La defensa de la competencia en el Mercosur Lucas S. Grosman * Barcelona, Universitat Pompeu Fabra, 25/26 de Noviembre de 2008

1. Introducción

El Mercosur se propone como objetivo central la libre circulación de bienes y servicios entre los estados parte. Sin lugar a duda, la eliminación de barreras arancelarias y para arancelarias es un requisito esencial para realizar tal objetivo, pero con eso solo no basta. En efecto, la existencia de un auténtico mercado –ya sea nacional o regional– presupone ciertas reglas básicas relativas al modo en que los bienes y servicios se producen y comercializan. Estas reglas, en esencia, son propias del régimen de defensa de la competencia. De allí que la defensa de la competencia constituya un pilar fundamental de la integración regional, y no debe sorprendernos que ya el Tratado de Asunción, constitutivo del Mercosur, haga referencia al objetivo de establecer “normas comunes sobre competencia comercial”. A continuación se analizará en qué consisten estas normas.

2. Marco normativo

El Protocolo de Defensa de la Competencia de Fortaleza es la principal norma sancionada por los órganos del Mercosur en lo referido a la defensa de la competencia. Fue firmado en 1996, pero aún no ha entrado en vigencia por no haber sido ratificado por los miembros del Mercosur.

Ámbito de aplicación. Este protocolo alcanza las conductas restrictivas de la competencia en el ámbito del Mercosur que afecten el comercio entre los estados partes. Una conducta cuyos efectos se limitan al territorio de un país resulta ajena a esta norma. *

Universidad de San Andrés, Argentina

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Personas privadas y públicas. Tanto las personas jurídicas privadas como públicas están alcanzadas por este protocolo; incluso los monopolios estatales como, por ejemplo, las empresas estatales de petróleo y gas Petrobras de Brasil o Pedevesa de Venezuela. Sin embargo, en el caso de los monopolios estatales el protocolo deja a salvo que sus reglas no deben impedir el “desempeño regular de atribuciones legales”.

Conductas prohibidas. El protocolo prohíbe de manera general los actos (a) cuyo fin u objeto sea restringir la competencia o el acceso a los mercados o abusar de una posición dominante y que, además, (b) afecten el comercio entre los estados parte.

Apelando a una peculiar técnica legislativa (seguida, entre otras, por la ley argentina en la materia), el Protocolo provee una lista de ejemplos de tales conductas. Vale decir que el hecho de que una conducta sea alguna de las previstas en esta lista no es ni condición suficiente ni necesaria para la configuración de una infracción al protocolo, sino que la lista es, en el mejor de los casos, orientativa. La lista en cuestión incluye conductas tales como: -

Las concertaciones de precio u otras condiciones;

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Los acuerdos limitativos de la investigación;

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El reparto de mercados;

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Las concertaciones en licitaciones públicas;

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La discriminación en materia de precios u otras condiciones;

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Las ventas atadas;

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Las restricciones verticales, ya sea aguas arriba o aguas abajo;

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Las ventas por debajo del costo;

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La negativa de venta;

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La reducción injustificada de los niveles de producción;

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La manipulación del mercado para imponer precios.

Eficiencia. La simple conquista de un mercado gracias a la mayor eficiencia, aclara el Protocolo, no constituye infracción.

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Concentraciones económicas. El Protocolo establece un plazo de dos años para la sanción de normas comunes relativas al control de concentraciones económicas. Tales normas comunes no han sido sancionadas hasta el momento.

Órganos de aplicación. Los órganos de aplicación del Protocolo son la Comisión de Competencia del Mercosur (CCM) y el Comité de Defensa de la Competencia (CDC), que está formado por organismos de los distintos estados partes. Intervienen en el procedimiento, además, los órganos de aplicación de cada país.

Procedimiento. El procedimiento está reglado en el Protocolo y en el Acuerdo sobre el Reglamento del Protocolo de defensa de la Competencia del Mercosur de 2002. Este procedimiento se caracteriza por un “ida y vuelta” entre organismos del Mercosur y organismos nacionales. En efecto, distintas etapas de la investigación recaen en el órgano nacional de aplicación del país donde tiene lugar la conducta en cuestión, el CDC y el CCM. Las decisiones más trascendentes recaen en este último. Las sanciones incluyen multas (que deben seguir las pautas determinadas por el Anexo al Protocolo, firmado en Asunción en 1997) y órdenes de cese. Pueden adoptarse medidas preventivas de carácter preliminar.

