 on the fight against counterfeit and pirated products organised under the Forum on organised crime prevention” (Conclusiones del encuentro de 30 de enero de 2003 sobre la lucha contra los productos falsificados y pirateados organizados en el Forum sobre la prevención del crimen organizado”.

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frontera, publicado en enero 20 de 2003, se refiere a una ampliación de los derechos de propiedad intelectual160. Como se puede observar, no siempre esta materia es tratada o definida por legislaciones, organizaciones y asociaciones, y cuando se hace, generalmente no se tiene un estudio profundo de la misma, salvo notables excepciones. Su importancia y repercusión en la obligada inserción en el comercio mundial requieren de un tratamiento y desarrollo del tema que no deben seguir esperando.

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Para más información consultar documento JAI B2/DF D(2003) 1210 “Conclusions of the meeting of 30 January 2003 on the fight against counterfeit and pirated products organised under the Forum on organised crime prevention”. (Conclusiones de la reunión de 30 de enero de 2003 sobre la lucha contra los productos falsificados y pirateados organizada bajo el Forum de prevención del crimen organizado).

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Actos de Competencia Desleal

Criterios de clasificación El tema de la clasificación ha sido tratado en reiteradas ocasiones. Sin embargo, no existe un criterio unánime, por lo que, a nuestro juicio, el problema de la competencia desleal en el plano legislativo no está en la represión del acto en sí sino en la definición de cuáles actuaciones se consideran desleales. En la doctrina existen distintas clasificaciones de estos actos y la variedad de estas clasificaciones ha estado motivada por la necesidad de su sistematización, aún no lograda, pues más bien la consecuencia ha sido ordenadora. Existe una antigua clasificación que Pisko161 presenta en dos partes: primeramente en actos dirigidos contra un competidor determinado y luego actos dirigidos contra la generalidad de los competidores. Consideramos que esta clasificación es una subdivisión de una misma especie, ya que en ambos casos el acto se dirige a un competidor, quien se erige en centro de la clasificación como ámbito subjetivo. Pisko: “Das kaufmannische Unternehmen” (La empresa comercial) en Eiirenberg (ed): Handbuch des gesamten Handelsrecht (Manual del Derecho Mercantil Completo), Leipzig, 1914, I, 1 p. 433, citado por Menéndez, Aurelio: op. cit., p. 82.

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Por su parte Mermillod162, al igual que Pisko, tiene en cuenta solamente al competidor, clasificando los actos en aquellos que destruyen la posición del competidor y los actos que fortalecen esa posición. Otros autores basan sus clasificaciones de acuerdo a la manifestación de los actos. Así, Kohler163 divide estos actos en actos de confusión y actos de hostilidad; Ascarelli164 distingue la confusión de los actos de denigración y de sustracción, mientras que G. Ghidini165 propone una clasificación sobre la base de las funciones de la acti­ vidad de concurrencia, de la siguiente forma: actos relativos a la función distintiva, a la de promoción, a la función distributiva y a las funciones de investigación y de política de personal. Aunque este último autor intentó proponer una clasificación de valor normativo, no nos parece acertado no haber tomado de referencia las funciones de la disciplina de la competencia desleal y sí algunas del derecho de marcas. Luego encontramos clasificaciones que, aunque de forma expresa no identifican al agente atacado, se van tornando más explícitas. Entre ellas aparecen la de Roubier166que clasifica en medios de confusión entre el agente y sus competidores; medios de denigración del competidor o de su establecimiento o productos; medios de desor­ ganización del competidor y medios tendentes a desorganizar el 162

Mermillod, Luis : Essai sur le notion de concurrence déloyale en France et aux Etats Unis, (Ensayo sobre la noción de competencia desleal en Francia y en los Estados Unidos), París, 1954, p. 77.

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Citado sin referencias por Vicent Chuliá, Francisco: Compendio crítico…: op. cit., p. 1057.

164

Ascarelli, Tulio: Teoria della concorrenza e dei beni inmateriali (Teoría de la competencia y de los bienes inmateriales), Milán, 1956, p. 203, citado por Otamendi RodríguezBethencourt, Juan José: Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Pamplona, Aranzadi, España, 1994, p. 160.

165

V. G. Ghidini, citado sin referencias en: Disciplina de la Competencia Desleal: Modelo Social; Funciones de la disciplina y clasificación de los casos, p. 123. Publicación IV Edición Magíster Lvcentinvs, Alicante, España.

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Roubier Paul: op. cit., p. 536.

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mercado en general. Por su parte, el profesor Alberto Bercovitz167 clasifica los actos desleales según se aprovechen del esfuerzo de los participantes en el mercado, sean ataques directos a competidores o constituyan ataques al mercado. Esta clasificación es similar a la ofrecida por Menéndez168, que divide en actos contra el competidor, contra el consumidor y contra el mercado en general. Entre las clasificaciones más seguidas aparece Hefermehl169, que distribuye la materia en cinco apartados: Kundenfang o captación desleal de la clientela; Behinderung u obstaculización desleal de los competidores; Ausbeutung o explotación desleal de los esfuerzos ajenos; Rechtsbruch o creación de una ventaja competitiva por infracción del orden jurídico y Markstörung o perturbación del mercado. Según el profesor Baylos Corroza170, la competencia desleal se nutre de tres tipos de comportamientos antijurídicos: la apropiación indebida de valores ajenos en la lucha de la concurrencia, el ataque injusto al competidor, y los que son contrarios a la verdad y a la realidad en la comparecencia en el mercado. Ahora bien, los principales elementos que dan contenido a la disciplina de la competencia desleal, según el profesor Corroza, son: Fraude: imitación que implica aprovechamiento fraudulento del prestigio de un competidor por el uso de signos confundibles. Maquinación dañosa: denigración, sustracción de secretos, extorsión de empleados, dumping. Actuación que implica engaño: afirmaciones falsas, propaganda basada en hechos inexactos, ventas con regalo y rebajas fingidas.

Bercovitz, Alberto (Coordinador): La Regulación contra…: op. cit., p. 29.

167

Menéndez Menéndez, Aurelio: op. cit., p. 126.

168

Baumbach-Hefermehl, citado sin referencias en: Disciplina de la Competencia Desleal: Modelo Social; Funciones de la disciplina y clasificación de los casos, p. 125. Publicación Magíster Lvcentinvs, Alicante, España, cuyo esquema lo siguen, entre otros, Ritner, Koppersteiner.

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Baylos Corroza: op. cit., p. 321.

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La antijuridicidad del primer grupo de “actos de imitación fraudulenta” que cita el profesor Corroza radica en la apropiación para sí de valores empresariales ajenos mediante: • la imitación, sea por reproducción servil (falsificación), sea por la combinación de los elementos distintivos esenciales con rasgos diferentes. • la aproximación de valores ajenos mediante la confusión, bien sea de los productos o servicios, bien sea de la empresa; en cualquier caso, con la confusión hay error en el producto elegido por la procedencia. Nótese que en este primer grupo todos los actos iban dirigidos a la apropiación de valores empresariales ajenos. En el segundo grupo de “maquinaciones dañosas” el profesor Corroza confirma que la antijuridicidad radica en el daño injusto que se causa al competidor con la desapropiación del valor sustraído. Se encamina a perjudicar, obstaculizar e incluso eliminar al competidor mediante una maquinación dañosa por denigración del competidor, sustracción de secretos, extorsión de empleados y dumping o venta a pérdida. En cuanto a la extorsión de empleados y desorganización de la empresa competidora, deben manifestarse acciones para incitar a que los empleados abandonen la empresa, privar al competidor de colaboradores importantes, provocar situación de quiebra o suspensión de pago en la empresa para eliminarla del mercado, o una maquinación para lograr ruptura de contratos con otro competidor. Nótese que en este segundo grupo todos los actos van dirigidos como ataque a otro competidor. La antijuridicidad del tercer grupo según la clasificación del profesor Corroza radica en el engaño al consumidor. Hay atracción de clientela con actos que no responden a la realidad. Aquí incluye la promoción de ventas, ventas con regalo y anuncio o simulación de rebajas de precios y ventas en liquidación. Nótese que en este tercer grupo todos los actos iban dirigidos como engaño al consumidor. 76

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Nos hemos extendido en esta clasificación teniendo en cuenta que fue la más avanzada de su tiempo. No obstante, en cuanto a clasificaciones más claras hemos encontrado las que ofrecen Emmerich171y Virgós Soriano172, que se dirigen al agente involucrado en la actuación desleal. Así, estos autores clasifican los actos de competencia desleal en: 1. Deslealtad frente a los consumidores, tipificándose actos de confusión, engaño, promoción en especie y comparación. 2. Deslealtad frente a los competidores, tipificándose aquí los actos de imitación, explotación de la reputación ajena, denigración, inducción a la infracción contractual y violación de secretos; y por último. 3. Deslealtad de mercado, donde aparecen los actos de discriminación y abuso de poder de mercado, venta a pérdida, prácticas predatorias y violación de normas. En su clasificación, Virgós Soriano incluye actos que restringen la competencia y que no analizamos por no ser objeto de nuestro trabajo. No obstante, es a la clasificación de este autor a la que nos afiliamos y sobre la base de la cual haremos el análisis doctrinal de los actos, sugiriendo un nuevo orden de clasificación, tal como sigue: 1. Deslealtad frente a los competidores (actos de denigración, actos de imitación, aprovechamiento injusto del esfuerzo ajeno, violación de secretos, inducción a la infracción contractual). 2. Deslealtad frente a los consumidores (actos de confusión, actos de engaño, actos de comparación, actos de promoción de ventas). 3. Deslealtad frente al mercado (violación de normas, venta a pérdidas, actos de discriminación). Tomado de Vicent Chuliá, Francisco: Compendio crítico….: op. cit., p. 1064. Citado también sin referencias en: Disciplina de la Competencia Desleal: Modelo Social; Funciones de la disciplina y clasificación de los casos, p. 125, Publicación Magíster Lvcentinvs, Alicante, España.

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Virgós Soriano, Miguel: op. cit., p. 59.

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También encontramos una clasificación de actos que refiere la doctrina173 como actos de obstaculización y actos de aprovechamiento, pues la ley especial generalmente no sigue criterio de clasificación, sino solamente enumera los actos como un derecho de casos o case law.

Actos de competencia desleal Aunque en párrafos anteriores hemos abordado las diferentes clasificaciones de los actos desleales, creemos prudente seguir la línea de clasificación de Virgós Soriano por su claridad en el interés jurídico que lesiona y que evidentemente es lo que protege la norma, línea que también sigue la profesora doctora Johana Odriozola174. Como ya señalamos, en esta clasificación el primer bien a tutelar deben ser los competidores, teniendo en cuenta que el fin mismo de la competencia desleal es la atracción de clientela por medios ilícitos y es en este tipo de agente que se configura la mayor cantidad de actos desleales. Además, la primera de las funciones del derecho de la competencia desleal que se cita por la doctrina es la de proteger la posición del empresario175. Después es a los consumidores, como agentes indispensables participantes en el mercado, a quienes se debe garantizar su autonomía. Por último, el mercado per se, que aunque siempre va a recibir la negatividad de todos los actos cometidos, es la base de las operaciones económicas que tienen lugar. Medrenas i Boadas, Carmen: Clases en el IV Magíster Universitario en Marcas, Diseños, Patentes y Derechos de Autor, Alicante, España, 10 de marzo de 1998.

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Odriozola Guitart, Johana: Realidades y perspectivas de la competencia desleal, UNJC, Colección Jurídica No. 16, año 3, sep-dic 2002.

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Sobre esta idea, el Profesor Alberto Bercovitz en su libro Apuntes de Derecho Mercantil: op. cit., p. 337, plantea que “…. Las normas que prohíben la competencia desleal surgieron para proteger a los empresarios frente a actuaciones poco escrupulosas de otros empresarios que competían directamente con ellos”.

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Contra los competidores Denigración La denigración176 tiene lugar contra el competidor y puede tratarse de una denigración directa, como por ejemplo que incumple con sus compromisos o que no tiene solvencia económica. También puede tratarse de una denigración indirecta, como cuando va dirigida a su desmerecimiento público, ya sea sobre sus productos, servicios o instalaciones sea cual fuere el medio o ejecución, o cuando hace referencia a la mala calidad o precios altos177. Sobre este particular estamos de acuerdo con los profesores Corroza y Soriano en que un medio común de manifestar la deni­gración es mediante la propaganda comparativa. La doctrina178 plantea que esta comparación debe ser con referencia expresa al competidor; de lo contrario no se configura el acto. En ese caso el profesor Corroza lo cataloga como una promoción hiperbólica; por ejemplo: “el mejor producto para ...”, “primera casa en el ramo”, “superior a todo lo que el mercado ofrece”, pues no hace referencia expresa a un competidor. La cuestión en este caso viene a ser si lo anunciado es realmente así, es decir, si las afirmaciones denigratorias están basadas en hechos ciertos. Algunos autores179 plantean que al tratarse de hechos ciertos Independientemente de la fuerza de la Ley Especial para la represión de actos desleales, determinadas ofensas al honor pueden constituir delitos comunes, perseguibles por la Ley Especial del territorio donde tengan lugar.

176

No hemos encontrado una diferenciación legal entre estos tipos de denigración; solamente la referencia doctrinal a ella. Sin embargo, no nos queda claro esta diferenciación, pues a nuestro juicio, comoquiera que se quiera definir la denigración el objetivo es el mismo: menoscabar el crédito del competidor en el mercado, bien sea en relación con su actividad, prestaciones o establecimiento, excepto que sean verdaderas.

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La doctrina española y la italiana.

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A pesar de escoger la clasificación que otorga Virgós Soriano, enmarcamos la denigración como acto dirigido al competidor. Sin embargo, este autor manifiesta en su obra El Comercio Internacional…., op. cit., p. 92, que se trata de un acto orientado al mercado. A nuestro juicio, más que un acto dirigido al mercado, está dirigido a otro

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no hay deslealtad. Otros180, sin embargo, plantean que al tratarse de un medio que no es leal se configura el acto desleal, aun cuando lo que se diga sea cierto. Debemos dejar claro aquí que en ningún caso ha sido definida la “pertinencia” de las manifestaciones hechas por el consumidor. Como la legislación española condena este tipo de manifestaciones a menos que sean “exactas, verdaderas y pertinentes”, entendemos el significado de pertinencia asociado a cuestiones personales, raza, nacionalidad o creencia. Nosotros preferimos aceptar la exceptio veritatis, pero teniendo en cuenta que se podrá juzgar el acto de denigración si las manifestaciones, aunque verdaderas y ciertas, se llevan a cabo con el uso de medios innecesariamente lacerantes. Sobre la publicidad comparativa, el profesor Schricker181 expone la variabilidad de su regulación: prohibición como en Bélgica o Italia o total licitud como en Dinamarca, Francia, Austria, Suecia y el Reino Unido. La colocación de la publicidad en uno u otro estatus ha sido un viejo y largo debate doctrinal, encontrándose frecuentemente críticas a diferentes tipos de clasificación que la enmarcan como lesión al empresario, por entender algunos autores que el ataque en sí a la persona del competidor no es objeto del derecho de la competencia desleal. Se afirma que en este tipo de actos de publicidad la lesión de intereses se dirige fundamentalmente al consumidor. Sin embargo, aunque criticada, nosotros en este trabajo seguimos la línea de tratarla como deslealtad al competidor, pues entendemos que su fin en sí no está competidor, y es por ello que en algunos países como Estados Unidos han establecido medidas de reparación estatutaria. De hecho, que se acepte la exceptio veritatis demuestra que si las afirmaciones denigratorias son verdaderas no se configura el acto desleal. Esta es la posición de K. Troller, Bricola y de legislaciones como la española y la suiza. Roubier y de legislaciones como la alemana y la austriaca.

180

Gerhard Schricker, Dr. H. C. Mult: “Últimos desarrollos del Derecho de la Competencia Desleal en Europa”, en Revista General de Derecho, año XLIX, No. 583, abril 1993 p. 3202.

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dirigido al consumidor, aunque ciertamente este también sufre las consecuencias del acto. Según nuestro criterio, este acto de obstaculización tiene su antecedente en la regulación que ejemplifica el artículo 10 bis, inciso 3.2, del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial. Se trata de represión de las aseveraciones falsas para desacreditar al competidor en cuanto a sus productos o servicios. Sin embargo, no creemos pertinente su licitud aun cuando las afirmaciones sean veraces, puesto que no deja de ser un medio no idóneo y desleal en el mercado. Un caso de publicidad denigratoria lo fue el de la revista Laboreo, seguido por “Construcciones Agrícolas Aguirre S.L.” contra “Vicon Española, S.A.”182, por el cual la demandante presentó demanda por publicidad denigratoria contra el demandado por una entrevista publicada en la revista Laboreo en la que un agricultor declaraba: “he tenido durante ocho años un pulverizador Aguirre de nueve metros de ancho” y al preguntarle si estaba satisfecho respondió “francamente, no…”, haciendo referencia a cuestiones técnicas. Su represión ha sido regulada en algunos países mediante la responsabilidad civil, cesación o indemnización de daños y perjuicios en relación con la persona dañada y sanciones penales183 si constituye un delito común. 182

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1992 (Sala Primera), Jurisprudencia y Resoluciones Españolas, Tribunal Supremo, p. 450. La demanda fue estimada en primera instancia por el Juzgado de Tafalla, revocada por la Audiencia Provincial de Navarra y estimado el recurso de casación por el Tribunal Supremo.

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Por ejemplo, según el Código Penal argentino, título II, está regulado como delito contra el honor en el artículo 110: “El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de $ 1.500 a $ 90.000 o prisión de un mes a un año” y el artículo 113: “El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate”; en el Código Penal español se regula en el artículo 208 la injuria, estableciéndose que “es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación…..” y el artículo 209 establece que: “las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses”.

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Imitación La imitación como acto puede manifestarse de diversas formas: por reproducción servil184 (falsificación) o por la combinación de los elementos distintivos esenciales con rasgos diferentes, siempre imitando a un competidor reputado en el comercio. Aunque en principio la imitación es libre, sí es reprimible para el caso de activos protegidos por las leyes de propiedad industrial cuando logra confundir al consumidor o cuando se trata de un aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Es por ello que el principio de libre imitación no es absoluto y tiene sus límites. A nuestro juicio, este acto de aprovechamiento es difícil de probar por la subjetividad que entraña el descifrar hasta dónde es copia y hasta dónde es iniciativa personal, más aún con el desarrollo tecnológico y el uso de la ingeniería inversa, pues el acto de imitación es desleal cuando en el acercamiento entre los productos o servicios de los competidores, uno se vale de idénticos o similares signos distintivos del competidor exitoso. La doctrina ha identificado diferentes tipos de imitación, entre las que se encuentran: la imitación desleal por riesgo de asociación, que comprende tanto a la imitación servil como cualquier otra que sea desleal; la imitación desleal por aprovechamiento del esfuerzo o reputación ajenos, que evidentemente tiene contenido de un acto desleal independiente como lo es el aprovechamiento de la reputación ajena; y por último, la imitación sistemática obstruccionista o concurrencia predatoria, con el fin de obstaculizar al competidor y eliminarlo del mercado. En todo caso, en la imitación desleal por confusión debe examinarse qué prevalece en el objeto imitado: si el valor distintivo, en cuyo caso la imitación es ilícita, o el aspecto innovador y ha caducado De particular importancia es la imitación servil o reproducción exacta del objeto imitado, excepción a la libre imitación y clasificada en numerosas ocasiones por parte de la doctrina y por la OMPI como aprovechamiento de la reputación ajena. Sin embargo, somos del cri­ terio de desarrollarlo dentro de la imitación y no dentro del aprovechamiento injusto del esfuerzo ajeno, teniendo en cuenta que el acto de imitar es presupuesto para aprovecharse de la reputación. También se puede encontrar en la literatura este acto como actos parasitarios.

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el derecho, en cuyo caso la imitación es lícita. Si prevalecen ambos aspectos, en principio es libre la imitación, pero el imitador tiene la carga de diferenciar. Para la imitación desleal por aprovechamiento debe mirarse si hay imitación de aprovechamiento estético de creaciones de lujo y de corta vida (como la moda, por ejemplo) o si la imitación es de piezas sueltas y accesorios. Un ejemplo de este acto lo constituyó el Caso “Procter & Gamble España” y “Richardson Vicks Inc” contra “IberNeutro”185 en el que aunque en primera instancia no se acogió la pretensión de la deman­ dante en cuanto a la imitación de la forma de presentación del champú marca “Vidal Sassoon”, en la apelación los jueces determinaron que existía imitación en cuanto al color del envase, los textos y leyen­ das de la marca, el material de la etiqueta, la estructura general y textos de la etiqueta, especialmente el uso de la expresión inglesa “wash & go”, el tipo de letra, el reverso del producto y disposición de las instrucciones y la impresión general del envase, condenándose al demandado a la cesación del uso del producto y su retirada del mercado al amparo de la Ley de Competencia Desleal. La represión de este tipo de actos tiene lugar siempre por la Ley de Propiedad Industrial, siendo este el primer caso en que se trata de una imitación de un signo registrado y posteriormente por la Ley de Competencia Desleal. Aprovechamiento injusto Se trata del aprovechamiento indebido de la reputación de otro. Es común que se configure este acto por el uso de una marca o signo distintivo notorio y también por el uso de una indicación de procedencia falsa. Se puede encontrar en la literatura como “gorreo” o “free riding”. Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 4 de abril de 1992 por Actos de Confusión: “El hecho de que dos productos se presenten en el mercado con distinta deno­ minación no evita una confusión entre ambos cuando uno de ellos imita la forma de presentación del otro; Actos de Imitación: inversión de la carga de la prueba en materia de competencia desleal: supuestos en que cabe aplicarla”.

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Este acto de aprovechamiento no condena solamente el hecho de presentar como suyo el éxito ajeno, sino también el riesgo que ocasiona a la reputación de la cual se aprovecha, en tanto al aprovecharse de la reputación ajena, el que comete el acto está provocando un engaño y una confusión en el consumidor con la consiguiente falsa asociación. Esto trae consigo el engaño en cuanto al signo distintivo, o lo que es lo mismo, la capacidad del consumidor de vincular un producto o servicio con el mismo productor o vendedor, y es por eso que generalmente se trata de un acto que viene asociado con el acto de confusión y con el acto de engaño. La doctrina ha clasificado el aprovechamiento injusto del esfuerzo ajeno en: • el engaño en cuanto al carácter distintivo o del valor publicitario de una marca, lo que como ya hemos explicado impide que el consumidor pueda asociar un producto o servicio a una misma fuente; • la explotación de la reputación ajena, que puede incluir no solo el hecho de la reproducción o combinación de signos sino también su explotación con frases como “tipo”, “modelo”, “estilo”, entre otras186, los actos parasitarios vinculados a la imitación servil, a lo cual ya hemos hecho referencia. Un ejemplo de aprovechamiento de la reputación ajena lo constituye el caso Isabel Preysler Arrastra contra Ediciones Delfín, S.L.187. La decisión del panel de acuerdo a la “Política uniforme de solución

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Esto es muy común en perfumerías, cuando se hace referencia a una marca de perfume notoria, ejemplo: “tipo Givenchy”. Este hecho es generalmente condenado por las legislaciones de competencia desleal. Sin embargo, una parte de la doctrina no está de acuerdo, esgrimiendo como argumento que el consumidor está informado de que no es un perfume Givenchy sino tipo Givenchy. A nuestro juicio, el acto desleal está igualmente configurado, porque probablemente el consumidor no se fijaría en el perfume ni tampoco lo compraría sin la referencia expresa a la marca notoria.

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Wipo Domain Name Decision (Decisión de OMPI sobre nombres de dominio): D 2001-298.

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de controversias en materia de nombres de dominios”188 tuvo su base en la Ley de Competencia Desleal española al quedar probado que el demandado actuó de forma desleal al registrar el nombre de dominio prysler.com. Se consideró su comportamiento como contrario a la buena fe al existir un acto de aprovechamiento de la reputación ajena que causa confusión entre los consumidores. En este caso el demandante era titular de derechos de marcas y de diversos nombres de dominios, todos los cuales incorporan la denominación preysler, y contaba con una difundida actividad comercial en el ámbito geográfico, comercial y jurídico en que conviven ambas partes. La represión de este tipo de acto tiene lugar de forma similar al acto de imitación. Violación de secretos A los secretos de carácter económico se les han atribuido diferentes denominaciones: secretos comerciales, secretos industriales, know-how, pero a nuestro juicio la mejor forma de identificarlos es como secretos empresariales189, por ser un término más abarcador. Según afirma el profesor Baylos Corroza, la sustracción de secretos190 tiene por objeto conocer los secretos de fabricación o de Política aprobada el 26 de agosto de 1999, documentos de ejecución aprobados el 24 de octubre de 1999. ICANN. Para más información Vid. www.icann.org.

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El secreto industrial, a nuestro juicio, va dirigido exclusivamente a la protección de conocimientos asociados a la producción industrial; el know-how está más restringido al conocimiento técnico y el secreto comercial puede abarcar más conocimientos, pero cualquiera que sea la definición conceptual que se utilice, el secreto viene a ser alternativo (si por estrategia reveló o no el contenido), sustitutivo o complementario de la Patente de Invención.

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Secreto es el conocimiento, información o experiencia reservados, referidos a organización, conocimientos técnicos, know-how, sistemas de trabajo, de dirección, datos del mercado, precios, direcciones de clientes, etc. Como tal, debe reunir determinados requisitos como su valor, tiempo y dinero invertido en su desarrollo, y ser objeto de determinadas medidas que hagan que conserve su carácter restringido para un número determinado de personas. Las patentes no se incluyen. Pero de todas las definiciones que hemos encontrado de los secretos, es la siguiente la que se ajusta mejor al tema:

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comercio de un competidor mediante la corrupción de empleados o el espionaje industrial. Este acto tiene que llevarse a cabo por el competidor para su provecho, pues lo ilícito no es el conocimiento ni la revelación del secreto sino los medios para obtenerlo. Es por ello que quien revela un secreto sin tener la obligación de guardarlo no comete un acto de competencia desleal. La violación de secretos como acto ha sido regulada por las leyes de competencia desleal por no contar los secretos industriales con protección por las leyes de propiedad industrial. Sobre este particular existe una discusión sobre el medio idóneo de proteger los secretos industriales, pues según afirman algunos, la ausencia de protección por la vía de la propiedad industrial va en contra de la promoción de la innovación tecnológica objetivo de la patentabilidad. El hecho de que los secretos industriales no encuentran protección por la vía de la propiedad industrial no significa que se pueda hacer uso de ellos por cualquier medio. Sin embargo, lo sui géneris de esta institución –aún en disputa en la doctrina si constituye o no una modalidad de propiedad industrial–, ha hecho que su tratamiento sea especial. La discusión ha sido acrecentada por el tratamiento que le otorga el Acuerdo ADPIC como información no divulgada191. Un caso de violación de secretos industriales lo constituyó la demanda de “Editorial Aranzadi” contra “El Derecho Editores” y una persona natural que trabajaba para esta entidad. El caso se basaba en que dicha persona natural conocía del nuevo proyecto para implementar su repertorio de jurisprudencia pues había trabajado para el “Son los conocimientos especializados, las experiencias sistematizadas, en manos de un empresario sin revelarlos, sin darlos, al dominio público y que son utilizados ventajosamente en la industria, el comercio”. Es decir que la materia protegida es la información legítimamente bajo el control de una persona física o jurídica, secreta, con valor comercial y objeto de medidas razonables para mantenerla secreta. Artículo 39 de la Sección 7 del ADPIC que establece: “Al garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 bis del Convenio de París (1967), los Miembros protegerán la información no divulgada de conformidad con el párrafo 2, y los datos que se hayan sometido a los gobiernos o a organismos oficiales, de conformidad con el párrafo 3”.

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demandante. El repertorio que ahora emitía el demandado coincidía con el del demandante en concepto, contenido, estructura, presentación, formato, título, maqueta e incluso precio. Sin embargo, la demanda fue desestimada por el juzgado de primera instancia número 42 de Madrid de 25 de julio de 1996, e igualmente el recurso de apelación presentado por la demandante. La Corte dictaminó que al no existir la ejecución del proyecto que la demandante decía que había sido copiado por uno de los codemandados, y al que este había aportado su experiencia, el hecho de que la entidad codemandada emitiera su repertorio con el aporte de la persona natural codemandada solo constituía un aporte de su bagaje profesional192. La represión de este tipo de actos tiene lugar por diferentes vías, teniendo en cuenta siempre la legislación nacional. Algunos países como Argentina y Francia lo reprimen como delito específico previsto y sancionado por el Código Penal o por leyes específicas. Por ejemplo, el caso de revelación de un empleado o funcionario infiel193. La forma más efectiva de protección legal de esta modalidad son las leyes de competencia desleal, aunque también se puede llevar a cabo mediante leyes civiles (responsabilidad extra-contractual), normas penales194 y laborales, por incumplimiento de contrato laboral Resumen del caso y recursos en: El Derecho EDJ 1999/68351 AP Madrid, sec.12ª, S11-10-1999, No. 620/1999, rec.1292/1996. El recurso fue resuelto por ATS Sala 1ª del 17 septiembre de 2002.

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Según explica Aracama Zorraquín, Ernesto, en ponencia presentada en el simposio sobre propiedad intelectual, Universidad e Industria en América Latina, Universidad de Costa Rica (Costa Rica), del 17 al 21 del septiembre de 1990, “en general, sin embargo, la protección del secreto empresarial se articula sobre los principios de la competencia desleal, pues corromper o seducir empleados o funcionarios de una empresa para conocer un secreto, o acceder a él por otros medios que configuren actos de piratería industrial (sustracción o copias de planos, de listas de precios, de proveedores, etc.) encuentra su elemental sanción en las normas que reprimen la deslealtad, es decir, el apartamiento de los usos honestos en materia industrial o comercial, o de la moral y las buenas costumbres o de la corrección profesional”.

El Código Penal español sanciona en los artículos 278 y 279 como sigue: Artículo 278.1: “El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de

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donde aparezca cláusula de confidencialidad). No existe como en otras modalidades ley especial, es decir que no existe Ley de Secreto Industrial, y su titularidad no viene avalada por una situación de derecho sino de hecho, o sea, de la posesión en sí del secreto. Inducción a la infracción contractual Este acto viene asociado generalmente con la violación de secretos; sin embargo, es definido y clasificado de forma independiente, aunque en todo caso el fin es el mismo: lograr la desorganización de la empresa competidora. Para Virgós Soriano195, lograr la desorganización de la empresa rival. La inducción a la infracción contractual consiste en la captación irregular de trabajadores, y se puede manifestar mediante la ruptura de un contrato de cualquier tipo siempre que sea de cierta perdurabilidad, mediante una conducta desleal o la explotación en beneficio propio de una ruptura ajena. Nótese que el aprovechamiento de esa ruptura no es desleal, pero sí lo es la posición de inducción a la infracción. Sobre esto el profesor Massaguer196 explica que si bien los contratos no obligan a terceros, la violación por estos puede entrañar la aplicación de la responsabilidad extra-contractual o aquiliana. En todo caso, para que se configure el acto, la relación debe ser contractual y no un pacto de caballeros o trato. No es necesaria la datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos y otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”. Artículo 279: “La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses…”. El Código Penal alemán establece en su artículo 353b: “Quien revele sin autorización un secreto que le haya sido confiado o que de otra manera le sea conocido… será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa…”. Virgós Soriano, Miguel: op. cit., p. 94.

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Massaguer, José: “Inducción a la infracción contractual”, en Actas de Derecho Industrial, Tomo XV, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 36.

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existencia de una relación de competencia, y el sujeto activo del acto debe desarrollar una actividad económica con fines de concurrencia. En la práctica, los contratos sobre los cuales se configura este tipo de acto son: contratos laborales, de distribución, de gestión, de licencias, de financiación y de colaboración. Este acto de obstaculización debe tener por objeto la eliminación de un competidor del mercado, y en algunas legislaciones197 se regula de forma expresa la deslealtad cuando la infracción tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o vaya acompañada de engaño o intención de eliminar a un competidor. Muchos de los casos que estudiamos tenían un contenido de inducción a la infracción contractual y sustracción de secretos198. No obstante, traemos como ejemplo el Caso Academia, mediante el cual la Corte dictaminó que el demandado no incurrió en un acto de competencia desleal al crear su propia academia y captar docentes del centro donde anteriormente laboraba, pues los contratos de trabajo de dichos docentes concluían con la culminación del curso escolar y por tanto no había inducción a la terminación regular de contratos199. De forma semejante es tratado este acto en el derecho suizo, donde la regulación en la Ley de Competencia Desleal suiza de 1986 es completamente nueva. De acuerdo a ella no constituye deslealtad si se trata de la utilización de una ruptura ya existente. Bernard Dutoit200 cita varios casos201 en los cuales los tribunales han asumido esta posición. Artículo 14 Ley de Competencia Desleal española, Publicada en el BOE NO. 10 de 11 de enero de 1991, p. 961.

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Estos casos pueden ser consultados en: El Derecho EDJ 1998/18823 AP Navarra, sec. 3ª, S 10-6-1998, no. 133/1998, rec. 128/1997; El Derecho EDJ 2002/7592, TS Sala 1ª, S 1-4-2002, no. 279/2002, rec. 3363/1996.

Resumen del caso en El Derecho EDJ 2000/66103, AP Barcelona, sec. 15ª, S 27-7-2000, rec. 638/1998.

