LA DROGADICCIÓN COMO CAUSA EXTRAORDINARIA DE SUSPENSIÓN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD Luis M. Uriarte Valiente Fiscal

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RESUMEN: La suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad en los supuestos de comisión del delito como consecuencia de la adicción del condenado a las drogas, constituye uno de los instrumentos jurídicos más idóneos para la aplicación de políticas de reinserción social y al mismo tiempo encaminadas a la disminución de la delincuencia. No obstante y no en pocos supuestos, la loable finalidad de la institución se ve frustrada al utilizarse este cauce como medio fraudulento al servicio de fines censurables para evitar penas de prisión con la simple condición de toxicómano del delincuente. Analizaremos en las siguientes líneas las particularidades de esta forma extraordinaria de suspensión, sus requisitos y doctrina jurisprudencial en torno a la misma, recogiendo al propio tiempo algunas consideraciones sobre las previsiones legislativas en torno a esta regulación.

1. FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LA SUSPENSIÓN. 2. REGULACIÓN LEGAL. 3. REQUISITOS NECESARIOS PARA LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA. 3.1. Dependencia a sustancias señaladas en el número 2º del artículo 20 del código penal. 3.2. Relación directa entre la situación de dependencia y la comisión del hecho delictivo. 3.3. Certificados e informes médicos. 3.4. Presupuestos de la suspensión. 3.5. Condiciones para el mantenimiento de la suspensión y su revocación. 3.6. Carácter potestativo y audiencia. 4. JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE PENAS POR DROGADICCIÓN. 4.1. Fundamento y justificación de la institución. 4.2. Alcance constitucional de la suspensión. 4.3. No es precisa la previa apreciación de una circunstancia modificativa por razón de la drogadicción. 4.4. No basta la mera condición de drogodependiente. 4.5. Necesidad de acreditar una relación entre el delito cometido y la condición de toxicómano. 4.6. Opciones del tribunal según los pronunciamientos de la sentencia respecto a la drogadicción. 4.7. Necesidad de audiencia. 4.8. Contenido de la fundamentación de la resolución. 4.9. Supuesto de hecho típico. 4.10. No cabe excluir implícitamente el beneficio a través de la graduación de la pena. 4.11. Recurribilidad de la decisión. 5. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA ACTUAL APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 87 DEL CÓDIGO PENAL.

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FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LA SUSPENSIÓN

La relación existente entre el consumo de drogas y la actividad delictiva, es una realidad ya asumida desde el mismo momento en que se generalizó de alguna manera el consumo de determinados tipos de droga en algunos sectores de la sociedad. De esta manera, en la década de los ochenta y finales de los setenta, se empezó a constatar la íntima conexión que existía entre el consumo de ciertas drogas –principalmente la heroína y demás derivados del opio- y el desarrollo de determinadas actividades delictivas, fundamentalmente de naturaleza económica, encaminadas a procurarse la correspondiente dosis de droga. Ahora bien, el fenómeno no era nuevo; tradicionalmente, el consumo de alcohol, había venido también relacionándose a lo largo de la historia como una causa destacada de actividad delictiva, si bien en este caso no exclusivamente de naturaleza económica y relacionada con la necesidad del consumo, sino precisamente al contrario, como consecuencia del consumo, de la desinhibición y efectos que producía el consumo de la droga. Hoy en día la situación expuesta continúa siendo una realidad en la que los porcentajes se mueven levemente en función de la prevalencia del consumo de unas u otras sustancias en el periodo concreto al que se atienda, pero en la que sigue existiendo un mismo denominador común: el consumo de drogas puede considerarse quizá como la causa más determinante de que una persona se relacione con actividades delictivas. De los 70.472 internos en establecimientos penitenciarios que había en España en el año 20111, podemos afirmar que un altísimo porcentaje de los mismos había tenido relación con la droga. Así, la encuesta sobre salud y consumo de drogas en internos en establecimientos penitenciarios de 2011 elaborada por el Plan Nacional sobre Drogas, ponía de manifiesto cómo el 43% de los internos había consumido cannabis en los 12 meses anteriores a su ingreso en prisión, el 33% cocaína en polvo, el 21% cocaína base y el 16% heroína2. Desde otra perspectiva, se concluye que el 42% de los consumidores de droga ha ingresado en más de una ocasión en prisión (una media de 5,3 ingresos en centros penitenciarios), produciéndose el primer ingreso a la edad media de 22,2 años3. El consumo de drogas influye en la actividad delictiva, no solo porque el consumidor se vea abocado a la comisión de delitos patrimoniales para procurarse la sustancia o porque el influjo de la droga pueda afectar a su nivel de percepción y a su capacidad cognitiva, como se ha dicho, sino también porque la drogadicción se ve rodeada siempre de ciertos problemas sociales y personales que en muchos casos van a venir a provocar conductas delictivas. Partiendo de lo anterior, en consecuencia, podemos llegar a la fácil conclusión de que la rehabilitación de toxicómanos aparece como una de las medidas más importantes –si no la que más- para la disminución de la delincuencia en nuestro país. 1

