LA CONSTITUCION COMO NORMA FUNDAMENTAL, LEYES Y JERARQUIAS* No cabe duda que la ley como norma de conducta de carácter obligatorio es coetánea de la sociedad, esto es, existió antes que el ser humano desarrollara el lenguaje, pues el individuo era admitido en el grupo sólo si se avenía a cumplir con los mandatos normativos por los cuales se regía el comportamiento de los miembros del grupo. La ley existió mucho antes que al ser humano se le ocurriera pensar que estaba en sus manos estatuirla o modificarla1 . Empero, es también verdad que concebida la norma legal en su forma actual, constatamos en la realidad que en todo ordenamiento jurídico hay normas inferiores y normas superiores. Toda norma inferior depende de una norma superior. Toda norma jurídica presupone un poder normativo. Los poderes normativos son inferiores y superiores. Toda norma jurídica impone deberes y atribuye los correspondientes poderes o derechos. Todo poder jurídico es el producto de una norma jurídica. Esta es válida si ha sido dictada por una autoridad que tiene el poder legítimo para dictar normas jurídicas. La autoridad que tiene el poder legítimo (autoridad competente) para dictar normas jurídicas es aquella a la cual una norma superior, también legítima, le ha atribuido ese poder; un poder inferior tiene su origen en un poder superior que fija los límites formales y * Publicado en Suplemento Jurídico de Diario Nuevo Norte 1 HAYEK, Friedrich A.; DERECHO, LEGISLACIÓN Y LIBERTAD. Traducción de Luis Reig Albiol, Unión Editorial S.A., 2da. Ed., Madrid, 1985, págs. 141 y ss.

materiales dentro de los cuales aquél puede expedir normas jurídicas. Veamos esto con un ejemplo simple: Una norma contractual (que es una norma negocial), proviene del poder de la autonomía de la voluntad privada y es obligatoria porque está fundada en una norma superior que es una ley ordinaria que proviene del poder legislativo que dice que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos (art. 1361 del C.C.); a su vez, la norma ordinaria es obligatoria porque se funda en una norma superior que es la norma constitucional que proviene del Poder Constituyente que dice que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos (art. 2o. inc. 14 de la Constitución). La norma negocial (creada por el poder de la autonomía de la voluntad privada) tiene su fundamento en una norma ordinaria, a su vez, la norma ordinaria (creada por el Poder Legislativo) encuentra su fundamento en una norma constitucional (creada por el Poder Constituyente). De grado en grado llegamos a la norma constitucional más allá de la cual, en el ordenamiento positivo, no existe otra norma, por eso la norma constitucional representa el ápice y cumbre del ordenamiento jurídico, no es una ley más, es la ley fundamental, la primera en jerarquía e importancia de todas las leyes, es la ley de leyes, la ley suprema, la fuente de todas las demás leyes en el sentido de que éstas deben derivar su autoridad de la Constitución; es la que establece cómo se organiza el Estado, cuáles son sus órganos principales y qué atribuciones tienen. Las normas constitucionales no pueden ser contradichas por ninguna otra norma del ordenamiento. Esto claro está sin ir a extremos

inaceptables, pues siempre habrá la necesidad de la interpretación extensiva o restrictiva de la norma constitucional que es un organismo vivo y, como tal, su texto siempre ha de tener una significación acorde con los valores de justicia y seguridad como garantía de la paz social. Por su lado, toda norma es creada por un poder normativo, la norma constitucional es creada por el poder Constituyente que es el Poder supremo, primero u originario, más allá de él, dentro del ordenamiento positivo, no existe otro poder. Como hemos dicho, un poder inferior tiene su origen en un poder superior que le fija límites formales (el procedimiento que se debe seguir para la sanción de una norma) y materiales (el objeto o contenido de la norma) dentro de los cuales puede dictar normas jurídicas. Al llegar a esos límites el poder se paraliza, por ejemplo, el Poder Legislativo no está legitimado para realizar un acto de reconocimiento o desconocimiento de la autonomía del Jurado Nacional de Elecciones porque esa autonomía está reconocida por una norma constitucional (art. 177); el Poder Constituyente no atribuye al Poder Legislativo el poder de otorgar o negar autonomía al Jurado Nacional de Elecciones; así como el Poder Judicial no está legitimado para administrar justicia en materia electoral porque ese poder le compete al Jurado Nacional de Elecciones por mandato de una norma constitucional (el art. 178o. inc. 4) que es norma superior que crea y legitima al Poder Judicial para que dicte normas individuales (sentencias) dentro de los límites formales y materiales establecidos por la Constitución y las leyes sustantivas