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Dutoit, Bernard: “Les nouveaux délits de concurrente ou le droit à la poursuite de son ombre", trabajo presentado en el evento La nouvelle loi fédérale contre la concurrence déloyale (La nueva ley federal contra la competencia desleal), Lausana, Suiza, 1988, p. 32.

200

ATF 52 II 370 (spéc. 376), JT 1927 I 258; ATF 57 II 334, JT 1932 I 266; ATF 86 II 108 (spec. 112), rés. JT 1960 I 612; Corte de Justicia Civil, Ginebra, 14 de octubre de

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La represión de este tipo de acto es atípica, teniendo en cuenta la relación contractual que media entre las partes. Por ello se reprime la tentativa de inducción a infracción aunque esta no llegue a materializarse. Sobre este particular se han planteado numerosos criterios, entre los que resalta el de que mientras no se materialice la infracción no debe considerarse la deslealtad, en tanto no ha existido la ventaja competitiva objeto de represión202. A nuestro entender, el acto de inducir a la infracción es desleal per se, y por lo tanto se configura el acto aun cuando no se materialice la acción. Por ello no incluimos el daño como presupuesto para el ejercicio de las acciones por competencia desleal. Contra los consumidores Confusión La confusión, como ya apuntamos, puede dirigirse a los productos o servicios, por su naturaleza, modo de fabricación, características, distribución, cantidad o calidad. Pero también a la empresa, en cuanto a su actividad y prestaciones. Es por ello que, aunque es un acto que clasificamos contra los consumidores, también tiene un amplio campo de ejecución contra los competidores. En cualquier caso, con la confusión hay error en la procedencia del producto elegido. Para el análisis del hecho en sí según la doctrina203, hay que deslindar caso por caso para ver si los consumidores han sido sometidos a confusión por similitud entre signos, su presentación o publicidad; 1977, SJ 1978, P.465; Tribunal Supremo de Lucerna, 22 de septiembre de 1970, RSJ 1972, p. 98. 202

Illescas Ortiz, Rafael: “La infracción inducida de contratos y de normas como acto de competencia desleal” en La Regulación contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de enero de 1991, Boletín Oficial del Estado, Cámara de Comercio e Industria de Madrid, Madrid 1992, p. 108.

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Medrenas i Boadas, Carmen: Clases en el IV Magíster...: op. cit. sin p.

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nivel de reconocimiento o consolidación en el tráfico; la atención que presta el consumidor medio, según una valoración sintética y no analítica, o sea, no es necesaria la confusión efectiva, basta el riesgo de confusión; y el hecho de que no rige el principio de la especialidad, pues el déficit de protección de una marca renombrada puede encontrarse por la vía de la competencia desleal. Este acto de confusión es el primero que se consigna entre los ejemplos del artículo 10 bis del CUP y puede manifestarse no solamente por el uso de marcas idénticas u otros signos distintivos sino también por la forma de presentar el producto o el servicio o la publi­ cidad realizada. La doctrina204 siempre se refiere al acto de confusión como un concepto jurídico indeterminado; sin embargo, para determinar si hay confusión un examinador debe basarse en la similitud o semejanza entre las marcas y entre los productos o servicios a los que se va a aplicar la marca. Esta apreciación varía de acuerdo al tipo de marca de que se trata, es decir, si es denominativa, atendiendo a la visión; si es gráfica, atendiendo a la impresión visual y el concepto evocado; y si es mixta, analizando el elemento preponderante205. Este acto ha sido clasificado por la jurisprudencia alemana, según el profesor Montiano206 en riesgo de confusión en sentido amplio, que no es más que el riesgo de asociación mediante el cual el consumidor, a pesar de reconocer que las prestaciones son diferentes, puede pensar que existen vínculos económicos entre ambos prestatarios o productores; y riesgo de confusión en sentido estricto, cuando los consumidores Monteagudo, Montiano: El riesgo de confusión en derecho de marcas y en derecho contra la competencia desleal, ADI, Tomo XV, Editorial Marcial Pons, Madrid 1993, p. 97.

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Estos criterios para sostener la existencia de riesgo de confusión fueron tratados en la sentencia de 30 de noviembre de 1993 (TJCE, Pleno), Asunto C-317/91, “Deutsche Renault AG contra Audi AG”, en Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (UE), p. 836.

205

Ulmer y Reimer: Das Recht. Des unlauteren Wettbewerbs (El derecho de la competencia desleal) Volumen III, Alemania, p. 179, citado por Monteagudo, Montiano en: Magíster Lvcentinvs, IV Edición, Alicante, España, y también en: El riesgo de confusión ….: op. cit., p. 97.

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no logran diferenciar las prestaciones. Este último riesgo se subdivide en: a) sentido estricto inmediato, cuando no se distinguen las prestaciones por la existencia de una confusión entre los signos, y b) sentido estricto mediato, cuando la prestación no es confundible pero el consumidor puede pensar que viene de un mismo prestatario. A nuestro juicio, esta clasificación doctrinal es poco práctica, pues si técnicamente el riesgo de confusión y el riesgo de asociación son diferentes, a nuestro juicio el consumidor se confunde porque mal asocia, ya que: a) hay riesgo de confusión si el consumidor toma un producto del estante creyendo que es otro, y b) hay riesgo de asociación cuando el consumidor toma un producto del estante sabiendo que es distinto al que habitualmente compra, pero lo hace creyendo que tienen el mismo origen empresarial. En el conocido Caso Puma207 se afirma por la Corte que “la posi­ bilidad de asociación no es una alternativa de la posibilidad de confusión”, decidiendo que “…la mera asociación por el público entre dos marcas como resultado de su contenido semántico análogo no es por sí sola una razón suficiente para concluir que existe posibilidad de confusión…”. Sin embargo, el acto de confusión es generalmente el acto que sigue a la cláusula general en las leyes de competencia desleal, y en su regulación comprende al riesgo de asociación. Un caso que sirve de ejemplo es el seguido por “Industrias Parsa, S.A.” contra “Perfil Madera, S.A.”208, en el que por demanda de reconvención se condenó al demandante al cese de la fabricación de un mobiliario que provocaba confusión en el consumidor. 207

Dictamen del Tribunal de Justicia Europeo en la Decisión Puma de 11 de noviembre de 1997. Caso C-251/95. Este caso sentó jurisprudencia en la Unión Europea en cuanto al fallo preliminar del procedimiento pendiente entre Sabel B.V. y Puma AG, Rudolf Dassler Sport.

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Audiencia Provincial Sección Segunda Civil, Rollo No. 191/94, Juzgado de Primera Instancia número 4 de Castellón, Procedimiento: Menor Cuantía número 350/92, que culminó con Sentencia No. 378/96. “Se trataba de la fabricación y comercialización de una línea de mobiliario de oficina denominado “system” en imitación de la reconvin­ cente, valorándose el caso mediante pericial de la Asociación de Diseñadores Oficiales, y juzgándose la calidad y precio en el mercado del mobiliario distribuido”.

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La represión tiene lugar por ley especial de competencia desleal, pero este acto viene generalmente asociado a la infracción de un derecho protegido. Por ello existe como prohibición relativa al registro de marca la existencia de un registro anterior, de forma tal que cause confusión en el consumidor. Así, contra la comercialización de un producto o servicio que cause confusión con alguno que goce de registro se puede invocar la Ley de Propiedad Industrial. Aunque el ámbito de protección ha sido discutido en la doctrina y se afirma por muchos que la norma de aplicación no está clara, a nuestro juicio no hay lugar a dudas de que la protección por la vía de la competencia desleal en este caso sería residual209, y en todo caso existiría una aplicación acumulativa. Engaño Se considera deslealtad por engaño siempre que haya una indicación falsa u omisión de una verdadera de forma tal que induzca a error en las personas a que se dirige, sobre la naturaleza, modo de fabricación, cantidad, calidad y características de la prestación; es decir, debe existir una impresión falsa que influya en la toma de decisiones. Este acto, a nuestro juicio, tiene una implicación directa para el consumidor, quien de una forma no clara toma la decisión que tiene como resultado su repercusión en el competidor por el desvío de la clientela. Por eso, la tipificación del acto es el error en que incurre el consumidor al momento de tomar su decisión por la acción expresa o tácita o por la omisión de un tercero, y no el hecho de que lo que se haya expresado de forma clara o ambigua para lograr error en el consumidor sea cierto o no. El consumidor cae en error ya sea por análisis del producto ofertado o por la publicidad de este o de un servicio. Es por eso que la publicidad desempeña un papel muy importante en la materialización de este acto. Es decir, si existe violación de un signo registrado, la protección esencial debe tener lugar por la Ley de Propiedad Industrial, y luego por la Ley de Competencia Desleal si de tal violación se configura un acto desleal recogido por la ley o por su cláusula general.

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Un ejemplo del análisis de la posible configuración de publicidad engañosa lo constituyó el Caso “Verband Sozialer Wettbewerb e.V.’’ contra “Clinique Laboratorios SNC” y “Estée Lauder Cosmetics GmbH”210, donde el Tribunal Territorial (Landgericht) de Berlín planteó cuestión prejudicial sobre la interpretación de los artículos 30 y 36 del Tratado de Roma por el uso de la denominación “Clinique” para la comercialización de productos cosméticos. La corte dictaminó que no era necesario prohibir el uso de tal denominación para el territorio de Alemania a fin de satisfacer las exigencias de la protección de los consumidores o de la salud de las personas. En los países en que la publicidad está normada por ley especial se reprime la publicidad ilícita, y en otros como en España, este tipo de publicidad está sancionada por la Ley General de Publicidad y por la Ley de Competencia Desleal, existiendo duplicidad de normas contra la competencia desleal. Sin embargo la publicidad desleal puede también ser sancionada por otras normativas como la Ley de Protección al Consumidor e incluso la Ley de Propiedad Industrial. Comparación Toda comparación pública en cuanto a actividad, prestación o establecimiento que se refiera a aspectos que no sean análogos, relevantes ni comprobables es sancionable como acto desleal. Es esta la esencia que regula la Ley de Competencia Desleal española en su artículo 10. Este acto puede configurarse junto a un acto de engaño o de denigración. En todo caso es un acto de obstaculización que debe ser dirigido específicamente contra alguien y no contra la generalidad, y en público y no de forma privada. Generalmente estos actos tienen lugar mediante anuncios televisivos y vallas comerciales, exámenes de mercadeo que determinan la relación calidad-precio, y conferencias o clases dirigidas a las filiales y sucursales que, por supuesto, tengan trascendencia al exterior. Sentencia de 2 de febrero de 1994 (Tribunal de Primera Instancia, Sala 5ª) Asunto C-315/92, Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, Competencia Desleal, p. 826.

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Hicimos referencia a la publicidad comparativa en el acto de denigración, pero técnicamente es diferente a la comparación pública, pues esta última tiene que tener características afines y comprobables entre los productos o servicios comparados. Cabe apuntar que la publicidad comparativa es un hecho en el mundo de hoy y su licitud ha sido reconocida por numerosas legislaciones211. Un ejemplo de publicidad comparativa lo constituye el Caso “Coca Cola S.A.” contra “Pepsicola de España, S.A.”212 en el que la demandante, sobre la base de una campaña de la Pepsi, concluía que el mensaje publicitario era ilícito. La acción se desarrollaba durante el concierto del cantante de rap M. C. Hammer, donde en un instante determinado una voz en off anunciaba el cambio de bebida por “otro refresco de cola”, cambiando la actitud del cantante repentinamente de un concierto de rap a uno de música melódica. En ese momento uno de los espectadores lanzaba una Pepsi y al volver a consumir la bebida el cantante recupera su ritmo. El anuncio terminaba con la frase “Pepsi es lo de hoy”. La opinión de la Coca Cola era que la campaña publicitaria constituía publicidad comparativa ilícita. Aunque en principio la demanda fue acogida, a nuestro juicio no se configuraba el acto, pues en ningún momento se hizo referencia expresa a la Coca Cola. La represión de estos actos tiene lugar por la vía de la propiedad industrial en caso de que exista un activo intangible registrado involucrado, por la Ley de Publicidad o de Protección al Consumidor en su caso, y por la Ley de Competencia Desleal, pudiendo acumular protecciones. La Directiva Comunitaria sobre Publicidad de 23 de octubre de 1997 reconoce la licitud de la publicidad comparativa siempre que no sea engañosa ni se haga de forma denigratoria. Algunos países de la Unión Europea como Alemania, Francia, España y los países nórdicos también permiten este tipo de publicidad. Igualmente los Estados Unidos de América cuentan con la publicidad comparativa como una fuerte herramienta de mercadeo, lo cual estimula a que los competidores mejoren su oferta y no exista monopolio.

211

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid de 7 de enero de 1992 (posteriormente revocada por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de marzo de 1993).

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Promoción de ventas El profesor Baylos Corroza define la promoción de ventas como aquella que consiste en la atracción de clientes mediante bondades o excelencias que en realidad no existen, bien mediante afirmaciones no veraces213 en cuanto a la posición del empresario en el mercado, mediante la publicidad comercial o consignada en etiquetas, envases, embalajes o bien por la atribución de calidades inexactas a los productos o servicios ofrecidos. La promoción de ventas puede manifestarse mediante ventas con regalos u obsequios, primas y organización de competencias, loterías o juegos y a través de ventajas temporales en los precios. En el primer caso la venta está muy vinculada a una de las cuatro variables de decisión del marketing214, y en el segundo caso no siempre existe regulación en las leyes de competencia desleal, dejando su regulación, en países como por ejemplo España, a las leyes de disciplina administrativa comercial. En todo caso, lo ilícito de la promoción no es valerse de un medio que atraiga al consumidor a contratar la prestación, sino que mediante ese medio se obligue psicológicamente al consumidor a contratar una prestación que no le interesaba. En este caso la prestación principal, una vez contratada, trae consigo una prestación gratis. Las ventas con regalo se tipifican cuando se entregan con la mercancía objetos desproporcionadamente valiosos. La atracción no se deriva de las cualidades ni del precio del producto sino del regalo asociado al producto principal. Ahora bien, se configura además una deslealtad si hay anuncio o simulación de rebajas de precios y ventas en liquidación, cuando la atracción del consumidor se vale del engaño aludiendo a razones como cambio de negocio, quiebra, liquidación de existencias, realización de existencias, entre otros, Las afirmaciones falsas pueden tener lugar por falsa indicación del lugar geográfico de la elaboración o de la procedencia. Este acto se puede reprimir por responsabilidad civil y penal, en el caso de que esté comprendido en el Código Penal.

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Estas variables son: place, product, price y promotion (lugar, producto, precio y promoción).

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pues el producto no está rebajado en comparación con el de los competidores. La prima o ventaja sería si se da otro producto como obsequio con la prestación principal de forma tal que se induzca al consumidor a error sobre el nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento, o que no pueda apreciar el valor efectivo de la oferta o su comparación con ofertas alternativas si el costo efectivo de la ventaja excede del 15% del precio de la prestación principal. Por ejemplo, si se induce a error al consumidor al ofrecerle un regalo a cambio de contratar una prestación que luego resulta ser diferente a las que normalmente se prestan. La venta con prima está permitida siempre que no induzca a error o impida valorar la oferta. No entran aquí las promociones de “pague 1 y lleve 2”, pues eso no constituye prima, sino una simulación de rebaja de precio o descuento en el precio. En ningún caso será aceptada la prima que consiste en juegos o sorteos con premios que por su valor presionen al consumidor a contratar la prestación principal. Las competencias, juegos y loterías serán permitidos siempre que no impliquen una presión al consumidor para comprar, y por supuesto, que no entrañe un engaño al consumidor. Un caso que sirve como ejemplo es el de la demanda presentada por la “Asociación Provincial de Libreros de León” contra “Centros Comerciales C., S.A.”, debido a la oferta de la demandada para el curso escolar 1996-1997 por la cual se podían obtener bonos por adquirir ciertos productos, entre ellos libros de texto, con descuentos para otros productos. La corte dictaminó la ausencia de la configuración del acto, pues en los obsequios o primas no entraban los libros de texto y por tanto no había compromiso de contraer la prestación principal215. En todo caso, es difícil dilucidar la licitud en cada caso, y ello va a depender de la legislación nacional, de los precios de los productos Resumen del caso en El Derecho EDJ 1998/8599 AP León, sec. 1ª, S 22-1-1998, no. 18/1998.

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y de la existencia de presión psicológica en el consumidor. Siempre que estas modalidades confundan al consumidor en relación con el verdadero precio del producto, a nuestro juicio se configura el acto desleal, todo lo cual influye en su forma de represión. Contra el mercado Violación de normas Está claro que si tiene que existir competencia, existen normas para que esa competencia se desenvuelva en igualdad de condiciones o par conditio concurrentium. Esas normas son clasificadas por la doctrina216 en normas internas (ilicitud interna del propio sistema de competencia) o externas (infracción de normas ajenas al derecho de competencia). A ello se añaden las ventajas que se obtienen, no por ilicitud externa sino por una ventaja competitiva obtenida en otro país y que el autor denomina “diferencia de nivel nacional de protección”. Al ser violadas, el infractor incurre en un acto de competencia desleal solamente si con dicha infracción obtiene alguna ventaja en el medio en que se desenvuelve, es decir, desde el punto de vista de la concurrencia. Una de las clasificaciones que establece la doctrina217 es analizada desde el punto de vista económico en: a) supuestos de economía sumergida y b) deslealtad de las empresas públicas. En el primero de los casos, se trata generalmente de empresas que infringen las normativas fiscales, administrativas y laborales, que incluso, pueden ser empresas fantasmas. En el segundo, se trata de la infracción de una empresa estatal que por su posición privilegiada, justificada en la satisfacción de bienes y servicios públicos, obtiene ventajas en relación con las empresas privadas que ofertan igual producto o prestan igual servicio. Por su Virgós Soriano, Miguel: op. cit., p. 118.

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Otamendi Rodríguez, Juan José: op. cit., p. 242.

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puesto que el hecho en sí de la ventaja de este tipo de empresa no es ilícito, pero sí lo es abusar de esa posición favorable. Un caso del acto examinado lo constituye la demanda de “Laboratoire de Chimie et Biologie, UK Limited” contra “Proinal, S.A.”218, en la que el demandado, que anteriormente actuaba como distribuidor, empezó a producir y comercializar un producto idéntico con similar marca, utilizando el número de registro sanitario industrial asignado por la autoridad administrativa competente para el otro producto. Así se violaba el Real Decreto 29-11-1991, número 1712. En este caso la demandada fue condenada a la indemnización de daños. La violación de normas se reprime generalmente por la Ley de Competencia Desleal. Venta a pérdidas El dumping o venta a pérdidas219 es la venta de productos a un precio inferior a su costo para eliminar al competidor o desacreditar la imagen del establecimiento o producto ajeno. Este acto implica una venta con pérdida, logrando posición de monopolio. En la litera­ tura el dumping se puede encontrar también como “inundación del mercado”, y algunos autores220 plantean que la venta a pérdida no siempre tiene por objeto perjudicar al competidor sino engañar a la clientela sobre el nivel de los precios en relación con otros productos o servicios del mismo establecimiento. De acuerdo a la definición arriba presentada, cuando hablamos de que el precio es inferior al costo, quiere decir que el precio es menor que el cálculo de los costos directos, indirectos y gastos generales del Sentencia de 10-1-1996, Rollo de apelación No. 910/94, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15. Jurisprudencia B.D. Aranzadi.

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Constituye una manifestación de las prácticas restrictivas de la competencia. Está regulado por el Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 o Acuerdo Antidumping. Como acciones contra este tipo de acto se puede establecer la cesación e indemnización.

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Bercovitz, Alberto: Apuntes…; op. cit., p. 363.

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producto, lo cual es totalmente ilógico pues casi se estaría regalando el producto, pero puede suceder. Aunque en el mercado rige el principio de libertad de precio, esta libertad encuentra limitaciones que, según la doctrina221, son: los precios reglamentados, precios discriminatorios, precios fijados en abuso de posición de dominio o por acuerdo colusorio y la venta a pérdida. Como excepciones a la venta de productos a precios bajos se consignan: 1. las ventas por liquidación de existencias (por ejemplo, cuando no se va a fabricar más un producto o se modifica la línea de producción). 2. las ventas promocionales (siempre por un período determinado cuando se va a entrar en un nuevo mercado). 3. el establecimiento del precio en función del conjunto de productos o servicios de la misma gama o empresa (va con la polí­ tica de precios de la empresa). 4. costos marginales muy reducidos (depende del sector; por ejemplo, si son productos perecederos).222 Un ejemplo lo constituye el Caso “Revista semanal C.” contra “Revista quincenal E.”223, en el cual el demandante consideraba desleal la publicación del demandado, dedicados ambos a la publicación de anuncios de compra y venta entre particulares. Entendía el demandante que existía una actitud empresarial desleal del demandado por ventas realizadas por debajo del precio de costo, lo que supone perjuicios en la cuota de mercado de la actora de un 15% y un 20%. Vicent Chuliá: Otra opinión….; op. cit., p. 10003.

221

Fernández de Araoz y Gómez Acebo: “Libre competencia y precios predatorios: análisis jurídico del problema y bases para una propuesta de aplicación administrativa en España”, en Revista La Ley, año XIII, No. 2971, 1992.

222

223

Audiencia Provincial Civil, AP Cádiz (Sección Segunda), 12 de junio de 1992. IV Edición Magíster Lvcentinvs. Casos presentados por el Profesor José Massaguer Fuentes, 1998.

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Estos actos encuentran represión no solo en la Ley de Competencia Desleal sino también en la legislación antitrust224 . Discriminación Este acto se encuentra muy relacionado con el anterior por la incidencia del precio en su configuración en tanto se reputa desleal el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios a no ser que medie causa justificada, tal como se establece en el artículo 16.1 de la Ley de Competencia Desleal española. Entre las causas justificadas que comúnmente encontramos en las diferencias de los precios de acuerdo al tipo de consumidor y que por tanto no están catalogadas de desleal están: el volumen de compras y la consideración de cliente habitual o de cliente antiguo. Ello trae como consecuencia el establecimiento de ofertas de pagos y descuentos en el precio final. Un ejemplo lo constituye la Decisión de la Comisión, Asunto AKZO 85/609/CEE, DOCE L 374/1. Tomado textualmente de Odriozola, Johana: Derecho de la Competencia strictu sensu…; op. cit. p. 75. “Desde el punto de vista de la jurisprudencia comunitaria es de referencia obligada el asunto ‘AKZO’, en el que por primera vez se produjo una decisión formal de la Comisión estableciendo que los precios predatorios constituyen una conducta abusiva contraria al artículo 86 del Tratado CEE (actual 82). En el supuesto, la empresa inglesa Engineering and Chemical Supplies (ECS), que era un pequeño fabricante de peróxido de benzol en su país, concentraba fundamentalmente sus actividades en el campo de los aditivos farináceos. Tomando en consideración que se trataba de un mercado reducido y de pocas posibilidades de desarrollo, ECS decidió expandir sus actividades al campo más amplio y lucrativo de los peróxidos orgánicos, específicamente por su potencial de exportación a grandes empresas químicas de Alemania que adquirían el producto para su aplicación a la industria del plástico. En ambos mercados (peróxido de benzol y peróxidos orgánicos) la empresa holandesa AKZO Chemie BV era la más fuerte y con mayores recursos. AKZO convocó dos reuniones en las cuales “sugirió” a ECS que se abstuviera de suministrar productos a la industria del plástico. Ante la negativa de ECS, AKZO puso en práctica un plan para aproximarse a los clientes de ECS y ofrecerles una gama completa de aditivos farináceos a precios no solo inferiores a los ofrecidos por ECS a sus clientes, sino inferiores a los aplicables en el mercado. La Comisión, ante la denuncia formalmente interpuesta por ECS en junio de 1982, dio la razón al demandante, condenando a AKZO por incurrir en la práctica de precios predatorios”.

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En el caso de que a dos consumidores de “igual categoría” se les imponga un precio diferente, plazo de pago, tiempo de entrega, tasa de interés u otra categoría comercial, entonces se configuraría un acto desleal con relación a uno de ellos. No entra aquí la negación a la prestación del servicio. Sin embargo, el acto que comúnmente encontramos en el mercado y que se configura como de discriminación es la explotación de la dependencia económica225 entre empresas clientes y proveedoras, al no disponerse de otra alternativa por parte de la empresa afectada. Este tipo de acto, objeto del derecho de la competencia que, como ya conocemos, intenta controlar el poder económico del mercado, se sanciona como abuso de posición dominante en la legislación antimonopolio. En este caso se trata de un abuso de posición dominante relativa a un determinado mercado. Quizás por el desarrollo y el auge que van adquiriendo las peque­ ñas y medianas empresas (PYMEs) en España y en Francia, ha sido en estos países donde este acto se ha configurado como acto de compe­ tencia desleal y como tal ha sido incluido en la legislación. Estos actos tienen su represión por Ley de Competencia Desleal, Ley de Protección al Consumidor y Ley Antitrust226. Por supuesto que todos estos actos, sean dirigidos a quien fuere, pueden manifestarse conjuntamente o superponerse en un único acto y, contrariamente, puede también un acto lesionar varios intereses, como por ejemplo en el ya mencionado y controvertido tema de la publicidad desleal. Esta afecta a los competidores por la desviación Nos referimos a la dependencia de clientes o proveedores con determinada empresa, sin la cual no pueden desarrollar su actividad comercial. Este caso se ve mucho en materia de tecnología entre países en vías de desarrollo y países desarrollados.

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Siguiendo el ejemplo expuesto en venta a pérdida también sancionable por la legislación antitrust, seguimos citando a Odriozola, Johana: Derecho de la Competencia strictu sensu…; op. cit., p. 78., “En el caso explicado anteriormente ECS/AKZO, la política de AKZO de ofrecer precios más bajos a algunos clientes y no a otros perjudicaba a ECS (pues era a sus clientes a quienes se le realizó tal oferta), pero también perjudicaba a aquellos clientes que continuaban pagando los precios más altos en relación a sus competidores que pagaban precios más bajos”.

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de la clientela, al mercado por variar el orden de la concurrencia y a los consumidores por provocar una confusión en la veracidad de la información al momento de la elección. En todo caso, a nuestro juicio, el éxito de una clasificación reside en reconocer dónde radica mayormente la ratio del acto desleal.

Vías y procedimientos Para que se desarrolle el ambiente competitivo dentro del mercado existe una serie de normas que lo regulan. Cuando esta competencia no se desarrolla dentro del marco establecido, sea legislativo o social, es necesario reprimir esos actos que van contra el normal desenvolvimiento de la actividad competitiva. A escala internacional los Estados refuerzan la protección contra los actos de competencia desleal por el daño moral y patrimonial que implican, y en todos los casos las medidas de protección están dirigidas a los planos administrativo, penal, civil y tecnológico. En el plano administrativo el papel de la aduana es indispensable; en el penal, el de la policía, principalmente en la ejecución de operaciones contra los infractores; en el civil, las cortes desde el punto de vista de intervención estatal y los titulares de derechos de propiedad intelectual o sus licenciatarios autorizados como partes contra el infractor, y por último, desde el punto de vista tecnológico227, la indicación de la titularidad Esta protección desde el punto de vista tecnológico reviste vital importancia en las condiciones actuales de comercio electrónico, y las medidas que comprende esta vía van dirigidas a desviar el balance de riesgo, pudiendo ser sancionado el falsificador hasta por la vía penal. Los tipos de medidas tecnológicas son básicamente: tecnología óptica, biotecnología, tecnología química y tecnología electrónica. De ellas con gran aplicación y que pudieran tenerse en cuenta en Cuba: 1/ la tecnología óptica, como por ejemplo los hologramas, que aunque costosa, es un reto a la copia, y 2/ la tecnología electrónica que incluye: la tira magnética o magnetic strip (igual que las que aparecen y protegen las tarjetas de banco), la tarjeta inteligente o smart card (tarjeta plástica que incorpora un chip a la computadora y guarda gran cantidad de infor­mación), el código electrónico o electronic encryption (mezcla signos electrónicos de forma que no pueden ser leídos por una computadora normal, ni un CD, VCR o DVD).

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de un derecho contra posibles infracciones, como por ejemplo consignar siempre la ® de marca registrada. La implementación de estas medidas es muy diferente. Claro está que en todo caso se busca inmediatez, seguridad y economía. De los cuatro caminos que anteriormente hemos citado, el de las cortes es el menos inmediato; la tecnología es la que menos seguridad ofrece, pues las indicaciones son vulnerables y desde el punto de vista económico, las cortes tienden a ser más costosas, ya sea por vía de solución de controversias o por vía judicial. Sin embargo, cada uno cuenta con sus características. Si miramos la protección desde el punto de vista administrativo, hemos apuntado que la aduana desempeña aquí un importante papel. Prueba de ello son los más de 20 millones de artículos falsificados incautados en las fronteras de la Unión Europea cada año228. Las vías que hemos encontrado según las cuales se reprimen los actos desleales son mediante la aplicación del principio de la responsabilidad extra-contractual o aquiliana229 y mediante la ley especial. La jurisprudencia francesa, pionera en este sentido, sacaba provecho de lo restrictivo de la existencia de una ley y condenaba la actuación desleal en la concurrencia. El procedimiento utilizado era el civil ante la corte. Por su parte, la ley especial supone la existencia de una ley prohibitiva que se caracteriza por recoger actos concretos. No obstante, como este tipo de regulación cuenta con una cláusula general, basta con que la deslealtad se pueda tipificar al amparo de esa cláusula sin que se tenga que configurar un acto concreto para que se pueda aplicar la ley. Por ejemplo, los 20 millones de artículos falsificados incautados durante 1999 en la Unión Europea aumentaron a 95 millones en el 2001. En China, en igual año, fueron 400 millones de artículos infractores los incautados y el Résau Européen Anti-Contrefaçon (REACT) durante el año 2000 participó en 1 150 procesos que involucraban 750 000 artículos comerciales, 120 000 perfumes, 460 000 textiles y 185 000 relojes. Vid.: http://www.REACTEU.org.

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Tiene lugar cuando no existe ley especial represora. En este caso se sanciona por acto ilícito del código civil. Esta vía se ha desarrollado en Francia, Países Bajos y algunas jurisdicciones dentro del Reino Unido. Según OMPI: Protección contra la competencia desleal. Publicación OMPI: op. cit., p. 49.

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Existe un criterio que no es unánime sobre el caso inverso: si se da un acto concreto es necesario que incurra además en la cláusula general. A nuestro juicio, para que la cláusula general sea aplicada deben concurrir determinados requisitos o principios, entre los que entendemos imprescindibles: que el acto sea contrario a la buena fe en la concurrencia; que sea contrario al principio de legalidad; que la libertad, autonomía y racionalidad en la decisión de los consumidores se vea limitada. En cualquier caso, sea cual fuere la vía de protección, aunque no exista ley especial230 deben estar creados los mecanismos para el control del mercado como tiene lugar en los nuevos países industriales del sudeste asiático (NICs por sus siglas en inglés), donde existe gran control sobre falsificaciones y actos desleales del comercio. Si bien la propiedad industrial e intelectual protege los derechos exclusivos de los titulares de algunas de las modalidades previstas en la ley, la protección otorgada por la Ley de Competencia Desleal comprende la protección de los intereses de todos los que intervienen en el mercado, es decir, comerciantes, consumidores y Estado, este último en cuanto a la libertad de comercio y circulación de mercancías. Tal como queda plasmado generalmente en los preámbulos de este tipo de ley, la Ley de Competencia Desleal se hace portadora no solo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo, pues se trata de una ampliación y reordenación de los intereses protegidos. Recordemos que la tríada Estados Unidos, Japón y Unión Europea no protege por ley especial de competencia desleal. Sin embargo, Alemania desde época temprana protegió por ley especial, y es de uno de los países que basa su seguridad económica en la adecuada regulación de la competencia. Sobre este particular, plantea la doctrina cubana que Japón y Estados Unidos tratan de acaparar al máximo las posiciones de liderazgo innovador aprovechando el potencial científico económico del mundo. Vid. Grobart Sunshine, Dr. Fabio: “Innovación, competitividad, globalización: Políticas de la OCDE y de América Latina en los años noventa” en revista Economía y Desarrollo No. 1/Vol 132/ Ene-Jun/2003, p. 39. En su artículo el autor pone como ejemplo de programa dirigido a la innovación el Super Car 2000, en el cual el gobierno, las tres mayores empresas automovilísticas (Ford, General Motors y Chrysler) y las instituciones de I+D se vinculan para enfrentar la competencia japonesa.

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El objeto de las normas prohibitivas de actitudes ilícitas en el sistema competitivo, o lo que es lo mismo, el objeto de estas regulaciones contra la competencia desleal, pone de relieve la importancia de la protección mediante ley especial de competencia desleal, en tanto viene a regular actos que son comúnmente asumidos por quienes intervienen como parte activa en el mercado, entendiendo como parte activa todo comerciante –persona física o jurídica– que profesionalmente ejerce comercio en nombre propio y en sentido socioeconómico. Por ejemplo, en España estas conductas solo fueron objeto de regulación secundaria y muy somera en cuerpos legislativos anteriores como la Ley 32 de Marcas de 10 de noviembre de 1988231 y la Ley 34 de 11 de noviembre de 1988, Ley General de la Publicidad232. Con anterioridad a ello en España existió cierta referencia en la Ley de 1902 sobre Propiedad Industrial (artículos 131 y 132233); Ley de 20 de julio de 1963 sobre represión y prácticas restrictivas de la competencia (artículo 3d)234; Estatuto de la Publicidad de 1964 (artículos 8 y 10) y Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 (artículo 8.3)235. En ellas, dentro de la inseguridad jurídica de la materia, daban algún tratamiento a la misma, aunque pobre. Vid. Código de Comercio y Legislación Mercantil, Editorial Tecnos, S.A., 1998, p. 581. (BOE No. 272 de 12 de noviembre).