Datos obtenidos del Instituto Nacional de Estadística (http://www.ine.es/jaxi/tabla.do?path=/t18/a052/a1998/l0/&file=j10050.px&type=pcaxis&L=0) 2 Datos obtenidos del Plan Nacional sobre Drogas (http://www.pnsd.msc.es/Categoria2/observa/pdf/ESDIP_2011.pdf) 3 Datos obtenidos del Plan Nacional sobre Drogas http://www.pnsd.msc.es/Categoria2/publica/pdf/encuestaPenitenciaria2006.pdf

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Por lo tanto, cualquier medida de política criminal que se adopte en este sentido, estará contribuyendo a esa deseada disminución de la delincuencia, además de contribuir, igualmente, al logro de políticas que persiguen metas en relación con la salud de la población. Aquí encontramos, precisamente, uno de los primeros y más importantes fundamentos que justifican la razón de ser de instituciones como la suspensión extraordinaria de penas privativas de libertad que el artículo 87 de nuestro Código Penal prevé para ciertas formas de drogodependencia. La razón es sencilla; como se ha dicho, si la toxicomanía influye de manera decisiva en la actividad delictiva de un sujeto, cuanto antes consigamos rehabilitar a ese sujeto, antes se librará la sociedad de ese problema, repercutiendo no solamente en un descenso de las tasas de peligrosidad social, sino también en un mejor funcionamiento de la administración de justicia que, de este modo, verá reducida de manera importante su volumen de trabajo. En consecuencia, parece evidente que merece la pena disminuir el reproche penal específico en un caso concreto, si con ello se consiguen resultados mucho más trascendentes a largo plazo. Ahora bien, podría defenderse la posición anterior defendiendo al mismo tiempo el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, postulando el sometimiento a tratamientos de deshabituación dentro del propio centro penitenciario donde, además, no cabe duda alguna que existiría un control mucho mayor de los progresos en dicho tratamiento. Sin embargo, no con ser esto cierto, tropieza con otros inconvenientes, como son la importancia del ámbito o contexto en el que se desarrolla el tratamiento, así como la demostrada inidoneidad de las penas de corta duración para el desarrollo de ciertos tratamientos. Efectivamente, la experiencia ha venido demostrando que el seguimiento de un tratamiento de deshabituación de toxicomanías resulta mucho más efectivo cuando se desarrolla en libertad que dentro de los establecimientos penitenciarios; la razón de ello estriba en la mayor posibilidad que tiene el tratamiento externo de adoptar medidas progresivas de inserción social, con seguimiento terapéutico, que el tratamiento en las prisiones, que siempre chocará con un cambio más brusco en los hábitos de vida cuando el toxicómano alcance la libertad definitiva. Por otro lado, se ha comprobado también que las penas privativas de libertad de corta duración pueden llegar a ser más “desocializadoras” que resocializadoras, además de ofrecer poco margen de recorrido al terapeuta para lograr resultados óptimos. En este sentido, señala Mapelli Caffarena que la suspensión regulada en el artículo 87 del Código Penal, “responde a la idea de favorecer los programas deshabituadores extrainstitucionales que son los únicos capaces de garantizar un éxito de cierta estabilidad en el tratamiento de deshabituación del drogodependiente. Pero también se explica por razones humanitarias y de comprensión ante el problema social de la droga”.4 Esta finalidad de prevención general que deriva de la rehabilitación de toxicómanos como medio para lograr una disminución general de la delincuencia a la que nos estamos refiriendo, no puede olvidar la prevención especial que resulta de medidas como la que aquí analizamos. La rehabilitación de toxicómanos como medio necesario para lograr su reinserción social, viene impuesta por la finalidad 4

MAPELI CAFFARENA, B. en “Las consencuencias jurídicas del delito”, Editorial Cívitas Thomson Reuters (4ª Edición), Madrid, 2005, p. 115

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constitucional de las penas que proclama el artículo 25 de la Constitución Española5. En este caso se unen a la necesidad de rehabilitación del toxicómano los fines generales que se proclaman respecto de la institución de la suspensión ordinaria de la ejecución de penas privativas de libertad que, muy precisamente, sintetiza nuestro Tribunal Constitucional (STC 209/1993, de 28 de junio), cuando señala que “el beneficio de la remisión condicional de la condena viene inspirado por la necesidad de evitar el cumplimiento de penas cortas privativas de libertad por aquellos condenados que presenten un pronóstico favorable de no cometer delitos en el futuro, dado que, en tales casos, la ejecución de una pena de tan breve duración no sólo impediría alcanzar resultados positivos en materia de resocialización y readaptación social del penado, sino que ni siquiera estaría justificada dada su falta de necesidad desde el punto de vista preventivo. La condena condicional está concebida para evitar el probable efecto corruptor de la vida carcelaria en los delincuentes primarios y respecto de las penas privativas de libertad de corta duración, finalidad explícita en el momento de su implantación”. Llegados a este punto, revisaremos ahora la concreta regulación que nuestro Código Penal contiene acerca de esta modalidad extraordinaria de suspensión, para después analizar los presupuestos o requisitos que se exigen para su aplicación y la interpretación que de los mismos ha venido haciendo la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales.