y procesales. Cuando las autoridades actúan dentro de los límites de sus competencias decimos que vivimos en un Estado de Derecho que es tal porque rige el ordenamiento jurídico que se puede hacer valer, cuando es necesario, por medio de la fuerza organizada e institucionalizada que monopoliza el Estado. Pero, cuando una autoridad invade el ámbito de poder de otra autoridad, se rompe el ordenamiento jurídico (y con él el Estado de Derecho que "cae así en el despotismo o en la anarquía"2 y comienza a regir la ley de la fuerza bruta que es la ley de la selva, creando el caos y desconcierto en la población que es la que sufre las funestas consecuencia. Una norma jurídica existe válida y eficazmente si ha sido dictada por una autoridad competente, dentro de los límites formales y materiales de su competencia. Como bien dice Ross3: "una norma sancionada tiene fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha obrado dentro de su competencia material". Esto, claro está, desde una perspectiva formal del Derecho, porque si analizamos el ordenamiento jurídico desde el punto de vista de su eficacia social o de su oportunidad, conveniencia o justicia, encontramos que el poder soberano distribuido verticalmente en un Estado de Derecho no es absoluto, por cuanto está respaldado y limitado por la opinión pública; esto para nosotros no está en discusión, por tanto, una norma para que sea válida y eficaz debe, además de cumplir con los requisitos formales y materiales, ser acorde con la opinión pública. 2 ROUSSEAU, Juan Jacobo; DEL CONTRATO SOCIAL O PRINCIPIO DEL DERECHO POLÍTICO. Traducción de Constancio Bernardo de Quiros, Ed. Cajica, México - Buenos Aires, 1957, p. 117. 3 ROSS, Alf. SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA. Trad. de Genaro R. Carrió, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1963, p. 78.

El ordenamiento jurídico está integrado solamente por normas jurídicas válidas, las normas inválidas están fuera del Derecho. Para establecer si una norma pertenece o no al ordenamiento jurídico hay que pasar de grado en grado, de poder en poder, hasta llegar a la norma fundamental. De este modo todas las normas están vinculadas directa o indirectamente con la norma fundamental que es la que da validez y unidad al complejo y enmarañado ordenamiento jurídico. Por eso, la norma fundamental se coloca, al estilo kelseniano, en el vértice del sistema, porque con ella se relacionan todas las otras normas. En este sentido es acertado el razonamiento de Bobbio4 cuando expresa: "La norma fundamental es el criterio supremo que permite establecer la pertinencia de una norma a un ordenamiento, en otras palabras, es el fundamento de validez de todas las normas del sistema. Por lo tanto, no sólo la exigencia de la unidad del ordenamiento sino también la exigencia de fundar la validez del ordenamiento nos lleva a exigir la norma fundamental, la cual es, asimismo, el fundamento de validez y el principio unificador de las normas de un ordenamiento. Y como un ordenamiento presupone la existencia de un criterio para establecer la pertinencia de las partes al todo y un principio que las unifique, no podrá existir ordenamiento sin norma fundamental". Aclaramos que cuando hablamos de la Constitución como norma fundamental del ordenamiento jurídico nos estamos refiriendo a la norma fundamental que está en el Derecho 4 BOBBIO, Norberto. TEORÍA GENERAL DEL DERECHO. Traducción de Jorge Guerrero R., Ed. Temis, Bogotá, 1992, p. 170.

positivo, no nos estamos refiriendo a la norma fundamental hipotética de KELSEN, la misma que está fuera del Derecho positivo. Si la norma fundamental del ordenamiento positivo es la Constitución y si toda norma se fundamenta o basa en otra norma superior, hay que preguntarnos ¿en qué se funda la norma fundamental? La respuesta no la podemos encontrar en el ordenamiento positivo, dentro de él la norma fundamental no tiene fundamento porque si lo tuviera dejaría de ser fundamental, ya que habría una norma superior de la cual dependería. La respuesta a esta pregunta hay que buscarla fuera del ordenamiento jurídico y eso, significa buscar cual es la norma fundamental hipotética a la que se refiere Kelsen. Muchas son las respuestas que se han dado para formular una norma superior que fundamente a la fundamental y descubrir un poder superior al poder constituyente, que sería la verdadera fuente de todo poder. Veamos algunas de ellas. a) El poder constituyente, como todo poder, proviene de Dios. Dios ha delegado en el poder constituyente la facultad de dictar normas válidas. El legislador constituyente es un delegado de Dios. Dios es el poder supremo, el creador de la norma fundamental, por consiguiente, Dios es la autoridad capaz de dictar normas obligatorias para todos los seres humanos a quienes les obliga a obedecer los mandatos divinos. b) El deber de obedecer al poder constituyente se deriva de la ley natural revelada al ser humano por medio de la razón. El poder superior al poder constituyente proviene de la razón que es