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232

Idem, p. 746. (BOE No. 274 de 15 de noviembre).

233

Vid.: http://www.oepm.es/internet/legisla/primera.htm.

234

Vid. Código de Comercio y legislación complementaria, Códigos La Ley, Madrid, 1986, p. 543. Ley 110/1963, de 20 de julio, de represión de prácticas restrictivas de la competencia. Artículo 3.d): “En particular, quedan prohibidas las prácticas concertadas o abusivas que, incluidas en los artículos anteriores consistan en: d) desarrollar una política comercial que tienda, por competencia desleal, a la eliminación de los competidores”.

Código de Comercio y legislación mercantil, Editorial Tecnos, S.A., 1998, p. 617. (BOE No. 176 de 24 de julio) Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consu­ midores y usuarios. Artículo 8.3: “La oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa de productos, actividades o servicios, será perseguida y sancionada como fraude. Las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas de acuerdo con lo establecido en esta Ley estarán legitimadas para iniciar e intervenir en los procedimientos administrativos tendentes a hacerla cesar”.

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En todo caso, la existencia de una ley especial hace que se trate la regulación de cada una de las normas ofreciendo una base sólida cognoscitiva de la materia y las vías y procedimientos para la implementación de la represión236. Generalmente, las leyes especiales establecen procedimientos en las vías civil, penal, laboral y administrativa. Civil El caso de represión por vía civil está claro, pues el ADPIC insta a los Estados Miembros a crear los mecanismos legales y la infraestructura necesaria para la protección. Si bien la protección por esta vía es efectiva, requiere de especialización del personal involucrado y una Suiza estableció en su Ley de Competencia Desleal la represión por vía civil y penal para casos específicos de inobservancia de condiciones de trabajo (art. 7 LCD; art 1 al 2 lit.h a LCD) ante un Tribunal Federal. Colombia estableció que, sin perjuicio de las normas legales en materia de protección al consumidor, se tramitará la demanda en vía civil mediante un procedimiento abreviado descrito en el Código de Procedimiento Civil con conocimiento de jueces especializados en Derecho Comercial. Perú, por vía administrativa en primera y segunda instancias, y las decisiones del Tribunal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) pueden ser apeladas ante el Poder Judicial (Corte Superior), vía proceso contencioso administrativo. Rumania ante una corte local, mediante la acción civil apropiada en la corte competente, y además tiene establecida la posibilidad de establecer acción penal. China, ante la Corte Popular, y también establece la posibilidad de un proceso criminal por falsificación. España, en juicio civil de menor cuantía al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Bolivia no cuenta con una normativa especial de represión de competencia desleal. Se conoció de un anteproyecto denominado Código Ordenador del Mercado, pero la competencia desleal se reprimía a través de la normativa del Código de Comercio (artículos 66 al 71), estableciéndose un procedimiento en vía judicial ante el juez competente mediante proceso sumario. Se reprime también a través de la Constitución Política del Estado (artículo 134); Ley de Inversiones (artículo 14) y según la Decisión 486 (artículos 258 a 269) que para el caso de que la legislación interna lo permita, se puede establecer el proceso de oficio por la autoridad nacional competente.

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correcta selección de las manifestaciones de protección por el costo que implica. Así, el costo del proceso en la Corte del Circuito Federal de Apelaciones de los Estados Unidos ascendió a las cantidades consignadas en los siguientes casos: “Polaroid contra Eastman Kodak” US$ 873 millones; “Smith International contra Huges Toos” US$ 204 millones; “Pfizer contra International Rectifier” US$ 55 millones y “Shiley Inc. vs. Bentley Laboratories” US$ 44 millones237. Las acciones que se establecen para la represión de los actos de competencia desleal, aunque estén establecidas por una ley especial de competencia desleal, tienen su ejecución por la vía civil. Así, contra un acto de competencia desleal se pueden ejercer las siguientes acciones o pretensiones: 1.  Acción de cesación o prohibición del acto. También aparece en la doctrina como acción de inhibición y es una acción mediante la cual se trata de evitar que se continúe con el acto o que se prohíba si aún no se ha puesto en práctica. A nuestro juicio es la más importante, porque no se prosigue con el actuar desleal sobre todo en aquellos casos en que el acto no se agota de forma instantánea. Para el establecimiento de esta acción se requieren varios presupuestos como: • realización del acto o su preparación. • que el acto sea inminente. Hay que probar entonces la realización del acto o su preparación, o que se espera repetición del acto por circunstancias que lo hacen posible, como por ejemplo que por su naturaleza puede tener continuidad o ser reiniciado en el futuro. Ejemplo: el acto de captación de trabajadores no puede repetirse, pues los mismos trabajadores no pueden ser nuevamente captados para la misma empresa. La cesación puede ser definitiva o cautelar (también conocida como preliminar), pero en cualquier caso no se requiere probar daño ni mala fe, ni culpa ni perjuicio patrimonial. Generalmente este acto WIPO: document WIPO/IP/MNL/00/7(B):6.

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viene asociado a otras medidas como retirada de materiales publicitarios y productos infractores (conocido como restauración del statu quo), destrucción de etiquetas y medios que facilitaron la infracción, renuncia o cancelación de solicitudes o registros de signos que induzcan a error en el Registro de la Propiedad Industrial y sanciones pecuniarias por incumplimiento de estas medidas. 2.  Acción de resarcimiento de daños y perjuicios. También aparece en la doctrina y en muchas legislaciones como acción de indemnización. Mediante esta acción se trata de reparar mediante una compensación monetaria los daños causados. Esta acción es el complemento de la acción de cesación, a diferencia de la cual sí es necesario que se pruebe la existencia de culpa o al menos negligencia, aunque sea por presunción iuris tantum como reconoce la Ley de Competencia Desleal italiana. Esta acción tiene por contenido la indicación de la falsedad, que se indique la realidad y que haya una determinación de los medios de comunicación. Como requisitos para su ejercicio deben existir: • daños y perjuicios reales y efectivos. • dolo o culpa. • relación de causalidad. El daño debe ser efectivo, pues solo se puede reparar aquel daño que efectivamente se ha producido y es necesario por tanto probar su efectividad. Si bien es difícil calcular con precisión el dinero a pagar como compensación al daño materialmente producido, más difícil aún es precisar dicha suma por daño moral, que pudiera estar asociado a una publicidad denigratoria o comparativa. Sin embargo, no es usual reclamar daños morales por la vía de la competencia desleal. De cualquier forma, para llegar a la suma indemnizatoria se requiere conocer el daño patrimonial, es decir, el daño emergente238 y Son las pérdidas reales, gastos en que incurrió el afectado por causa de la acción contra él. Según la doctrina, pueden considerarse gastos todos los relacionados con las pesquisas de infracción, información a clientes y publicidad a su conveniencia.

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el lucro cesante239. En todo caso, es importante conocer los beneficios que obtuvo el que cometió el acto desleal. 3.  Acción de remoción de los efectos. Esta acción trata de remover los daños causados, es decir, eliminar los efectos producidos por el acto desleal dejando la situación tal como estaba antes de que ocurriera el acto, o lo que es lo mismo, restablecer el statu quo. Como requisitos se exigen aquí: • que el acto de competencia desleal haya tenido efectos. • que dichos efectos perduren. La doctrina es del criterio de que cabe la remoción para actos que esten preparándose, como por ejemplo, la destrucción de carteles en casos de publicidad. El contenido de esta acción debe estar en correspondencia con el caso. Por ejemplo, si se trata de una presentación que causa confusión, se puede pedir la destrucción de los envases. En ocasiones esta acción viene ligada a la acción de cesación, lo cual resulta coherente por los efectos de ambas, con lo cual se reafirma la doctrina, incluso en los actos ejecutorios de la cesación, muy similares a los que habría que ejercer para lograr una remoción. 4.  Acción de declaración de la deslealtad que tiene lugar si la situación perturbadora creada por el acto subsiste. En la práctica esta acción viene ligada a otras como la remoción, pues por sí sola no cumple objetivo compensatorio económico. Para el ejercicio de esta acción se requieren como presupuestos: • la realización o preparación del acto de competencia desleal (sin ser necesario esperar a la realización). • persistencia de los efectos. Aquí cabe un análisis y es, si al momento de establecer la acción el demandado pudiera pedir al tribunal que la declaración de deslealtad fuese una declaración negativa, es decir que se declare que no realiza competencia desleal. A nuestro juicio es perfectamente posible; solo 239

Son las ganancias dejadas de percibir por causa del acto desleal. Son mucho más difíciles de cuantificar que el daño emergente.

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faltaría verificar de acuerdo a la ley territorial si desde el punto de vista procesal es posible ejecutarlo. 5.  Acción de rectificación de informaciones engañosas, incorrectas o falsas, que tiene lugar para obtener la remoción de los efectos del acto desleal. Esta acción, al igual que la declaración de la deslealtad, tiene poca implicación práctica, pues viene asociada a la acción de remoción y consiste en admitir en público que las manifestaciones hechas con anterioridad eran incorrectas. Esta acción solo vale para actos de manifestación engañosa: actos de engaño, denigración y comparación. Ello no quiere decir que todo acto engañoso o falso sea desleal. En la doctrina española240 aparecen criterios en cuanto a la aplicabilidad práctica de la unificación de las acciones de rectificación y remoción, pues en la Ley de Competencia Desleal española aparecen separadas, sin apenas aplicación. Basan su afirmación en que con la rectificación, al restituir la situación al origen, se superan los efectos psicológicos que quedan en los consumidores. Se utiliza para actos en los que, por su implicación, continúan los efectos. Por ejemplo, sobre el uso de un medicamento se debe admitir en público la falsedad por el efecto residual que tiene el que los consumidores piensen que ese medicamento no sirve. Según el profesor Fernández Novoa, esta acción es el “harakiri” de los empresarios. 6.  Acción de enriquecimiento injusto, que procede únicamente cuando hay involucrado y lesionado un derecho de exclusividad u otro de contenido económico análogo. Como presupuesto aparece la invasión en la esfera de exclusividad de un tercero. En todo caso, la efectividad de estas acciones está en correspondencia con el proceso mediante el cual se lleven a cabo, pues la lentitud y burocracia de un proceso civil ordinario hacen que estas acciones pierdan su esencia. Por tal motivo ha sido instituido un proceso acelerado y desprovisto de formalidades en casi todos los países que cuentan con dicha regulación. Massaguer, José, también Bacharach de Valera, Sol: La acción de cesación para la represión de la competencia desleal, Madrid, 1992, p. 97.

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Estas acciones, por su inmediatez, requieren la obtención de pruebas (exhibición de documentos, pruebas periciales, pedidos trampas, pruebas testificales, entre otras) para aportar en el proceso en aras de que no sea desestimada la acción. En los casos de embargo precau­ torio generalmente se fija fianza, y en pocas ocasiones hemos encontrado acciones previas al juicio para la obtención de pruebas ex parte, o sea, sin notificar al demandado del inicio de las acciones judiciales. La única excepción a esta regla ha sido citada en el documento OMPI241 y está referida a la orden Anton Piller242. Así, la legitimación activa para el ejercicio de las acciones previstas en la ley pertenece a los competidores y consumidores individuales excepto para la acción de enriquecimiento injusto –que pertenece al titular del derecho exclusivo– y a las asociaciones profesionales y de consumidores, siempre que los intereses de la primera se vean afectados y que en los estatutos de la segunda se tenga como fin la protección de los consumidores. Sobre este particular y tomando de referencia la Ley de Compe­ tencia Desleal española, entendemos limitativo el criterio de que aun cuando el artículo 19 de la ley antes mencionada no impide al consumidor individual el ejercicio de las acciones para la represión del acto desleal previstas en la Ley, este no debe ejercitarlas excepto la de daños y perjuicios, por estar interesado únicamente en la indemnización. Este es el criterio que sostiene la profesora

OMPI: Protección contra la Competencia Desleal, Publicación OMPI: op. cit., p. 86.

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Ha sido reconocida por la jurisprudencia y está referida a solicitar la reparación antes de que se dé traslado a la demanda y notificado al demandado. Esta orden puede incluir disposiciones que impidan el comercio de ciertos productos o la destrucción o eliminación de productos, disposiciones que permiten al letrado del demandante y a un número limitado de personas entrar y hacer diligencias de búsqueda en los locales comerciales o domicilio privado del demandado. Para obtener esta orden, el demandado debe probar la solidez del caso y los daños potenciales que reclama deben ser considerables, además de que el demandado posee los productos infractores y que estos pueden desaparecer antes del período de pruebas.

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Sol Bacharach de Valera243, pues si bien por la experiencia asumida no volverá a ser presa de engaños o confusiones en relación con un determinado producto, sobre la base de un criterio colectivista pudiera ejercer alguna otra acción referida no únicamente a una indemnización. En el caso de Francia la represión está prevista en los artículos 1.382 y 1.383 del Código Civil según la doctrina de la concurrence déloyale (competencia desleal). Penal Desde el punto de vista penal, debemos tener en cuenta no solo las sanciones o penas de multas y privación de libertad como en algunos ejemplos que expusimos en los actos de denigración y violación de secretos, sino también la activa participación de la policía en los operativos contra las falsificaciones de productos. Evidentemente se requiere la especialización en el tema de la propiedad intelectual por parte de los que intervienen. Estas operaciones anti-falsificación son ahora muy comunes, teniendo en cuenta que ya las falsificaciones no se limitan a prendas de vestir, joyería, accesorios deportivos y de diseño, software y obras de arte, sino que se han extendido a todo tipo de productos e incluso de servicios. Se trata de un fenómeno que ha ido en ascenso y alcanza entre un cinco y un siete por ciento del comercio mundial244, e incluye

Bacharach de Valera, Sol: Acciones derivadas…, op. cit., p. 146.

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Chemcham Chehrazade: The Art of Enforcement (El arte de la aplicación), Boletín INTA, octubre de 2001, p. 1. Cifras también citadas en: Intellectual Property: A Power Tool for Economic Growth. Enforcement of Intellectual Property Rights (La propiedad intelectual: una poderosa herramienta para el crecimiento económico. Aplicación de los derechos de propiedad intelectual), p. 301 (www.interpol.int), donde se pone de manifiesto que la proporción estimada de falsificaciones y productos pirateados según estudios de la Organización Mundial de Aduanas es de aproximadamente 5% del comercio mundial; según la Comisión Europea, de entre 5% y 7% del comercio mundial, representando de 200 a 300 billones de euros al año de pérdidas, y según la Organización para la

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la pérdida de empleos, en los Estados Unidos de 120 000 en un año y en la Unión Europea de 100 000. Generalmente, cuando existe una sanción penal existe ligada a ella una sanción civil, casi siempre reguladas por diferentes textos y que por el tipo de actos se pueden acumular acciones por tipo de protección. Por ejemplo, puede existir una sanción penal por un delito de falsificación y esta a la vez ser sancionada por vía especial de competencia desleal o de protección al consumidor. Laboral Aunque las sanciones por la vía laboral aparecen muy escasamente en la doctrina, jurisprudencia y legislaciones, es esta, en nuestra opinión, una vía muy importante que debe tenerse en cuenta para determinados actos como la violación de secretos industriales. Sobre este tipo de actos deben existir regulaciones laborales que obliguen a los trabajadores a actuar de buena fe, y quien viole un secreto, teniendo el deber de mantenerlo, debe ser debidamente sancionado. Por supuesto que este deber de lealtad debe quedar regulado en el contrato de trabajo que obligue al trabajador a mantener el secreto durante y después del contrato. Administrativa La represión por vía administrativa tiene lugar para actos contra los cuales carecen de legitimación activa tanto los competidores como los consumidores, pues son actos dirigidos contra el interés público, como por ejemplo un acto de engaño. Sobre este particular es normal que se le otorguen facultades a la autoridad administrativa para hacer averiguaciones y emitir órdenes de cese en relación con las empresas sospechosas de cometer estos actos desleales. Cooperación Económica y el Desarrollo (OCDE), de más del 5% del comercio mundial.

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Un ejemplo de estas facultades otorgadas lo constituye, en el caso de Estados Unidos,245 la Federal Trade Commission246 creada como organismo federal en 1914 y que dentro de su trabajo de protección del mercado y fundamentalmente a los consumidores, emitió en diciembre de 1997 una guía relativa a la política para el uso de la denominación “Made in USA”247. También está el caso de Perú, que resuelve por vía administrativa, si se trata de un supuesto de confusión y explotación de la reputación ajena, ante la Oficina de Signos Distintivos (OSD), y para cualquier otro supuesto de competencia desleal, ante la Comisión de Competencia Desleal (CCD). En ambos casos se resuelve por la vía administrativa en primera y segunda instancias. En primera instancia la OSD o la CCD, según sea el caso, y en segunda por la Sala de Propiedad Intelectual o la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI cuando corresponda. Las decisiones del antes mencionado Tribunal pueden ser apeladas ante el Poder Judicial (Corte Superior), vía proceso contencioso administrativo. Como es conocido, la evolución de la represión de la competencia desleal en los Estados Unidos de América, al igual que en el Reino Unido (Inglaterra, Escocia, Gales e Irlanda del Norte), se manifestó de forma diferente. En el Reino Unido existe una tradición de no regular cuestiones que comprenden valoraciones subjetivas, existiendo regulaciones especiales para cuestiones determinadas como por ejemplo la protección al consumidor y el passing off (conocido como fraude comercial, reconocido desde 1824 como protección suficiente para los competidores) como acto ilícito, basándose la protección contra la competencia desleal en el derecho consuetudinario y la equidad, sin que exista por tanto protección por Ley Especial de Competencia Desleal. De igual forma ha tenido lugar en los Estados Unidos, donde se ha desarrollado el derecho consuetudinario sobre el acto ilícito de fraude comercial mediante resolución judicial.

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La FTC tiene su sede en Washington; su misión primaria es la protección a los consumidores y trabaja para asegurar que los mercados de la nación sean vigorosos, eficientes y libres de restricciones que dañen al consumidor a través de leyes federales de protección al consumidor que prevengan el fraude, engaño y prácticas de negocios desleales. Vid. www.ftc.gov/bcp/conline/pubs/general/guidetoftc.htm.

Esta guía sienta las bases para una política en el uso de “Made in USA” y otras reivindicaciones de origen estadounidense en etiquetas, publicidad, materiales publicitarios y otras formas de comercialización, sean electrónicas o digitales. A tal efecto, es obligatorio que el producto haya sido producido totalmente o virtualmente hecho completamente en los Estados Unidos.

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Actos desleales en el mercado cubano

Aparición de la competencia desleal en el mercado cubano En el mercado cubano, como en cualquier otro, existen actos de competencia desleal, condicionados por la presencia de los operadores económicos y sus espacios de concurrencia. Claro, estos actos se configuran en un mercado inserto en un sistema económico diferente donde la esencia no es puramente mercantilista, sino que se configura un mercado en medio de relaciones de producción socialistas con preeminencia de la propiedad social sobre los medios fundamentales de producción. Esto a simple vista pudiera considerarse como una contradicción, sin embargo estamos de acuerdo con lo que expresa la Dra. Johana Odriozola Guitart248 de que la competencia no es un elemento privativo de las economías capitalistas249 sino consustancial al mercado. Así, es evidente la existencia de espacios de concurrencia en la economía cubana, fundamentalmente a partir de los años 90 del siglo pasado. Odriozola, Johana: Derecho y Competencia strictu sensu…: op. cit., p. 146.

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Idem, p. 14. Carlos Marx en su obra El Capital, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1973, T III, p. 881 reconoce la necesidad de un período de transición en las relaciones monetario-mercantiles socialistas.

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Si vamos a hablar de contextos económicos que propician la existencia de actos de competencia desleal y de la necesidad de su represión, es necesario que hagamos un breve análisis de la evolución de nuestra economía desde 1959. Partimos de que fue la Ley Fundamental de la República de 7 de febrero de 1959250 la que sentó la base para las transformaciones tanto sociales como económicas llevadas a cabo, a cuya Ley sucedieron otras importantes como las leyes de Reforma Agraria251, expropiaciones y nacionalizaciones252, sobre las cuales se erigían las bases de un nuevo sistema declarado posteriormente como socialista253. La llamada ofensiva revolucionaria en los primeros años de la revolución tenía por objeto no solo profundizar en la conciencia revolucionaria del pueblo sino también desarrollar los campos de la actividad política, cultural y económica. La decisión de la nacionalización del sector privado aprobada por el Partido Comunista de Cuba tuvo su fundamento en la encuesta nacional sobre el sector privado que abarcó tanto la producción como el comercio, y fue ejecutada por el Banco Nacional de Cuba y el poder local. La nacionalización Publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de 7 de febrero de 1959, Anual 13, p. 1.

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Primera Ley de Reforma Agraria de 17 de mayo de 1959, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Especial de 3 de junio de 1959, año LVII, tomo quincenal Número XI, número anual 7, p. 1-11; Segunda Ley de Reforma Agraria de 3 de octubre de 1963, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de 3 de octubre de 1963, año LXI, tomo quincenal Número XIX, número anual 1, p. 12. Según Acosta José: “La revolución agraria en Cuba y el desarrollo económico”, Economía y Desarrollo No. 17, La Habana, 1973, citado por Rodríguez José Luis: Notas sobre economía cubana; Ruth Casa Editorial, 2011, p. 7, la primera ley de reforma agraria de mayo de 1959 se considera la decisión más importante para la transformación de la vida económica en Cuba, pasando a campesinos y al Estado el 40% de la tierra cultivable del país. La segunda ley de reforma agraria de 1963 elimina el sector capitalista de la agricultura.

Las leyes de nacionalización de 6 de agosto de 1960, 13 de octubre de 1960 y 6 de junio de 1961 pueden ser consultadas en Seis Leyes de la Revolución, Editorial de Ciencias Sociales, Instituto Cubano del Libro, La Habana, 1973, pp. 49, 57 y 101.

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La proclamación del carácter socialista de la Revolución Cubana tuvo lugar el 16 de abril de 1961 en Calle 12 y 23, La Habana.

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comprendió todas las actividades comerciales, de servicios e industriales del sector privado.254 Las transformaciones estructurales más importantes de la propiedad se realizaron entre 1959 y 1963 con el objetivo de crear las condiciones que permitieran diseñar una estrategia de desarrollo coherente255. Así, se instauró la planificación centralizada, con los consiguientes modelos de autogestión financiera y de empresa presupuestada para las entidades estatales, las que a finales de la década del 60 y durante los 70 operaron sobre la base del sistema de relaciones del CAME256, afianzándose la propiedad social, fundamentalmente la estatal, con la promulgación de la Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976257, texto legal regulador de una sociedad socialista en construcción, y en particular, de las transformaciones del modelo económico iniciado a partir de la celebración del Primer Congreso del Partido Comunista de Cuba en 1975. La Constitución estableció un sistema económico socialista donde el interés general y social está por encima del individual y empresarial; de ahí que la competencia y el mercado no contaran entre los objetivos de este sistema y tuvieran fuertes restricciones e intervenciones del Estado en los espacios mínimos en que existían. Durante esta época, la planificación de la economía tuvo su base en el Plan Único de Desarrollo Económico Social (P.U.D.E.S.), que se perfeccionó posteriormente mediante el Sistema de Dirección y Planificación de la Economía (S.D.P.E.). Este sistema no parece haber El militante comunista. Monografía: La nacionalización de los establecimientos privados en la ofensiva, Editado por la Secretaria de Organización y la COR del Comité Central del Partido Comunista de Cuba. Junio 1968, pp. 3,10 y 33.

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Rodríguez, José Luis: Notas sobre economía cubana; Ruth Casa Editorial, 2011, p. 6.

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CAME: Consejo de Ayuda Mutua Económica, al cual se integró Cuba en el año 1972. El CAME fue un sistema económico integracionista existente entre los países que en su día conformaron el bloque socialista mundial, cuyo carácter era marcadamente cola­ boracionista. Al amparo del CAME las empresas estatales de los diferentes países socia­ listas comerciaban sobre la base de la cooperación y las preferencias en virtud de las necesidades internas.

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Publicada en la Gaceta Oficial Especial No. 2 de 24 de febrero de 1976, p. 3.

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respondido a un modelo óptimo de planificación económica, en tanto las empresas no contaban con autonomía para planificar sus producciones y por tanto se restringía la capacidad y creatividad de las mismas. El poco nivel de eficiencia empresarial alcanzado atestigua en este sentido. En la década del 80 comienzan a tener lugar transformaciones desde el punto de vista económico en cuanto a operadores del mercado se refiere. Comienzan a operar el mercado libre campesino258, el mercado paralelo para la venta de productos no racionados y el ejercicio por cuenta propia a pequeña escala259; empero, no fueron suficientes para cubrir o sanear las deficiencias económicas. En 1986 se inicia el proceso de rectificación de tendencias negativas sin hacer concesiones a nuestro modelo socialista. Este proceso pretendió rectificar y perfeccionar el modelo económico instaurado, a partir de la experiencia acumulada. Puede estimarse que en este período de 1975-76 a finales de la década de los 80 se obtuvo un apreciable desarrollo y esta­ bilidad económica, a pesar de las limitaciones del modelo económico y de cierta dependencia de los entonces países ex socialistas. De esta manera, y como resultado de los gravísimos acontecimientos ocurridos en el antiguo bloque socialista que terminaron con la desaparición de este y el desmembramiento de la Unión Soviética y su sistema socialista, Cuba empezó a sufrir una aguda crisis económica, producida por la desaparición de este bloque y la agudización del bloqueo estadounidense en todos sus aspectos. Así, durante la década de los 90 y ante la ineludible crisis económica que se conoce como “período especial”, el desequilibrio financiero, y el crecimiento del mercado informal por la falta de balance entre la oferta y la demanda, se tomaron medidas desde el punto de vista económico que contaron con su base legal respectiva. Entre dichas medidas podemos enumerar: Decreto 106 de 30 de septiembre de 1982 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 48 de 22 de octubre de 1982, p. 223, que deroga al Decreto Ley 66 de 3 de abril de 1980.

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Según Decreto Ley 14 de 1978 publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria de 7 de julio de 1978, p. 261.

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Los cambios en cuanto al régimen de propiedad260, se descentralizan actividades261, se reestructura la banca262, se amplía el trabajo Constitución de la República de Cuba, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria (GOE) No. 7 de 1 de agosto de 1992; su última reforma fue publicada en la GOE No. 3 de 31 de enero del 2003. Se mantiene el régimen de propiedad de los agricultores pequeños y el de propiedad personal y se redefine el régimen de propiedad socialista en el artículo 14 que establece: “En la República de Cuba rige el sistema de economía basado en la propiedad socialista de todo el pueblo sobre los medios fundamentales de producción y en la supresión de la explotación del hombre sobre el hombre”; se establece el carácter reversible de la propiedad estatal con la posibilidad de la transmisión total o parcial de los bienes estatales, pues en el artículo 15 se establece: “Estos bienes no pueden transmitirse en propiedad a personas naturales o jurídicas, salvo los casos excepcionales en que la transmisión parcial o total de algún objetivo económico se destine a los fines del desarrollo del país y no afecten los fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado, previa aprobación del Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo. En cuanto a la transmisión de otros derechos sobre estos bienes a empresas estatales y otras entidades autorizadas, para el cumplimiento de sus fines, se actuará conforme a lo previsto en la ley”; se protege la propiedad de los agricultores pequeños, pues se establece en el artículo 19 que: “El Estado reconoce la propiedad de los agricultores pequeños sobre las tierras que legalmente les pertenecen y los demás bienes inmuebles y muebles que les resulten necesarios para la explotación a que se dedican, conforme a lo que establece la ley...”; se protege la propiedad personal sobre ingresos del trabajo propio y medios de trabajo que establece en el artículo 21 en el que: “Se garantiza la propiedad personal sobre los ingresos y ahorros procedentes del trabajo propio, sobre la vivienda que se posea con título justo de dominio y los demás bienes y objetos que sirven para la satisfacción de las necesidades materiales y culturales de la persona. Asimismo se garantiza la propiedad sobre los medios e instrumentos de trabajo personal o familiar, los que no pueden ser utilizados para la obtención de ingresos provenientes de la explotación del trabajo ajeno. La ley establece la cuantía en que son embargables los bienes propiedad personal”, lo cual es importante en el trabajo por cuenta propia como nueva forma de empleo; se reconoce la forma de propiedad de las empresas mixtas en el artículo 23, que establece: “El Estado reconoce la propiedad de las empresas mixtas, sociedades y asociaciones económicas que se constituyen conforme a la Ley. El uso, disfrute y disposición de los bienes pertenecientes al patrimonio de las entidades anteriores se rigen por lo establecido en la Ley y los tratados, así como por los estatutos y reglamentos propios por los que se gobiernan”.

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Entre otros aparece la desmonopolización del comercio exterior cubano, anteriormente tarea exclusiva del Estado, pues en el artículo 18 que establece: “El Estado dirige y controla el comercio exterior”. (Ver página siguiente)

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Se despenaliza la tenencia de divisas según el Decreto Ley No. 140 de 1993 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 4 de 13 de agosto de 1993; se establecen Casas de Cambio de Monedas (CADECA) y desde el punto de vista empresarial también se opera con más de una moneda.

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por cuenta propia263, se fomenta la inversión extranjera264, aparecen nuevas formas organizativas empresariales265, se hacen reformas en el sector agropecuario266, se abren nuevos mercados267, todo ello apare­jado a la reestructuración y redimensionamiento de las empresas cubanas y su perfeccionamiento empresarial268 en la búsqueda de eficiencia económica, pero sin perder la esencia del rol cardinal de la planificación en la economía, tal como se planteó y ratificó en 261 

“La Ley establece las instituciones y autoridades estatales facultadas para: crear empresas de comercio exterior, normar y regular las operaciones de exportación e importación; y determinar las personas naturales o jurídicas con capacidad legal para realizar dichas operaciones de exportación e importación y concertar convenios comerciales”.

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Inicialmente, la regulación se refería tanto a las actividades autorizadas como a las personas facultadas para ejercerlas, según el Decreto Ley 141 de 1993 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5 de 8 de septiembre de 1993 y su Resolución Conjunta No. 1 de 1995 publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria No. 16 de 21 de mayo de 1996 que regló el ejercicio del trabajo por cuenta propia. Una nueva regulación fue establecida por la Resolución 33 de 6 de septiembre de 2011 del MTSS, actualmente en vigor, publicada en la GOE 29 de 7 de septiembre de 2011, p. 309, año CIX.

264

Tiene su base en la Ley No. 77 a la que ya hicimos referencia al inicio de este trabajo y que sustituye al Decreto Ley 50 de 1982 sobre Asociaciones Económicas entre entidades cubanas y extranjeras, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria 3 de 15 de febrero de 1982, p. 11.

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Grupos, corporaciones, sucursales, sociedades civiles de servicio.

266

Se crean las Unidades Básicas de Producción Cooperativa (UBPC) según Decreto Ley No. 142 de 1993 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6 de 21 de septiembre de 1993; se crea el mercado agropecuario según Decreto 191 de octubre de 1994 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 11 de 20 de septiembre de 1994.

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Se crea el Mercado de artículos industriales y artesanales según el Decreto Ley No. 192 de 1994 y comienza a operar un mercado de bienes y servicios en moneda libremente convertible, coexistiendo con la moneda nacional.

Reguladas en el Decreto Ley 187 de 18 de agosto de 1998 publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria no. 45 de 25 de agosto de 1998 y su anexo, las Bases del Perfeccionamiento Empresarial fueron publicadas en la Gaceta Oficial Extraordinaria de 14 de septiembre de 1998, posteriormente modificadas por el Decreto Ley 252 sobre la continuidad y el fortalecimiento del sistema de dirección y gestión empresarial cubana de 7 de agosto de 2007 y por el Decreto 281, Reglamento para la consolidación e implantación del sistema de dirección y gestión empresarial, publicados en la GOE 41 de 17 de agosto de 2007.

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la Resolución Económica del V Congreso del Partido Comunista de Cuba269. Otros cambios con impacto en el tema que nos ocupa en esta investigación, que propiciaron el auge de la competencia y consecuentemente, de los actos de competencia desleal, fueron: la transformación de una planificación material en una planificación más financiera; la despenalización de la tenencia de divisas por la población; las transformaciones en la agricultura; el mayor espacio e importancia concedidos en la política económica a la inversión extranjera con la creciente actividad comercial que ello propicia con los negocios autorizados al amparo de la Ley 77, Ley de la Inversión Extranjera270; la autorización de sucursales de empresas extranjeras en Cuba al amparo del Decreto No. 206 de Sucursales y Agentes de Sociedades Mercantiles Extranjeras271; la entrada en el proceso del perfeccionamiento empresarial por parte de las empresas cubanas y la autorización del trabajo por cuenta propia como nueva fuente de empleo. Las relaciones económicas de Cuba, generalmente dependientes, se han visto afectadas no solo por el bloqueo económico y financiero, sino también por la crisis mundial en los sectores alimentario, energético, económico y financiero, que inevitablemente ha afectado tanto a Cuba como al resto de los países en vías de desarrollo. Para superar ese reto de forma eficiente se ha requerido la toma de importantes decisiones que no solo minimicen las pérdidas por concepto de importaciones y viabilicen la diversificación de las expor­ taciones, sino también que incrementen los bienes y servicios, Resolución Económica del V Congreso del PCC, Editora Política, La Habana, 1997.