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REGULACIÓN LEGAL

La primera manifestación que encontramos en nuestro ordenamiento jurídico a lo que podríamos denominar alternativas a la pena privativa de libertad, venía constituida por la denominada remisión condicional de la pena, el equivalente a la actual suspensión ordinaria de la ejecución de penas privativas de libertad, introducida por la Ley de 17 de marzo de 1908 y desarrollada reglamentariamente por el Real Decreto de 23 de marzo de ese mismo año. Esta medida se acabó incorporando al Código Penal de 1932, pasando luego al de 1944. Desde su origen, la institución de la remisión condicional siguió el denominado modelo continental, también llamado franco-belga, al ser estos los países que lo aplicaron por primera vez. El sistema continental, también llamado “sursis” (del francés, aplazamiento) se contrapone al denominado modelo anglosajón de la “probation” (del inglés, periodo de prueba), radicando la diferencia esencial entre ambos en que en el primero de ellos el aplazamiento o suspensión de la ejecución de la pena se produce después de la celebración del juicio y existiendo una sentencia condenatoria cuyo cumplimiento se aplaza con la condición de que el reo no delinca en el periodo fijado, mientras que en el modelo anglosajón, lo que se suspende es la celebración del juicio durante el plazo fijado en el que el imputado se compromete a no delinquir. Aunque el efecto es el mismo, las consecuencias en uno y otro sistema son radicalmente diferentes; mientras que en el sistema continental el sujeto es culpable de un delito, que conllevará su anotación en el registro de antecedentes penales, en el sistema anglosajón el expediente del sujeto permanece inmaculado si, como consecuencia del cumplimiento de las condiciones impuestas durante el plazo señalado, se evita finalmente y de manera definitiva el juicio. 5

El artículo 25.2 de la Constitución Española proclama que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social”.

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Esta regulación, sin embargo, nunca resultó suficiente para dar respuesta a las particulares situaciones que se planteaban en los supuestos de comisión del delito por parte de toxicómanos que, posteriormente, iniciaban tratamientos de deshabituación, que iban a quedar totalmente frustrados como consecuencia de una condena ulterior a penas privativas de libertad, ante la inflexibilidad del sistema. Así, señala HERRERO ALBELDO6 cómo en aquellos momentos, dos eran los subterfugios a los que acudían los Tribunales para dar respuesta a las situaciones que se planteaban: la tramitación del indulto, pocas veces atendida por el gobierno, o la aplicación de la eximente incompleta o atenuante analógica de enajenación mental por toxicomanía en los supuestos de drogodependientes que vendían droga (v.gr. STS de 3 de enero de 1988), lo que permitía la aplicación de medidas de internamiento y tratamiento adecuado previstas para los supuestos de enajenación mental completa o incompleta (artículos 8.1° y 9.1° respectivamente del Código Penal entonces vigente). No fue, sin embargo, hasta el año 1988 (Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, de Reforma del Código Penal en materia de tráfico ilegal de drogas), cuando se introduce el precedente inmediato de nuestro actual artículo 87, redactándose un artículo 93 bis que señalaba “Aun cuando no concurrieren las condiciones previstas en el artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá aplicar el beneficio de la remisión condicional a los condenados a penas de privación de libertad cuya duración no exceda de dos años, que hubieren cometido el hecho delictivo por motivo de su dependencia de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas siempre que se den las siguientes circunstancias: 1ª.- Que se declare probada en la sentencia la situación de drogodependencia del sujeto, así como que la conducta delictiva fue realizada por motivo de tal situación. 2ª.- Que se certifique suficientemente, por centro o servicio debidamente acreditado u homologado, que el reo se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de concederse el beneficio. 3ª Que el sujeto no sea reincidente ni haya gozado con anterioridad del beneficio de la remisión condicional. La autoridad judicial requerirá al condenado o a los centros o servicios que participen en su tratamiento de deshabituación lo necesario para comprobar el comienzo y la continuación del mismo, así como para controlar su evolución y las modificaciones que hubiere de experimentar. La suspensión de la ejecución de la pena quedará condicionada a que el reo no delinca en el período que se señale, así como a que no abandone el tratamiento. Cumplido lo anterior, una vez transcurrido el plazo de suspensión y acreditada la deshabituación del reo, el Juez o Tribunal acordará la remisión de la pena. De lo contrario acordará su cumplimiento".

