LA CORRUPCIÓN EN EL URBANISMO: ANÁLISIS DEL FENÓMENO Y PROPUESTAS PARA SU PREVENCIÓN Por ÓSCAR CAPDEFERRO VILLAGRASA Universidad de Barcelona

RESUMEN En España, el desarrollo urbano se ha visto afectado por la corrupción pública, lo que ha contribuido a acentuar, entre otros problemas, el incremento en los precios del suelo y la vivienda. A pesar de los esfuerzos llevados a cabo en los últimos años por el Derecho público para enfrentarse a la corrupción urbanística, la falta de efectividad en esa lucha ha sido evidente. Con la finalidad de prevenir la corrupción y reducir sus dañinas consecuencias, se proponen unas líneas de prevención especialmente adaptadas a las características del fenómeno. Su implementación en el ordenamiento administrativo deberían redundar en una mejor y más efectiva lucha contra la corrupción. Palabras clave: corrupción – urbanismo – prevención – ética – controles I-

Introducción. La corrupción en el urbanismo contemporáneo

La corrupción pública en España ha tendido a concentrarse, en buena medida, en el sector urbanístico durante las últimas décadas. Tanto es así que la misma Fiscalía General del Estado ha afirmado que una gran mayoría de Fiscalías Provinciales «relacionan corrupción con urbanismo», por ser éste el ámbito de actividad pública más afectado por la corrupción. Dentro del urbanismo se señala con frecuencia a la planificación y a la concesión de licencias de edificación como principales ámbitos de riesgo, los cuales acumulan la mayor parte de los casos469. Sin embargo, la corrupción es una más de las amenazas que se han cernido sobre el ejercicio de la función urbanística en los últimos años, desvirtuándola en buena medida 470 . Ramón PARADA, al valorar la evolución del Derecho urbanístico 469 FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Memoria 2013, Centro de estudios jurídicos-Ministerio de Justicia, Madrid, 2013, p. 655. 470 Se ha hablado, no sin razón, del «descrédito social del urbanismo» (TEJEDOR BIELSA, Julio César, “Reflexiones sobre el estado de los urbanístico. Entre la anomalía y la excepción”, Revista de Administración Pública, núm. 181, enero-abril 2010, pp. 83-133, p. 87), así como del

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español hasta la actualidad, observa que el proceso ha resultado en un «urbanismo de concierto entre intereses privados y recaudatorios municipales, corrupción, cementación del territorio y burbuja inmobiliaria»471, lo que constituye sin duda una enumeración acertada de los excesos en que ha incurrido la función urbanística. Las importantes plusvalías obtenidas por los propietarios que favorecidos por las determinaciones del plan urbanístico tienen reconocidos derechos a urbanizar y edificar, sumado al propio interés económico de la administración actuante, que recibe parte del aprovechamiento urbanístico desde la reforma de la legislación urbanística de 1975 y además se beneficia por vía impositiva de la actividad urbanística e inmobiliaria472, ha incentivado un desarrollo urbano excesivo que ha supuesto un gran daño ambiental, no solo por la urbanización de suelo que debió protegerse para salvaguardar intereses ecológicos o paisajísticos, sino también por la presión ejercida sobre los recursos hídricos473, problemas que han sido sufridos, muy especialmente, en las zonas costeras474. Otro problema de nuestro urbanismo reciente que ha observado la doctrina es la indisciplina475, la incapacidad (o falta de interés) de los órganos administrativos de restablecer la legalidad urbanística infringida por iniciativas llevadas a cabo al

«deterioro de nuestra política de ordenación territorial y urbanística» (PAREJO ALFONSO, Luciano, “La contribución de la Ley 8/2007, de Suelo, al remedio del arbitrismo urbanístico y su secuela de corrupción”, Cuadernos de Derecho público, nº 31, mayo-agosto 2007, pp. 51-78, p. 52). 471 PARADA, Ramón, Derecho administrativo III. Bienes públicos. Derecho urbanístico, Open, 14ª ed., Madrid, 2013, p. 302. 472 CLAROS PEINADO, Rocío, “Urbanismo y financiación municipal”, en IGLESIAS, Felipe (Dir.), Urbanismo y democracia. Alternativas para evitar la corrupción, Fundación Alternativas, Madrid, 2007, pp. 133-145. 473 LOZANO CUTANDA, Blanca, “Urbanismo y corrupción: algunas reflexiones desde el Derecho Administrativo”, Revista de Administración Pública, nº 172, enero-abril 2007, pp. 339-361. 474 El llamado informe Auken se refirió a la urbanización excesiva en muchas zonas costeras y señaló que tal situación ha «conllevado daños irreparables a la biodiversidad y la integridad medioambiental», PARLAMENTO EUROPEO, Informe sobre el impacto de la urbanización extensiva en España en los derechos individuales de los ciudadanos europeos, el medio ambiente y la aplicación del Derecho comunitario, con fundamento en determinadas peticiones recibidas (2008/2248(INI)), de 20 de febrero de 2009, p. 6. 475 Quizás, de todos, éste sea el problema menos “reciente” ya que, aunque se acrecentó sin duda durante la fase de boom inmobiliario, el problema de la indisciplina urbanística ya era patente cuatro décadas atrás, cuando fue puesto de relieve por Tomás-Ramón FERNÁNDEZ (en FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón, “Presupuestos de eficacia de la disciplina urbanística”, Revista de Derecho urbanístico, núm. 35, 1973, pp. 13 y ss).