269

Ley No. 77, Ley de la Inversión Extranjera, de 5 de septiembre de 1995. Publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria 3, de 6 de septiembre de 1995).

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Decreto 206 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros. Reglamento del Registro Nacional de Sucursales y Agentes de Sociedades Mercantiles Extranjeras, de 10 de abril de 1996. Publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria No.17 de 24 de julio de 1996. Nótese que fueron dictadas normas complementarias, como por ejemplo la Resolución 550 del Ministerio del Comercio Exterior del año 2001.

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separando las funciones empresariales de las estatales, con un sustento legal importante tanto a dichos cambios como a la inversión extranjera; todos según el plan de la economía. La aparición de nuevos agentes económicos en el territorio cubano, como las cooperativas en sector diferente al agropecuario272, los usufructuarios onerosos de tierras273, el arrendamiento para el sector de los servicios (por ejemplo, peluquerías y barberías)274, la ampliación de las licencias autorizadas para el ejercicio del trabajo por cuenta propia, la posibilidad de que los trabajadores por cuenta propia puedan establecer relaciones contractuales con empresas estatales275, sociedades mercantiles ciento por ciento de capital cubano, suponen una diversificación de los agentes no estatales que operan en la economía, bajo la ley ofertademanda, todo lo cual da lugar a actividades desleales en el comercio que afectan al competidor, al mercado y a los consumidores. Este nuevo modelo económico, incorporado a los Lineamientos de la política económica y social del partido y la Revolución, fue debatido por todos los cubanos y aprobado por el VI Congreso del Partido Comunista de Cuba el 18 de abril de 2011. Las medidas que paulatinamente se van implementando para la actualización de Decreto Ley 305 De las cooperativas no agropecuarias, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 53 de 11 de diciembre de 2012, año CX, p. 249. En la misma Gaceta Oficial: Decreto Ley 306 Del régimen especial de seguridad social de los socios de las cooperativas no agropecuarias, p. 254; Decreto Ley 309 Reglamento de las cooperativas no agropecuarias de primer grado, p. 260; Resolución 570 de 2012 del MEP, p. 270 y Resolución 427 de 2012 del MFP, p. 273, ambas dirigidas a normar el tema de las cooperativas no agropecuarias en cuanto al procedimiento de licitación y pago de tributos.

272

Decreto Ley 259 de 2008 sobre la entrega de tierras ociosas en usufructo, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 24 de viernes 11 de julio de 2008, año CVI, p. 93.

273

Resolución 434/11 publicada en la Gaceta ������������������������������������������������ Oficial Ordinaria No. 36 de 11 de noviembre de 2011, año CIX, p. 1075, que establece el Reglamento para el funcionamiento de las barberías y peluquerías que aplicarán el arrendamiento de inmuebles a trabajadores por cuenta propia.

274

Indicaciones a las entidades estatales para la contratación de los productos y servicios de los trabajadores por cuenta propia. Instrucción No. 7 del 2011 del Ministerio de Economía y Planificación, publicada en la GOE 40 de 21 de noviembre de 2011.

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este modelo, orientan la tendencia a reconocer cada vez en mayor magnitud espacios concurrenciales en los que la ley de la oferta y la demanda adquiere mayor aplicación. Estos cambios y otros dan lugar a una economía dual276 y la conformación bastante bien definida de los siguientes espacios concurrenciales277: el mercado de productos agropecuarios278, el mercado de artículos industriales y artesanales279, el mercado de bienes y servicios ofertados por los trabajadores por cuenta propia280 Economía dual en tanto existen operadores económicos que funcionan exclusivamente en moneda nacional, y otros, exclusivamente o en un nivel significativo, en moneda libremente convertible. Para referirse a esta situación, algunos autores prefieren hablar de sector tradicional, refiriéndose al que opera en moneda nacional (además de otras características no menos importantes) y de sector emergente, aludiendo al que funciona en o con moneda libremente convertible.

276

Tomado de Odriozola, Johana: Derecho de la Competencia strictu sensu...: op. cit., p. 94. La autora estableció la clasificación teniendo en cuenta la pluralidad de concurrentes dentro del mismo sector y que representan diferentes tipos de propiedad, libertad en la fijación de precios y diversidad de oferta de productos y servicios.

277

A este mercado pueden acceder empresas y granjas estatales, unidades básicas de producción cooperativa (UBPC) no cañeras, las cooperativas de producción agropecuarias (CPA), las granjas del ejército juvenil del trabajo (EJT), las cooperativas de créditos y servicios (CCS) representando a sus asociados, los agricultores pequeños, las empresas y unidades presupuestadas que cuenten con autoabastecimiento, los productores en áreas entregadas para el autoabastecimiento familiar y los productores en patios y parcelas pequeñas.

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Acceden a este mercado en calidad de oferentes las industrias locales varias, los centros de producciones varias del Ministerio del Interior, empresas y entidades de los OACE con producciones elaboradas de materias primas residuales de otras producciones básicas, trabajadores por cuenta propia autorizados y otros productores autorizados.

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A nuestro entender este sector pasó a ser una nueva opción de empleo a partir del año 1993, aunque desde mucho antes estaba autorizado el desempeño de ciertas actividades por cuenta propia. No pueden concurrir al mercado como trabajador por cuenta propia ni dirigentes políticos, administrativos, militares, funcionarios, jueces, fiscales y otros con cargo público debido a la repercusión social y dedicación al trabajo que demandan estas funciones; tampoco los profesionales cuya actividad por cuenta propia tenga por objeto igual profesión de graduación. La prohibición al ejercicio por cuenta propia a cuadros, dirigentes y funcionarios quedó establecida en el artículo 4 del Decreto Ley 197 y tácitamente en igual artículo de la Resolución 33 del 2011 del MTSS en cuanto está vigente con las excepciones reguladas por la Ley, a saber el Decreto Ley 197.

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y el mercado de bienes y servicios en moneda libremente con­ vertible281. Sin embargo, es nuestra consideración que ha sido bien difícil enfrentar la coexistencia del sector emergente de la economía y el sector tradicional, pues en este último evidentemente se requiere un mayor esfuerzo para lograr la eficiencia debido a la falta de recursos y materias primas a su disposición. Esta coexistencia, en nuestra opinión, es un elemento disociador a la regulación de la materia que nos ocupa, en tanto no es lo mismo proteger al consumidor al momento en que este interactúa en el mercado interno en divisas que cuando lo hace en moneda nacional. De cualquier forma, las transformaciones económicas producidas en Cuba, al haber propiciado la aparición de nuevos operadores económicos y la creación de nuevos espacios concurrenciales, constituyen el escenario que determinó la existencia de espacios en que se manifiesta la competencia y por tanto la ocurrencia de actos de competencia desleal. Entonces, si existe competencia en el mercado cubano, es posible la existencia de actos de competencia desleal. Si partimos de la premisa de que la esencia de la competencia desleal es la atracción de clientela por su desviación mediante medios engañosos, es necesario conocer cuáles actos de competencia desleal tienen lugar en el contexto cubano.

Actos más comunes: estudio de casos El hecho es que existe competencia en el mercado cubano. Así mismo el texto legal rector vigente en materia de marcas y otros signos distintivos, barre con la prohibición de registrar marcas por personas naturales cubanas que por años estuvo vigente con el extinto DecretoLey 68. Esta disposición solo otorgaba la posibilidad a las personas naturales cubanas de registrar lemas comerciales. Todo ello hace que Es el mercado donde intervienen la mayor cantidad de operadores económicos y la de mayor volumen, siendo por tanto en este mercado donde desarrollamos parte de nuestra investigación.

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los cuentapropistas se encuentren al mismo nivel que el resto de los agentes económicos en la protección de sus activos intangibles, lo cual pudiera ocasionar actos de competencia desleal en el mercado, como por ejemplo, actos de imitación y confusión. Luego de una investigación que supuso entrevistas, encuestas282, análisis y consultas de expedientes tramitados283, pudimos comprobar la existencia de actos de competencia desleal, como sigue: En relación con los competidores: Los actos de imitación se manifiestan en un 61% de las encuestas realizadas y los actos de aprovechamiento injusto del esfuerzo ajeno en un 45% de dichas encuestas. Es de notar que en Cuba estos actos se tipifican solamente en relación con marcas de productos y no de servicios, y aunque se configuran con todos los requisitos que los caracterizan, tienen lugar en un mercado donde generalmente el titular originario no comparece. Por lo tanto la imitación es generalmente una imitación total de los productos del verdadero titular y se configura como una piratería marcaria. Difícil es deslindar un acto de otro, pues simplemente se imita aprovechándose de la reputación ajena para obtener un beneficio. En casos excepcionales se imita una marca que no goza de notoriedad o renombre en el territorio. De hecho, de todos los expedientes consultados284, el 95% de las marcas involucradas eran notorias, Se aplicó un cuestionario estructurado (estandarizado) a empresas productoras de servicios, definiendo como población tiendas en divisas de la anteriormente llamada Ciudad de La Habana, según datos suministrados por el Registro Central Comercial filial Ciudad Habana. También se aplicó una entrevista estructurada a 20 expertos provenientes de diferentes instituciones.

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Se estudiaron y analizaron documentos mediante tipos de casos de la OCPI sobre denegaciones de solicitudes de marcas para definir si las causales de denegación se referían a posibles actos de competencia desleal. Se analizaron además documentos de casos de cancelación de registros de marcas en vía administrativa para determinar cuáles estaban referidos a actos de competencia desleal en el territorio cubano. Los casos recientes serán incorporados en un estudio independiente.

283

Se consultaron expedientes de marcas, tramitados ante la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial, tanto al amparo del Decreto Ley 68 como del Decreto Ley 203, actualmente vigente en materia de marcas.

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fundamentalmente para productos de higiene y perfumería y artículos de ropa y calzado, comprendidos en las clases 03 y 25 internacionales, respectivamente. Ello incluye tanto los casos de denegación al amparo del artículo 17.1 d)285 como de cancelaciones que se tramitaron al amparo del Decreto Ley 68. A los efectos de viabilizar el entendimiento de las clases a que hacemos referencia en materia de marcas se requiere conocer los productos comprendidos en la clasificación del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de Marcas286, del cual Cuba es miembro. Hubo varios casos que nos llamaron la atención, entre ellos: • la solicitud de WV en clase 07, denegada por la notoriedad de VW. • GUESS y diseño para la clase 25, denegada por la OCPI pues la solicitud no había sido solicitada por el verdadero titular, evitando así un acto de aprovechamiento de la reputación ajena287. • Nikesport en clase 18, denegada por la OCPI por la interferencia e imitación de la marca NIKE conocida en Cuba para ropa deportiva288. 285

Establece este artículo que: “No puede registrarse como marca un signo cuyo uso afectaría a un derecho anterior de tercero. Se entiende afectado un derecho anterior de tercero cuando: ... d) el signo constituye una reproducción, imitación, traducción, transliteración o trascripción, total o parcial, de una marca notoriamente conocida que pertenece a un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso podría causar un riesgo de confusión o de asociación con la marca notoria, un riesgo de dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario, o dar lugar a un aprovechamiento injusto de la notoriedad del signo; a estos efectos, una marca se considerará notoriamente conocida cuando lo fuera para el sector pertinente del público, independientemente de la manera o medio por el cual se hubiese hecho conocida;”

El Arreglo de Niza es de 15 de junio de 1957 y entró en vigor para Cuba el 26 de diciembre de 1995. Las ediciones van incorporando nuevos productos en las clasificaciones. Contiene clasificaciones de productos y servicios y puede consultarse en el sitio web de la OMPI.

286

La solicitud fue denegada por Resolución No. 2120 de 24 de septiembre de 2003.

287

La solicitud fue denegada por Resolución 1987 de 16 de septiembre de 2003.

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Sin embargo, se encontraban vigentes otros registros como Chic289, cuyo titular original es Carolina Herrera, Ltd., de nacionalidad norteamericana, y en Cuba aparecía registrada la marca a nombre de persona diferente; y Ángel, igualmente comercializado en Cuba por persona diferente a su titular, Thierry Mugler. Existían otros casos en que el pronunciamiento oficial instaba a la devolución de la marca a su verdadero titular, por ejemplo: Hard Rock Café, en el cual la empresa norteamericana “Hard Rock Café Licensing Corporation” solicitó cancelación del registro de marca Hard Rock Café en clase 25 solicitado y registrado por un tercero de mala fe, a cuya cancelación la antigua Oficina Nacional de Invenciones, Información Técnica y Marcas (ONIITEM) no accedió. Contra la reso­lución administrativa que denegaba tal solicitud de cancelación se interpuso demanda en el Tribunal Provincial, con una sentencia desfa­ vorable al titular original de la marca y solicitante de la cancelación. Contra dicha sentencia se presentó Recurso de Casación al Tribunal Supremo, obteniendo esta vez una decisión favorable290. Estos actos desleales han tenido también su repercusión en otras marcas que fueron solicitadas y/o registradas por personas diferentes a su verdadero titular como: • Mambo, cuyo titular original es Mambo Graphis PTY Limited domiciliada en Australia291; Royal Doulton de Royal Doulton (UK) con domicilio en Gran Bretaña292. • Le Feu D’Issey Light, L’Eau D’Issey, Le Feu D’Issey, Issey Miyake, todas de la familia de la empresa Kabushiki Kaisha 289

A escala internacional Carolina Herrera, Ltd., con domicilio en New York, Estados Unidos de América, tiene la titularidad sobre la denominación, y además el registro del envase tridimensional diferente al que se comercializa en Cuba bajo la marca Chic.

Sentencia No. 833 de 31 de octubre de 1995 recaída en el expediente No. 495/95 Casación Administrativa.

290

El registro 129 718 fue cancelado por Resolución No. 1651 de 10 de septiembre del 2002 de la OCPI.

291

El registro 127 232 fue cancelado por Resolución 277 de 14 de febrero del 2003 de la OCPI.

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• • • • • • • •

Miyake Design Jimusho (comerciando como Miyake Design Studio) con domicilio en Japón293. Garley y Romar, cuyo titular es Quimi-Romar, S.L.294. McCain, de McCain Foods Limited con domicilio en Canadá295. Bouchard, de Maison Bouchard Père et fils con domicilio en Francia296. Marquez de Arienzo a nombre de Bodegas Domecq, S.A.297. Piaget a nombre de S.A. Ancienne Fabrique Georges Piaget et Cie298. Louis Vuitton a nombre de Louis Vuitton Malletier299. Cimbali de Cimbali S.P.A.300. Versage de Gianni Versage S.P.A.301.

Las solicitudes 2000-1204, 2000-1202, 2000-1203 y 2000-1201 fueron concedidas finalmente a favor de su legítimo titular por las Resoluciones 1747 de 24 de julio de 2003, 1744 de 22 de julio de 2003, 1746 de 24 de julio de 2003 y 1730 de 22 de julio de 2003.

293

A los registros 122 597 y 122 598 les fue declarada la caducidad por no uso según Resolución 8 de 30 de enero de 2004 y Resolución 7 de igual fecha. En estos casos se presentó un proceso de caducidad por no uso y no de cancelación por mala fe a pesar de que las solicitudes fueron presentadas como un acto de competencia desleal por persona diferente a su verdadero titular, debido a que los mecanismos para reprimir la deslealtad aún no son eficaces.

294

El registro 120 971 en clase 29 fue cancelado por Resolución 200 de 12 de enero de 1998 de la OCPI.

295

El registro 118190 en clase 33 fue cancelado por Resolución 479 de 3 de febrero de 1998 de la OCPI.

296

El registro 125 018 en clase 33 fue cancelado por Resolución 2667 de 6 de octubre de 1997 de la OCPI.

297

El registro 122 544 en clase 14 fue cancelado por Resolución 4452 de 27 de diciembre de 1996 de la OCPI.

298

El registro 122 542 en clase 25 fue cancelado por Resolución 1679 de 4 de julio de 1997 de la OCPI.

299

El registro 119 726 en clase 11 fue cancelado por Resolución 1378 de 16 de agosto de 1999 de la OCPI.

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El registro 122 328 fue cancelado por Resolución 196 de 12 de enero de 1998 de la OCPI.

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En estos registros efectuados por terceros se tipificó un acto de aprovechamiento de la reputación ajena, confusión y engaño al consumidor, y en todos los casos la cancelación de los registros a instancia de parte fue declarada por la vía administrativa. Muchas otras marcas notorias fueron registradas en Cuba por persona diferente a su verdadero titular302. También encontramos que existían casos de marcas norteamericanas pirateadas303 de mala fe en Cuba304, que independientemente de la existencia de leyes norteamericanas que impiden a sus empresarios comercializar sus productos en territorio cubano, son actos desleales y que clasifican en este supuesto. Se trata de las marcas: Calvin Klein en clases 03305 y 25306, HewlettPackard307 en clase 09, Kotex308 en clase 03, Winchester309 en clase 25, Son los casos de: Habit Rouge, clase 03; Sparta, clase 03; Egoiste, clase 03; Bazzooka, clase 25; Madonna, clase 25; John Weitz, clase 25; Sergio Valente, clase 25; Pierre Balmain, clase 25; Blue Marine, clase 03; Clairol, clase 03; Kolestone, clase 03; Don Algodón, clase 03; Murine, clase 03; Fa, clase 03; O de la Renta, clase 25; Ocean Atlantic, clase 25; Justin Charles, clase 25; Ivanhoe, clase 25; Shiseido, clase 25; Tiffany’s, clase 25; Tropical Sun, clase 25; Toscani, clase 25; Didacta, clase 25; Continental, clase 11; Acros, clase 11; Regal, clase 11; Givenchy, clase 25; Magnum, clase 25; Paco Río, clase 25; Gran Prix, clase 09; Konica, clase 09; Frangelico, clase 33; Campbell’s, clase 29; Amaretto di Saronno, clase 33; Malibu, clase 33; Heinz, clase 05; Kellog’s, clase 05; NBA, clase 03; Police, clase 03; entre otras.

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La piratería es el acto mediante el cual se registra la marca de un tercero en un territorio en el cual no goza de protección dicha marca.

Una referencia de estos casos puede ser consultada en: Vázquez D’ Alvaré, Dánice de la C.: Trademarks, Patents and Intellectual Property Disputes: Case Study Evidence from Cuba, Harvard University, David Rockefeller Center for Latin American Studies, November 13, 2003, sed.

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La cancelación del registro 122 329 a nombre del titular infractor fue declarada por Resolución 2530 de 11 de septiembre de 1997 de la OCPI.

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La cancelación del registro 122 330 a nombre del titular infractor fue declarada por Resolución 2531 de 11 de septiembre de 1997 de la OCPI.

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La cancelación del registro 120 517 a nombre del titular infractor fue declarada por Resolución 1694 de 04 de julio de 1997 de la OCPI.

La cancelación del registro 117 917 a nombre del titular infractor fue declarada por Resolución 1603 de 17 de mayo de 1997 de la OCPI.

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La cancelación del registro 118 180 a nombre del titular infractor fue declarada por Resolución 1057 de 9 de abril de 1997 de la OCPI.

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Old Spice310 en clase 03, Pizza Hut311 en clase 42, Duracell312 en clase 09, Liz Claiborne313 y diseño en clase 25, todas registradas por terceros de mala fe, y a las cuales se les solicitó la cancelación del registro infractor, obteniéndose en todos los casos una decisión favorable. Los casos arriba citados son imitaciones totales pero también exis­ ten casos de imitaciones parciales en un 35% de los casos consultados, en relación con los productos que han sido comercializadas en Cuba, como por ejemplo la marca Kafé, que imita a la marca Café. En muchos otros casos314 los titulares originales no establecieron acción alguna o llegaron a un acuerdo con el titular del registro infractor para el traspaso o cesión de marcas, lo cual no deja de entrañar un acto desleal, aún cuando no se haya dictado una resolución de cancelación. Nótese que solamente en un 0.02% de los casos aquí citados existía autorización o licencia otorgada por el titular del registro de marca para que el tercero depositara la solicitud de registro en Cuba. Por último, debemos apuntar que es muy común encontrar este tipo de actos en el mercado y de hecho se tipifican en un por ciento elevado fuera de Cuba315. La cancelación del registro 117 947 a nombre del titular infractor fue declarada por Resolución 1059 de 9 de abril de 1997 de la OCPI.

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La cancelación del registro 123 027 a nombre del titular infractor fue declarada por Resolución 806 de 12 de marzo de 1998 de la OCPI.

La cancelación del registro 118 063 a nombre del titular infractor fue declarada por Resolución 4460 de 21 de diciembre de 1999 de la OCPI.

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La cancelación del registro 124 412 a nombre del titular infractor fue declarada por Resolución 812 de 10 de abril de 1998 de la OCPI.

Caso Valentino en clase 03, cuyo titular es Valentino Globe B.V.; Casos Phileas, Fleur de Fleurs y L’air du Temps en clase 03, todas titularidad de Parfums Nina Ricci; Caso Clairol en clase 03; Casos Gentle Treatment, Salon Selectives, Oil of Olay en clase 03; Caso V05 en clase 03 de Chanel S.A.; Caso Azzaro en clase 03; Caso Gucci en clase 03; Caso Maxell en clase 09; Caso Giorgio Armani en clase 03; Caso Obssesion en clase 03; Caso Timberland en clases 18 y 25.

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A diario se encuentran en las publicaciones referencias a actos de competencia desleal en relación con marcas notorias. Ejemplo: Caso “Luis Vuitton” en Brazil. (Tomado

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En relación con los consumidores, los actos de confusión se manifiestan en un 60% de las encuestas realizadas y los actos de engaño en un 59% de dichas encuestas. En un 60% aproximadamente de las encuestas aplicadas se hizo referencia a la existencia de actos de confusión y engaño conjuntamente con los actos de imitación, lo cual evidencia que la imitación de marcas trae consigo confusión y engaño al consumidor. Evidentemente el consumidor se confunde porque encuentra similitud o semejanza entre las marcas o entre los productos a los que se aplica la marca. de Dannemann Siemsen News, 002 September 2003, Litigation/Trademarks) La decisión de la Tercera Sala del Tribunal Superior de Justicia de Brasil por decisión unánime en abril 4 de 2003 decretó la existencia de daños al productor y distribuidor local de la altamente reconocida marca Luis Vuitton por la existencia de dilución del valor de la marca percibida por los consumidores, debido a las ventas de productos falsificados por un pequeño por ciento del precio original. La decisión de la apelación especial No. 466 761 originada por la demanda establecida por el productor de la marca y su distribuidor local en 1998 tuvo su base en la afectación de las ventas del producto original debido a la vulgarización de la marca ante los ojos de los consumidores. Caso “Adidas, Reebok, Puma, Fila, Nike, Timberland” en Tailandia. (Tomado de Tilleke & Gibbins International Ltd, August 2003. “T & G, Pinkerton and Orion Investigations Team Up to Net Massive Seizure”) En julio 3, 2003 fueron arrestados los productores de falsificaciones de ropas bajo las marcas notorias Adidas, Reebok, Puma, Fila, Nike y Timberland, a los cuales se sentenció a 4 años de privación de libertad y una multa de 10 000 usd por la cantidad de 17 212 piezas incautadas. Las acciones gubernamentales además se dirigen a la destrucción de estas mercancías; así, en julio 11, 2003 fueron destruidos una cantidad de casi 600 000 productos con un valor estimado de 2.57 millones de usd, sin embargo ese valor está muy por debajo de los daños causados a los titulares de los derechos de Propiedad Intelectual, que ascienden a 23,8 millones de usd. Caso “Fakegifts.com” en Internet Este sitio de internet era utilizado para vender productos falsificados tales como relojes “Cartier” y “Rolex” y bolígrafos “Montblanc”, así como otros notorios, en Carolina del Sur, Estados Unidos de América. Bajo la Ley Federal de Estados Unidos, los dos titulares del sitio fueron condenados a 10 años en prisión y a US$ 2 millones por cada infracción de marca.

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Esta similitud que provoca confusión y engaño en el consumidor en el mercado cubano está dirigida principalmente a las marcas denominativas, manifestándose en menor medida en las marcas figurativas y puramente gráficas y en las marcas mixtas; pero en cualquier caso, se configuran los actos debido a la naturaleza de los productos, su proceso de elaboración y canales de comercialización. Los casos arriba mencionados clasifican también en este supuesto, en tanto al imitar las marcas se crea una confusión y se engaña al consumidor. Resulta relevante aquí el caso ADIDAS, registrado en Cuba por Adidas Sportschuhfabriken Adi Dassler Stiftung & Co. KG. Un calzado marca ADIDAS fue comercializado en el territorio nacional sin autorización del titular del registro de marca, sin que fuera un calzado deportivo original. Así, se puso de manifiesto por parte de la empresa cubana que hizo la compra, importación y comercialización de dicho calzado en Cuba, un acto de infracción de derechos exclusivos por tratarse de una marca registrada ante la OCPI. Además se configuró por parte de la empresa que llevó a cabo la producción falseada un acto de imitación, aprovechamiento de la reputación ajena, confusión y engaño en relación con la empresa titular. En relación con el mercado, los actos de violación de normas se manifiestan en un 46% de las encuestas realizadas y los actos de discri­minación en un 25% de dichas encuestas. Anotemos respecto a los actos de violación de normas que al momento de la investigación de terreno se encontraba vigente una gran cantidad de resoluciones del Ministerio de Finanzas y Precios (MFP), cuyos incumplimientos arrojaban la existencia de actos desleales. La Resolución No. V 134-97316 en su momento estableció los principios para la formación de precios minoristas en moneda libremente convertible. Se identifican los precios de productos que se comercializaban en tiendas boutiques, tiendas Duty Free, los productos de Imagen Cuba, los de joyería Coral Negro y los productos con Resolución No. V 134-97 de 30 de junio de 1997 del Ministerio de Finanzas y Precios. No existe publicación de esta resolución. Modificada por ulteriores resoluciones.

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cambio de gramaje. Sin embargo, específicamente para los llamados productos de Imagen Cuba se establecieron índices mínimos para la formación de precios de venta al público317. En la práctica, durante la vigencia de dicha resolución no se respetaban los mínimos establecidos para los casos de productos de origen importados, pues a algunos productos que eran importados se les imponía el índice como si fuera un producto nacional. Ello hacía que adquiriera al momento de la venta un precio inferior al que correspondía, violándose así la normativa existente y afectándose el mercado. Esta violación estaba propiciada por ser productos comercializados por empresas cubanas distribuidoras de los mismos, las cuales previamente nacionalizaron estas mercancías. Asimismo, en la antes mencionada resolución318 se dejó la potestad al Ministerio del Comercio Exterior (MINCEX)319 de reglamentar qué se consideraba un producto nacional y qué no. Esta consideración fue normada por la Resolución Conjunta No. 4/97 MFP-MINCEX contentiva de los conceptos fundamentales para identificar si una mercancía puede considerarse producto cubano320. La regulación establecía: “2. Para los llamados productos de Imagen Cuba. Estos artículos pueden ser de diversa índole y se caracterizan por tener un rótulo o grabado, bordado, etc, que refleje un mensaje referido a nuestro país. La formación de sus precios de venta al público se hará aplicando como mínimo los siguientes índices: a) Productos de origen nacional 1, 50 b) Productos de origen importado 1, 70”. Ministerio de Finanzas y Precios, Resolución No. V, Anexo, p. 5.

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La Resolución estableció: “II. Principios generales para la formación de precios minoristas en MLC. … La formación de precios minoristas en MLC se basará en los principios siguientes: 7. Los productos de marcas nacionales envasados o elaborados parcialmente en el exterior, así como los productos de marcas extranjeras ensamblados en Cuba, formarán sus precios minoristas atendiendo a si son considerados productos nacionales o importados, según las reglamentaciones del Ministerio del Comercio Exterior y aduanales vigentes en el país”.

318

Actualmente Ministerio del Comercio Exterior y la Inversión Extranjera.

319

La consideración de cubano a un producto se estableció cuando este es producido por una empresa residente en territorio cubano donde se consumen bienes o servicios nacionales o importados, con transformación sustancial que traiga como consecuencia un producto nuevo o con un grado de fabricación importante.

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De hecho, al darle el tratamiento de nacional a un producto que no lo era, esta norma estaba siendo también infringida. Los trabajadores por cuenta propia en sus inicios contaron con regulaciones específicas321 para el desarrollo de sus operaciones, las cuales fueron infringidas en cuanto a ofertas de productos no autorizados, falta de licencia para prestar determinados servicios, obtención de la materia prima infringiendo los canales establecidos. En todos los casos, las infracciones de las normas establecidas suponen un provecho o ventaja por encima de aquellos que desarrollan igual actividad, si tenemos en cuenta que existe un equilibrio en los precios de los productos y servicios que ofrecen estos trabajadores y la atracción de la clientela está influida por la calidad y pluralidad de la oferta. Es por ello que con la violación de las normas establecidas para este sector se tipifica a nuestro juicio un acto desleal en relación con los competidores. En lo concerniente a los actos de discriminación, ya conocemos que este acto también dirigido a la formación del precio puede tener lugar, bien por dependencia económica entre el cliente y el proveedor, o bien porque se imponga al consumidor una condición diferente en relación con su homólogo sin que medie razón justa alguna. De hecho, el primer supuesto mencionado es el que más se configura a escala internacional. En el caso de Cuba es importante mencionar lo perjudicial que a veces resulta la obligatoriedad de la 321

Según la Resolución Conjunta No.1/96 del MTSS y MFP –actualmente derogada por la Resolución 33/11– se estableció que la adquisición de las materias primas debía ser en la red estatal de comercialización, bien en las tiendas del mercado en divisas, mercado agropecuario, de productos artesanales e industriales y organopónicos, prohibiéndose la venta de productos tales como especies acuáticas prohibidas, mariscos, carne de bovino y equino; y según la también derogada Resolución No. 42/2001 del Banco Central de Cuba que disponía limitaciones a la contratación por parte de empresas estatales de servicios prestados por trabajadores por cuenta propia. En materia de trabajo por cuenta propia, está vigente la Resolución 33 de 6 de septiembre de 2011 publicada en GOE 29 de 7 de septiembre de 2011, año CIX, p. 309. La Resolución 42/2001 del BCC fue derogada por la Resolución 245/2008 y esta por la Resolución 101/2011, Normas bancarias para cobros y pagos, GOE 40 de 21 de noviembre de 2011, p. 409.

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dependencia de la prestación del servicio entre entidades de un mismo grupo como sucede dentro de algunos esquemas empresariales, donde se prohíbe a las entidades del grupo contratar servicios a terceros ajenos al conglomerado si existe dentro del grupo una entidad que los presta. De igual forma, hemos encontrado determinados actos discriminatorios en tanto en un contrato una parte obliga a la otra a contratar a un tercero determinado. A continuación reproducimos una cláusula de uno de los contratos analizados consignando como partes contratantes a “X” y “Y” en aras de guardar la confidencialidad: “X ha decidido que la empresa cubana J será la que en cuanto a ejecución de ..., asumirá una responsabilidad global de las importaciones incluyendo la gestión del transporte en territorio nacional de los suministros necesarios para la ejecución de …, siendo las obligaciones de esta tercera entidad las que se pacten en el correspondiente contrato de suministros con Y”. Evidentemente se trata de una cláusula en la cual se limita la libertad de decisión y elección, por lo que en nuestra opinión, colinda con la protección a la competencia y debería reprimirse mediante legislación antitrust. No obstante, al no existir tal regulación en nuestro país322 y por la implicación que tiene este acto para el mercado, estimamos que, además de ser una práctica restrictiva de la competencia, también clasifica como un acto de discriminación por razón de la obligatoriedad y dependencia de una parte en relación con la otra, la que le impone determinados actos de ejecución a aquella. También hemos tenido acceso a contratos323 de licencia de secretos industriales, donde una parte, para la producción, obliga a la otra a El Decreto Ley 68 de 1983 está vigente solamente en los dos artículos referidos a cláusulas abusivas. Una nueva regulación se encuentra en anteproyecto.

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En materia de contratos, las consultas y dictámenes realizados por la Dra. Marta Moreno Cruz, profesora de la Universidad de La Habana, han arrojado la existencia de cláusulas tanto limitativas de la competencia como contentivas de competencia desleal, que obligan pagos anticipados, limitan la responsabilidad sin fundamento, establecen sistema de monopolio de los proveedores, viéndose una de las partes obligada a acudir a la buena fe por no existir defensa en la fase precontractual.