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HERRERO ALBELDO, E. en “La suspensión de la pena privativa de libertad: estudio del artículo 87 del Código Penal”, Universidad de Valencia.

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Las principales diferencias que presentaba esta redacción con la que pocos años después vino a recoger el artículo 87 del Código Penal de 1995, pueden concretarse en las siguientes: a) La exigencia de que la situación de drogodependencia del sujeto y la relación de ésta con el delito cometido fueran recogidas en la sentencia dictada. b) No se exigía una previa audiencia de las partes para decidir sobre la concesión. c) La limitación de su aplicación a las penas de menos de dos años de privación de libertad, extendiendo posteriormente el artículo 87 dicho límite hasta los tres años. d) La referencia a la dependencia de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, que la nueva redacción remitió genéricamente al artículo 20.2 del propio Código Penal. e) La imposibilidad absoluta de aplicar este beneficio a reos reincidentes o que hubieran gozado con anterioridad del mismo, extendiendo la nueva regulación el beneficio a los reincidentes, siempre que no fueran reos habituales. f) No se concretaba la extensión del posible periodo de suspensión, lo que sí hacía la nueva redacción que fijaba un periodo de tres a cinco años. g) Finalmente, no se incluía la posibilidad que sí recogió posteriormente el artículo 87 de prorrogar la suspensión si, vencido el plazo de la misma, no se había alcanzado la rehabilitación del toxicómano. El artículo 87, con la redacción que hoy en día conocemos, resultó de la reforma introducida en el Código Penal por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. Con anterioridad a dicha reforma, la redacción originaria que contenía el Código Penal de 1995 no difería especialmente de ésta, ya que la reforma se limitó a ampliar hasta los cinco años de pena privativa de libertad, los tres anteriormente previstos para la aplicación de la medida, y a establecer la exigencia de los informes periódicos de los centros o establecimientos de rehabilitación para controlar el comienzo o evolución del tratamiento. La exposición de motivos de la ley de reforma justificaba la modificación como una medida en la línea pretendida por el legislador, tendente a “favorecer la rehabilitación de aquellos que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de drogas, alcohol o sustancias psicotrópicas”. Tras esta evolución, podemos concluir señalando que nuestro Código Penal regula la suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad en supuestos de drogodependencia en su artículo 87, configurándola como un supuesto especial o excepcional ya que, tanto los requisitos exigidos para su concesión como las condiciones establecidas para su mantenimiento, varían sustancialmente con respecto al régimen general u ordinario previsto y regulado en los artículos 80 a 86. El precepto consta de cinco apartados en los que se regulan concretamente, los presupuestos o requisitos, las especialidades en casos de reincidencia, las condiciones de la suspensión, las especialidades en caso de que el penado esté sometido a tratamiento de deshabituación y la revocación de la suspensión. En cuanto a los presupuestos o requisitos, el apartado primero prevé expresamente que no será necesario para la concesión de la medida que se trate de un delincuente primario ni que la pena no exceda de dos años (ambos, requisitos básicos de 7

la suspensión ordinaria del artículo 81), para después referirse a sus cuatro requisitos esenciales, tres de carácter sustantivo y uno procesal. En cuanto a los requisitos sustantivos, prevé que la pena privativa de libertad no podrá exceder de cinco años, que el delito se hubiese cometido a causa de la dependencia a las drogas del sujeto y que se hubiera certificado adecuadamente que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin, imponiendo necesariamente para apreciar tales extremos un informe del Médico Forense. El requisito procesal, consiste en el carácter preceptivo de la audiencia de las partes. En cualquier caso, además, el precepto recoge expresamente el carácter potestativo y no imperativo de la medida para el Tribunal. La reincidencia del condenado no la considera el precepto –como se ha dichoobstáculo insalvable para la concesión, si bien exige una motivación judicial específica acerca de la oportunidad para conceder la suspensión que haga referencia a las circunstancias del hecho y del autor. Se condiciona la suspensión a plazos más amplios a los previstos para la suspensión ordinaria en los que el condenado no delinca (tres a cinco años), así como al mantenimiento hasta su fin del tratamiento de deshabituación para los no rehabilitados, debiendo el Juez recabar informes a tal fin de los centros o servicios responsables del tratamiento. Finalmente prevé el precepto la revocación de la medida en caso de incumplimiento de las condiciones establecidas o del incumplimiento de la condición de deshabituación o tratamiento, sin perjuicio de poder acordar una prórroga del periodo de hasta dos años para finalizar dicho tratamiento. Por último, para concluir con este apartado referido a la regulación legal de la institución, resulta necesario hacer una breve referencia al Proyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal actualmente en trámite parlamentario, que introduce profundas modificaciones en el régimen de la remisión condicional de la pena. Lo que más llama la atención de la nueva regulación es el nuevo tratamiento sistemático de la institución. El legislador ha optado por regular en un único artículo –artículo 80- todos los supuestos posibles de suspensión de la pena y sus requisitos, para analizar en los artículos siguientes las circunstancias de aplicación de la institución. Así, en el artículo 81 se regulan los plazos de suspensión, en el artículo 82 el momento en que deberá resolverse sobre la suspensión y la forma de computar los plazos, en los artículos 83 y 84 las condiciones que pueden imponerse al reo, el artículo 85 regula la posible modificación de las condiciones durante la suspensión, el artículo 86 los supuestos de revocación de la suspensión y demás efectos que pueden derivarse del incumplimiento de las condiciones y, finalmente, el artículo 87 aborda los efectos que se producen una vez transcurridos los plazos de la suspensión. La consecuencia más importante que de esta nueva regulación se puede derivar para la suspensión extraordinaria que en este trabajo estamos analizando vendría determinada, precisamente, por esta nueva estructura de su regulación, ya que ahora todas las previsiones contenidas en los artículos 81 a 87 resultan aplicables, salvo que se prevea otra cosa, a todos los supuestos de suspensión. Por otro lado, se suprimen dos menciones específicas que contiene la actual regulación, sin que en realidad dichas supresiones produzcan efecto real alguno. Nos estamos refiriendo a la exigencia 8