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margen de lo prescrito por el planeamiento476. Este problema ha sido considerado como el problema principal de nuestro urbanismo, cuanto menos en número de casos, al ser mucho más frecuente que la corrupción477. El hecho de que no pocos propietarios hayan tendido a asumir que su derecho edificatorio carece de límites dentro de los márgenes del terreno de su titularidad478, unido al previsible efecto electoral que puede provocar el estricto ejercicio de la disciplina urbanística479, ha generado que la mayoría de los municipios españoles no ejerza con rigor el control de esta disciplina480. Por ello, no es de extrañar que sea recurrente en la doctrina proponer la atribución de las competencias en materia de disciplina urbanística a administraciones más alejadas del territorio en que deban ejercerse, como la comunidad autónoma o la diputación provincial 481 , ámbitos territoriales en los que, sin duda, sería mucho menor el impacto electoral derivado de exigir medidas de restablecimiento de la legalidad infringida a unos pocos vecinos de un municipio; y además, en esos niveles supramunicipales sería mucho más infrecuente que pudieran entrar en conflicto intereses públicos y privados entre los altos cargos o empleados públicos competentes respecto de inmuebles propios o de sus allegados que debieran ser objeto de esta disciplina. Finalmente, el otro gran problema asociado a nuestro urbanismo contemporáneo ha sido la especulación, fenómeno consistente en la compra de bienes con la intención de obtener en una venta futura una ganancia patrimonial por el incremento de precio de dichos bienes. En consecuencia, la especulación supone la adquisición de bienes con la única finalidad de obtener un beneficio derivado de las fluctuaciones de su precio, y no para hacer un uso del propio bien482, lo que en 476

Al respecto, Luciano PAREJO se ha referido a «la debilidad, por no decir inoperatividad, tanto de la protección y disciplina de la legalidad urbanística como de la sanción efectiva de sus infracciones» (PAREJO ALFONSO, Luciano, “La contribución de la Ley 8/2007, de Suelo”, cit., p. 53). 477 ARGULLOL I MURGADES, Enric, “La Ley 8/2007, una nueva ley urbanística”, Anuario del Gobierno Local 2007, Fundación Democracia y Gobierno Local-Institut de Dret Públic, pp. 3344, p. 43. 478 José María BAÑO insiste en que hay una «tradición común de desobediencia a la ley urbanística», y que para modificar problemas en la aplicación del Derecho en esta materia sería preciso lograr un cambio en la mentalidad de la sociedad (BAÑO LEÓN, José María, Derecho urbanístico común, Iustel, Madrid, 2009, pp. 493 y 497). 479 BAÑO LEÓN, José María, Derecho urbanístico común, cit., p. 492. 480 BAÑO LEÓN, José María, Derecho urbanístico común, cit., p. 497. 481 Entre otros, PARADA, José Ramón, “La segunda descentralización: del Estado autonómico al municipal”, Revista de Administración Pública, núm. 172, enero/abril 2007, pp. 9-77, pp. 39-41 y BAÑO LEÓN, José María, Derecho urbanístico común, cit., p. 498. 482 KALDOR, Nicholas,“Speculation and economic stability”, Review of Economic Studies, vol. 7 (1), 1939, pp. 1-27, p. 1. Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente ISSN 1139-4978, núm. 297 BIS, Madrid, a b r i l - m a y o (2015), págs. 2 3 3 - 2 4 8

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el ámbito inmobiliario significa que los propietarios (especuladores) no obtienen el suelo para aprovechar sus usos permitidos en terrenos no urbanizables, o urbanizar y edificar si así lo prevé la ordenación urbanística, sino que los adquieren para venderlos al cabo de un tiempo, cuando su precio sea mayor483. Lo mismo ocurre con la especulación en la vivienda: su adquisición no buscaría cubrir las necesidades de vivienda de los adquirentes sino el enriquecimiento generado por una venta posterior. Esta especulación ha contribuido a una escalada de precios en los mercados de suelo y vivienda, lo que ha resultado en la denominada burbuja inmobiliaria 484 y en dificultades para la realización del derecho a una vivienda adecuada en determinados colectivos, como los jóvenes y las familias con bajos ingresos485, lo que posteriormente ha terminado en fuente de conflictos sociales y movilizaciones cívicas486. En efecto, nuestro urbanismo contemporáneo se ha malogrado a causa de múltiples fenómenos. Aun tratándose de fenómenos hasta cierto punto interrelacionados (y en no pocos casos solapados, concurrentes), en el presente artículo nos dedicaremos exclusivamente a tratar el que a nuestro juicio ha sido el más grave: la corrupción.