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que la materia prima le sea suministrada por el licenciante y si fuera obtenida de un tercero, obliga al licenciatario a solicitar la homologación de dicha materia prima por el licenciante, con otras cláusulas que consideramos abusivas. Recordemos que el acto de discriminación, cuyo origen está en el derecho francés, tiene influencia perjudicial en el mercado, pues aplica un trato discriminatorio de forma injustificada contra determinados clientes o contra el resto de los clientes o competidores. Por otra parte, la misma distorsión de la competencia que provoca este acto hace que pueda y deba ser sancionado como conducta prohibida (acto tipificado como competencia prohibida) por la afectación del interés público. Existen otras cláusulas324 de igual objeto donde claramente se tipifica este acto y que por supuesto, no deberían obligar a la otra parte al sometimiento en relación con terceros. 324

La cláusula establece: “X ha decidido unilateralmente que la empresa cubana J será la que, en cuanto a la ejecución de…., asumirá una responsabilidad global de las importaciones incluyendo la gestión del transporte en territorio nacional de los suministros necesarios para la ejecución de …, según lo previsto en el anexo …., lo que implica que se cambie el procedimiento y la organización anterior de compras de Y. A estos efectos, J cumplirá con los términos y condiciones del anexo .… al presente contrato de manera a ofrecer un servicio eficiente que no afecte (el contrato) y a Y. Está entendido que J: (1) Participará como importadora única de los materiales y mercancías de importación que se requieran para los fines del presente contrato. (2) Realizará las licitaciones y de conjunto con Y seleccionará la mejor oferta a contratar. (3) Firmará los contratos de compra venta con los suministradores extranjeros seleccionados. (4) Nacionalizará los materiales y mercancías importadas y los entregará a disposición de Y en … (5) Se encargará de contratar a precios y condiciones competitivas el transporte en territorio nacional de los suministros de importación. (6) Mantendrá debidamente informado y de manera confiable y permanente a Y de todo lo relativo a la compra de suministros. (7) Pondrá en obra y en su sede el personal necesario para cumplir con las misiones asignadas a J en la presente cláusula. En virtud de lo evocado anteriormente, X garantiza que la empresa J dispone de la experiencia y competencia necesarias para llevar a cabo dichas funciones, razón por la cual, en caso que J no cumpla con sus obligaciones, X asumirá una responsabilidad conjunta y solidaria con J ante Y por las misiones asignadas a J, así como por los daños y perjuicios que pueda eventualmente provocar J a Y, …….”

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Una reflexión sobre el acto de inducción a la infracción contractual viene casi obligada en el contexto actual de Cuba, en el cual por razones económicas hay un éxodo de profesionales hacia el sector del turismo. Aunque es un tema bastante polémico y complejo, valdría la pena dejar claro si se configura o no un acto desleal y si debe o no reprimirse. Aunque los aspectos teórico doctrinales de este acto fueron ya estudiados y no pretendemos volver sobre la que fue nuestra opinión para la tipificación del acto, conviene repasar que este acto supone la infracción de obligaciones contractuales. Las mismas se manifiestan generalmente por la violación de pactos de no competencia, violación de contratos en exclusiva, violación de secretos comerciales y ruptura de un contrato de trabajo, cuando producto de ese rompimiento se produce una desorganización de la empresa y el trabajador se aprovecha en la nueva empresa de elementos con valor competitivo de la empresa anterior no considerados integrados en los conocimientos profesionales. Evidentemente ninguno de estos supuestos tiene lugar en el fenómeno cubano que analizamos, es por ello que consideramos que no se tipifica un acto desleal reprimible. Sobre el particular, el profesor Alberto Bercovitz325 plantea que: “En relación con este supuesto de competencia desleal, debe tenerse en cuenta que es normal que un trabajador abandone una empresa para pasar a ejercer su profesión en otra distinta que es competidora de la anterior. Este hecho no puede constituir por sí solo un acto de competencia desleal, a no ser que exista competencia ilícita por violarse pacto de no competencia durante cierto tiempo posterior a la extinción del primer contrato…”. Finalmente, respecto a los actos desleales más comunes en el mercado cubano, acotemos que, como se ha puesto de manifiesto, existe una serie de actos desleales que tienen lugar propiciados por la falta de una eficaz represión en medio de transformaciones económicas acaecidas en los últimos años. Bercovitz, Alberto: Apuntes…, op. cit., p. 360.

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No obstante, por otra parte evidentemente existen actos que no tienen lugar en el mercado cubano producto de la centralización en la toma de decisiones y debido a las regulaciones internas y demás características del mercado, como por ejemplo: los actos de denigración mediante la publicidad comparativa, la inducción a la infracción contractual, los actos de comparación, promoción de ventas y venta a pérdidas326. Las transformaciones económicas llevadas a cabo en nuestro país han propiciado la aparición de nuevos espacios de concurrencia y nuevos operadores económicos, todo lo cual ha acrecentado la competencia y por tanto los actos de competencia desleal en el mercado, fundamentalmente con el surgimiento de agentes económicos no estatales que fundamentan la competencia. Así, en el mercado cubano se configuran determinados actos típicos de competencia desleal que deben ser reprimidos; asimismo existen otros que no tienen lugar por las regulaciones específicas para la materia. 326

Sobre este particular, la Resolución No. 201 de 7 de julio del 2003 del MINCIN publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria 14 de 13 de agosto de 2003, año CI, No. 14, p. 91, aprobó el Manual de Lineamientos para la aplicación de la política comercial en el mercado interno en divisas y el Reglamento para las actividades comerciales y de prestación de servicios en el mercado interno según Resolución 222 de 10 de junio de 2003, publicada en igual Gaceta Oficial, p. 94. Así, en el Manual de Lineamientos… quedó establecida la forma y términos en que se ejecutaría la publicidad y promoción de los productos. Para el caso de los actos de promoción de ventas donde se involucra el precio de los productos, vale aclarar que la fijación de precios es un principio constitucional en países con libertad de mercado, pero si con esos precios se discrimina a los consumidores, se consideraría desleal. Para el caso de Cuba existe una centralización en la asignación de precios que no permite que se configure el acto desleal. Los precios son establecidos por el Ministerio de Finanzas y Precios y para algunos productos por el Ministerio de Comercio Interior (MINCIN), mediante una política de precios a nuestro juicio rígida, con las únicas excepciones de la Resolución del MFP para productos perecederos y del MINCIN para los de lento movimiento, en cuyos casos los precios pueden bajarse incluso por debajo del coste. En consulta realizada por el Ministerio de Justicia (MINJUS) el 4 de julio de 2012 al MINCIN, el último confirmó la vigencia de la arriba mencionada Resolución 201 de 2003.

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Protección legal Antecedentes La regulación de la competencia desleal en Cuba ha sido pobre, pues al no haber existido competencia no existían manifestaciones de competencia desleal ni el consecuente interés estatal en regular su represión. Pero incluso en épocas en que el capitalismo imperante en nuestro país propiciaba tales regulaciones, estas no fueron dictadas. Históricamente, en materia de propiedad industrial muchas normas de la metrópolis fueron extendidas a Cuba. Así encontramos la Real Cédula del 30 de julio de 1833327 que hizo extensivas “a los dominios de Ultramar“, y por ende a Cuba, las disposiciones establecidas en el Real Decreto Español de 27 de marzo de 1826, el Real Decreto de 20 de noviembre de 1850328 y las Ordenanzas Municipales de la ciudad de La Habana, aprobadas el 24 de diciembre de 1855329por el Capitán General de la Isla, José Gutiérrez de la Concha. Pero ninguna de ellas establecía de forma expresa regulaciones en materia de competencia desleal. El Código Penal español de 1870, extensivo a Cuba por Real Decreto de 23 de mayo de 1879330, estableció sanciones por actos en materia de propiedad industrial como los actos de falsificación331, engaño332 y usurpación333 en materia de marcas. http://intercyd.com/legislacion/ley46.htm, www.oepm.es/internet/legisla/primera.htm

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http://intercyd.com/legislacion/ley58.htm

328

Vid. Rivero Muñiz, José: Tabaco, su historia en Cuba, Tomo II, La Habana, Instituto de Historia, 1964, pp. 279-280.

329

Anotado y concordado por Betancourt, Angel C: Código Penal, segunda edición, autorizada y corregida por el autor, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca, Habana, 1922.

330

La falsificación estaba tipificada en los artículos 287 y 288: (Ver página siguiente)

331

Artículo 558: “El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio, será castigado:...con la de arresto mayor en su grado medio a presidio correccional en su grado mínimo excediendo de 50 pesos y no pasando de 1250…” (Ver página siguiente)

332

Artículo 563: “Incurrirán asimismo en las penas señaladas en el artículo 561 los que cometieren alguna defraudación de la propiedad literaria o industrial”. (Ver página siguiente)

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De la lectura del articulado se pone de manifiesto que no deja claro el legislador las diferencias entre estas instituciones, lo cual se presta a confusión. No es hasta el Real Decreto de 21 de agosto de 1884334 que, sin regular expresamente la competencia desleal, se otorgan facultades a los titulares de derechos exclusivos para actuar contra terceros que cometieran actos desleales.335 331 

332 

333 

334

335

Artículo 287: “La falsificación de sellos, marcas, billetes o contraseñas que usen las empresas o establecimientos industriales o de comercio, será castigada con las penas de presidio correccional en sus grados mínimo y medio”. Posteriormente, por Orden 512 de 19 de diciembre de 1900 fue adicionado al artículo lo que sigue: “En iguales penas incurrirán los que compren o vendan envases con marcas estampadas permanentemente y que estén registradas a favor de otra persona, o los utilicen colocando en ellos, para su venta, mercancía igual o semejante a aquella a que por el dueño de la marca se destinan dichos envases. En tales casos se ocuparán los envases, los cuales perderá el defraudador y hará suyos el defraudado”. El artículo con su adición comenzó a regir a partir del 1ro de enero de 1901. Artículo 288: “Será castigado con la pena de arresto mayor y multa de 65 a 650 pesos el que expendiere objetos de comercio sustituyendo en ellos la marca o el nombre del fabricante verdadero por la marca o el nombre de otro fabricante supuesto”. La vigente Ley de Propiedad Industrial en aquel entonces, el Real Decreto de 21 de agosto de 1884, disponía incluidos en este artículo la imitación de marcas que provocara confusión en el consumidor en relación con las verdaderas o bien el uso de botellas y etiquetas parecidas a las de la marca registrada. En este caso, para la configuración del delito no era necesario que coincidieran la persona engañada y perjudicada. Las penas que establecía el artículo 561 eran: pena de arresto mayor en sus grados mínimo y medio y una multa del tanto al triplo del importe del perjuicio que hubiere irrogado. Vid.: http://www.oepm.es/internet/legisla/primera.htm, publicada en la Gaceta de La Ha­bana de 4 de octubre de 1884, al cual también hace referencia en su trabajo Pérez Cabarco, Nora: Lineamientos metodológicos para la creación de denominaciones de marcas y nombres comerciales, Tesis en opción al grado científico de Máster en Propiedad Intelectual, Oficina Cubana de la Propiedad Industrial, 24 de enero de 2004, p. 9.

El artículo 12 de este Real Decreto disponía que “quien obtuviera un certificado de propiedad de marcas, dibujos o modelos industriales, se hallaba autorizado para perseguir criminalmente a los que usaren marcas, dibujos y modelos industriales falsificados o imitados de tal suerte que pudieran confundirse con los verdaderos; a los que usaren marcas con indicadores capaces de engañar al comprador sobre la naturaleza del producto; a los que sin falsificar una marca la arrancasen o separasen de unos productos para aprovecharse de ella poniéndola en otros; y a los que comprasen o vendiesen envases con marcas estampadas permanentemente y que estuviesen registradas a favor de otra persona”.

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Un conjunto de circulares, reales órdenes y resoluciones336 modificaron este Real Decreto de 1884, seguidas de órdenes militares y resoluciones dictadas durante la ocupación norteamericana337, en todos los casos relativas a autorizaciones que otorgaba la administración (Oficina de Propiedad Industrial) y modificaciones de procedimiento de las modalidades reguladas. Posteriormente se dictaron varias regulaciones338, entre ellas con alguna incidencia en la materia que nos ocupa: el Decreto Número 718 de 15 de agosto de 1910339 y la Resolución de la Secretaría de Agricultura, Industria y Comercio de 18 de julio de 1913340. Asimismo, en su artículo 5, inciso 6 establecía como prohibición al registro: “Los distintivos que por su semejanza o parecido a otros ya otorgados, induzcan a confusión o error”. Circular del Gobierno General de la Isla de Cuba de 12 de marzo de 1885, Real Orden de 3 de enero de 1888, Real Orden de 13 de febrero de 1889, Vid. Díazmartínez, Pedro: Marcas y Patentes; Dibujos…, op. cit., p. 499.

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Resolución de la Secretaría de Agricultura, Comercio e Industria dictada el 6 de junio de 1900, Orden del Gobierno Militar Número 511 de 18 de diciembre de 1900, Orden del Gobierno Militar Número 512 de 19 de diciembre de 1900, Orden Militar Número 18 de 17 de enero de 1901, Acuerdo del Consejo de Secretarios de 10 de septiembre de 1902, Decreto Presidencial de 24 de abril de 1906, Decreto Número 645 de 15 de junio de 1908, Vid. Borges, Milo A: Compilación ordenada y completa de la legislación cubana de 1899 a 1950, 2ed, Editora Lex, La Habana, 1952, p. 532.

337

El Decreto Presidencial Número 425, de 2 de mayo de 1912; Resolución de la Secre­ taría de Agricultura, Industria y Comercio de 26 de agosto de 1913; Resolución de la Secretaría de Agricultura, Comercio y Trabajo de 22 de septiembre de 1913, todas referidas en materia de marcas, específicamente al uso en relación con billetes y monedas, de lugares de origen y su uso en relación con productos químicos y farmacéuticos. Ninguna de estas regulaciones tuvo a nuestro juicio incidencia en materia de Competencia Desleal; sin embargo, durante la vigencia de las mismas no perdió la suya el Real Decreto de 21 de agosto de 1884.

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Este Decreto establece la prohibición del uso del símbolo y nombre de la “Cruz Roja” o “Cruz de Ginebra”, en las marcas, distintivos y emblemas en el país, lo cual aunque a nuestro juicio no es regulación contra la competencia desleal, previene de la comisión de estos actos, Vid. Díazmartínez, Pedro: op. cit., p. 499.

339

Esta Resolución dispuso que en las marcas no podían figurar nombres de lugares que no pertenezcan al país de origen, lo cual también previene de la comisión de actos de competencia desleal, Vid. Díazmartínez, Pedro: op. cit., p. 499.

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Según la literatura consultada, durante esa época hubo gran confusión en la definición de clandestinaje mercantil y competencia desleal. En esencia se trataba de actos de competencia desleal, lo cual propició que se dictara el Decreto Ley 163 de 21 de agosto de 1935341 sobre comercio clandestino. En búsqueda realizada por la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial con fines de compilación legislativa no se encontró regulación alguna sobre competencia desleal hasta 1936. Ya para esa fecha se regulaban en el Código de Defensa Social promulgado por el Decreto Ley 802 de 4 de abril de 1936, específicamente en su Libro ii, título vii “Delitos contra la Fe Pública”, las sanciones por actos de “Falsedad en el ejercicio del Comercio o la Industria y en las subastas”. Estas eran de privación de libertad para la falsificación o venta de productos falsificados342. También se establecían sanciones para quienes fabricaran medios o instrumentos destinados a la falsificación. De igual forma se reguló en el título viii “Delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, y otros análogos”, la revelación de secretos, bien fuera por funcionario público, empleado, abogado o cualquier persona. Pero es realmente en el Decreto Ley No. 805343 de 1936 donde se estableció la consideración de defraudación de los derechos de propiedad industrial para todo aquel que por medios engañosos lesionara los derechos legítimos adquiridos por terceros. Aquí se hacía una enumeración a nuestro juicio no exhaustiva, pues se refiere a la competencia ilícita, falsificación y la usurpación, “entre otras”344. Citado por Rey García, Gretter y Mairelys Rodríguez Macías: op. cit., p. 92.

341

En el artículo 388 se sancionaba como sigue: “Incurrirán en una sanción de privación de libertad de seis meses y un día a dos años los que falsificaren sellos, marcas industriales, patentes, dibujos o modelos de los que se usen legalmente por las empresas o establecimientos industriales o de comercio, y los que a sabiendas, los utilizaren”; y en el artículo 391 a privación de libertad de tres meses a un año y multa de noventa a doscientas cuotas a quien vendiera marcas o modelos falsificados que estuvieran registrados”.

342

Decreto Ley No. 805 de 4 de abril de 1936, en vigor desde el 11 de julio de 1936. Comentado por Lloret y Roman, Manuel; Jorge Ameller y Escobar: op. cit., p. 11.

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344

Artículo 234: “Defraudan los derechos de la propiedad industrial que se adquieren por virtud de este Decreto Ley, los que por medios engañosos perjudican o lesionan los adquiridos

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Así, en el texto del Libro Tercero de este Decreto Ley 805 “Infrac­ ciones, penalidades, jurisdicción y normas procesales” en dos capí­ tulos se establecían los actos considerados desleales. Se hace mención expresa al delito de falsificación345, usurpación de propiedad industrial346 y competencia ilícita347 Asimismo se regulaban las falsas indicaciones de procedencia y de crédito o reputación industrial, considerándose desleal toda aquella indicación que sea falsa o inexacta causando engaño al consumidor. Este Decreto Ley 805 sentó las bases para la regulación de la competencia desleal y estuvo vigente hasta la promulgación del Decreto Ley 68 de 1983,348 que si bien por el contexto económico en que está dictado no establece normas especiales para la represión de la legítimamente por otra persona” y Artículo 235: “Serán consideradas como defraudación de la Propiedad Industrial, entre otras, la falsificación y la usurpación de cualquiera de las modalidades de propiedad establecidas por este Decreto Ley, y la competencia ilícita”. Artículo 236: “Cometen delito de falsificación los que en cualquier forma usen, reproduciendo íntegramente cualquier modalidad de propiedad de las reconocidas por este Decreto Ley que esté registrada a favor de otra persona de acuerdo con las disposiciones del mismo. Cometen igualmente este delito los que usen envases con marcas registradas a favor de otra persona para vender productos iguales a los que distinguen la marca registrada”.

345

Artículo 237: “Cometen el delito de usurpación de la Propiedad Industrial los que, sin tenerlos registrados, usen signos, marcas, nombres, lemas, rótulos, estilos, modelos, dibujos o distintivos de cualquiera de las modalidades que reconoce este Decreto Ley que por su semejanza o parecido a otros ya registrados puedan producir error o confusión con estos……”. La usurpación de patentes y películas cinematográficas quedó regulada de forma independiente y en artículos diferentes a éste.

346

Artículo 240: “Integran el delito de competencia ilícita los hechos amañados y engañosos que, sin constituir los de falsificación o usurpación, tiendan a aprovecharse indebidamente de la reputación o el crédito industrial, agrícola, comercial o profesional alcanzado por otro……”

347

Decreto Ley 68 de 14 de mayo de 1983 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria, No. 10, La Habana, sábado 14 de mayo de 1983. Año LXXXI. Actualmente derogado en su Título V “De las Marcas”, Título VI “De los Nombres Comerciales y los Rótulos de Establecimientos”, Título VII “De los Lemas Comerciales”, Título VIII “De las Denominaciones de Origen y las Indicaciones de Procedencia” por los Decretos Ley 203 y 228. Las modalidades de Invenciones y Diseños Industriales fueron también derogadas por el Decreto Ley 290, en vigor en 2012.

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competencia desleal, de su lectura y aplicación se evidencia la posibilidad de que la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial (OCPI), anteriormente Oficina Nacional de Invenciones, Información Técnica y Marcas (ONIITEM)349 denegara una solicitud de registro de marca por los motivos de prohibición establecidos a tal efecto y que evidentemente guardaban relación con la protección contra la competencia desleal350. Si el registro era concedido, el texto legal otorgaba a los terceros interesados la posibilidad de solicitar la cancelación351 del registro. En el orden internacional, como ya hemos planteado, Cuba es parte contratante de varios instrumentos internacionales a los cuales hicimos referencia en el capítulo primero, e independientemente de ello, nuestro país firmó convenios bilaterales352 para la represión de La Oficina Nacional de Invenciones, Información Técnica y Marcas (ONIITEM) modificó su denominación por Resolución No. 29 de 26 de marzo de 1997 de la Ministra de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente.

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Dentro de los incisos del artículo 139 que podemos citar se encuentran: 6) Los signos y figuras susceptibles de engañar al público o inducirlo a error. Se entienden como tales los que constituyan falsas indicaciones sobre la naturaleza, el origen, los componentes o las cualidades de los productos o servicios que pretenden proteger. 7) Las denominaciones y diseños capaces de confundirse con otras marcas comúnmente conocidas, si aquellas se utilizan para artículos idénticos o similares. 9) Las denominaciones o distintivos iguales o semejantes fonética o gráficamente a otros ya registrados para productos idénticos o similares, que puedan dar lugar a una competencia desleal, inducir a error o confundir al consumidor, o aquellas que se utilizan para productos distintos cuando por la naturaleza de los mismos conduzcan a una asociación de ideas perjudiciales para el consumidor. 12) Los nombres geográficos o regionales, siempre que estén consignados como tales en textos de geografía o diccionarios y puedan constituir indicaciones de origen falsas o engañosas o estén registrados en la República de Cuba como denominaciones de origen o indicaciones de procedencia.

350

Para el caso de Marcas, al amparo del artículo 152 la Oficina de Propiedad Industrial podía declarar la cancelación, entre otros motivos, si las marcas: “2) Son iguales o similares a otras protegidas anteriormente para distinguir los mismos productos o servicios; 3) En las etiquetas aparecen indicaciones falsas sobre la procedencia de los productos o servicios que la amparan”.

351

Convenio para la protección de la Propiedad Industrial entre Cuba y Francia de 4 de junio de 1904 que incluía la represión de las falsas indicaciones de procedencia; Convenio

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determinados actos desleales. Actualmente no conocemos de la aplicación de los mismos. De hecho nunca han sido aplicados en casos de infracción de derechos de marcas cubanas en esos países. La falsificación es actualmente objeto de atención a escala internacional. Sin embargo, desde el siglo xix se produjeron falsificaciones de determinados productos y es por ello que este tema fue tratado primeramente por el Convenio de Paris y el Convenio de Berna, para el caso de falsificaciones y piratería. Se volvió a tratar a escala internacional en las negociaciones de la Ronda de Uruguay, y se postuló en el Acuerdo ADPIC que busca la asistencia en este tema no solo de las cortes sino también de la policía, aduanas y demás agencias administrativas. En nuestro país son muchos los actos desleales que han tenido lugar; sin embargo, la necesidad de su represión por medios legales eficaces no ha sido tomada en cuenta por el legislador. Marco jurídico actual En Cuba en estos momentos no se cuenta con un texto especial para la represión de la competencia desleal, ni tampoco de protección al consumidor; empero, se puede reprimir por diversas vías que a nuestro juicio constituyen soluciones paliativas. Hasta donde conocemos, se trabajó en el año 1998 en un anteproyecto de Decreto Ley de Protección contra la Competencia Desleal, que fue titulado posteriormente “Prácticas desleales relacionadas con el comercio”, y más reciente en el anteproyecto denominado “De protección contra las prácticas desleales en materia industrial y comercial”, cuyo proyecto se dirige fundamentalmente a la protección de la información no divulgada, según prevé ADPIC. Sin embargo, a nuestro juicio no es suficiente para dar protección contra actos de competencia desleal una legislación que no recoge Comercial entre ambos países de 1929, donde se obligaba a las partes a tomar las medidas necesarias para garantizar la protección contra la concurrencia desleal, citado por Rey García, Gretter y Mairelys Rodríguez Macías: op. cit., p. 90.

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la tipificación de actos, más aún en el actual contexto económico a partir de los cambios generados por los Lineamientos de la Política Económica y Social del Partido y la Revolución, aprobados el 18 de abril del 2011. A nuestro juicio este proyecto debe ser modificado, pues no debe responder a un requerimiento, exigencia o compromiso internacional sino responder a una voluntad política de dictar una norma sobre esta materia, regulándola como procede. A continuación haremos referencia a los textos legales vigentes en Cuba que nos pudieran servir de base para el ejercicio de los derechos y la represión de los actos de competencia desleal. Según las leyes vigentes en materia de propiedad industrial son posibles las siguientes acciones: Al amparo del Decreto Ley 290 de Invenciones y Dibujos y Modelos Industriales353, presentar demanda ante los tribunales por infracción de derecho, cuya acción pudiera utilizarse en el caso de que la infracción de derecho tenga lugar por la ejecución de un acto de competencia desleal. Esta acción quedó establecida en el Título v del arriba mencionado cuerpo legal. El nuevo texto legal no prevé ninguna acción por actos de competencia desleal. Estableció en materia de invenciones no solo acciones por infracción sino también medidas cautelares y medidas en frontera. Propone además medidas definitivas de fondo354 mediante una 353

Decreto Ley 290 De las invenciones y dibujos y modelos indus­triales Gaceta Oficial Ordinaria de miércoles 1 de febrero de 2012, No. 2, año CX, p 9. Debido a errores en la publicación, fue publicado nuevamente este Decreto Ley en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 24 de 16 de abril de 2012, año CX, p. 99.

Las medidas definitivas de fondo quedaron establecidas en el artículo 142: “En el proce­ dimiento de conocimiento de una demanda por infracción, el demandante puede solicitar, entre otras pretensiones, una o más de las siguientes: a) el cese de los actos que constituyen la infracción; b) la reparación de daños materiales; c) la indemnización de perjuicios; d) la entrega en propiedad de productos, materiales o medios tales como envases, embalajes, etiquetas, material impreso o de publicidad y otros materiales resultantes de la infracción y de

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enumeración taxativa de medidas que a nuestro juicio pudiera limitar las acciones en caso de una posible demanda. Haciendo una interpretación del articulado en materia de invenciones, pudiera solicitarse la nulidad de un registro si fue concedido sobre la base de elementos falsos, inexactos u omitidos. Esa omisión o falsedad en los datos pudiera constituirse en un acto desleal, y en tal caso pudiéramos presentar nulidad de la patente concedida al amparo del artículo 62 del Decreto Ley 290. El Decreto Ley 290 acoge también la protección de los dibujos y modelos industriales355 e incorpora la protección de los modelos de utilidad356 no protegidos anteriormente en el Decreto Ley 68, siendo aplicables para su registro los mismos presupuestos que para las invenciones. Claro está, aunque el texto en ningún momento regula expresamente la represión de actos de competencia desleal, es válido reconocer la suficiencia de este cuerpo legal en relación con el extinto los materiales y medios que sirvieran principalmente para cometer la misma, en cuyo caso el valor de los bienes se imputa al importe de la indemnización de los perjuicios; e) la reparación del daño moral; o f ) las medidas necesarias para evitar la continuación o la repetición de la infracción, inclu­ yendo la destrucción de los productos, materiales o medios resultantes de la infracción, tales como envases, embalajes, etiquetas, material impreso o de publicidad y otros materiales resul­ tantes de la infracción y de los materiales y medios que sirvieran principalmente para cometer la misma”. Este nuevo texto supera la redacción en materia de diseños industriales en tanto por error técnico fue empleado en la redacción del Decreto Ley 68 el término “modelos industriales” para todo el contenido de los diseños industriales, pues en la definición que aparecía en el artículo 108 del ya extinto texto legal se comprende tanto a los modelos industriales como a los dibujos industriales; por tanto la protección que otorgaba el texto no era solo a los modelos industriales y hubiese sido más apropiado utilizar el término “diseños industriales”. La definición establecida en el artículo 108 era: “Como modelo industrial susceptible de ser protegido se reconoce toda forma volumétrica o plana destinada a dar una apariencia exterior especial a un producto industrial o artesanal, siempre que dicha forma pueda servir de prototipo de fabricación industrial o artesanal, y se diferencia de sus similares por su forma, configuración u ornamentación, lo cual le confiere novedad y progresividad”. El Decreto Ley 290 define al dibujo industrial en el artículo 91.1 y al modelo industrial en el artículo 91.2, refiriéndose todo el tiempo a “dibujos y modelos industriales” y no a diseños industriales.

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Recogidos en el Capítulo V, Decreto Ley 290 de 2012.

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Decreto Ley 68, pero no podemos conformarnos con la posibilidad de que por interpretación extensiva de algunos artículos podamos justificar la colocación de acciones en vía judicial con preceptos legales infringidos. De hecho, ni las regulaciones actualmente derogadas que daban la posibilidad de ejercer acciones ni las aún vigentes son claras ni efectivas para el tipo de acto que nos ocupa, ni con la inmediatez que requiere el ejercicio de su represión. En similares términos nos encontramos el Decreto Ley 291 de protección de las Variedades Vegetales357, el cual, aunque no dedica un articulado a la protección contra infracciones, medidas cautelares y medidas en frontera, tal como el Decreto Ley 290, se infiere aplicable de lo que resulta de la Primera de sus disposiciones especiales358. Al igual que en Invenciones, se puede instar una nulidad359 cuando se conceda el derecho de obtentor sobre la base de elementos falsos, inexactos u omitidos en relación a uno o varios cotitulares. Idéntica formulación nos presenta el Decreto Ley 292 de los Esquemas de Trazado de Circuitos Integrados360, tanto en su disposición especial primera como en la nulidad361. Por su parte el Decreto Ley 203 de 1999362, que regula lo referido a marcas y otros signos distintivos, inserta una alternativa de protección y es la referida al uso o sistema declarativo en determinadas circunstancias363. Hasta el momento solo conocíamos en Cuba de la Gaceta Oficial Ordinaria de miércoles 1 de febrero de 2012, No. 2, año CX, p. 27.

357

Disposición Especial Primera: “En todo cuanto resulte aplicable y no esté regulado en el presente Decreto Ley rigen de forma supletoria la legislación vigente en materia de invenciones y las normas atinentes del Derecho Civil”.

358

Prevista en el artículo 60 del Decreto Ley 291.

359

Gaceta Oficial Ordinaria de miércoles 1 de febrero de 2012, No. 2, año CX, p. 36.

360

Prevista en el artículo 36 del Decreto Ley 292.

361

Decreto Ley No. 203 “De Marcas y Otros Signos Distintivos”, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de 2 de mayo del 2000, año XCVIII, No. 3, p. 5.

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Se puede obtener actualmente protección por primer uso para los nombres comerciales, emblemas empresariales y rótulos de rstablecimiento.

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protección mediante el sistema atributivo, es decir, por el registro de la modalidad correspondiente ante la OCPI. Esta inserción tiene su implicación en la obtención de derechos, pues es más difícil probar el hecho de una imitación en un signo usado que en un signo registrado, bajo la visión enteramente registral que imperaba en Cuba. Sin embargo, hasta el momento no se ha planteado tal situación en nuestro país. En este texto legal, al igual que en los textos reguladores de marcas a escala internacional, quedaron establecidos los supuestos prohibitivos de registro, sobre los cuales haremos referencia expresa a aquellos que se vinculan a posibles actos de competencia desleal y que, en caso de establecer un proceso ante la administración, pudieran ser invocados. Así tenemos el artículo 16.1 f )364 que tiene como objetivo impedir actos de engaño y confusión en el consumidor y de forma secundaria evita un acto de imitación y aprovechamiento injusto del esfuerzo ajeno en relación con el competidor. Este tipo de regulación aparece siempre como prohibición absoluta al registro de marcas en todas las legislaciones. Como prohibiciones relativas siempre vamos a tener casos en que el uso o registro del signo posterior viola el derecho exclusivo de un signo anterior ya registrado. Es el caso del artículo 17.1365, donde además se establecen Artículo 16.1 “No puede registrarse como marca un signo que: f ) pueda inducir al público a error sobre la procedencia geográfica, la naturaleza, el modo de fabricación de los productos o de prestación de los servicios, las cualidades, la aptitud para el empleo o el consumo, la cantidad o alguna otra característica del producto o servicio al cual se aplique”.

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Artículo 17.1 “No puede registrarse como marca un signo cuyo uso afectaría a un derecho anterior de tercero. Se entiende afectado un derecho anterior de tercero cuando: el signo sea idéntico a una marca registrada o en trámite de registro en el país por un tercero desde una fecha anterior, para los mismos productos o servicios; el signo es idéntico o similar a una marca registrada o en trámite de registro en el país por un tercero desde una fecha anterior, para productos o servicios idénticos o similares, si su uso pudiese causar un riesgo de confusión o de asociación; el signo es idéntico o similar a un nombre comercial, un rótulo de establecimiento o un emblema empresarial usado o registrado en el país por un tercero desde una fecha anterior, si su uso pudiese causar un riesgo de confusión o de asociación;

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prohibiciones importantes en relación con el uso de marcas idénticas o similares a otras ya registradas, o de que sin estarlo se consi­ deren marcas notorias, el uso de nombres de personalidades, el uso de indicaciones geográficas, todo lo cual implicaría la configuración de actos desleales. Existe mención expresa a la prohibición de registro de un signo que entrañe competencia desleal, lo cual resulta novedoso en esta legislación. El Decreto Ley 203 de 1999 no regula las consecuencias de las extinciones de derecho, por lo cual la remisión a los artículos 67 y 68 del Código Civil es obligada. Sin embargo, el tema de la regulación de las prohibiciones al registro y su vinculación con los actos desleales no es privativo de las marcas, sino que también está regulado para el resto de los signos distintivos, como por ejemplo para los nombres comerciales en el el signo constituye una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de una marca notoriamente conocida que pertenece a un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso podría causar un riesgo de confusión o de asociación con la marca notoria, un riesgo de dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario, o dar lugar a un aprovechamiento injusto de la notoriedad del signo; a estos efectos, una marca se considerará notoriamente conocida cuando lo fuera para el sector pertinente del público, independientemente de la manera o medio por el cual se hubiese hecho conocida; el uso del signo afectaría un derecho de la personalidad de un tercero, en especial tratándose del nombre, firma, título, diminutivo o apelativo cariñoso, seudónimo, imagen o retrato de una persona determinada distinta de la que solicita el registro, salvo que se acredite el consentimiento de esa persona o, si hubiese fallecido, el de quienes fueran declarados sus causahabientes; el signo afectaría el derecho al nombre, a la imagen o al prestigio de una persona jurídica o de una comunidad local, regional o nacional, salvo que se acredite el consentimiento expreso a través de la autoridad competente de esa persona o comunidad; el signo contiene o consiste en una indicación geográfica protegida en el país, siempre que el signo se aplique a los mismos productos, o a productos diferentes o a servicios si su uso pudiera causar un riesgo de confusión o de asociación con la indicación protegida, o implicaría un aprovechamiento injusto de su reputación o notoriedad; el uso del signo infringiría un derecho de autor; el uso del signo infringiría cualquier derecho de propiedad industrial de un tercero; o el registro del signo se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar de manera evidente un acto de competencia desleal”.