imperativa de informe del Médico Forense que actualmente recoge el último párrafo del apartado primero del precepto y a la necesidad de los informes con periodicidad mínima de un año que los centros o servicios responsables del tratamiento del condenado toxicómano están obligados a facilitar ahora al Juez al preverlo de esta forma el apartado cuatro del artículo. Es cierto que la incorporación de tales informes al procedimiento pasa a ser potestativa frente al carácter obligatorio que ahora tienen, pero también lo es que la nueva regulación prevé en el apartado quinto del artículo 80 que el Juez o Tribunal pueda ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los requisitos que para la suspensión extraordinaria de la pena que analizamos se establecen en el propio artículo. Además, se establece la previsión específica de que las recaídas en el tratamiento no deberán entenderse como abandono del mismo, a los efectos de la revocación de la medida, siempre que dichas recaídas no evidencien un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación. Finalmente, la regulación conjunta y sistemática de todos los supuestos de suspensión, viene a suponer, para los casos de suspensión extraordinaria de la ejecución de la pena que analizamos, las siguientes novedades: a) El artículo 82.1 impone la obligación de resolver sobre la suspensión en la sentencia, siempre que ello resulte posible, permitiendo en caso contrario y de manera subsidiaria la resolución en un momento posterior a la firmeza de la sentencia. b) Se regula expresamente (artículos 83 y 84) la posibilidad de imponer prohibiciones o deberes al condenado en los casos de suspensión extraordinaria de la pena que analizamos, terminando con las dudas que hasta ahora vienen surgiendo en torno a la posibilidad de someter al condenado a reglas de conducta en los supuestos de suspensión del artículo 87. c) Se prevé la posibilidad de modificar, alzar o sustituir las medidas acordadas antes del cumplimiento del tiempo de la suspensión (artículo 85). d) Se introduce una nueva regulación de los supuestos de revocación de la suspensión, admitiendo la posibilidad de evitar la revocación tanto en los casos de comisión de nuevos delitos como en los de incumplimiento de las condiciones (artículo 86 y 87), en supuestos excepcionales.

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REQUISITOS NECESARIOS PARA LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA

Veamos ahora en particular el contenido y alcance de cada una de las exigencias o requisitos que recoge el artículo 877 para la aplicación de la institución.

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Aunque en el momento de la redacción de este trabajo, como se ha dicho, existe un proyecto de ley de reforma del Código Penal que introduce importantes modificaciones en los supuestos de suspensión extraordinaria en los casos de drogodependencia, entendemos que el análisis de los requisitos necesarios para la aplicación de la institución debemos hacerla con referencia al artículo 87 actualmente vigente, no solo por la incertidumbre actual respecto del texto definitivo que saldrá de la reforma, sino también porque consideramos que la esencia de los requisitos que actualmente se exigen permanecen con la reforma, siendo extensibles a ella las consideraciones que podamos hacer con la regulación vigente actualmente.