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El cambio de valor puede deberse a la evolución del precio de ese tipo de suelo o bien puede deberse a la actuación de la Administración, que cambia la clasificación o calificación del suelo, generando un gran incremento de valor. Este fenómeno especulativo en el suelo tendría su origen, según Ramón PARADA, en la ley de suelo de 1956, que pasó a reconocer que la expropiación procedente en casos de retención de solares sin edificar debía incorporar en el justiprecio la plusvalía edificatoria prevista en el plan (PARADA, Ramón, Derecho administrativo III, cit., p. 285). En un informe reciente, la Comisión Nacional de la Competencia sostiene que la especulación del suelo se origina en parte por el control que ejercen las administraciones competentes sobre la oferta de suelo urbanizable (COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA, Problemas de competencia en el mercado del suelo en España, 2013, p. 51). En la misma línea, ya se había pronunciado el extinguido Tribunal de Defensa de la Competencia en 1994, y su propuesta inspiró en cierta medida la legislación liberalizadora del suelo iniciada a finales de los años ’90, si bien esa tendencia liberalizadora no consiguió su pretendido propósito de controlar la especulación del suelo y reducir los precios de la vivienda. 484 Sobre este fenómeno, vid. ROMERO, Juan; JIMÉNEZ, Fernando y VILLORIA, Manuel, “(Un)sustainable territories: causes of the speculative bubble in Spain (1996-2010) and its territorial, environmental and sociopolitical consequences”, Envirnmental and planning C: Government and policy, 2012, vol. 30, pp. 467-486, p. 469-473. 485 ONU (ASAMBLEA GENERAL), Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari. Adición: Misión a España, A/HRC/7/16/Add.2, de 7 de febrero de 2008. 486 Destaca especialmente la Plataforma de Afectados por la Hipoteca (PAH) que, entre otras actividades, ha intervenido activamente en la paralización de muchos desahucios (en estos momentos, más de 1000); vid. http://afectadosporlahipoteca.com.

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La corrupción urbanística no es más que un tipo específico de corrupción pública cuya especificidad recae únicamente en el ámbito de actividad administrativa material en cuyo ejercicio se origina. En consecuencia, entendemos que existe corrupción urbanística cuando un sujeto que ejerce funciones (públicas) urbanísticas solicita, acepta o se proporciona un beneficio indebido, para sí o para terceros, ya sea directa o indirectamente, sirviéndose intencionalmente de su cargo o sus funciones (públicas y urbanísticas) en provecho particular y obviando el interés general debido. A efectos jurídicos, la corrupción supone una frontal oposición a la configuración constitucional de la Administración pública. Constitucionalmente, la Administración se constituye para la consecución de los intereses generales, que debe servir con objetividad, y que actúa bajo la dirección política del gobierno y a través de un personal cuya actuación debe estar regida por el principio de imparcialidad (arts. 97 y 103 CE). No obstante, las conductas corruptas en el seno de las Administraciones implican obviar los intereses generales en favor de la consecución, directa o indirecta, de los intereses particulares de quienes ostentan cargos de gobierno o desempeñan funciones administrativas, objetivo que esos sujetos, al incurrir en prácticas corruptas, logran al desarrollar sus actividades (públicas) de un modo descaradamente parcial487. A ello hay que añadir el coste económico de la corrupción pública en general. Según se ha informado en prensa488, el profesor de economía austríaco Friedrich SCHNEIDER estimó que la corrupción en España era del 1% del PIB, lo que equivaldría aproximadamente a cerca de 10.500 millones de euros anuales, que se estarían perdiendo en forma de malversaciones o ingresos dejados de percibir. Esta estimación entraría dentro de lo previsto por el Banco Mundial, que estimó que el coste de la corrupción oscila entre el 0.5% y el 2% en los países de la OCDE, España entre ellos. Otras estimaciones han sido algo más arriesgadas y han calculado el coste social de la corrupción en España, entendido como la

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Sobre la infracción constitucional que a estos efectos supone la corrupción, particularmente respecto del art. 103.1 CE, vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Democracia, jueces y control de la Administración, Aranzadi, 6ª ed., Navarra, 2009, pp. 135-138. Más ampliamente, Carlos JIMÉNEZ sustenta la incompatibilidad de la corrupción con el modelo constitucional también en base a los preceptos que configuran el orden socioeconómico, vid. JIMÉNEZ VILLAREJO, Carlos, “Democracia contra corrupción”, Jueces para la democracia, núm. 27, 1996, pp. 10-15, pp. 1011. 488 GARCÍA VEGA, Miguel Ángel, “El alto coste del lado oscuro”, El País, 11 de agosto de 2013. Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente ISSN 1139-4978, núm. 297 BIS, Madrid, a b r i l - m a y o (2015), págs. 2 3 3 - 2 4 8