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artículo 98.1. incisos a) y f )366, para los rótulos de establecimiento el artículo 106 incisos a), c) d) y e)367 y para los lemas comerciales el artículo 108 inciso c)368. Independientemente de la obligación que tiene la OCPI de realizar el examen de fondo observando las regulaciones establecidas en la ley, puede el titular del derecho anterior que pudiera lesionarse, así como terceros interesados, hacer uso de los procedimientos de oposición y observaciones respectivamente, establecidos por primera vez en el texto legal cubano en su artículo 23 inciso 1 y 2369 en aras de evitar la concesión del registro. Artículo 98.1.: “No se podrán registrar como nombres comerciales o como elementos de los mismos: a) los que sean iguales o parecidos a otros signos distintivos solicitados o registrados anteriormente, que puedan causar confusión o inducir a error al público; f ) los que sean susceptibles de causar engaño o confusión en los medios comerciales o en el público sobre la identidad, la naturaleza, las actividades, el giro comercial o cualquier otro aspecto de la empresa o establecimiento designado con ese nombre, o sobre la procedencia empresarial, el origen u otras características de los productos y servicios que la empresa produce o comercializa”.

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Artículo 106: “No podrán registrarse como rótulos de establecimiento: a) los signos que sean susceptibles de causar engaño, confusión o asociación, en los medios comerciales o en el público sobre la identidad, la naturaleza, las actividades o cualquier otro aspecto del establecimiento o local comercial designado con el rótulo sobre su titular o sobre los productos o servicios que se producen o comercializan en el establecimiento; c) los que sean conocidos públicamente en relación con otro establecimiento de persona distinta al solicitante; d) los que hagan alusión, directa o indirectamente, a otro establecimiento; e) los que sean iguales o parecidos a otros signos distintivos solicitados o registrados, o protegidos con anterioridad, a menos que el solicitante o el titular sea el mismo”.

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Artículo 108: “No pueden constituir lemas comerciales: c) los que incluyan un signo distintivo solicitado o registrado anteriormente por persona distinta”.

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Artículo 23.1.: “Cualquier persona interesada podrá presentar, en el término de sesenta días contados a partir de la fecha de circulación del Boletín Oficial de la Propiedad Industrial donde aparezca publicada la marca, observaciones con base en algunas de las prohibiciones previstas, expresando sus fundamentos y acompañando los documentos en que basan dicha pretensión. Quien hiciera observaciones no pasará por ello a ser parte en el procedimiento de concesión del registro. 2. El titular de un derecho anterior que sería afectado por el registro podrá presentar oposición, previo pago de las tarifas establecidas, en el mismo plazo mencionado en el inciso anterior. La oposición se presentará por escrito, expresando sus fundamentos y acompañando los documentos en que basan dicha pretensión. Quien efectúe la oposición será parte en el procedimiento de concesión del registro”.

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En cualquier caso, pudiera la administración, en este caso la OCPI, aun y cuando estén establecidas las prohibiciones y regulados mecanismos que favorecen a los titulares de derechos exclusivos, entender al momento del examen de fondo del expediente que no se configura el supuesto hecho desleal y por tanto sobre la base del criterio subjetivo que siempre predomina en los exámenes, conceder el registro solicitado. En este caso, la ley otorga al titular del derecho anterior la posibilidad de establecer la nulidad del registro por la existencia de violación del texto legal, de declaraciones falsas y/o mala fe en el solicitante, según establece el artículo 57370, pero también puede solicitar la cancelación por la existencia de actos de competencia desleal que impiden la comercialización y lesionan por tanto la economía nacional, tal como está previsto en el artículo 59 incisos a), b) y c)371. De la redacción de estos artículos queda entendido que no solo el tercero interesado puede solicitar estas acciones de nulidad y cancelación, sino que la propia administración puede disponerlo de oficio cuando entienda que existe la infracción. Sin embargo, es difícil obtener que la administración vaya de oficio contra sus propios actos en un tema de propiedad industrial. Artículo 57: “Se podrá solicitar o disponer de oficio la nulidad del registro de una marca en cualquier momento durante su vigencia cuando: a) se violen para su registro los requisitos establecidos en este Decreto Ley; b)el registro se haya otorgado sobre la base de declaraciones falsas o inexactas; c)cuando al presentar la solicitud de la marca el solicitante hubiera actuado de mala fe; y la marca registrada sea igual o semejante, fonética o gráficamente, a una marca u otro signo distintivo solicitado o registrado anteriormente o a una marca notoriamente conocida en La República de Cuba, y se utilice para productos o servicios idénticos o similares, de forma tal que exista un riesgo de confusión en los consumidores, o riesgo de asociación”.

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Artículo 59: “Se podrá solicitar o disponer de oficio la cancelación del registro de una marca cuando: a) su registro sea un elemento asociado a prácticas monopólicas o de competencia desleal que causen distorsiones graves para la economía en la producción, distribución o comercialización de determinados productos o servicios; b) su registro impida la eficaz distribución, producción o comercialización de bienes o servicios en el territorio nacional; c) se consideren lesivas a los intereses de la economía nacional”.

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Importante en este texto legal ha sido la regulación de las acciones y medidas por infracción de derechos, que comprende tanto la posibilidad de establecer acciones judiciales372, medidas La acción judicial está regulada en el artículo 125 al 129, con especial importancia en nuestro tema los artículos 126 y 127 que establecen las acciones o medidas y su cálculo en el caso de la indemnización de perjuicios. Artículo 126. – 1: “En el proceso de conocimiento de una acción por infracción, puede disponerse por el tribunal, a instancia del demandante, una o más de las siguientes medidas, entre otras: a) el cese de los actos que constituyen la infracción; b) la reparación de daños materiales; c) la indemnización de perjuicios; d) el embargo de los productos relacionados con la infracción, incluyendo los envases, embalajes, etiquetas, material impreso o de publicidad y otros materiales resultantes de la infracción, y de los materiales y medios que sirvieran principalmente para cometer la misma; e) la prohibición de la importación o de la exportación de los productos, materiales o medios referidos en el inciso d); f ) la entrega en propiedad de los productos, materiales o medios referidos en el inciso d), en cuyo caso el valor de los bienes se imputará al importe de la indemnización de daños y perjuicios; g) las medidas necesarias para evitar la continuación o la repetición de la infracción, incluyendo la destrucción de los productos, materiales o medios referidos en el inciso c); h) la reparación del daño moral; i) la publicación de la sentencia condenatoria y su notificación a las personas interesadas, a costa del demandado. Tratándose de productos que ostentan una marca falsa, no bastará la supresión o remoción de la marca para permitir que se introduzcan esos productos en el comercio, salvo en caso excepcional debidamente calificado por el tribunal, o que el titular de la marca hubiera dado su acuerdo expreso. Los productos que ostentan signos distintivos ilícitos, el material de publicidad que haga referencia a esos signos y los materiales y medios que se hubieren usado para cometer una infracción, serán retenidos o decomisados por las autoridades de aduanas, en espera de los resultados del proceso correspondiente. El tribunal, en cualquier momento del proceso, puede ordenar al demandado que proporcione las informaciones que tuviera sobre las personas que hubiesen participado en la producción o comercialización de los productos o servicios materia de la infracción”. Nótese que este artículo 126 ha sido redactado en el sistema del numerus apertus, en tanto se podrán ejercitar acciones distintas a las establecidas en el texto expresamente. Artículo 127: “La indemnización de perjuicios se calcula en función de los siguientes criterios, entre otros: el lucro cesante sufrido por el titular del derecho como consecuencia de la infracción; el monto de los beneficios obtenidos por el infractor como resultado de los actos de infracción; el precio que el infractor habría pagado por concepto de una licencia contractual, teniendo en cuenta el valor comercial del derecho infringido y las licencias contractuales que ya se hubieran concedido”.

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provisionales373 y medidas especiales en frontera374. Sin embargo, en todos los casos debe intervenir un derecho exclusivo lesionado, es decir, quien acciona es el titular de un derecho exclusivo, por lo cual, a pesar de reconocer los esfuerzos de este texto legal y su reglamento375 por reprimir posibles y concretos actos desleales, a nuestro parecer no es suficiente, pues queda un sector desprotegido de protección y son aquellos signos o modalidades que no gozan de protección registral. En relación con las indicaciones geográficas está vigente el Decreto Ley 228 de 2002376 que establece la prohibición de indicaciones en supuestos que también pudieran dar lugar a actos desleales, todo lo cual está regulado en el artículo 6377, estableciéndose además en el ar La posibilidad de solicitar estas medidas quedó establecido por el artículo 130.1 que establece: Artículo 130.1. “El demandante puede solicitar, ante el tribunal que conoce de la demanda, que se ordenen medidas provisionales inmediatas con el objetivo de impedir la continuación de la infracción, evitar sus consecuencias, obtener o conservar pruebas, o asegurar la efectividad de la acción”.

373

Estas medidas pueden ser solicitadas solamente por el titular de un derecho exclusivo y dictadas por el Tribunal, lo cual restringe las posibilidades de acción por la Aduana, a pesar de que en su normativa se da la posibilidad de que actúe de oficio, como posteriormente analizaremos. Así, el artículo 136.1 establece que: “El titular de un derecho protegido por este Decreto Ley, que tenga motivos fundados para suponer que se prepara la importación o la exportación de mercancías que infringen ese derecho, puede solicitar al Tribunal Provincial Popular que corresponda, que ordene a la Aduana la retención de la mercancía objeto de la importación o exportación al momento de su despacho. Son aplicables a esa solicitud y a la orden que se dicte las condiciones y garantías aplicables a las medidas provisionales”.

374

Reglamento del Decreto Ley No. 203 “De Marcas y Otros Signos Distintivos”, publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria de 24 de mayo del 2000, año XCVIII, No. 48, p. 1011.

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376

Este Decreto Ley 228 fue publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria de 22 de febrero de 2002, año C, No. 11, p. 333.

Artículo 6.1: “Las indicaciones geográficas se utilizan conforme su naturaleza distintiva y, en consecuencia, se prohíbe la utilización de cualquier medio que en la designación o presentación o de cualquier otra forma, indique o sugiera que el producto de que se trate proviene de un lugar o de lugares geográficos distintos del verdadero lugar de origen, de modo que pueda inducir al público a error o confusión en cuanto al origen geográfico del producto. 6.2 De conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior se prohíbe la utilización de indicaciones geográficas falsas o engañosas o de aquellas que, aunque literalmente

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tículo 23378 la posibilidad de cancelar, bien de oficio bien a instancia de parte, un signo distintivo, de forma que pudiera existir un acto de competencia desleal por colisionar una marca con una denominación de origen. Puede también el titular de un derecho de uso de una denominación de origen al amparo del artículo 28.1 d)379 impedir el uso desleal de dicha denominación por usurpación y piratería, lo cual le concede la posibilidad de establecer una acción en vía judicial. A pesar de todo lo anterior, puede solicitarse la cancelación o nulidad de la denominación de origen cuando medie un acto de competencia desleal o lesión a la economía nacional, según se establece en el artículo 32380 y 33, incisos c) y d)381 y puede además revocarse el verdadera en cuanto al país, región o lugar de origen de los productos, dé al público una idea falsa de que los productos se originan en otro territorio. 6.3 Se prohíbe igualmente la utilización de indicaciones geográficas en los productos que no sean originarios del área geográfica designada, aun cuando se indique el verdadero origen del producto o cuando la indicación geográfica se utilice traducida o acompañada de expresiones tales como: “clase”, “tipo”, “estilo”, “imitación” u otras análogas. 6.4. Asimismo se prohíbe cualquier uso de indicaciones geográficas que constituya un acto de competencia desleal. 6.5 Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, cualquier persona podrá utilizar en el curso de operaciones comerciales, su nombre o el nombre de su antecesor en la actividad comercial, excepto cuando ese nombre se use de manera que induzca a error al público”. Artículo 23: “El registro de una marca u otro signo distintivo que sea idéntico o similar, fonética o gráficamente, a una denominación de origen registrada, será cancelado a petición de parte o de oficio, en la medida en que la marca o el nombre comercial se refiera a los mismos productos designados por la denominación de origen, o a productos distintos si su uso pudiese causar un riesgo de confusión o de asociación, o un daño injusto para su titular, o pudiera configurar un acto de competencia desleal”.

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Artículo 28.1.: “Los titulares del derecho de uso de la denominación de origen tienen el derecho de: d) impedir la utilización no autorizada, usurpación o piratería de la denominación de origen por parte de terceros en la actividad comercial”.

379

Artículo 32: “La Resolución que disponga el registro de la denominación de origen es nula cuando: a) viole los requisitos establecidos en este Decreto Ley para su concesión; o b) se haya dictado sobre la base de declaraciones falsas, inexactas u omitidas”.

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Artículo 33: “La cancelación del registro de la denominación de origen procede cuando: c) su registro sea un elemento asociado a prácticas monopólicas o de competencia desleal, que

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derecho de uso de la denominación de origen si existe competencia desleal, al amparo del artículo 37 incisos b) y c)382. Indudablemente, el nuevo texto regulador ha incorporado numerosas posibilidades para prever y reprimir actos desleales, pero a nuestro juicio, la institución de la competencia desleal debe ser regulada especialmente para que la protección cobre eficacia y no por segmentos. En relación con el tema de las medidas en frontera, es importante la Resolución No. 25-2001383, que aunque otorga la posibilidad de actuar de oficio en la retención de mercancías infractoras de derechos de propiedad intelectual, no conocemos hasta el momento de ningún caso en que haya actuado de oficio ni a instancia de autoridad administrativa o judicial tal como establece el artículo 11384. Lo cierto es que en materia de marcas, patentes o diseños industriales, pueden establecerse acciones por infracciones y establecerse medidas de protección en frontera385 que serían ejecutadas al amparo de la Resolución 25. Sin embargo, según la redacción de esta Resolución es cuestionable la inacción de la administración causen distorsiones graves para la economía en la producción, distribución o comercialización de determinados productos o servicios; o se considere lesiva a los intereses de la economía nacional”. Artículo 37: “La revocación de los derechos de uso de la denominación de origen procede cuando: b) sean un elemento asociado a prácticas monopólicas o de competencia desleal, que causen distorsiones graves para la economía en la producción, distribución o comercialización de determinados productos; o c) sean lesivos a los intereses de la economía nacional”.

382

Resolución 25 -2001 de 24 de septiembre del 2001 de la Aduana General de la República que pone en vigor las Normas para la Retención de Mercancías por Infracción de los Derechos de Propiedad Intelectual y que establece en su artículo 1: “Las presentes normas regulan el procedimiento para la protección en frontera de los derechos de propiedad intelectual y los trámites de las demandas de retención de mercancías que infrinjan dichos derechos”, publicada en Gaceta Oficial Ordinaria No. 71 de 4 de octubre de 2001, p. 1508.

383

Artículo 11: “La Aduana ejecutará las medidas dictadas por el Tribunal o autoridad administrativa competente, que deban aplicarse en la frontera al momento de la importación, exportación o tránsito aduanero por el territorio nacional, de los productos respecto a los cuales se haya cometido la infracción”.

384

Vázquez De Alvaré, Dánice de la C.: Cuban Industrial Property Essential Aspects, Havana, September 2002, en http://www.cubatrade.org.

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en materia de propiedad industrial, lo cual nos lleva a concluir que esta Resolución fue dictada sin tener en cuenta la actividad autorizada para la OCPI o que esta actividad no prima dentro de los intereses de regulación, acogiéndonos a la segunda conclusión. No obstante, somos del criterio de que la intervención de la OCPI al amparo de esta Resolución pudiera ser una excelente vía para prever actos desleales y como prueba en futuros litigios por este concepto386. En vía judicial ante la sala civil puede establecerse en Cuba una acción al amparo de la Ley 59 de 1987 Código Civil, que al definir en su artículo 81387 los actos ilícitos, mediante una interpretación extensiva de esta definición podemos incluir los actos desleales producto de los cuales se requiere la indemnización a un tercero, y por lo tanto serían también de aplicación los artículos 82 y 83388 del antes mencionado Código. Igualmente sería de aplicación el artículo 95.1389 en relación con los secretos industriales, en cuyo caso se respondería por vía extracontractual. Podrá presentarse una denuncia ante las autoridades competentes en virtud de lo establecido en la Ley de Procedimiento Penal390. A nuestro juicio, en base a la Ley 87 de 1999 modificativa de la Ley 62 En consulta realizada a la Aduana General de la República en abril 2012, aún se mantiene en vigor esta Resolución.

386

Artículo 81: “Los actos ilícitos son hechos que causan daño o perjuicio a otro”.

387

Artículo 82: “El que causa ilícitamente daño o perjuicio a otro está obligado a resarcirlo” y Artículo 83: “El resarcimiento de la responsabilidad civil comprende: a) la restitución del bien; b) la reparación del daño material; c) la indemnización del perjuicio; y ch) la reparación del daño moral”.

388

El artículo 95.1 establece que: “Las personas jurídicas están obligadas a reparar los daños y perjuicios causados a otros por actos ilícitos cometidos por sus dirigentes, funcionarios y demás trabajadores en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio del derecho que les asiste de repetir contra el culpable”. Nótese que este artículo está enmarcado dentro de la Sección Cuarta “Responsabilidad de las personas jurídicas”.

389

Criterio del Profesor Dr. Carlos Alberto Mejías, profesor titular de derecho penal, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. 2012.

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de 29 de diciembre de 1987 Código Penal391, se pueden establecer acciones con motivo de la falsificación de obras de arte objeto de protección por la propiedad intelectual, según se establece en el artículo 246392 de la Ley 87. Este artículo establece actos relacionados con derechos de autor que, aunque no es objeto de análisis en nuestro trabajo, entendimos que debía ser incluido aquí. También puede ser establecida una causa según el artículo 227.1393, que a nuestro juicio incluye los actos La Ley 87 modificativa del Código Penal fue publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 1 de 15 de marzo de 1999, año XCVII, p. 1 y la Ley 62 de 29 de diciembre de 1987 fue publicada en Gaceta Oficial Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987, año LXXXV, p. 51.

391

El artículo 246 establece: “1. Se sanciona con privación de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas el que, en perjuicio de su creador o del patrimonio cultural, falsifique una obra de arte o la trafique. 2. Si como consecuencia de los hechos previstos en el apartado anterior se causa un grave perjuicio, la sanción es de privación de libertad de dos a cinco años”.

392

El artículo 227 establece que: “1. Se sanciona con privación de libertad de seis meses a dos años o multa de trescientas a mil cuotas al que: a) venda o ponga a la venta al público artículos incompletos en su composición o peso o deteriorados o en mal estado de conservación; b) omita adoptar las medidas necesarias para evitar la sustracción, el extravío, el deterioro o la destrucción de los bienes, o parte de ellos, que le entreguen los usuarios del servicio a los efectos de su prestación; c) cobre mercancías o servicios por encima del precio o tarifa aprobadas por la autoridad u organismo competente, o del precio pactado por las partes; ch) oculte mercancías al público o niegue injustificadamente los servicios que se prestan en la entidad; d) venda, ponga a la venta, tenga en su poder con el propósito de traficar, elabore, disponga para la exportación, exporte o importe un producto industrial o agrícola con indicación de calidad o designación de marca que no corresponda al producto; e) utilice ilegalmente, marca, modelo industrial o patente, en algún producto”. A nuestro juicio la nueva redacción de este artículo es superior en relación con la anterior donde pensamos hubo un mal empleo del término “engaño o perjuicio a los consumidores” que daba nombre al capítulo VIII en tanto aquel subtítulo es mucho más amplio que la tipificación que comprendía, por tanto, para poder sancionar por aquel artículo un acto desleal debía provocarse un acto perjudicial en cuanto a la atracción de clientela pero con denigración del competidor. Con la nueva redacción del texto penal, que incluye este artículo en el Título V “Delitos Contra la Economía Nacional”, capítulo VIII “Infracción de las normas de protección a los consumidores” y tal como establece el Dictamen 216 de 1985 el Consejo de

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preparatorios ante el Tribunal Municipal394; y según el artículo 228 inciso 1) para el caso de que una persona natural o jurídica sin la correspondiente licencia de uso de derechos exclusivos realice actos en relación con los productos o servicios amparados por la marca registrada395. En el mismo cuerpo legal se puede establecer demanda en relación con infracción de los secretos, que aunque los artículos 129396, 130397 y la definición del artículo 131398 hacen referencia a secreto Gobierno del Tribunal Supremo Popular, este delito para su configuración requiere de actuación intencional, lo cual es válido en un acto desleal. En instancia municipal atendiendo los marcos penales establecidos por el artículo 8 de la Ley de Procedimiento Penal, donde las sanciones de hasta 3 años de privación de libertad y multa de hasta 300 cuotas son competencia de ese Tribunal.

394

El artículo 228.1 establece que: “El que con ánimo de lucro realice cualquiera de las actividades de producción, transformación o ventas de mercancías o prestación de servicios de las autorizadas por la legislación o reglamentariamente sin poseer la licencia correspondiente; o realice alguna actividad de esta naturaleza no autorizada en forma expresada por disposición legal o reglamentaria, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas”. Este artículo está incluido en el capítulo IX “Actividades económicas ilícitas”.

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El Título II “Delitos contra la administración y la jurisdicción” comprende los artículos 129, 130 y 131 que en lo adelante citamos. El artículo 129.1. establece: “El funcionario o empleado que por revelar una información que constituya secreto administrativo, de la producción o de los servicios que posea o conozca por razón de su cargo, afecte intereses importantes de la entidad de que se trate, incurre en sanción de privación de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas. 2. Si, a causa del hecho se producen consecuencias graves, la sanción es de privación de libertad de tres a ocho años. 3. Las sanciones establecidas en los apartados anteriores se imponen también, en los casos respectivos, a quienes obtengan la revelación del secreto, mediante inducción o a través de cualesquiera otros actos encaminados a lograr la entrega”.

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Artículo 130: “El particular que conozca un secreto administrativo, de la producción o de los servicios, por haber indagado, o por haberlo obtenido subrepticiamente o por otros medios ilegítimos y lo revele o lo utilice en su propio beneficio, incurre en sanción de privación de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas”.

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Artículo 131: “Se considera secreto administrativo, de la producción o de los servicios, a los efectos de lo dispuesto en esta Sección, todo dato o información concerniente a la seguridad administrativa, de la producción o de los servicios cuya divulgación no autorizada esté prohibida con arreglo a las disposiciones establecidas en la Ley del Secreto Estatal y su Reglamento”.

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administrativo, con una interpretación extensiva de dicha definición pudiera sancionarse el secreto industrial. En todo caso, esta vía tal y como está regulado el Código Penal no es la más adecuada, pues sería engorroso para los involucrados lograr la correcta tipificación del acto desleal y por supuesto, sería en relación con algunos de los derechos exclusivos registrados, quedando excluidos de la protección aquellos signos que no gozan de protección registral excepto para el caso de los secretos y quedando expresamente regulado que se refiere la protección penal a las obras de arte falsificadas y no a todo tipo de obra de creación intelectual. También es de aplicación la Resolución 126 de 2007399 del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente (CITMA) que tácitamente deroga la Resolución No. 13 de 2 de marzo de 1998 del CITMA400, en tanto la Resolución 126 estableció el sistema de ventanilla única para las inversiones que involucraran derechos de propiedad industrial401. La Resolución 13 relativa a los “Requisitos básicos para la fundamentación, evaluación y dictamen de la transferencia de tecnología, asociada con los proyectos de inversión nominales propuestos en los estudios de factibilidad” en su Anexo, acápite 6 Propiedad Intelectual402, obligaba a poner en conocimiento del proyecto los derechos de propiedad industrial y derechos de autor involucrados y registrados en Cuba, lo cual prevé una posible infracción de dereEsta Sección Primera se denomina “Revelación de Secretos Administrativos, de la producción y de los servicios” 399

Gaceta Oficial Ordinaria No. 53 de 3 de agosto de 2007, p. 815.

400

Resolución No. 13 de 2 de marzo de 1998 publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria No. 15 de 24 de marzo de 1998, p. 262.

401

Aunque la Resolución 126 no deroga expresamente la Resolución 13, el mecanismo de esta última ya no existe.

402

Anexo, Punto 6 Propiedad Intelectual: h) Derechos de Propiedad Industrial registrados en Cuba a favor de personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras que pueden ser infringidos, si la tecnología o parte de ella no está amparada por documentos de protección en las diferentes modalidades. i) Derechos de autor involucrados: softwares, bases de datos y otros.

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chos exclusivos. Este análisis vale para la Resolución 126 actualmente en vigor. Luego, determinados actos cometidos en una relación de empleo pudieran ser reprimidos por la legislación laboral aplicable. Así, en el caso de violación de secreto empresarial y también en los demás actos de competencia desleal puede sancionarse a los trabajadores, a los cuadros y a los dirigentes y funcionarios, según la reglamentación de la disciplina laboral que establecen los Decretos Ley Nos. 176/97, 196/99 y 197/99, respectivamente403. De acuerdo a las causales de estas normas que constituyen violaciones de la disciplina laboral, los trabajadores, cuadros, dirigentes y funcionarios pueden ser sancionados laboralmente al incurrir en conductas que configuren actos de competencia desleal, ya sea porque se tipifiquen las causales previstas en los propios decretos-ley o porque no se tipifiquen las causales previstas en estos, sino aquellas concebidas como causales constitutivas de violaciones de la disciplina laboral Decreto Ley No. 176/97, Sistema de Justicia Laboral, de fecha 15 de agosto de 1997; publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria No. 28, de 15 de agosto de 1997, p. 433. Este Decreto Ley, que instituye el marco jurídico del sistema laboral de los trabajadores (excluyendo a los cuadros, dirigentes, y funcionarios), en su artículo 11 establece que: “Se consideran violaciones de la disciplina laboral, las siguientes: (…); f ) la negligencia; g) las violaciones de las disposiciones vigentes en la entidad laboral sobre el secreto estatal, técnico o comercial y para la seguridad y protección física; h) el daño a los bienes de la entidad laboral o de terceras personas, en la entidad o en ocasión del trabajo; i) la pérdida, sustracción o desvío y la apropiación mediante engaño, de bienes o valores propiedad del centro de trabajo o de terceros; j) cometer hechos o incurrir en conductas que puedan ser consti­ tutivas de delitos en la entidad laboral o en ocasión del desempeño del trabajo; k) la inob­ servancia de los reglamentos disciplinarios vigentes en las entidades laborales”. En el artículo 12 se define que “Los reglamentos disciplinarios a que se refiere el inciso k) del artículo precedente (a saber, el artículo 11 ya citado) contienen, acorde con las especificidades de la rama, actividad y entidad, las infracciones típicas así como también las que se consideran graves debido a su connotación, trascendencia y consecuencias y que merecen las medidas disciplinarias más severas. En ellos se determinan, asimismo, las autoridades facultadas para imponer las medidas o cualquier otro aspecto que se considere necesario. Las entidades laborales elaboran sus reglamentos disciplinarios internos, a partir de los de carácter ramal o de actividades previamente confeccionados por los organismos y los sindicatos nacionales correspondientes, y compatibilizados con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (…)”.

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en los reglamentos disciplinarios vigentes en las entidades laborales, o muy particularmente, porque semejantes causales que reprimen las violaciones de la disciplina laboral y la competencia desleal se encuentren previstas en las cláusulas de los contratos laborales, en su caso, como debiera ser más común que ocurriese, por ejemplo, en el ámbito científico cubano con las cláusulas de confidencialidad. Sin embargo, en la práctica no hemos conocido de aplicación de sanciones a los trabajadores, dirigentes y funcionarios por concepto de este tipo de indisciplina laboral relativa a competencia desleal en el marco de las relaciones jurídicas laborales existentes. En la esfera internacional hemos hecho referencia a la existencia del CUP y del Arreglo de Madrid relativo a la represión de las indicaciones de procedencia falsas o engañosas en los productos, de los cuales Cuba es signataria. Como norma de jurisdicción y en relación con la normativa vigente que pudiera ser invocada para el establecimiento de ciertas acciones para la represión de la competencia desleal, decidimos incluir en este trabajo el Decreto Ley 241 de 2006404 modificativo del Decreto Ley 223 de 2001405 por entender que, de acuerdo al procedimiento de lo económico que establece en su Cuarta Parte, puede instarse demanda por daños y perjuicios ocasionados por un acto de competencia desleal según lo establecido en el artículo 742406. Con anterioridad al Decreto Ley 241, el Decreto Ley 223, según la competencia que otorgó a las Salas de lo Económico407, permitía 404

Decreto Ley 241 de 26 de septiembre de 2006 publicado en la Gaceta Oficial Extraor­ dinaria de 27 de septiembre del 2006, año CIV, No. 33, p. 325.

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Decreto Ley 223 de 15 de agosto de 2001 “De la Jurisdicción y Competencia de las Salas de lo Económico de los Tribunales Populares” publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de 16 de agosto de 2001, año XCIX, No. 10, p. 51.

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Artículo 742: “Las salas de lo Económico conocen así mismo de los litigios de carácter extracontractual que surjan con motivo de los daños y perjuicios originados a terceros en su actividad económica por persona jurídica o natural, cubana o extranjera, en ocasión del desarrollo de su actividad productiva, comercial o de servicios en territorio nacional”.

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Anteriormente, la normativa procesal de las Salas de lo Económico estuvo establecida en el Decreto 89 de 21 de mayo de 1981 “Reglas del Arbitraje Estatal”, aplicables según el

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igual razonamiento, en tanto era posible establecer una demanda por daños y perjuicios tal como se estableció en el artículo 1, Sexto408, ante la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial según el artículo 1409. El problema a nuestro juicio radica en que el artículo 742 del Decreto Ley 241 permitiría solamente establecer acciones por daños y perjuicios, no así la acción de cesación, de remoción de los efectos, de declaración de deslealtad, de rectificación de informaciones engañosas, incorrectas o falsas y de enriquecimiento injusto, tan importantes en materia de competencia desleal, cuyo contenido estudiamos en el acápite “Actos de competencia desleal”. Se hace evidente que, al no existir una norma sustantiva para la represión de los actos desleales, no va a asumir ese contenido una norma procesal, y quedarían desprotegidos el mercado, los competidores y los consumidores. Luego se suscitan otros problemas que no atañen a la competencia desleal y sí a la infracción de derechos y que pudieran ser objeto de un trabajo independiente. Inexplicable es a nuestro entender que el artículo 125.1410 del Decreto Ley 203 de marcas otorgue la posibilidad al titular de un signo distintivo de ejercer acción Decreto Ley 129 de 19 de agosto de 1991 que extinguía los órganos del Arbitraje Estatal y creó las Salas de lo Económico de los Tribunales Provinciales. Luego se dictó como disposición complementaria la Instrucción 141 de 1991 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, que adecuó las reglas del Arbitraje Estatal al procedimiento de las Salas de lo Económico. “SEXTO: Las demandas que se promuevan contra las personas naturales o jurídicas anteriormente descritas, con motivo de los daños y perjuicios causados por estas a terceros en el desarrollo de sus actividades productivas, comerciales o de servicios”.

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Artículo 1: “Las Salas de lo Económico de los Tribunales Provinciales Populares conocen, en única instancia, de: ….”

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Artículo 125.1.: “El titular de un derecho conferido en virtud de este Decreto Ley, así como el licenciatario de acuerdo a las condiciones que se hayan pactado en la licencia, podrán entablar demanda ante el Tribunal Provincial Popular que corresponda, conforme a las reglas de competencia y en los términos establecidos para el proceso ordinario en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, contra cualquier persona que infrinja ese derecho….”