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3.1 DEPENDENCIA A SUSTANCIAS SEÑALADAS EN EL NÚMERO 2º DEL ARTÍCULO 20 DEL CÓDIGO PENAL Constituye el presupuesto o fundamento esencial de la medida y el que le da sentido y justifica su razón de ser. Como venimos viendo, es esa dañina dependencia la que se considera que genera la actitud delictiva del sujeto y, en consecuencia, la que se quiere erradicar, con el fin último de disminuir la tasa de delitos en la sociedad. En este punto considero importante precisar, tanto las sustancias que constituyen el presupuesto, como lo que debe entenderse por dependencia para justificar la aplicación del precepto. Por lo que a las sustancias se refiere, el artículo hace una remisión al apartado segundo del artículo 20 del Código Penal; en consecuencia, debemos entender incluidas las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. Por lo tanto, no se trata de cualquier clase de sustancia; únicamente podemos entender comprendidas en el precepto aquellas que pudieran incluirse en las listas de estupefacientes sometidos a fiscalización internacional por la Convención Única de las Naciones Unidas de 1961 sobre estupefacientes, a las que debería añadirse el alcohol y, conforme a la cláusula abierta que utiliza el artículo 20 –u otras que produzcan efectos análogos- cualquier otra sustancia cuyo consumo impida al sujeto conocer la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. No se incluye, en consecuencia, cualquier tipo de adicción, como podría ser la ludopatía, ni cualquier tipo de sustancia que pudiera generar adicción, como podrían ser, por ejemplo, las sustancias dopantes, es decir, aquellas que persiguen el desarrollo muscular de los deportistas o el incremento de los resultados en actividades deportivas, al no afectar estas últimas sustancias a las capacidades intelectivas o volitivas del sujeto. En cuanto a la interpretación de lo que debe entenderse por dependencia a las sustancias, es necesario delimitar el concepto a su propia significación, sin otros condicionamientos que hagan referencia al grado de dependencia o sus efectos. Así, por ejemplo, vemos que para la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal relacionada con el consumo de estas sustancias, nuestra jurisprudencia viene exigiendo mayores requisitos que la simple drogodependencia; habla nuestro Tribunal Supremo de un requisito biopatológico que exige que la dependencia a las drogas tenga una cierta antigüedad y un requisito psicológico, que exige que esa dependencia produzca en el sujeto una afectación de sus facultades mentales. Pues bien, para la aplicación del beneficio de la remisión condicional que regula el artículo 87 del Código Penal se requiere, únicamente, esa situación de dependencia a las sustancias, sin necesidad de que tenga una mayor o menor antigüedad y sin necesidad de que produzca mayores o menores efectos en la psique del individuo. Por lo tanto y por lo que a este primer requisito se refiere, deberemos delimitar las sustancias a las previstas expresamente en el artículo 20.2 del Código Penal y deberemos constatar una situación de adicción a las mismas entendida como “uso habitual de estupefacientes al que el drogadicto no se puede sustraer”8.

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Según definición de drogodependiente del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

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3.2 RELACIÓN DIRECTA ENTRE LA SITUACIÓN DE DEPENDENCIA Y LA COMISIÓN DEL HECHO DELICTIVO El artículo 87 prevé expresamente que el Juez o Tribunal podrá, en estos casos, acordar la suspensión de la ejecución de las penas “de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias”, de lo que se infiere, lógicamente, que debe existir una relación directa, en términos de causalidad, entre la situación de drogodependencia del sujeto y el delito cometido. Lo primero que sería preciso delimitar sería el alcance dicha causalidad, esto es, si conforme a la teoría causal de la “conditio sine qua non” sería bastante para la apreciación del requisito que la toxicomanía del sujeto aparezca como una hipotética causa de motivación –condición no esencial- o que, por el contrario, conforme a la teoría de la causalidad adecuada pudiéramos delimitar entre la totalidad de las causas o presupuestos de la conducta delictiva del sujeto, aquellas que, conforme a la experiencia y circunstancias del caso, se erijan como determinantes en cierto modo del resultado causado, esto es, en el supuesto que analizamos, si la condición de toxicómano del sujeto ha sido determinante, en el caso concreto y en relación con el concreto delito cometido, para la comisión del ilícito. Pero quizá responda mejor a la cuestión que aquí nos planteamos la teoría causal de la relevancia, desarrollada por Mezger, que invita a suprimir “in mente” el presupuesto para comprobar si hubiera subsistido el resultado, considerando solo causa a aquellos presupuestos cuya supresión suprimirían también el resultado. De esta forma, quizá lo más adecuado sería preguntarnos si el sujeto hubiera cometido el delito de no haber sido toxicómano o, quizá más concretamente –por lo que a las finalidades del artículo 87 se refiere-, si rehabilitando al sujeto evitaríamos que el mismo cometiera en el futuro un delito semejante. En este caso, sólo cuando racionalmente pueda estimarse que el delito cometido pudiera haberse evitado si el sujeto hubiera estado ya rehabilitado de su toxicomanía, podremos entender que concurre la causalidad que exige el artículo 87 del Código Penal. Debe también atenderse, como presupuestos de la causalidad a que se ha hecho referencia, a la modalidad o tipología de delito cometido. La importancia de esta precisión radica en la evidencia de que, por definición, existen comportamientos delictivos en los que no influye para nada la condición de toxicómano del sujeto, mientras que, en otras modalidades de delito, esa dependencia del sujeto será, por lo general, la causa más determinante de su comportamiento. Así, entre los primeros, podríamos hablar de un delito contra la seguridad vial por conducción de un vehículo a motor sin permiso o licencia o un alzamiento de bienes, o cualquier delito de lesiones o daños motivados por causas personales del sujeto y ajenos a su condición de toxicómano. Entre los segundos, sin embargo, podríamos incluir la venta de droga al menudeo o los pequeños hurtos o robos, cuya finalidad de obtener capacidad económica para el propio consumo, parece estar presente en la mayoría de los casos. Por ello, será preciso en cada caso analizar el concreto delito cometido por el sujeto, como parte del proceso racional lógico que debe llevar a afirmar o negar la concurrencia del requisito al que aquí nos referimos. Otro de los aspectos determinantes para valorar la relación de la drogodependencia con el delito cometido, es la exigencia de que dicha drogodependencia concurra en el momento de la comisión del delito y no en otro momento diferente, como sería el momento en que se decida acerca de la concesión del beneficio. Esto es así porque el 11