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pérdida de bienestar presente y futuro de la colectividad, que se ha cuantificado en 40.000 millones de euros anuales489. Por cuanto respecta a las consecuencias urbanísticas de este ámbito de corrupción, nuestra opinión es que este fenómeno ha contribuido a que, en ocasiones, la administración actúe de forma manifiestamente ilegal en el ejercicio de la función urbanística. No toda ilegalidad urbanística tiene su origen en una trama de corrupción, pero algunas ilegalidades no se habrían cometido jamás de no haber mediado cualquier forma de beneficio particular ilícito de las personas encargadas de informar o adoptar la actuación urbanística correspondiente (o de personas o grupos de su entorno). Sin embargo, hay que insistir en que no toda actuación ilícita en materia urbanística es corrupta porque no siempre son intereses particulares ilícitos los que guían esas actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico. Conviene resaltar al respecto que, mientras la planificación urbanística no ajustada a Derecho, las licencias de edificación ilegales o la indisciplina urbanística han sido relativamente frecuentes en el Estado español, no ha sucedido así con la corrupción urbanística que, aun siendo un fenómeno extendido, no es un fenómeno generalizado490. En los últimos años han aparecido una serie de relevantes informes491 que, desde distintos foros, se han hecho eco de ciertas prácticas irregulares o, en todo caso, 489

LEÓN, Carmelo J., DE LEÓN, Javier, y ARAÑA, Jorge E., “Relación entre corrupción y satisfacción”, Revista de economía aplicada, núm. 64, vol. XXII, 2014, pp. 31-58. 490 Según un estudio realizado en base a las noticias sobre casos de posible corrupción publicados en distintos medios de comunicación, el 8.3% del total de los municipios españoles se habría visto afectado por algún caso; se trataría, en su mayoría, de municipios del litoral y con una elevada cifra de población, ya que ese 8.3% de municipios supone el 56.1% de la población española. En cuanto a la distribución por autonomías, los mismos autores de ese estudio aportan datos que ponen de relieve que mientras en los ayuntamientos de algunas autonomías estas presuntas ilegalidades han sido más recurrentes, en otras han alcanzado tan solo a un pequeño porcentaje de sus municipios. Vid. JEREZ DARIAS, Luis M.; MARTÍN MARTÍN, Víctor O. y PÉREZ GONZÁLEZ, Ramón, “Aproximación a una geografía de la corrupción urbanística en España”, Ería, núm. 87, 2012, pp. 5-18. 491 Desde 2001, Greenpeace publica anualmente el informe titulado Destrucción a toda costa; en 2007 se publicó el informe Urbanismo y democracia, de la Fundación Alternativas (IGLESIAS, Felipe (Dir.), Urbanismo y democracia. Alternativas para evitar la corrupción, Fundación Alternativas, Madrid, 2007); también hace relación al urbanismo español y la corrupción el informe elaborado para Naciones Unidas por Miloon Kothari en 2008 (NACIONES UNIDAS (CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS), Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari. Adición Misión a España, de 7 de febrero de 2008); y por último, de 2009 es el conocido como informe Auken, presentado por la Comisión de Peticiones al Parlamento Europeo (PARLAMENTO EUROPEO, Informe sobre el impacto de la

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desaconsejables, que se habían extendido en el urbanismo español, causando graves perjuicios, y en ninguno de esos informes se olvida mencionar el papel de la corrupción pública, fenómeno que, advierten, ha estado detrás de algunos casos492. Se pone de relieve en esos informes que con frecuencia se ha clasificado como urbanizable suelo que, por sus características naturales, debería haber sido clasificado como no urbanizable (o, en su caso, debería haber mantenido esa clasificación)493, además de observarse en general una urbanización excesiva del territorio, de tal modo que se ha instaurado un «modelo de desarrollo insostenible» que ha terminado por dañar muy seriamente espacios de gran valor medioambiental, sobre todo en los municipios del litoral 494 . En cuanto a irregularidades en la calificación, se advierten tendencias a incrementar la edificabilidad para favorecer usos rentables, al tiempo que se observa, en ocasiones, el incumplimiento de los estándares urbanísticos, situación que puede afectar a las provisiones de vivienda en régimen de protección pública y, por extensión, al derecho a la vivienda495 de los grupos sociales con menos recursos puesto que, por efecto de la especulación habida sobre el suelo y la vivienda especialmente durante los años del boom inmobiliario, tuvieron serias dificultades para acceder a una vivienda a precios de mercado496. En materia de licencias, la profusión de ilegalidades ha sido igualmente grave, pues en no pocas ocasiones se han concedido licencias ilegales que han amparado construcciones que, una vez adquiridas por terceros de buena fe, son anuladas jurisprudencialmente y se acuerda su demolición. Esta situación ha afectado a muchos terceros adquirentes,