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judicial por infracción mediante un “proceso ordinario”, pues este está establecido por la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE) y entonces sería a nuestro juicio técnicamente engorroso invocar el Decreto Ley 203 como norma sustantiva para establecer el proceso en la Sala de lo Económico, viéndose así teóricamente impedido el titular de un derecho exclusivo de solicitar las medidas establecidas por el artículo 126 inciso 1 del Decreto Ley 203. Una solución al problema puede ser que, una vez declarada la competencia de la Sala, pueda pedirse por alguna de las partes que se aplique el procedimiento ordinario, pues si el Decreto Ley 203 de forma expresa obliga a este procedimiento, debe aplicarlo la Sala de lo Económico. Le correspondería a la Sala de lo Económico decidir qué hacer, aunque parezca contradictoria nuestra posición. En el caso del Decreto Ley 290 de Invenciones y Dibujos y Modelos Industriales el legislador fue más astuto, pues en materia de infracción de derechos establece la posibilidad de establecer demanda ante la “sala competente” del Tribunal Provincial Popular de La Habana. Luego, si tuviéramos que sustentar una demanda por infracción de derechos en el Decreto Ley 241, texto abierto a todo aquel hecho que resulte un ilícito civil, con lo cual la competencia sería amplia y existiendo una referencia expresa al proceso ordinario en el Decreto Ley 203, siguiendo a sus acciones previstas en el artículo 126.1 del Decreto Ley 203 de marcas, y a las medidas del artículo 142 del Decreto Ley 290 de Invenciones y Dibujos y Modelos Industriales, a nuestro entender y en buena técnica, solo pudieran solicitarse las previstas en los incisos b) y c) de ambos cuerpos legales; es decir, la reparación de daños materiales y la indemnización de perjuicios, en tanto el artículo 742 del Decreto Ley 241 prevé solo demandas por motivo de daños y perjuicios causados; pero en la práctica, a nuestro juicio, sería posible solicitar ante la Sala de lo Económico todas las acciones previstas en ambos cuerpos legales. El Decreto Ley 203 restringe las acciones mientras el Decreto Ley 290 utiliza mejor técnica, sin llegar a regular la competencia desleal. 166

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Como norma procesal, al amparo de la Ley 7 de 19 de agosto de 1977 (LPCALE) modificada411, se puede establecer de acuerdo con los artículos 5 y 6 a)412 una demanda civil de contenido económico ante el Tribunal en las condiciones que establece la Ley. También es posible establecer un procedimiento ordinario, con la ventaja de que se puede solicitar el reconocimiento judicial al amparo del artículo 216 incisos 3) y 5)413, pidiendo se juzgue no solo el acto desleal per se, sino también los actos preparatorios, pudiendo además pedirse al amparo del artículo 217414 el depósito del producto infractor. Esto es muy importante en este tipo de actos, pues el acto desleal de imitación, confusión y engaño siempre encierra actos anteriores a la ejecución de la deslealtad, y solicitar el reconocimiento judicial y exhibición de la cosa con el posterior depósito hace posible obtener las pruebas de los medios mediante los cuales se obtiene el producto infractor y se conoce al productor infractor en sí. Publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria No. 34 de 20 de agosto de 1977, p. 417, tal como quedó modificada por el Decreto-Ley 241 de 26 de septiembre de 2006.

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El artículo 5 establece: “Los Tribunales Municipales Populares conocen, en materia civil, de: 1) las demandas de contenido económico cuya cuantía, o el valor de los bienes sobre los que se litigue, no exceda de diez mil pesos;” y el artículo 6 a) establece que: “Los Tribunales Provinciales Populares conocen, en materia civil, de: 1) las demandas de contenido económico en que la cuantía, o el valor de los bienes sobre los que se litigue, exceda de diez mil pesos o sea inestimable o indeterminable;”. No obstante, en nuestra opinión el hecho de que se presente una demanda ante un Tribunal Municipal es solo una hipótesis, pues en realidad los actos de competencia desleal ocasionan daños y perjuicios por un valor superior a los mil pesos.

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El artículo 216 establece que: “Antes de iniciarse un proceso, el promovente podrá solicitar al Tribunal: 3) Reconocimiento judicial o dictamen pericial de las cosas que han de ser objeto del proceso y puedan desaparecer o se encuentren en estado de grave deterioro; 5) cualquiera otra diligencia de prueba sin cuya práctica urgente pudiera originarse un perjuicio cierto al que la interese”. Nótese que al amparo del inciso 5 se pueden practicar diligencias urgentes, pero a diferencia del embargo, en el cual se cuenta con 30 días para presentar la demanda, debemos en este caso presentarla en un plazo no mayor de 20 días a partir de que se practica el acto preparatorio.

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Artículo 217: “La cosa mueble exhibida, si el actor manifestare ser la misma que se propone demandar, se reseñará por el actuario, dejándose en poder del que la tenga, con prevención de conservarla en su actual estado, excepto que se haya dispuesto su depósito o secuestro como medida cautelar”.

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A tal fin, pudiera también solicitarse un embargo preventivo al amparo del artículo 462 inciso 2)415. Empero, a nuestro juicio, creemos que es mejor la opción del reconocimiento judicial con depósito. Como medios de prueba serían aplicables todos los establecidos en el artículo 261416. Por último, debemos referirnos al mecanismo de la queja recogido constitucionalmente, el que pudiera utilizarse para actos desleales que afecten a los consumidores y que, aunque en nuestra opinión pudiera resultar inocuo, nos parece conveniente citarlo sin desbordar el objeto de este trabajo. Sobre la base del artículo 63417 de la Constitución se puede establecer una queja. Inferimos que esta puede ser establecida contra cualquier sector y accionaría por tanto contra cualquier tipo de acto de competencia desleal. De hecho, el Departamento de Atención a la Población de la Asamblea Provincial del Poder Popular ha atendido quejas fundamentalmente relacionadas con la protección al consumidor. No obstante, de acuerdo a consultas realizadas, aún existe la infraestructura que en su momento se ideó para la protección al consumidor: una Dirección de Protección al Consumidor418 subordinada al MINCIN Artículo 462: “Procederá el embargo siempre que: 2) la acción se ejercite o se pretenda ejercitar contra una persona que se halle ausente o pretenda ausentarse del país, o que pueda presumirse que tratará de hacer desaparecer u ocultar sus bienes”.

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El artículo 261 establece que: “Los medios de prueba de que se podrá hacer uso en el proceso son: 1) confesión judicial; 2) documentos y libros; 3) dictamen de peritos; 4) reconocimiento judicial y reproducciones; 5) testigos; 6) presunciones”.

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Este artículo establece que: “Todo ciudadano tiene derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades y a recibir la atención o respuestas pertinentes y en plazo adecuado, conforme a la Ley”.

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Fue creada el 17 de agosto de 1999, por Acuerdo No. 3529 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, adscrita al Ministerio de Comercio Interior y a nuestro entender constituyó sin duda un paso de avance en el trabajo de protección al consumidor cubano que ya se venía gestando fundamentalmente a partir de 1995 por el Ministerio de Economía y Planificación. A grandes rasgos, podemos citar que la infraestructura cubana de protección al consumidor está estructurada en tres niveles: el primero, la Dirección de Protección al Consumidor, el segundo nivel formado por los Grupos Estatales de Protección al

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y un Grupo de Protección al Consumidor, subordinado a la Dirección Provincial de Comercio. A nuestro juicio, el tema es complicado si tenemos en cuenta que la disponibilidad de recursos y los servicios prestados en ambas monedas son muy diferentes, pero el fin no deja de ser el mismo: proteger al consumidor. Aunque la represión de la competencia desleal contribuye necesariamente a una mejor protección al consumidor, toda vez que existen actos desleales que influyen directamente en el consumidor y los actos desleales en general revierten en el consumo, estamos conscientes de que la competencia desleal y la protección al consumidor son espacios diferentes que merecen tutela independiente. En nuestro país, según la Doctora Nancy Ojeda419, se encomienda la protección al consumidor a Organismos de la Administración Central del Estado (OACE) como los Ministerios de Salud Pública, Industria Básica, Industria Alimenticia420, Economía y Planificación y Comercio Interior. Sin embargo, es nuestro parecer que el alcance de la Dirección de Protección al Consumidor es limitado para la represión de los actos de competencia desleal que se configuran en el mercado cubano y que tienen su efecto en los consumidores. Consumidor para las 14 provincias y el municipio especial Isla de la Juventud subordinados a la antes mencionada Dirección, y por último, las Áreas de Control Estatal de Protección al Consumidor en 452 oficodas, que deben recibir, tramitar y dar solución a todo tipo de quejas de los consumidores, sean del mercado en moneda nacional o del mercado en divisas. Ojeda Rodríguez, Nancy de la C.: El control de las condiciones generales de los contratos como forma de protección a los consumidores, tesis presentada en opción al grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas, Universidad de La Habana, 2002.

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Decreto Ley Número 264 “De los Ministerios del Comercio Exterior y la Inversión Extranjera y de la Industria Alimentaria” de 2 de marzo de 2009 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 37 del jueves 8 de octubre de 2009, año CVII, p. 231. En este decreto ley se integran las actividades de los ministerios de la Industria Alimenticia y de la Industria Pesquera, que se extinguen como tales, y como resultado de dicha fusión se crea un nuevo organismo con la denominación de Ministerio de la Industria Alimentaria.

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Hemos tratado de hacer una breve compilación tanto sustantiva como procesal de las posibilidades que otorga la legislación, tanto cubana como internacional, para la represión de los actos de competencia desleal en el mercado cubano. Sin embargo, estas formas son a nuestro juicio inoperantes, y aunque creemos que la vía más favorable es mediante el Decreto Ley 241, encontramos que: no existe un procedimiento definido establecido ante la Sala de lo Económico; no están definidas las acciones a ejercer; no existe un procedimiento especial acorde a las características y exigencias de la competencia desleal; y desde el punto de vista sustantivo hay que acudir a las normas de propiedad industrial de acuerdo a las modalidades, vinculando la regulación sustantiva a las modalidades violadas y de forma general, a la norma supletoria básica que es el Código Civil, pero realmente existen actos desleales que no están vinculados a modalidades de la propiedad industrial. Propuesta para una protección legal más eficaz Como ya hemos expuesto, las transformaciones económicas llevadas a cabo en nuestro país y los compromisos internacionales contraídos por Cuba hacen necesaria la implementación de una protección legal más eficaz e inmediata contra los actos desleales. El cumplimiento de los requerimientos del Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) en su artículo 39.1, citado anteriormente, y de la Sección 4 de la Parte iii que incorpora las medidas en frontera, es tema obligado a partir de la inclusión de Cuba en la Organización Mundial del Comercio421. También el cumplimiento del artículo 10 ter422 del 421

Recordemos que el ADPIC se aprobó como parte de un paquete pues se negociaron en todas las áreas y se aprobaron sin reservas. Por tanto ADPIC es aplicable de manera universal sin reservas y tiene como fin establecer estándares mínimos de protección eliminando las desavenencias internacionales.

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Artículo 10ter 1) “Los países de la Unión se comprometen a asegurar a los nacionales de los demás países de la Unión los recursos legales apropiados para reprimir eficazmente todos los actos previstos en los artículos 9, 10 y 10 bis”.

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Convenio de Paris, referencia obligada en relación con los actos de competencia desleal que se deben reprimir. Con el proceso de perfeccionamiento empresarial destinado a lograr eficiencia en las empresas estatales se estableció en sus Bases Generales, punto 17.1 423, la necesidad de tener el secreto como vía alternativa de protección, que como ya vimos no es protegido por la Ley de Propiedad Industrial, y en relación con la competencia desleal la prohibición de incurrir en este tipo de actos, lo que hacía necesaria una regulación especial para reprimirlos. Sin embargo, hubo modificaciones a la legislación del Perfeccionamiento Empresarial sin que aún se incluyera o se dictara una norma referida a esto. A sabiendas de que debemos dar protección contra los actos desleales y teniendo en cuenta el contexto económico que se desarrolla en Cuba y al cual ya hemos hecho referencia; conociendo que se requiere una protección eficaz a fin de proteger no solo la industria nacional sino también la inversión extranjera; que el uso de convenios internacionales como el Convenio de París no es posible por ausencia de auto-ejecutividad en esta materia, a nuestro juicio sería pertinente reprimir estos actos mediante una Ley Especial sobre Represión de la Competencia Desleal, que requiere voluntad legislativa por intervención estatal, reforzando con dicha Ley la protección de los activos intangibles, por lo cual nos atrevemos a El punto 17.1.- La propiedad industrial de los productos y servicios que oferta la empresa estableció: “Las actividades inherentes a este tema están reguladas por la legislación vigente y por compromisos multilaterales internacionales adquiridos por la República de Cuba en virtud de su membresía en diferentes convenios, arreglos, acuerdos y tratados. Las organizaciones empresariales que se encuentren en el perfeccionamiento empresarial deberán ejercer las funciones en lo que a materia de propiedad industrial se refiere. Antes de proceder a la protección legal deberá tenerse en cuenta la vía alternativa del secreto, para lo cual deberán analizarse los factores involucrados tales como: requisitos de patentabilidad, madurez de la solución tecnológica, volumen del mercado a satisfacer, características del mercado de interés, estrategia de comercialización y diversificación operativa para la distribución comercial de la empresa, sectores de consumo por mercado de interés, entre otros. Deberá hacerse énfasis en el conjunto de medidas y procedimientos que garanticen que la información tecnológica, de mercado, financiera, de costos y todas las que por su carácter deben ser secretas, se preserven como tal, a fin de impedir que pierdan su valor como activo comercial....”

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plasmar algunas ideas en relación con la posible y futura redacción y promulgación de esta Ley. En la parte sustantiva de dicha Ley pudiera establecerse: 1. como fin, la protección de la institución de la competencia mediante sus operadores económicos. 2. como ámbito objetivo, la existencia del acto desleal en el ejercicio del comercio y que sea contrario a la buena fe en la concurren­ cia, sin que sea necesaria la existencia de intención ni daño. 3. como ámbito subjetivo amplio, que no se exija la relación de competencia. 4. como ámbito territorial, la comisión del acto en el territorio cubano. 5. una cláusula general que establezca la posible tipificación de cualesquiera actos desleales conjuntamente con una amplia regulación de estos, tomando como base la clasificación que analizamos en el epígrafe “Actos de competencia desleal”. 6. que las acciones sean de catálogo abierto, con la cláusula general que permita la tipificación de cualesquiera actos desleales con el concurso de acciones y establecerse además la compensación por los daños causados. En este caso, al igual que el criterio seguido por ASIPI424, creemos pertinente se siga el criterio más favorable al titular del derecho infringido entre los siguientes: beneficios obtenidos por inexistencia de infracción; beneficios obtenidos por el infractor; ganancias que hubiera recibido el propietario al amparo de un contrato de licencia. En este caso debe establecerse la cuantía, y si no pudiera determinarse, deberían los miembros de la autoridad administrativa o judicial que dirime el conflicto establecer el monto de la cuantía. 7. una amplia legitimación, tanto activa como pasiva425. ASIPI: Fair Trade: A Balance of Intellectual Property, Competition and Other Rights, parte vii.1: op. cit., p. 15.

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A nuestro entender, la legitimación debe ser amplia con el fin de que una acción por competencia desleal pueda intentarse por organizaciones profesionales o económicas

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8. un término de prescripción que diferencie el momento desde el cual se realizó el acto desleal, se tuvo conocimiento de él y se pudo ejercitar la acción. Desde el punto de vista procesal dicha Ley debiera instaurar: 1. en vía administrativa la existencia de un Jurado de Auto­ control426 como órgano administrativo, que aunque independiente de la OCPI, podría sesionar en su sede, compuesto por miembros, en número de tres, de forma tal que se pueda conjugar la experiencia, y que sus decisiones sean ejecutables por las partes en siete (7) días contados desde su pronunciamiento, con un procedimiento que permita la acumulación de varias demandas contra el mismo titular, cuando el acto desleal involucre varias modalidades de la propiedad industrial, obligándose al demandante al pago de las tasas iniciales a fin de evitar lesionar derechos de terceros producto del proceso. 2. la posibilidad de ir a la vía judicial, en el caso de la resolución dictada por este Jurado de autocontrol, al foro administrativo en proceso administrativo como corresponde. Igualmente debe plasmarse la posibilidad de establecer acción por la vía penal, que comprenda una sanción siempre y cuando esté tipificado el delito en el Código Penal. 3. la posibilidad de practicar actos preparatorios y medidas cautelares. Aunque no desdeñamos la efectividad de la represión cuyo objeto social las autorice a defender los intereses económicos de sus miembros y también por organizaciones que puedan surgir con posterioridad en el país a partir de una regulación de la protección al consumidor y que tengan como objeto la protección al consumidor, sean estas de rango municipal, provincial o nacional. Esta ha sido la experiencia en países que cuentan con una represión eficaz de la competencia desleal como Suiza. Sobre esto, Vid. Dessemontet, François: "Le contrôle judiciaire des conditions générales", trabajo presentado en "La nouvelle..." p. 83. 426

Este tipo de instancia existe en España y a ella se someten entre otros, casos

de supuesta publicidad desleal. Algo parecido tiene lugar en Perú, México y Brasil.

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por responsabilidad civil extracontractual427 en vía civil, evidentemente esta propuesta es más efectiva si se tramita por la vía económica, tratándose del tema en cuestión. En cuanto al Jurado de Autocontrol que proponemos, tampoco encuentra sustento legal de acuerdo a las regulaciones sustantivas y procesales vigentes, por lo cual bien pudiera ser instrumentado mediante la regulación de la Ley Especial represora de la competencia desleal que proponemos. Siguiendo a todo lo anterior, aunque la protección contra la competencia desleal en el mercado cubano sería más eficaz mediante una Ley de Represión de la Competencia Desleal, somos conscientes que estas leyes suelen tener su origen y evolución en un sistema económico de libre competencia. Sin embargo, sea cual fuere el sistema económico en el cual tuviera su basamento, el objeto del legislador no cambia, pues siempre se buscarán el orden y el control de los actos en el mercado. Tocaría al legislador acogerse al sistema que más se avenga con la situación actual, pensando por supuesto en el aumento de las relaciones de mercado en el territorio cubano, tomando experiencia de los países con este tipo de regulación para conjugarla con las condiciones propias de nuestro contexto económico socialista. Sería también muy eficaz, a nuestro juicio, el uso de vías heterocompositivas y auto-compositivas428 de solución de conflictos, alter Esta vía no es utilizada por los juristas cubanos en relación con los actos de competencia desleal, pues esta institución tampoco encuentra definición en texto legal alguno vigente en nuestro país ni ha sido desarrollada en la jurisprudencia como en otros países, por ejemplo Francia.

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Las vías de solución de conflictos heterocompositivas requieren la intervención de un tercero que conozca y resuelva el litigio, cuya decisión resulte obligatoria o vinculante para las partes, por ejemplo: el arbitraje, el tribunal judicial. Los mecanismos autocompositivos son aquellos en los cuales un tercero puede ayudar a las partes en la comunicación y la negociación del asunto en conflicto pero no decide ni resuelve el caso en ningún supuesto. La conciliación y la mediación son ejemplos de mecanismos autocompositivos.

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nativas a la judicial, y que están poco desarrolladas en nuestro país, como por ejemplo: arbitraje429 conciliación o mediación430. Es importante para esta materia contar con un sistema de solución de conflictos que abarque todas las vías posibles de solución de los conflictos de competencia desleal, con el fin de que pueda el solicitante de la acción escoger la vía que más le acomode teniendo en cuenta la imposibilidad de lograr una unidad de jurisdicción para esta materia, pues la competencia desleal puede incidir lo mismo en la esfera civil, por ejemplo en la protección al consumidor, que en la El arbitraje es un procedimiento consensual, heterocompositivo, al cual se someten las partes siempre que haya un acuerdo de sometimiento, es decir, que haya acuerdo y donde participan uno o varios árbitros cuya decisión es de obligatorio cumplimiento para las partes. El arbitraje es un procedimiento confidencial y neutral que tiene como ventajas la aplicación de la ley que determinen las partes y la inmediatez en relación con un proceso judicial. El arbitraje puede incluir un intercambio de memorias escritas, incluyendo testigos y peritos que permitan escuchar argumentos orales y se trata de un procedimiento menos formal que un litigio, pero comparte algunos de los elementos de un procedimiento en la corte. Actualmente funcionan los servicios de arbitraje y mediación en la solución de litigios a través de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional adscripta a la Cámara de Comercio de la República de Cuba, a cuyo sometimiento no pueden integrarse litigios entre dos empresas cubanas.

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La mediación es una vía auto-compositiva, que consiste en una extensión de las negociaciones directas entre las partes en una controversia, en la que una tercera parte neutral actúa como intermediario para facilitar la comunicación entre las partes, y en definitiva, las negociaciones, y ayudar a encontrar una solución que sea satisfactoria para ambas partes. En la mediación no hay obligatoriedad en relación con el proceso para las partes, por lo que puede ser abandonado en cualquier momento; tampoco puede el mediador imponer una decisión a estas. Es importante reseñar que la mediación se basa en la buena fe de ambas partes. No olvidar que en los actos de competencia desleal generalmente estamos en presencia de un acto contrario a la buena fe en la concurrencia, lo que puede limitar la eficacia de este mecanismo de solución de conflictos si la parte infractora no modifica su posición original. Por otra parte, como se trata de una intervención para negociar, no existe legislación aplicable. Sin embargo, cualquier acuerdo a que arriben las partes debe ser formalizado en contrato para que tenga validez legal, siendo confidencial el proceso en todo momento. La mediación es un proceso efectivo cuando las partes están interesadas en preservar o desarrollar sus relaciones y resolver el asunto de forma privada. Más información sobre este tipo de procedimiento puede encontrarse en http://arbiter.wipo.int.

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esfera económica por las relaciones contractuales y extracontractuales, por cuanto no siempre tiene que existir un contrato previo que sustente las relaciones entre las partes en conflicto, como sucede por ejemplo en un acto de confusión de marcas. La implementación de estas soluciones tendría como ventaja la aplicación territorial de las normas de forma uniforme, con un procedimiento rápido, eficaz, confidencial y de bajos costos, buscando siempre el equilibrio entre las ventajas del uso del sistema judicial vigente y de un sistema flexible que con inmediatez dicte una sentencia que contrarreste los efectos de la infracción. De todo lo anteriormente expuesto, queda claro que no existe uniformidad en la regulación de esta institución a escala internacional. Las formas más usuales son mediante ley especial, en las normativas de propiedad industrial, en las leyes de protección al consumidor, en las leyes de publicidad y de forma supletoria, mediante la responsabilidad extracontractual regulada en los códigos civiles y excepcio­ nalmente, en los códigos de comercio. Es evidente que existen diferentes procedimientos a escala internacional para garantizar la represión de la competencia desleal. Las formas más comunes son: procedimientos especiales definidos en las propias leyes especiales de competencia desleal; procedimiento civil; procedimiento administrativo; procedimiento laboral y sanciones por la vía judicial penal. Existe además una tendencia actual a la protección mediante la tecnología electrónica. Además de las vías admi­nistrativa y judicial, se utilizan vías alternativas como el arbitraje, la conciliación y la mediación.

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Actos contra titulares de derechos de propiedad industrial de origen cubano

En los últimos años las empresas cubanas han ampliado su proyección internacional de forma tal que su actividad comercial en el exterior ha adquirido valores significativamente mayores. Esta internacionalización de las producciones y los servicios cubanos ha hecho posible el aumento del prestigio de las marcas cubanas, que lamentablemente no siempre van acompañadas de protección eficaz, unas veces debido a la ausencia de una estrategia de la cartera de propiedad industrial por desconocimiento de los directivos de las empresas, otras por la falta de recursos disponibles para tal fin. Lo cierto es que algunos productos cubanos han adquirido notoriedad en el mercado extranjero, lo cual ha propiciado la configuración de actos de competencia desleal contra titulares de productos y servicios de origen cubano. Por ese motivo se ha hecho un estudio exhaustivo de los expedientes de infracción de derechos de marcas y de posibles violaciones a normas internas de los Estados en que se han producido dichas infracciones, fundamentalmente para productos de importancia económica para nuestro país, notorios además, como las bebidas alcohólicas431. Es importante señalar que no siempre se tipifica una infracción de derechos exclusivos, pues en muchos casos no está involucrada Múltiples son los litigios en el extranjero en materia marcaria que involucran a titulares de productos de origen cubano relacionados en la clase 33 internacional.

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una marca cubana registrada en ese país, pero sí la referencia a Cuba como indicación de origen. Y es precisamente el hecho de la mención a Cuba lo que determina que en la mayoría de los casos planteados se configure la competencia desleal, tratándose de una conducta que tipifica un acto de confusión y un acto de engaño, para los consumidores de cada país en los que se configura el acto. Así tenemos el caso “Morro Beer” en Inglaterra en el año 2000, que trataba de una cerveza en cuya etiqueta aparecía la denominación Morro con referencia a La Habana, capital de Cuba y las denominaciones: “a taste of Cuba” y “not for sale in USA”. En la publicidad de la marca aparecía la bandera cubana e imágenes de trovadores cubanos y fue anunciada en el Oxford Mail como “the bigger mark of Cuban Beer”. A su vez, esta cerveza que no era producida en Cuba estaba siendo comercializada y promocionada por una empresa cuya denominación social hacía referencia a Cuba; por tanto existía además una falsa indicación de origen y procedencia de los productos. Se adjunta ANEXO No. 1 contentivo de la publicidad de la cerveza Morro432. Nótese en el anexo que el hecho de la denominación de la marca no constituía problema per se toda vez que Morro como significado no hace referencia expresa al Morro de La Habana o al de Santiago de Cuba, pues existen muchos Morros en el mundo. El hecho infractor consistía en la referencia al origen Cuba de la denominación social de la empresa que la utilizaba, no siendo sin embargo de origen cubano los productos que vendía y las referencias que aparecían en la publicidad de la cerveza, no existiendo tampoco licencia otorgada por ninguna empresa cubana a favor de la empresa inglesa involucrada en la infracción. La referencia a la bandera cubana y el slogan asociado constituyen un acto de engaño al consumidor, que trae consigo un acto de confusión y son objeto de acción por la Ley de Comercio, pudiendo tramitarse por la vía criminal. Como hemos analizado en el primer capítulo de este estudio, no existe en Inglaterra un derecho legal para prevenir la Competencia Desleal, empero, existe el derecho del Common Law para prevenir la distorsión de los productos o servicios de un comerciante en relación con otro, lo cual se conoce como passing-off. En estos casos se estila enviar una carta para el cese y desistimiento por parte del infractor de la comercialización, con la certeza de que no existen vínculos comerciales entre dicha empresa y una empresa cubana que pudieran ocasionar que una acción posterior constituyese una violación de contrato o perjudicar una negociación.

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Era entonces necesario identificar si la acción contra el infractor sería establecida al amparo de las Normas de Conducta de Comercio (Trading Standards) o mediante la Corte, y a tal efecto otros servicios que se debían contratar para asegurar el éxito del caso, como por ejemplo los servicios de un investigador privado. Nótese que la cerveza Morro era vendida como una cerveza cubana, lo cual podía tenerse como prueba al momento de ejercitar alguna acción por passing off. Otro caso también con referencia al origen Cuba lo fue “Cuba Products” en Alemania en el año 2000, que trataba de una empresa con denominación social “Cuba Products” que comercializaba productos de origen cubano y otros a los cuales también se les ponía la indicación de la empresa, sin ser cubanos. Entre los productos que se comercializaban se encontraban las marcas: Guamá, Taoro, Conchita y Hemingway. Evidentemente, el uso de la denominación social “Cuba Products” puede ser permitido al amparo de cualquier legislación si realmente vende productos cubanos; sin embargo, con la comercialización de los productos que no lo son se configuraría un uso desleal y engañoso de dicha denominación, reprimible por la Ley de Competencia Desleal (UCA) de Alemania. Sin embargo, para establecer una acción (injunction claim433) se requiere de seguridad en cuanto al domicilio efectivo y real de dicha empresa en territorio alemán y de cuáles productos comercializa sin verdadero origen cubano, lista de precios y publicidad de los mismos, y evidencias de “distintividad” adquirida o secondary meaning434 de dichos productos435. Traducible al español como Interdicto, prohibición a que se haga algo. Tomado de Williams, Judith: Inglés y Léxico de Marcas, IV Magíster Universitario en Marcas, Diseños, Patentes y Derechos de Autor.

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Distintividad adquirida o secondary meaning significa que un signo no apto para el registro, adquiere distintividad y puede entonces ser registrado, debido al uso continuado en el comercio y al conocimiento del mismo por el público en general.

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Esta información puede ser obtenida a través de una investigación de los agentes del caso o un investigador contratado; sin embargo en la búsqueda de los detalles de la

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En este caso se envió una carta de advertencia a la empresa infractora, informando que se adoptarían acciones legales si la empresa comercializaba productos que no fueran de origen cubano. El caso fue concluido exitosamente, toda vez que el despacho de abogados en Cuba que asumió el litigio adquiría la responsabilidad de ejercer cualquier acción a nombre propio en el territorio de Alemania a fin de que no se viera entorpecida ninguna futura acción comercial de esa compañía alemana con alguna empresa o entidad estatal cubana con las cuales tenía negocios. Otro caso de igual objeto lo constituyó “Vodka Revolucionario” en el año 1999, referido a la comercialización de bebidas en el mercado de Dinamarca usando origen Cuba sin que lo fuera especialmente de los productos Cuba Caramel y Cuba Apricot. En el caso de Cuba Caramel se trataba de un vodka con las indicaciones: “The Revolutionary Vodka” y “Teaser Cuba Caramel is the taste of adventure and atmosphere, which leads your thoughts upon palm trees, salsa and deep blue oceans”. En la publicidad de este vodka aparecían también la imagen del Che y la bandera cubana. Se adjunta en ANEXO No. 2 foto de cómo era comercializado el vodka Cuba Caramel436. La empresa que comercializaba estos productos en Dinamarca con referencia a Cuba no los obtenía de ninguna empresa cubana, lo cual constituye una falsa indicación de procedencia que, al amparo de la legislación danesa es considerado como un delito, lo que permite establecer las acciones al amparo de la Asociación de Consumidores y además un proceso ante la Corte Suprema. compañía el número de fax que se tenía de dicha compañía resultó ser un teléfono privado, sin que la empresa infractora estuviera registrada en el directorio telefónico. Era también estrictamente necesario conocer si esa empresa había realizado importaciones según contrato con alguna empresa exportadora cubana, lo cual podría conocerse por las estadísticas de las exportaciones cubanas. La publicidad que hacía referencia a los productos cubanos, especialmente a las bebidas alcohólicas, decía: “Try a Cuba Cacao”, “Cuba Cola”, “Cuba Coffee”, “The Teaser program is based on original sweets/candies and the finest genuine vodka” y “The No. 1 Caramel Vodka in the world”.

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El uso de los nombres geográficos es regulado por la Ley de Comercio danesa, la que obliga a que no exista error, engaño o defecto en relación con el origen geográfico de las especificaciones usadas en el suministro y comercialización437. En este caso el escrito contra el infractor fue enviado a la Corte Comercial y Marítima conjuntamente con el pago de los derechos, ante cuya acción los representantes legales del infractor llegaron a un acuerdo de eliminar de la publicidad la imagen del Che y la bandera cubana. Luego de esta negociación fueron eliminados de la etiqueta y la publicidad los elementos que a nuestro entender constituían actos de competencia desleal. Para continuar el proceso en la Corte la empresa cubana debía suministrar los fondos, por lo que el tema económico imponía retirar la demanda a pesar del éxito en las negociaciones. No obstante, por este pleito la empresa cubana tuvo que incurrir en numerosos gastos. Otro caso con igual objeto fue el de “Havana Café de Cuba” en la Unión Europea en el año 2003. Se trató de una solicitud presentada ante la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI)438 por una persona natural residente en Italia que consistía en las denominaciones “Havana Café de Cuba” y como di­seño, un triángulo con la Isla de Cuba y un grano de café, tal como se pone de manifiesto en el ANEXO No. 3 para amparar productos en la clase 30 internacional439 y servicios en la clase 43 internacional440. Por tanto, al amparo de la legislación en Dinamarca, una carta solicitando al infractor el cese y desistimiento de la comercialización es posible. No obstante, teniendo en cuenta el uso de la denominación Cuba en productos que no son cubanos, dos posibilidades tenía nuestra empresa cubana: una acción en proceso sumario ante la Corte para paralizar inmediatamente la comercialización de productos bajo el origen Cuba y una segunda que no impedía al infractor continuar comercializando el producto con una duración de hasta un año pero más económica que la primera mencionada. Nótese que estos costos no incluyen los honorarios del agente o abogado ni el pago de la provisión de fondos.

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OAMI: Oficina de Armonización del Mercado Interior, de la Unión Europa, con sede en Alicante, España, donde se registran las marcas y diseños comunitarios.

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Como productos se detallaban: “Café de procedencia cubana y bebidas a base de café de proveniencia cubana”.

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Como servicios se detallaban: “Servicios de bar y restaurantes”.

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De acuerdo al procedimiento ante la OAMI, existía la posibilidad de presentar oposiciones sobre la base de la denominación de origen “Cuba” y “Habana”, y no de presentar observaciones de terceros sobre la base de una falsa indicación de procedencia, pues se aclaraba en la solicitud que los productos eran cubanos441. El registro fue concedido el 29 de febrero de 2008 y estará vigente hasta el 4 de noviembre de 2012, fecha en que su titular puede renovar dicho registro. Otros casos no involucraban específicamente la indicación a Cuba con denominaciones como “Cuba”, “Habana” o cualquiera otra que constituyera una falsa indicación de procedencia que provocara engaño y confusión en el consumidor. Sin embargo, en las solicitudes se hacía referencia, bien en la denominación, bien en el diseño, a perso­ nalidades vinculadas al proceso revolucionario en Cuba y que evidentemente son símbolos de lucha, liderazgo y de innegable vínculo con Cuba. Estos han sido los casos de referencia al Che Guevara, Fidel Castro y José Martí. Vale aclarar que en todas las legislaciones de signos distintivos aparece como prohibición absoluta al registro de marcas aquellas que sean nombres de personalidades sin la autorización de estas o de sus herederos, si estuvieran fallecidas. A continuación algunos de estos casos. El caso “Che” ha sido de los más diversificados territorialmente, pues la infracción se ha manifestado en Inglaterra, Panamá, Paraguay y Francia en los períodos de 1995 a la actualidad. En Londres se lanzó la cerveza marca “Che y diseño” con la imagen del Comandante Ernesto Guevara utilizando la fotografía del artista cubano Korda, haciéndose referencia en el producto a ingredientes de origen cubano. 441

Por parte de la OAMI la presentación de oposiciones sobre la base de las denominaciones de origen exige la existencia de comercialización de los productos, y que dicha denominación de origen esté protegida por el Arreglo de Lisboa para el Registro Internacional de Denominaciones de Origen, las cuales se registran a nombre de una entidad y no sobre la base de acuerdos bilaterales. Por no existir registro de denominaciones de origen a nombre de las empresas cubanas para tales productos, se presentó solamente para tabaco.