3) Algunas consideraciones sobre la normativa

Realizaré a continuación un breve análisis de dos cuestiones relativas a la normativa de defensa de la competencia del Mercosur. La primera se vincula con el bien jurídico tutelado por tal normativa; la segunda, con el modelo que ella sigue, específicamente en lo que se refiere a la definición de conductas abusivas.

a) Prohibiciones per se y regla de la razón En el derecho de defensa de la competencia existe una tradicional distinción, proveniente del derecho estadounidense, entre las prohibiciones per se y la regla de la razón. Según esta distinción, ciertas conductas restrictivas de la competencia son ilegales independientemente de sus efectos concretos. Por ejemplo, si dos competidores se ponen de acuerdo respecto del precio mínimo al que venderán sus productos, tal conducta es ilícita sin más. No hace falta demostrar que el bien jurídico tutelado (sea este el consumidor, el interés general, la eficiencia económica o cualquier otra cosa) 3

resulta perjudicada por tal conducta, es decir, que esta es irrazonable (o, lo que es igual, contraria a la regla de la razón). Por el contrario, en los casos de conductas que caen dentro de la llamada regla de la razón, tal demostración es necesaria. Ello será así, por ejemplo, si un fabricante exige a los vendedores de sus productos que no los revendan por debajo de cierto precio, o que no los revendan fuera de determinado territorio.

Son pocos los regímenes de defensa de la competencia que contienen prohibiciones per se. El régimen del Mercosur, en particular, no incluye tales prohibiciones. De allí que frente a una conducta que restrinja la competencia o el acceso a un mercado o que constituya un abuso de posición dominante, deberá demostrarse algo más: que la conducta en cuestión afecta el comercio entre los estados partes.

En general, los regímenes de defensa de la competencia en última instancia velan ya sea por los consumidores o por la eficiencia económica. Cabe señalar que, contra lo que a veces se afirma con cierta ligereza, estos dos objetivos no siempre coinciden, y en ocasiones la agencia de defensa de la competencia debe decidir cuál de los dos prevalece. En todo caso, la defensa de la competencia en el Mercosur, como dije, procura velar por algo distinto: el comercio entre sus miembros.

Cabe destacar que en todo el mundo la defensa de la competencia ha dependido en buena medida del desarrollo jurisprudencial para dar un contenido más preciso a las normas inevitablemente vagas que rigen la materia. Aquí no contamos con el beneficio de tal desarrollo, justamente porque el régimen aún no ha entrado en vigencia. De allí que toda reflexión al respecto tenga un carácter especulativo. Pero podemos pensar en algunos casos paradigmáticos. Así, si un productor brasilero y uno argentino acuerdan no vender sus productos en el país del otro, esto sin duda será ilícito a la luz de las normas bajo análisis. Lo mismo cabe concluir si las empresas de un país “boicotean” los insumos provenientes de otro país miembro. En ambos casos, la conducta anticompetitiva en cuestión afecta, además, el comercio entre los países involucrados. Pero otros casos son menos obvios. Supongamos que una empresa brasilera que exporta productos a Uruguay cobra por estos productos un precio monopólico. Esto, en un sentido trivial, restringe el comercio entre Brasil y Uruguay: si la empresa en cuestión cobrara un precio competitivo dicho comercio sería mucho más intenso, ya que más productos de la empresa en cuestión llegarían a Uruguay. ¿Convierte ello a la conducta 4

en cuestión en una conducta prohibida por el régimen de defensa de la competencia del Mercosur? Como se puede apreciar, son muchas las actividades que, si así fuera, caerían bajo la órbita de las prohibiciones en cuestión.

b) ¿Qué modelo seguimos? El ejemplo propuesto en último término nos remite a una segunda cuestión. Si bien resulta indudable que el abuso de posición dominante –un término ciertamente europeo– está alcanzado por la normativa de defensa de la competencia del Mercosur, cabe preguntarse si ello se aplica tanto al abuso exclusorio como al explotativo. En el ejemplo mencionado, de hecho, nos encontraríamos frente a un abuso del segundo tipo. Y aquí es donde cabe preguntarse si el Mercosur en este punto se ve más influenciado por el modelo europeo o el estadounidense, ya que mientras que el primero sanciona tal tipo de abuso, que incluye paradigmáticamente los precios irrazonables (ver, por ejemplo, Tratado de Roma), el segundo no lo hace. Esto, claro está, se vincula con cuestiones mucho más profundas acerca del papel específico que en uno y otro entorno se asigna a la defensa de la competencia en relación con el mercado. Las diferencias al respecto en uno y otro lado del Atlántico se han puesto de manifiesto en algunas recientes decisiones muy resonantes; piénsese, por ejemplo, en la frustrada concentración entre General Electric y Honeywell y en la multa a Microsoft, donde las autoridades de defensa de la competencia europeas y estadounidenses arribaron a soluciones muy diferentes.

Aunque la legislación del Mercosur sin duda tiene claras reminiscencias europeas, empezando por la elección de términos, no resulta nada obvio que en este punto en concreto, es decir, el tratamiento del abuso explotativo, el Mercosur vaya a seguir al Viejo Continente. Solo el desarrollo jurisprudencial, si alguna vez llegamos a tal instancia, nos permitirá esclarecer este punto.

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