urbanización extensiva en España en los derechos individuales de los ciudadanos europeos, el medio ambiente y la aplicación del Derecho comunitario, con fundamento en determinadas peticiones recibidas (2008/2248(INI)), de 20 de febrero de 2009). 492 «No debe olvidarse además que, en determinados casos, la batuta que ha dirigido el desarrollo urbanístico en la costa española ha sido la corrupción asociada a ayuntamientos y administraciones públicas» (GREENPEACE, Destrucción a toda costa 2013. Análisis del litoral a escala municipal, Greenpeace, 2013, p. 54). 493 IGLESIAS, Felipe y AGUDO, Jorge, “Los mecanismos de la corrupción: tipología de irregularidades”, en IGLESIAS, Felipe (Dir.), Urbanismo y democracia. Alternativas para evitar la corrupción, cit., pp. 43-92, p. 44. 494 Vid. PARLAMENTO EUROPEO, Informe sobre el impacto de la urbanización extensiva en España, cit., pp. 6 y 9, y GREENPEACE, Destrucción a toda costa 2013. Análisis del litoral a escala municipal, cit., p. 54. 495 IGLESIAS, Felipe y AGUDO, Jorge, “Los mecanismos de la corrupción: tipología de irregularidades”, cit., p. 62. 496 NACIONES UNIDAS (CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS), Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari. Adición Misión a España, cit., p. 27. Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente ISSN 1139-4978, núm. 297 BIS, Madrid, a b r i l - m a y o (2015), págs. 2 3 3 - 2 4 8

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presuntamente de buena fe, no solo nacionales sino también de otros estados497, que adquirían esos inmuebles sin tener constancia de la situación litigiosa del inmueble, y cuyo posterior derribo afectaría a su derecho de propiedad. Por último, en cuanto al otro ámbito de riesgo de corrupción, la disciplina urbanística, también los informes se encargan de señalar la incapacidad reactiva de las autoridades públicas para restablecer la legalidad urbanística vulnerada, y se pone de relieve cómo en ocasiones tales infracciones de los particulares tienden a quedar impunes o, en su caso, a saldarse con sanciones de escasa entidad498. II- ¿Cómo luchar contra la corrupción urbanística? Metodología y líneas para avanzar en la prevención del fenómeno Los jueces ya han dado firmes pasos al frente en la lucha contra la corrupción, mediante novedosas y convenientes interpretaciones jurisprudenciales que, sobre todo, corrigen deficiencias en la punición del fenómeno499. Sin embargo, queda todavía un camino que recorrer con un enorme potencial: el de la prevención del fenómeno, y en él, el Derecho administrativo y el personal de las administraciones públicas están llamados a desarrollar un papel fundamental500. A continuación expondré, sintéticamente, un ejemplo de cómo podría operarse esa reforma en aras al refuerzo de la prevención de la corrupción. Distintas instancias internacionales recomiendan que la actuación de las Administraciones Públicas y sus respectivos gobiernos sea evaluada de forma periódica por los mismos poderes públicos, tratando de identificar los riesgos de corrupción que en cada momento se asocian con el ejercicio de las funciones públicas, con la finalidad de poder establecer las medidas anticorrupción que sean más convenientes en cada caso.

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Sobre la situación (y quejas) de ciudadanos europeos originarios de otros estados distintos al español, vid. EUROPEO, Informe sobre el impacto de la urbanización extensiva en España, cit. 498 IGLESIAS, Felipe y AGUDO, Jorge, “Los mecanismos de la corrupción: tipología de irregularidades”, cit., p. 49. 499 En otro trabajo ya abordamos cómo la justicia ha asumido el liderazgo en el combate a la corrupción, ante la preocupante pasividad y permisividad de la Administración y del legislador. Vid. CAPDEFERRO VILLAGRASA, Oscar, “Nuevas respuestas judiciales a la corrupción pública. Análisis desde el Derecho administrativo y el Derecho penal”, Revista Jurídica de Catalunya, vol. 112, 2013 (nº 4), pp. 891-918. 500 En parte, en este sentido, vid. RIVERO ORTEGA, R., “Derecho administrativo, reformas de segunda generación, desarrollo y control de la corrupción: proyecciones sobre el caso colombiano”, CLAD, 2005, p.1.

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La corrupción en el urbanismo: anàlisis del fenómeno y propuestas para su prevención

En ese sentido, el art. 10 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003, exhorta a los estados parte a que adopten medidas para aumentar la transparencia en sus administraciones públicas, entre las que incluye, en su letra c), la publicación de información, lo que, señala expresamente el tenor literal de ese artículo, «podrá incluir informes periódicos sobre los riesgos de corrupción en su administración pública». En desarrollo (y clarificación) de esta previsión, la Guía Técnica de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción explicita, con tanta claridad como expresividad, que «[l]a información y los datos deben servir de base para una evaluación de los riesgos o la vulnerabilidad que establezca las tendencias, las causas, los tipos, la incidencia y la gravedad o los efectos de la corrupción. Esto ayudará a conocer mejor las actividades y sectores expuestos a ella, y a sentar las bases para elaborar una estrategia preventiva apuntalada por políticas y prácticas pertinentes para una mejor prevención y detección de la corrupción» 501 . También la Unión Europea, en el Anexo referido al Estado español de su Informe de lucha contra la corrupción de la UE COM(2014) 38 final, de 3 de febrero de 2014, hace hincapié en esa cuestión, y específicamente recomienda a España que preste mayor atención a una serie de aspectos, entre los que se incluye el «[d]esarrollar estrategias a la medida para las administraciones regionales y locales, precedidas por evaluaciones del riesgo de corrupción»502. A la vista de esas recomendaciones internacionales, creemos que el diseño de reformas y medidas para reforzar la buena administración y garantizar la actuación conforme a la ética pública en el urbanismo debe apoyarse necesariamente en un análisis fenomenológico de la corrupción urbanística en España, de tal modo que sean las conclusiones extraídas de esa labor previa las que orienten el tipo de medidas que deberían adoptarse para mejorar esa lucha, así como para reforzar la buena administración en el urbanismo. Puesto que en estos momentos en España no contamos con un estudio o análisis oficial de esa naturaleza, hemos tratado de suplir esa ausencia con un estudio del principal material bibliográfico y jurisprudencial disponible, a la luz del cual hemos podido identificar algunas notas definitorias de la corrupción pública y urbanística:

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UNODC, Guía Técnica de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, Naciones Unidas, Nueva York, 2010, p. 4. 502 COMISIÓN EUROPEA, Anexo: España, al Informe de lucha contra la corrupción de la UE, p. 16. Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente ISSN 1139-4978, núm. 297 BIS, Madrid, a b r i l - m a y o (2015), págs. 2 3 3 - 2 4 8

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La corrupción pública en general, y la urbanística en particular, es, aunque extendido, un fenómeno relativamente poco frecuente y que salvo en casos muy excepcionales (como el del Ayuntamiento de Marbella503) no forma parte del funcionamiento habitual de los poderes públicos. La corrupción pública en general es, esencialmente, la corrupción de los políticos (miembros del gobierno, altos cargos y personal eventual), mucho más que la corrupción de los empleados públicos profesionales (personal funcionarial y laboral)504. No obstante, en materia urbanística no hay que olvidar la participación de los arquitectos y aparejadores municipales en casos de corrupción505. La debilidad de las instituciones españolas para combatir la corrupción no radica en la falta de instrumentos jurídico-formales, sino en la efectividad de los mismos en la práctica506.

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Respecto de la corrupción en ese Ayuntamiento, y su disolución a causa de la misma, resulta de interés PÉREZ FRANCESCH, Joan L.; COCCIOLO, Endrius E. y EYRE DE LORENZO, José A., “Disolución de los ayuntamientos en España y corrupción sistémica. Aproximación al «caso Marbella» y comparación con la normativa italiana en materia de disolución en supuestos de emergencia extraordinaria”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 305, 2007, pp. 299-324. También resulta de interés FONT I LLOVET, Tomàs, “Autonomía local y estatutos: crónica de un compromiso”, Anuario del Gobierno Local 2006, Fundación Democracia y Gobierno Local - Institut de Dret Públic, 2007, Madrid, pp. 13- 35, en especial, pp. 14 y ss. 504 Según una estimación realizada por Manuel VILLORIA y Fernando JIMÉNEZ a partir de los datos publicados en las memorias anuales de la Fiscalía General del Estado entre los años 20042010, «las ratios de criminalidad, aunque sean aproximativas, son casi de 100 a 1 entre políticos y empleados públicos» (vid. VILLORIA, Manuel y JIMÉNEZ, Fernando, “La corrupción en España (2004-2010): datos, percepción y efectos”, Revista española de investigaciones sociológicas, núm. 138, abril-junio 2012, pp. 109-134, p. 121). 505 P. ej. STSJ de Murcia, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 2ª) de 27 de julio de 2009, y SAP de Madrid (Secc. 17ª), de 29 de mayo de 2013. 506 Tanto la Unión Europea como Transparency International han llevado a cabo amplias evaluaciones sobre el estado del Derecho (y su aplicación) en materia de lucha contra la corrupción. En general podemos afirmar que desde el plano meramente formal, se considera que el Derecho español es apropiado y, aunque perfectible, puede ser suficiente para combatir con éxito la corrupción. Ahora bien, contrariamente al plano meramente formal, en el plano de la aplicación o puesta en práctica de esas normas, se han detectado carencias relevantes (Vid. COMISIÓN EUROPEA, Anexo: España, al Informe de lucha contra la corrupción de la UE, pp. 1416 y TRANSPARENCY INTERNATIONAL, Marco de integridad institucional en España: situación actual y recomendaciones, Transparency International, 2012, p. 6-8). Esta deficiencia ya había sido advertida por la doctrina más de una década antes, vid. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, “La corrupción y los problemas del control de las administraciones públicas”, en LAPORTA, Francisco J. y ÁLVAREZ, Silvina (eds.), La corrupción política, Alianza editorial, Madrid, 1997, pp. 189-210, y NIETO, Alejandro, La corrupción en la España democrática, Ariel, Barcelona, 1997, en especial pp. 203 y ss.

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La corrupción en el urbanismo: anàlisis del fenómeno y propuestas para su prevención

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La corrupción urbanística está causada, en todo caso, por la concurrencia de grandes beneficios apropiables por parte de los particulares, un sistema de controles ineficaz y unas sanciones insuficientes507, acompañado de una falta de adecuación del comportamiento individual de los cargos y empleados públicos a la ética pública508. En ocasiones, algunas causas adicionales se añaden, como la complejidad normativa propia del sector urbanístico509. Los ámbitos de la actividad pública urbanística donde hasta el momento han concurrido los mayores riesgos de corrupción son la planificación, el otorgamiento de licencias y el ejercicio de la disciplina urbanística510.