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Ante tales hechos era posible establecer acción por los herederos del Che Guevara en cuanto al uso de su nombre e imagen y por Korda en cuanto a la violación de derechos de autor; por lo tanto, el hecho de la indicación de ingredientes de origen cubano era el único elemento para que se pudiera establecer la acción por parte de alguna empresa cubana cuyos productos se vieran involucrados por existencia de engaño al consumidor. Debido a que no prosperaron las negociaciones entre la empresa cubana y la empresa inglesa fue interpuesta demanda judicial, incurriendo en los gastos propios de esta gestión y sin que se lograra obtener una decisión favorable. Sin embargo, con independencia de la acción a establecer desde el punto de vista de propiedad industrial, una búsqueda de interferencia era necesaria para conocer las solicitudes o registros de marcas contra los cuales se establecería alguna acción442. En otros países se han presentado solicitudes en relación con marcas Che; sin embargo, lo genérico del tema ha hecho que no presentemos ninguna acción legal443. De igual forma, en varias ocasiones hemos recibido consultas sobre el posible uso de la imagen del Che Guevara en determinados productos como en el caso de “El Che Vive” del año 2002, una bebida energizante, que reivindicaba los colores azul, rojo y blanco, tal como aparece en el ANEXO No. 4. Se trataba de una empresa austriaca con intenciones de obtener el registro para el territorio cubano. Asimismo, el Bufete Lex, S.A. ha sido notificado mediante sus corres­ponsales (agentes oficiales) en el extranjero en varias ocasiones sobre la presentación de diferentes solicitudes con referencia al Che Al momento del proceso, el costo de la búsqueda de una denominación era de 100 libras esterlinas y de un diseño 180 libras esterlinas y 50 libras esterlinas por cada clase adicional.

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La connotación de la denominación “che” es usual en Argentina para dirigirse a un amigo, por lo cual, para establecer una demanda por este concepto, la marca, a nuestro juicio, debe comprender referencia expresa al Comandante Ernesto Guevara, bien desde el punto de vista del nombre o de su imagen.

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Guevara en diferentes territorios444. En ninguno de los casos se nos notificó posteriormente la concesión del registro, por lo cual inferimos que las solicitudes fueron denegadas de oficio al amparo de las prohibiciones absolutas al registro de marca establecidas en las legislaciones internas de propiedad industrial. No obstante, la imagen del Che es utilizada no solo en souvenirs extranjeros, como por ejemplo relojes Swatch, discos del grupo de rockrap GenXcool y en la promoción del vodka Smirnoff, sino también en souvenirs cubanos como pullovers, gorras, llaveros, entre otros, lo cual consideramos que no es correcto e incluso desfavorable en futuras acciones de defensa, tanto en Cuba como en el extranjero. En relación con el caso “Fidel Castro” se han producido solicitudes por todas las vías posibles para registrar marcas en materia de propiedad industrial. Es decir, por las vías nacional, internacional445 y comunitaria446 durante los años 1996 en adelante. En vía nacional estas solicitudes fueron presentadas en Alemania447 y España448. Asimismo, En el caso de Panamá, una empresa panameña solicitó en 1995 el registro de la marca “Che” y “Che Guevara”, ambas para productos de higiene; condones o preservativos; cervezas; cigarros, tabacos y artículos para fumadores. En Paraguay, la solicitud fue presentada en 1998 por una persona natural para amparar productos de ropa, calzado y sombrería.

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Por la vía del Registro Internacional fue presentada en 1997 por una persona jurídica la solicitud de registro de marca “FIDEL CASTRO” para amparar bebidas de todo tipo y servicios de restaurante en diferentes países como: Austria, Benelux, Bielorrusia, Suiza, República Checa, España, Francia, Hungría, Polonia, Rusia, Eslovenia, Eslovaquia, Ucrania y Suecia.

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Fue solicitada por una persona natural la marca “CASTRO” por la vía comunitaria (con efecto en toda la Unión Europea) para amparar cosméticos, bebidas alcohólicas y tabaco.

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En Alemania fue solicitada en 1996 por una persona natural la solicitud de registro de marca “CASTRO” para amparar variados productos, entre ellos, higiénicos, bebidas alcohólicas y tabaco. También en el año 1998 fue presentada la solicitud de registro de marca “FIDEL CASTRO” por otra persona natural para amparar productos de higiene, café, cerveza y tabacos.

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En España fue solicitado en el año 1998 el registro de la marca “COMANDANTE FIDEL” a nombre de una persona jurídica española para proteger productos en la clase 33 internacional, a saber bebidas alcohólicas.

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se han publicitado en el extranjero marcas con referencia a Cuba con la imagen del Comandante en Jefe Fidel Castro. A inicios de 2012 conocimos de la publicidad con la imagen en caricatura del Comandante en Jefe asociada a la marca Cubaney en Chile. Dicha publicidad, aunque no menciona el nombre, es una caricatura que vulnera el derecho a la imagen, con violación del código de ética publicitaria, al no existir consentimiento previo del Comandante en Jefe Fidel Castro. En todos los casos, al igual que con las solicitudes de registro de marcas Che, salta a la vista el tema de la legitimación para interponer los recursos, siendo además en todos los casos diferentes las acciones, pues hay que tener en cuenta la legislación de cada uno de los países involucrados. Aunque en buena técnica legal las acciones debieron haber sido interpuestas por el Comandante en Jefe o su apoderado, las acciones fueron establecidas por las empresas cubanas que comercializaban los productos involucrados en las solicitudes, teniendo a nuestro favor que todas las legislaciones de propiedad industrial prohíben el registro de marcas constitutivas de nombres de personalidades sin la autorización expresa de estos, lo cual sirvió para que las oficinas de registro sustentaran la denegación. Para los casos en que ya estaban concedidos los registros una oposición no es posible. Sin embargo, en las tramitaciones que se encontraban en estado de solicitud, fueron debidamente presentadas las oposiciones. En el caso específico de la marca comunitaria, en cuyo procedimiento es obligatoria la oposición, pues de oficio no se deniega un registro por motivo de prohibición, fue establecida la acción con una decisión favorable a la empresa cubana que llevó el trámite. Desde el año 1998 a la actualidad hemos conocido de varios intentos de registro de marcas con referencia a Fidel Castro y a Cuba, sobre todo para productos vinculados a nuestro país como el ron y el tabaco. En otros casos han existido casos de deslealtad vinculados a registros de marcas, o teniendo en cuenta relaciones contractuales de las 185

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empresas cubanas con empresas extranjeras. Así está el caso “Cubaexport y diseño” en Francia en el año 2001, en que se trataba de una doble infracción: por una parte un torrefactor que utilizaba en su empaque el nombre “Cubaexport y diseño”, y por otra parte, la comercialización de café bajo la marca Turquino por una empresa francesa sin ser café cubano y sin la debida autorización de Cubaexport, titular de la marca Turquino para el territorio francés. Las acciones que se podían establecer por estas infracciones al amparo de las leyes francesas eran diversas449, pero en cualquier caso el costo mínimo de cada acción implicaba un gran gasto para la empresa cubana, la que además tenía que pagar provisión de fondos por ser extranjera. Por su parte, en el caso “Cubaney” en Japón en el año 2002 se trataba de una empresa japonesa que importaba y comercializaba algunos productos, entre ellos el ron Cubaney, producido en la República Dominicana. Como se trataba de una falsa indicación de origen para los consumidores japoneses, pudiera haber sido posible establecer un proceso en la Corte, pero el tema jurisdiccional de la infracción podía hacer que las cortes japonesas se declararan incompetentes, toda vez que el acto de producción y etiquetado con referencia a Cuba tuvo lugar en la República Dominicana. Solamente era posible en Japón establecer una carta de advertencia al importador japonés. Es nuestro parecer Estos actos desleales de confusión y de engaño dirigidos a los consumidores podían ser reprimidos en Francia por varias vías: primeramente al amparo de la Ley de Marcas, una acción por infracción por el uso de la marca Turquino para café sin autorización de la empresa cubana, que contaba con un registro de la marca para el territorio francés. Esta acción podía basarse en la acción de infracción y en el carácter engañoso, toda vez que el producto no era cubano. Sin embargo, esta opción pudiera haber sido utilizada si la marca había sido comercializada por su titular en los últimos cinco años en territorio francés. Luego, sobre la base de la competencia desleal, también era posible establecer la acción sobre la base del Código Civil Francés (Código Civil Francés, Chapitre II “Des délits et des quasi-délits”, Artículo 1382, p. 886), alegando confusión en los consu­ midores en cuanto al origen de los productos; sobre la base de la Ley Penal, teniendo en cuenta la indicación falsa del origen de los productos, y por último por la vía civil, estableciendo medidas por infracción de derechos.

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que la carta de advertencia fue la mejor opción, pues el establecimiento de una acción legal ante las cortes de Japón hubiese supuesto pérdida de tiempo y dinero. Se adjunta ANEXO No. 5 contentivo de las fotos de la botella de ron marca Cubaney tal como estaba siendo comercializada, así como etiqueta, contraetiqueta y anillo que aparecen en la botella450. Existen además otros actos desleales en relación con marcas, pero se trata de actos concretos de usurpación de marcas cubanas que han sido registradas en el extranjero. Es el caso “Old Havana” en el Benelux (Bélgica, Holanda y Luxemburgo), España y la Unión Europea en el año 2000, para la clase 33 internacional, y se trataba del registro de la marca “Old Havana” por la empresa Compañía de Licores Internacionales, S.A. para el territorio del Benelux. Este registro fue concedido posteriormente a la existencia de un registro internacional con igual denominación a nombre de una empresa cubana, seis años más antiguo con efectos en el Benelux. Ambos para la misma clase de productos del nomenclador internacional de productos y servicios. Como se trataba de un registro de marca concedido, el espectro de acciones no era amplio451, y a pesar de Nótese que en la etiqueta aparecen varias indicaciones falsas de procedencia como la denominación de la marca Cubaney, indicaciones de Habana Vieja en cuya fotografía aparecen barcos en la bahía con la bandera cubana, siendo todas estas indicaciones objeto de actos de competencia desleal como aprovechamiento de la reputación ajena en la referencia a Cuba en relación con el competidor y actos de confusión y engaño en relación con los consumidores. Nótese además que el código de barra no tiene indicación 850 que corresponde a Cuba y no era producido en Cuba.

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Al tratarse de la marca a combatir de un registro concedido y no una solicitud, no era posible establecer oposiciones ni observaciones de terceros. Solo podía establecerse entonces la acción de cancelación por mala fe, pues el término establecido por Ley de 5 años para la solicitud de una caducidad por no uso aún no había trans­currido. Antes de presentar la acción de cancelación fue enviada por el agente al titular del registro de interferencia una carta solicitando el no uso y desistimiento del registro de marca, indicando el engaño a los consumidores en cuanto al origen de los productos. Dicha carta de advertencia nunca fue contestada por el infractor, por lo cual se debía proceder con una acción ante la Corte que consistiría solamente en prohibir el uso de

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haber incurrido la parte cubana en gastos, el proceso no se pudo continuar en los tribunales por lo costoso y complejo de las noti­ ficaciones. En relación con la marca Old Havana, han existido varias solicitudes fuera de Cuba para la clase 33 internacional452, principalmente ante la OAMI y ante la OEPM453, las cuales, de acuerdo al procedimiento de oposiciones en los países respectivos, hemos podido combatir por la existencia de un registro internacional Old Havana anterior, a nombre de una empresa cubana. Claro está que estas solicitudes presentadas por terceros tienen como fin el aprovechamiento de la reputación ajena, todo lo cual constituye un acto de competencia desleal que, al involucrar activos registrados, ha sido posible combatir sobre la base de la Ley de Propiedad Industrial, y aunque con decisiones favorables a nuestras empresas cubanas tienen el consiguiente gasto que entrañan estos procesos. En todos los casos se requería de disponibilidad para los pagos de las acciones tanto en vía administrativa como judicial, que generalmente implican altas sumas teniendo en cuenta la existencia de regulaciones especiales para extranjeros. Caso similar lo constituyó “Cubay” en España en los años 2002 y 2003, en que se trataba de tres solicitudes formuladas por diferentes personas, tanto naturales como jurídicas, para obtener el registro de la marca y el diseño. Este proceso efectuado con gran rapidez haría posible obtener el veredicto en 3 semanas; sin embargo, después de una decisión favorable en el mismo debía ser interpuesto un proceso de cancelación e indemnización de daños, el cual tenía una duración de aproximadamente hasta dos años. Sin embargo, era indispensable probar el uso de esta marca por la parte cubana en dicho territorio como evidencia de la necesidad de parar la infracción y eliminar el registro posterior, y para evitar una reconvención de caducidad por no uso. Por tanto, se instruyó al agente extranjero una búsqueda sobre la marca que se quería combatir, la cual arrojó que no se encontró el domicilio del titular de dicha marca para poder establecer las acciones. Esta clase comprende ron y bebidas alcohólicas de acuerdo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios establecida por el Arreglo de Niza, del cual Cuba forma parte.

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Oficina Española de Patentes y Marcas, con sede en Madrid, España.

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la marca denominativa Cubay para el territorio español454. Al amparo de la Ley de Marcas española era necesaria una oposición, toda vez que la OEPM no deniega de oficio ninguna solicitud por la existencia de una marca anterior que interfiera. Todo indica que las empresas cubanas titulares de registros de marcas en el extranjero deben contar con un presupuesto para procedimientos de este tipo. Otro caso fue “Cubanacán” en Francia en el año 2002, en que se trataba de la comercialización del ron marca Cubanacán y diseño con referencia a Cuba y un diseño donde aparece la bandera cubana455. En la contra etiqueta aparecía claramente que el producto era producido en la República Dominicana, todo lo cual se observa en el ANEXO No. 6. Este caso no pudo ser presentado en la Corte de París por lo costoso del procedimiento. Sin embargo, las posibilidades de éxito eran muy buenas, pues la sala que generalmente lleva estos casos es muy celosa en la protección de las indicaciones geográficas. De igual forma se suscitó el caso “Mulata y diseño” en Italia en el año 2003. En este caso hubo una usurpación del registro de marca para amparar diversos productos, entre ellos bebidas alcohólicas en la clase 33 internacional, pero el diseño era diferente456. En este caso se negoció con el solicitante de la marca infractora para llegar a un acuerdo. Dentro de la usurpación también hemos encontrado algo que denominamos “piratería conjunta”, que fue el caso de “Marcas Cubanas en Estados Unidos”. Siguiendo la línea del estudio de casos, estas solicitudes fueron presentadas con el mismo objetivo que las solicitudes Old Havana y en todas han sido presentadas las oposiciones sobre la base del registro comunitario Cubay con que cuenta una empresa cubana.

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La referencia a las posibles acciones fueron tratadas en el caso Cubaexport y diseño, y en este caso, la parte cubana contaba con el registro internacional de marca Cubanacán con efecto en Francia; sin embargo, este registro internacional se encontraba a nombre de un titular diferente a quien ejercería las acciones legales.

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Al amparo de la legislación italiana, una oposición al momento de la publicación es posible, así como una cancelación parcial en cuanto a los productos de la clase 33 sobre la base de la marca denominativa Mulata registrada por una empresa cubana para el territorio italiano.

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En el año 1994 fueron presentadas en Estados Unidos por una persona natural las solicitudes de registro de las marcas: Cuba, Arechabala, Caney, Habanera, Habano, La Habana, Cubano, Cubana, Varadero, Habanero, Cubanita, Cubanito, Cubita, Havana Bay y de los lemas: The Taste of Cuba y The Taste of Havana. Lo que procedía era una oposición a cada una de las solicitudes ante el Trademark Trial and Appeals Board (TTAB), cuerpo administrativo con procedimiento similar al de un litigio civil en la Corte Federal de los Estados Unidos, para lo cual se requería de determinado presupuesto para cada una de las marcas. Sin embargo, al amparo de la legislación se presumía la denegación de aquellas marcas que constituían una falsa indicación de origen, tal como posteriormente se confirmó en los expedientes. Existe actualmente una moda de solicitar protección de registros de marcas en la Unión Europea, todos con referencia a Cuba. Así encontramos varios casos notificados como son: • Solicitud de registro en Italia de la marca “Antiguo Taller de La Habana” para amparar productos y servicios en las clases 03, 09, 14, 18, 25, 34 y 43. Al no existir procedimiento de oposición, tal como ocurre en Francia, Andorra y el Benelux, se requiere un procedimiento judicial mediante proceso administrativo con su correspondiente costo. Una solución preliminar puede ser una carta de advertencia. • Solicitud de la marca comunitaria “Cuba Vieja” para amparar productos y servicios en las clases 30, 33 y 39. Según el procedimiento ante la OAMI, en estado de solicitud, puede presentarse una oposición; de lo contrario debe establecerse un proceso de nulidad. • Solicitud de la marca comunitaria “Cuba Libre” para amparar servicios en las clases 41, 42, 43 y 44 e idéntica denominación para amparar productos en las clases 09 y 16 por diferentes solicitantes. Como se puede observar, no existe un rasero a partir del cual podamos definir acciones y costos para cada proceso, pues cada uno tiene 190

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sus particularidades, existiendo solamente un denominador común: el fin de atraer clientela por medios engañosos, y para el caso de Cuba, tienen lugar en su inmensa mayoría con productos de reconocido prestigio como es el ron cubano. Por último traemos como ejemplo el caso “Matusalem.com”, referido a un conflicto nombre de dominio-marca. La empresa Ron Matusalem & Matusa of Florida, Inc. con domicilio en 1205 SW 37th Avenue, Third Floor, Miami, FL 33135, Estados Unidos de América, representada por Holland & Knight Llc, con domicilio en Chicago, Illinois, Estados Unidos de América, presentó como demandante un procedimiento en el Centro de Mediación y Arbitraje de la OMPI con fecha 16 de octubre de 2002, de acuerdo con la Política Uniforme de Solución de Controversias en materia de nombres de dominio de ICANN457, las Reglas de Política Uniforme de Solución de Controversias en materia de nombres de dominio y las Reglas Suplementarias de la OMPI, contra la Corporación Cuba Ron, S.A. con domicilio en Calle 200, No. 1708 entre 16 y 19, Atabey, Playa, Ciudad de La Habana, Cuba, que actuó como demandada, representada en este proceso por el Bufete Lex, S.A. Agentes de Propiedad Industrial, con domicilio en La Habana, Cuba, el cual fue notificado en octubre 23, 2002. La demanda tenía como objeto “recuperar” por parte del demandante 11 nombres de dominio458 registrados por la Corporación Cuba Ron, S.A. y el litigio se basó en Internet Corporation for Assigned Names and Numbers.

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MATUSALEMRUM.COM MATUSALEMRUM.NET RONMATUSALEM.COM RONMATUSALEM.NET RONMATUSALEM.BIZ RONERA-MATUSALEM.NET RONERA-MATUSALEM.COM RON-MATUSALEM.NET RON-MATUSALEM.COM RONERAMATUSALEM.COM RONERAMATUSALEM.NET

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diferentes consideraciones459. En el procedimiento se hizo uso de informes suplementarios por ambas partes, previa aceptación del pane­ lista. La decisión del panel460 denegó la solicitud del demandante de que fueran transferidos los nombres de dominio a su nombre, toda vez que este no probó la existencia de la falta de un derecho legítimo o interés en el nombre de dominio por parte del demandado. No hubo pronunciamiento sobre la existencia de secuestro invertido de nombre de dominio. Todos los casos tienen algo en común y es la deslealtad en el aprovechamiento de la reputación ajena en relación con los productos de origen cubano, pero en algunas ocasiones esta deslealtad ha tenido lugar por no tomarse las acciones necesarias por parte de las empresas cubanas, como por ejemplo la verificación de los activos intangibles involucrados en el negocio. No obstante, somos del criterio de que, en la medida en que seamos capaces de reprimir estos actos en nuestro territorio, obtendremos facilidades en el uso de procedimientos fuera de Cuba al amparo del principio de trato nacional. 459

El demandante sustentó –entre otros hechos– su demanda en el hecho de que los nombres de dominios registrados por el demandado son idénticos o desconcertadamente similares a las marcas del demandante registradas en Estados Unidos y a su producto que corresponde al Ron Matusalem, siendo el demandado competencia del demandante. Asimismo, alega la notoriedad de la marca y la comercialización de la misma en Cuba por la familia Ron Álvarez Camp, S.A. la cual poco después de enero de 1959 se estableció en Estados Unidos y que el demandado, al constituir un competidor directo, efectuó los registros de los nombres de dominio de mala fe, aportando las pruebas que a derecho estimaban pertinentes. Por su parte, el demandado basó su defensa en el hecho de la nacionalización de la empresa Ron Alvarez Camp, S.A., y como consecuencia de dicho acto soberano de Estado, la obtención y posterior traspaso a su nombre de las marcas Matusa y Matusalem en Cuba, con la existencia de registros prioritarios; las gestiones para la obtención de la titularidad de la marca Matusalem en el extranjero; la preparación para el uso de todos sus nombres de dominio; el uso de la marca; la ausencia de mala fe por parte del demandado y el secuestro invertido de nombre de dominio; la mala fe por parte del demandante que intentó apropiarse del nombre de dominio MATUSALEMRUM.com alegando que tenían un acuerdo con el demandado y la ausencia de evidencia de sucesión del demandante con relación al antiguo titular Ron Álvarez Camp, S.A.

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Caso No. D2002-0962. OMPI.

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Los casos trabajados y consultados son actos de competencia desleal asociados, en su gran mayoría, con títulos de propiedad industrial, y ello también ha tenido lugar en relación con los intangibles cubanos. No obstante, pueden existir otros actos desleales no asociados con la propiedad industrial.

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Decreto Ley No. 187 de 1998, Sobre el sistema de perfeccionamiento empresarial, Publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria No. 45 de 25 de agosto de 1998. Anexo al Decreto Ley 187: Bases generales del perfeccionamiento empresarial. Publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de 14 de septiembre de 1998. Decreto Ley No. 191 de 1999, De los tratados internacionales. Publi­ cado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de 12 de marzo de 1999. Decreto Ley No. 203 de 2000, De marcas y otros signos distintivos. Publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 3, de 2 de mayo del 2000. Decreto Ley No. 223 de 2002, De la jurisdicción y competencia de las salas de lo económico de los tribunales populares. Publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de 16 de agosto del 2001, año XCIX, No. 10. Decreto Ley No. 228 de 2002, Indicaciones de procedencia. Publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria de 22 de febrero del 2002, año C, No. 11. Decreto Ley No. 241 de 26 de septiembre de 2006, modificativo de la Ley No. 7/77 De Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral”. Publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de 27 de septiembre de 2006, año CIV, No. 33, p. 325. Decreto Ley 252 sobre la continuidad y el fortalecimiento del sistema de dirección y gestión empresarial cubana de 7 de agosto de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de 17 de agosto de 2007, No. 41. Decreto Ley 290 De las invenciones y dibujos y modelos industriales de 20 de noviembre del 2011, publicado en Gaceta Oficial Ordi­naria de 1 de febrero de 2012, año CX, No. 2, p. 9. Corregido en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 24 de 16 de abril de 2012, año CX, p. 99. Decreto Ley 291 de protección de las variedades vegetales de 20 de noviembre del 2011, publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria de 1 de febrero de 2012, año CX, No. 2, p. 27. Decreto Ley 292 de los esquemas de trazado de circuitos integrados de 20 de noviembre de 2012, publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria de 1 de febrero de 2012, año CX, No. 2, p. 36. 217

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Decreto Ley 305 De las cooperativas no agropecuarias, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 53 de 11 de diciembre de 2012, año CX, p. 249. Decreto Ley 306 Del régimen especial de seguridad social de los socios de las cooperativas no agropecuarias, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 53 de 11 de diciembre de 2012, año CX, p. 254. Decreto Ley 309 Reglamento de las cooperativas no agropecuarias de primer grado, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 53 de 11 de diciembre de 2012, año CX, p. 260. Decreto No. 106 de 1982. Publicado en la Gaceta Oficial Extraor­ dinaria No. 48 de 22 de octubre de 1982. Decreto No. 184 de 1993 Sobre la creación del Registro Central Comercial. Publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria No.11 de 20 de agosto de 1993. Decreto No. 191 de 1994, Sobre el Mercado Agropecuario. Publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 11 de 20 de septiembre de 1994. Decreto No. 192 de 1994, Sobre el mercado de bienes industriales y artesanales. Publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria No.12 de 21 de octubre de 1994. Decreto No. 206 de 1996, Registro Nacional de Sucursales y Agentes de Sociedades Mercantiles Extranjeras. Publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria No.17 de 24 de julio de 1996. Decreto No. 281, Reglamento para la consolidación e implantación del sistema de dirección y gestión empresarial, de 7 de agosto de 2007, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 41 de 17 de agosto de 2007. Resolución Conjunta MINAGRI y MINCIN de 1994, Reglamento para la concurrencia al mercado agropecuario. Publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria no.11 de 20 de septiembre de 1994. Resolución Conjunta MINCIN y MINIL de 1994, Reglamento para la concurrencia al mercado de bienes industriales y artesanales. Publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No.12 de 21 de octubre de 1994. 218

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Resolución Conjunta MTSS y MFP No. 1 de 1996, Reglamento sobre el ejercicio del trabajo por cuenta propia. Publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria No. 16 de 21 de mayo de 1996. Resolución Conjunta No. 4/97 del MFP-MINCEX que contiene los conceptos fundamentales para identificar si una mercancía puede considerarse producto cubano. No está publicada en Gaceta. Resolución No. v. 134/97 del MFP, de fecha 30 de junio del 1997, relativa a la fijación de precios minoristas. No está publicada en Gaceta. Resolución No. 224/1997 del MFP de 30 de diciembre de 1997, modificativa de la Resolución 134/97. No está publicada en Gaceta. Resolución Conjunta MTSS y MFP No.1 de 1998, modificativa del Reglamento sobre el ejercicio del trabajo por cuenta propia. Publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria No. 22 de 4 de mayo de 1998. Resolución No. 57/1998 del MFP de 22 de abril de 1998, modificativa de la Resolución 134/97. No está publicada en Gaceta. Resolución No. 170/1998 del MFP de 2 de octubre de 1998, modificativa de la Resolución 134/97. No está publicada en Gaceta. Resolución No. 192/1998 del MFP de 4 de noviembre de 1998, modificativa de la Resolución 134/97. No está publicada en Gaceta. Resolución No. 232/1998 del MFP de 29 de diciembre de 1998, mo­dificativa de la Resolución 134/97. No está publicada en Gaceta. Resolución No. 24/1999 del MFP de 3 de febrero de 1999, modificativa de la Resolución 134/97. No está publicada en Gaceta. Resolución No. 31/1999 del MFP de 15 de febrero de 1999, modificativa de la Resolución 134/97. Publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria No.76 de 24/11/1999. Resolución No. 53/1999 del MFP de 18 de marzo de 1999, modificativa de la Resolución 134/97. No está publicada en Gaceta. Resolución No. 135/1999 del MFP de 12 de julio de 1999, modificativa de la Resolución 134/97. No está publicada en Gaceta. Resolución No. 146/1999 del MFP de 23 de julio de 1999, modificativa de la Resolución 134/97. No está publicada en Gaceta. 219

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Resolución No. 180/1999 del MFP de 10 de septiembre de 1999, modificativa de la Resolución 134/97. No está publicada en Gaceta. Resolución No. 260/1999 del MINCEX de 21 de junio de 1999, que regula las sociedades mercantiles cubanas. No está publicada en Gaceta. Resolución No. 80/2000 del MFP de 20 de marzo de 2000, modificativa de la Resolución 134/97. No está publicada en Gaceta. Resolución No. 117/2000 del MFP de 24 de abril de 2000 relativa a la descentralización de los precios mayoristas. Publicada en Gaceta Oficial Ordinaria No.42 de 8 de mayo del 2000. Resolución No. 127/2000 del MFP de 4 de mayo de 2000, modificativa de la Resolución 134/97. No está publicada en Gaceta. Resolución No. 335/2000 del MFP de 8 de diciembre de 2000, modificativa de la Resolución 134/97. No está publicada en Gaceta. Resolución 25/2001 de la AGR, de 24 de septiembre de 2001, pone en vigor las Normas para la Retención de Mercancías por Infracción de los Derechos de Propiedad Intelectual. Publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria No. 71 de 4 de octubre del 2001, p. 1508. Resolución No. 42/2001 del BCC de 5 de abril de 2001, normas sobre los pagos a privados por compras de bienes y servicios. Publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria No. 30 de 13 de abril de 2001. Resolución No. 100/2001 del BCC, de 14 de diciembre de 2001 por la que se ponen en vigor los lineamientos de la política financiera en operaciones con el exterior para los años 2002-2003. No está publicada en Gaceta. Resolución No. 135/2001 del MFP de 16 de abril de 2001, modificativa de la Resolución 134/97. No está publicada en Gaceta. Resolución No. 169/2001 del MFP de 10 de mayo de 2001, modificativa de la Resolución 134/97. Publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria No. 39 de 16 de mayo del 2001. Resolución No. 190/2001 del MINCEX de 07 de mayo de 2001, Reglamento sobre la actividad de importación y exportación. Publi­cada en Gaceta Oficial Ordinaria No. 37 de 9 de mayo de 2001. 220

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Resolución No. 196/2001 del MFP de 4 de junio de 2001, modificativa de la Resolución 134/97. No está publicada en Gaceta. Resolución No. 209/2001 del MINCIN de 10 de julio de 2001, Reglamento del Registro Central Comercial. Publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria No. 52 de 16 de julio de 2001. Resolución No. 383/2001 del MINCIN de 15 de diciembre de 2001, Reglamento que regula las particularidades para el comercio interno en las acti­vidades comerciales y de servicios. Publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria No. 90 de 20 de diciembre de 2001. Resolución Conjunta MINCEX y MFP, No. 16 del 2002, relativa al establecimiento de los nuevos aranceles. No está publicada en Gaceta. Resolución No. 266/2002 del MFP de 3 de junio de 2002, modificativa de la Resolución 134/97. No está publicada en Gaceta. Resolución No. 445/2002 del MFP de 27 de septiembre de 2002, modificativa de la Resolución 134/97. No está publicada en Gaceta. Resolución No. 201/03 del MINCIN de 7 de julio del 2003, por la cual se aprueba el Manual de Lineamientos para la aplicación de la política comercial en el mercado interno en divisas. Publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 14 de 2 de junio de 2003, p. 91. Resolución No. 222/03 del MINCIN de 10 de junio del 2003, Reglamento para las actividades comerciales y de prestación de servicios en el mercado interno. Publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 14 de 2 de junio de 2003, p. 94. Resolución 33/2011 del MTSS de 6 de septiembre del 2011 Reglamento del ejercicio de trabajo por cuenta propia. Publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 29 de 7 de septiembre de 2011, año CIX, p. 309. Resolución 101/2011 del BCC de 18 de noviembre de 2011, Normas bancarias para los cobros y pagos. Publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 40 de 21 de noviembre de 2011, año CIX, p. 409. Resolución 570 del 2012 del MEP, sobre procedimiento de licitación. Publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 53 de 11 de diciembre del 2012, año CX, p. 270. 221

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Resolución 427 del 2012 del MFP, sobre pago de tributos. Publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 53 de 11 de diciembre de 2012, año CX p. 273. Instrucción No. 7/2011 del MEP de 18 de noviembre de 2011, Indicaciones a las entidades estatales para la contratación de los productos y servicios de los trabajadores por cuenta propia. Publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 40 de 21 de noviembre de 2011, año CIX, p. 414.

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Anexos

ANEXO No. 1

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ANEXO No. 2

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ANEXO No. 3

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ANEXO No. 4

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ANEXO No. 5

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ANEXO No. 6

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Índice Agradecimientos / 9 Prólogo / 11 Introducción / 15 Teoría de la competencia desleal / 21 El derecho de la competencia / 21 Acción de competencia desleal / 34 Crisis del Presupuesto de Relación de Competencia / 40 La competencia desleal como modalidad de propiedad industrial / 50 Aplicación del “principio de los efectos” / 54 Tratamiento internacional / 56 Instrumentos internacionales / 56 Organizaciones y asociaciones internacionales / 64 Bloques regionales / 69 Actos de competencia desleal / 73 Criterios de clasificación / 73 Actos de competencia desleal / 78 Contra los competidores / 79 Denigración / 79 Imitación / 82 Aprovechamiento injusto / 83 Violación de secretos / 85 Inducción a la infracción contractual / 88 Contra los consumidores / 90 Confusión / 90 Engaño / 93 Comparación / 94

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Promoción de ventas / 96 Contra el mercado / 98 Violación de normas / 98 Venta a pérdidas / 99 Discriminación / 101 Vías y procedimientos / 103 Civil / 107 Penal / 113 Laboral / 114 Administrativa / 114 Actos desleales en el mercado cubano / 117 Aparición de la competencia desleal en el mercado cubano / 117 Actos más comunes: estudio de casos / 126 Protección legal / 141 Antecedentes / 141 Marco jurídico actual / 147 Propuesta para una protección legal más eficaz / 170 Actos contra titulares de derechos de propiedad industrial de origen cubano / 177 Bibliografía / 195 Anexos / 223

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