común a todos los seres humanos. La ley fundamental que proviene de la razón, y por tanto de la ley natural, establece la necesidad de obedecer a los gobernantes. La ley natural que es el fundamento de validez de un ordenamiento positivo ordena obedecer a la razón y ésta, a su vez, ordena obedecer a los gobernantes. c) El deber de obedecer al poder constituyente se deriva de una convención originaria. El fundamento del poder radica en el contrato social. Rousseau5 dice: "Puesto que ningún hombre tiene autoridad natural sobre su semejante, y puesto que la fuerza no produce ningún derecho, quedan, pues, las convenciones como base de toda autoridad legítima entre los hombres"; el poder constituido obtiene su legitimidad del pacto social. Hayek6 expresa: "Siendo, como siempre ha sido, las constituciones fruto de dilatada lucha política, se ha considerado siempre que por su adopción se ha pagado elevado precio. Veíase, por tanto, en ellas el resultado de un acuerdo (que en muchas ocasiones había sido objeto de solemne refrendo) cuya desobediencia podría suscitar de nuevo la discordia e incluso la propia guerra civil ... una vez establecida puede tomar visos de esquema legal de carácter primario". El pacto social es considerado como un poder que está por encima del poder constituyente con el cual se da una respuesta a la pregunta sobre el fundamento del fundamento. Ninguna de estas tres teorías puede constituir el fundamento exclusivo del Derecho y tampoco ninguna de las tres puede ser 5 ROUSSEAU, Juan Jacobo; Ob. Cit. p. 57. 6 HAYEK, Friedrich A. Ob. Cit. págs. 259 y 260.

rechazada de plano. La historia de la humanidad nos indica que unas veces el Derecho fue impuesto por gobernantes que se hicieron pasar por hijos de Dios o que, en todo caso, el Derecho les fue revelado por Dios como sucede, por ejemplo, con el Derecho islámico (que fue revelado por Dios a Mahoma), por consiguiente, la voluntad divina es la fuente del Derecho. Otras veces, el Derecho es el fruto de la razón. La teoría del contrato social es la que mayor aceptación tiene. Sin embargo, a nadie le consta que todos los habitantes de un país en un momento dado hayan acordado darse un ordenamiento jurídico. Un convenio supone un acuerdo unánime o un acuerdo de las mayorías, y en la realidad constatamos que muchas veces un orden jurídico es impuesto por una minoría a la mayoría, caso en el cual no podemos hablar de convenio o contrato social. Esta verdad, no impide que en ocasiones sea el acuerdo social el fundamento del Derecho positivo. La verdad es que el Derecho es experiencia social, en ella germina y en ella se desarrollo, y es también razón, puesto con la ayuda de ésta, el ser humano convierte a aquélla en normas respaldadas por la fuerza coercitiva del Estado. Concluimos diciendo que la demostrada superioridad de las normas constitucionales se manifiesta por el establecimiento de un control de la constitucionalidad de las leyes, control cuyos órganos y modalidades son de diversa clase: En algunos países, como Estados Unidos de Norte América, existe el sistema del control difuso que consiste en que todos los órganos jurisdiccionales de un ordenamiento jurídico, están facultados

para ejercitar el control con ocasión de resolver las causas sometidas a su decisión; en otros países, como Italia y Alemania, existe el sistema concentrado, o sea, el poder de control se concentra en un organismo único como es el Tribunal Constitucional; hay países en los que opera el sistema político, esto es, que el control está encargado a un órgano político como es el caso del Consejo Constitucional en Francia; y finalmente en otros países como España rige un sistema mixto7. En el Perú tenemos un sistema múltiple de control de la constitucionalidad de las leyes. El control político está consagrado por el art. 102o. inc. 2 de la constitución que dice: "Son atribuciones del Congreso ... 2. Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores". El control difuso esta establecido en el 2do. párrafo del art. 138 de la Constitución que expresa: "En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior"; y el control concentrado está a cargo del Tribunal Constitucional (arts. 201 al 205 de la Constitución y la Ley No. 26435, Ley orgánica del Tribunal Constitucional).

7 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid, 1992, p. 1041 y ss.