En base a estas sintéticas características de la corrupción urbanística, proponemos las siguientes líneas de prevención, cuyo desarrollo e implementación en el ordenamiento jurídico-administrativo entendemos que debería redundar en una mejor y más eficaz lucha contra la corrupción: -

La identificación y gestión continuas de los riesgos de corrupción y su concreción en el ámbito urbanístico: Para una adecuada lucha contra este fenómeno entendemos que es necesario introducir un mecanismo de evaluación de riesgos de corrupción, que a nuestro juicio debería llevarse a cabo mediante dos instrumentos distintos. En primer lugar, entendemos necesario que el Estado elabore anualmente un informe indicando cuáles son los ámbitos sujetos a mayor riesgo de corrupción en las administraciones públicas de todos los niveles territoriales. Ese informe debería elaborarse en base a distintas fuentes, tales como encuestas periódicas realizadas entre los funcionarios y cargos públicos acerca de los riesgos y aspectos vulnerables de su labor, el análisis de los casos descubiertos de corrupción pública o las consultas a expertos externos, tanto del ámbito profesional como académico. Utilizando como ejemplo

507 Entre otros, vid. JIMÉNEZ, Fernando; GARCÍA-QUESADA, Mónica y VILLORIA, Manuel, “Integrity systems, values and expectations: explaining differences in the extent of corruption in three Spanish local governments”, International Journal of Public Administration, núm. 37, 2014, pp. 67-82; FERRÁNDIZ MAGAÑA, José Pablo y LÓPEZ VALDÉS, Fernando, “Visiones de profesionales y expertos”, en IGLESIAS, Felipe (Dir.), Urbanismo y democracia. Alternativas para evitar la corrupción, cit., pp. 27-42, pp. 33-34; y FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Memoria 2013, cit., pp. 656-658. 508 Entre otros, NIETO, Alejandro, “¿Es inevitable la corrupción?”, en VVAA, Responsa iurisperitorum digesta, vol. IV, Universidad de Salamanca, 2004, pp. 101-114, p. 112. 509 P. ej. S AP de Málaga (secc. 8ª), de 18 de enero de 2012. 510 P. ej. FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Memoria 2013, cit., pp. 655-656, y SS AP de Islas Baleares (Sección 2ª) de 23 de mayo de 2008, proc. abreviado núm. 3501/2006, y de 14 de noviembre de 2008, núm. 75/2008.

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la corrupción urbanística, este tipo de informe, al referirse al ámbito municipal, por ejemplo podría identificar como ámbitos de riesgo de corrupción aquellos que hemos señalado anteriormente (la elaboración de planes urbanísticos, el otorgamiento de licencias y el ejercicio de la disciplina urbanística; con especial riesgo respecto de la intervención de alcaldes, concejales y arquitectos o aparejadores municipales). El segundo instrumento que habría que añadir sería, propiamente, una evaluación ad hoc sobre los riesgos de corrupción y las medidas que pueden (o deben) adoptarse para evitarla en cada caso concreto. Entendemos que esa evaluación la debería llevar a cabo cualquier Administración en el marco de la elaboración de todos aquellos actos o disposiciones propios que han sido previamente identificados como actuaciones con elevado riesgo de corrupción en el informe anual propuesto en el párrafo anterior. Esta evaluación singularizada de riesgos de corrupción tiene por finalidad informar a los sujetos que deben tomar parte en el procedimiento con riesgos de corrupción de cuáles son específicamente las cuestiones que pueden comprometer en mayor grado el desarrollo de sus funciones de acuerdo con la ética pública y la buena administración, así como proponer las prácticas a seguir para evitar la aparición de casos de corrupción, mecanismo que, para que realmente acabe siendo eficaz, entendemos que además debería contar con una segunda fase en que, finalizado el procedimiento, se informara sobre el grado de cumplimiento de las medidas anticorrupción propuestas en cada caso. -

511

La disciplina urbanística ejercida por administraciones de ámbito supramunicipal: Sea por intereses ilícitos o por evitar costes electorales, lo cierto es que ha sido frecuente que en muchos municipios se hayan tolerado situaciones de indisciplina, y se ha generalizado la idea de que en general los Ayuntamientos (salvo en casos de ciudades de gran población) no pueden ejercer con la independencia deseable estas funciones511. Si bien es cierto que la autonomía local dificultaría la alteración de las competencias en esta materia, nos parece de gran interés la idea ensayada en algunas autonomías, como Islas Canarias, Islas Baleares o Galicia, donde se dispone de una administración supramunicipal encargada de funciones urbanísticas. Aunque en todo caso se trata de mecanismos voluntarios para los municipios, nos parece oportuno seguir avanzando en este sentido, acaso incrementando las ventajas para los municipios

BAÑO LEÓN, José María, Derecho urbanístico común, Iustel, Madrid, 2009, pp. 500-501.