precepto no prevé su concesión a las personas drogodependientes, sin más, sino únicamente a aquellos en los que pueda concluirse que esa drogodependencia tuvo una importancia decisiva en la comisión del delito. Es importante recordar este extremo toda vez que, en numerosas ocasiones, al permitir nuestro Código Penal resolver sobre este beneficio en la ejecutoria y no necesariamente en la sentencia, se valora la situación de drogodependencia del condenado muchos meses después de la comisión del delito, haciendo una interpretación ilógica o, al menos, infundada, de que si el sujeto es toxicómano en ese momento, debía serlo también cuando cometió el delito. Finalmente y en relación con este requisito, debemos recordar que no resulta necesario que la sentencia condenatoria aprecie alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el sujeto, relacionada con la drogadicción, como podría suponerse. La razón de ello estriba en que el artículo 87 exige que el delito se hubiera cometido a causa de la adicción del sujeto pero, sin embargo, no todas las adicciones que pueden llegar provocar o motivar un delito, darían lugar a una circunstancia modificativa de la responsabilidad. Baste atender a los requisitos biopatológico y psicológico que, como antes se señalaba, vienen siendo exigidos por la doctrina jurisprudencial para la apreciación de eximentes o atenuantes, para comprender perfectamente que pueden existir situaciones de drogodependencia que, sin llegar a culminar dichas exigencias, pueden encontrarse en la raíz de ciertos comportamientos delictivos. No obstante lo anterior, las más modernas construcciones jurisprudenciales acerca de la atenuante analógica de drogadicción, obligan a replantearse esta consideración, toda vez que esa mínima motivación en la comisión del delito que podría derivarse de una adicción a las drogas, no estaría muy lejos de tener acogida en la atenuante analógica. Además, ni siquiera es necesario que la sentencia recoja esa relación de drogodependencia del sujeto con el delito cometido, pudiendo ser acreditada en fase de ejecución, en el trámite de audiencia a las partes que el propio artículo 87 establece aunque, eso sí, siempre que la sentencia no hubiera resuelto ya sobre este extremo en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, como así señala la Consulta núm. 4/1999 de la Fiscalía General del Estado.

3.3 CERTIFICADOS E INFORMES MÉDICOS Englobamos en este requisito dos exigencias de naturaleza similar que recoge el precepto: que se certifique suficientemente por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión y que se recabe necesariamente informe del Médico forense sobre los extremos anteriores. Debe recordarse aquí que la obligatoriedad del informe médico forense no figuraba en la redacción inicial del precepto en 1995, sino que fue introducida por la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 15/2003. La razón de tal introducción residía en una cierta desconfianza que subyacía respecto de los centros o establecimientos privados, al temerse que podrían llegar a elaborar certificados de deshabituación o de inicio de tratamiento en cierto modo complacientes.