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derivadas de la adhesión voluntaria, y garantizando la imparcialidad e independencia del personal de esas administraciones. -

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El impulso de las medidas cautelares en sede judicial: Sucede en el urbanismo español que la mayor parte de las obras ilegales han acostumbrado a finalizarse incluso cuando en un estado inicial fueron impugnadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa por parte de las Administraciones públicas. Incluso cuando la sentencia, en aplicación de la legalidad, ha impuesto la demolición de lo ilegalmente construido, ha sido frecuente que la sentencia no haya terminado ejecutándose en sus propios términos, situación ésta que puede ser especialmente grave cuando estas obras se amparan en planes urbanísticos o en títulos habilitantes ilegales que fueron adoptados esencialmente por la intermediación de cualquier forma de corrupción urbanística ya que, de este modo, se consigue perpetuar la ganancia ilícita obtenida mediante medios corruptos, se perpetúa la impunidad de sus autores y se pone de manifiesto la debilidad de los controles. Sin embargo, esta insostenible situación puede corregirse mediante la aplicación efectiva de medidas cautelares, medidas que hasta la fecha los jueces y tribunales han usado con timidez. Para asegurar que se adoptarán de forma generalizada las medidas cautelares en materia urbanística cuando así convenga, creemos necesario modificar la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), en dos extremos. Por un lado, debería permitirse que los jueces y tribunales adoptaran de oficio medidas cautelares en casos en que concurran elevados riesgos de corrupción; y por el otro, debería exigirse la adopción de medidas cautelares cuando, en esos casos en que haya riesgo de corrupción, las alegaciones de la parte actora se fundamenten en prácticas de corrupción pública concretas que, a su juicio, guardan relación directa con la adopción del acto o disposición general impugnados. El refuerzo de la intervención de los funcionarios con habilitación de carácter nacional y el refuerzo de su imparcialidad: Este personal es, en la Administración local, uno de los que en principio puede actuar con mayor independencia y también uno de los más preparados para realizar un riguroso informe respecto de la legalidad de las actuaciones llevadas a cabo en el ámbito local. En consecuencia, creemos necesario que el Secretario intervenga en aquellos procedimientos urbanísticos en los que hay elevados riesgos de corrupción, de tal modo que su informe sea preceptivo en la elaboración de planes urbanísticos y en el otorgamiento de licencias urbanísticas. Esta previsión implicaría modificar toda la Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente ISSN 1139-4978, núm. 297 BIS, Madrid, a b r i l - m a y o (2015), págs. 2 3 3 - 2 4 8

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normativa urbanística autonómica que, como por ejemplo la Ley de urbanismo de Cataluña, no prevé en todo caso la intervención preceptiva de ese personal (y particularmente del Secretario) en los procedimientos con riesgo de corrupción, como el otorgamiento de licencias urbanísticas512. Como medidas adicionales, que redundarían en la calidad y objetividad de esos informes, sería conveniente que ningún órgano de la Corporación local fuera competente para imponer sanciones disciplinarias a los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional (art. 92.bis.11 LRBRL), y que no se permitiera, en ningún municipio, que los puestos de trabajo reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional pudieran cubrirse por el sistema de libre designación, pues incluye, también, el libre cese. -

La formación ética: Por mucho que el sistema urbanístico esté diseñado de tal modo que pueda proveerse a los particulares de grandes beneficios mediante actos o disposiciones administrativos insuficientemente controlados y las ilegalidades gocen de cierta impunidad, en última instancia es en el plano individual interno donde la persona que ejerce funciones públicas decide si en su toma de decisiones deben prevalecer los intereses generales propios de su cargo o empleo o los intereses particulares, situación en la que juegan un papel fundamental los valores y los códigos éticos y de conducta 513 . Por tanto, nos parece altamente aconsejable que se adopten códigos de conducta que contemplen específicamente cómo afrontar las situaciones en que pueda concurrir algún riesgo de corrupción, y se dote a un ente con medios materiales y personales suficientes como para poder impartir sesiones formativas en cuestiones éticas relacionadas con la prestación de servicios urbanísticos a aquellas personas que ocupan cargos especialmente vulnerables a la corrupción urbanística, particularmente alcaldes, concejales de urbanismo y arquitectos y aparejadores municipales; y que tal formación sea necesaria, si no para acceder al cargo, al menos sí para poder participar en cualquiera de las actividades urbanísticas identificadas como de elevado

512

De acuerdo con el art. 188.3 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, únicamente se prevé que debe informar el Secretario del ayuntamiento en el expediente para el otorgamiento de una licencia urbanística cuando los informes técnicos y jurídicos anteriores sean contradictorios en la interpretación de la normativa urbanística aplicable o en los supuestos en que no haya ninguna otra asistencia letrada. 513 VILLORIA MENDIETA, Manuel, Ética pública y corrupción: curso de ética administrativa, Tecnos-UPF, Madrid, 2000, pp. 190-191.

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riesgo de corrupción (en estos momentos, elaboración de planes, concesión de licencias y ejercicio de la disciplina urbanística).

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