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La intervención de estos centros o servicios públicos o privados debidamente acreditados u homologados fue vista por algunos con reparo en el momento inicial de la regulación, llegando el Consejo General de Poder Judicial, en su Informe sobre la aplicación del nuevo Código Penal de 12 de julio de 1999, a censurar su intervención en atención a “la efectiva desigualdad entre los justiciables en función del territorio en que son condenados, ya que las posibilidades de aplicación del precepto y las garantías de su eficacia son muy distintas en aquellas Comunidades Autónomas, una minoría, en las que existe una oferta pública y en las restantes, en las que la ejecución penal se entrega, prácticamente, a manos privadas”. Esta situación que, en sus orígenes, sí es cierto que llegó a constituir un importante problema, se encuentra hoy en día superada, pudiendo afirmarse que la oferta que hoy existe de centros que cumplan las exigencias del precepto, resulta suficiente para culminar las exigencias del Código Penal, sin que puedan constatarse situaciones reales de desigualdad entre distintos territorios. Nótese que los informes médico forenses y certificados a que aquí hacemos referencia deben aludir, no a la condición de toxicómano del condenado, sino a que el mismo se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento de deshabituación. En principio, podría parecer evidente esta apreciación, pues solo quien tenga un problema de adicción a las drogas puede deshabituarse o someterse a tratamiento de deshabituación, sin embargo, no es superflua la mención. Decimos esto porque, como antes advertíamos, el requisito esencial para que el condenado pueda acogerse al beneficio de la suspensión reside en su condición de toxicómano en el momento de la comisión del delito (que será lo que habrá determinado su conducta delictiva), mientras que los certificados e informes a los que ahora nos referimos, deberán versar, no sobre la toxicomanía del sujeto, sino sobre su sometimiento a un tratamiento o su curación, y no referidos al momento del delito, sino al momento de decir sobre la suspensión. Consecuencia de lo anterior puede resultar que nos encontremos con varios informes médicos o certificados, los referidos a la condición de toxicómano del sujeto en el momento de la comisión del delito y los referidos a su curación o tratamiento en el momento de la suspensión, o bien que en un solo informe se haga referencia a todos los extremos anteriores. Independientemente del número de informes, será necesario acreditar todos estos extremos y, obligatoriamente, que exista un informe del médico forense y otro del centro o establecimiento que certifique la deshabituación o el inicio del tratamiento, exigencia ésta que, como hemos visto, desaparecerá si prospera el actual proyecto de reforma del Código Penal. Por último, merece una mención especial la inclusión en el supuesto de sujetos que se encuentren ya deshabituados en el momento de la concesión del beneficio. Resulta realmente extraña la extensión del beneficio a quienes ya se encuentren deshabituados cuando, la razón de ser y fundamento de la institución, como venimos señalando, no es otra más que conseguir la deshabituación del delincuente. Por lo tanto, si la finalidad que se persigue está ya conseguida, aunque el delito se hubiera cometido como consecuencia de esa situación de toxicomanía, la concesión del beneficio parece exceder del alcance de la norma. Algunos autores como Serrano Pascual9 consideran que el fundamento de la concesión, en estos casos, se encuentra en la lentitud de la Administración de Justicia en nuestro país, que hace que la resolución sobre el beneficio se produzca una vez transcurrido cierto tiempo desde la fecha de la comisión del delito. En cualquier caso, la inclusión en la previsión de los supuestos de desintoxicación, 9

SERRANO PASCUAL, M., en “Las formas sustitutivas de la prisión en el Derecho Penal español”, Editorial Trivium, Madrid, 1999, pág. 353.

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consideramos que opera como un importante incentivo para el delincuente que ve como, el retraso en la Administración de Justicia, le concede un plazo para comenzar ya con su rehabilitación.

3.4 PRESUPUESTOS DE LA SUSPENSIÓN El carácter extraordinario de esta modalidad de suspensión que analizamos viene determinado por la relajación de los requisitos o condiciones que, con carácter general, se exigen para la suspensión en el artículo 81 del Código Penal. De esta manera, de los tres requisitos que se recogen en el artículo 81, el artículo 87 comienza anunciando la exención de dos de ellos, los recogidos en los apartados primero y segundo. Por lo tanto, no será necesario para la suspensión condicional que aquí analizamos que se trate de delincuentes primarios, ni que la pena impuesta o la suma de las impuestas sean inferiores a los dos años de privación de libertad. Se mantiene, sin embargo, el requisito recogido en el apartado tercero del artículo 81, esto es, que el condenado haya satisfecho las responsabilidades civiles derivadas de la infracción penal, salvo declaración expresa del Juez o Tribunal sentenciador, ante la insolvencia del condenado. Ahora bien, la supresión de los dos primeros requisitos es más una sustitución que una supresión completa, toda vez que el artículo 87 mantiene ciertas exigencias en relación con los mimos. De esta manera, en el caso de los reincidentes, si bien se admite la suspensión incluso en aquellos casos en que no sea la primera vez que el beneficiario sufre una condena, matiza la previsión señalando que, cuando se trate de reincidentes, será necesaria resolución judicial motivada que fundamente la concesión del beneficio en las concretas circunstancias del hecho y de su autor; por lo que se refiere a la duración de la pena, se amplían hasta cinco años los dos que con carácter general se establecen como límite para la concesión del beneficio de la suspensión. En cuanto a la reincidencia del sujeto, entiende Gracia Martín10 que el fundamento de su admisión reside en razones de prevención especial al entender que, si se considera la toxicomanía como el factor criminógeno fundamental, existe una evidente falta de peligrosidad que se derivaría de que el sujeto se encuentra deshabituado o en una expectativa real de resocialización por encontrarse sometido a un tratamiento deshabituador. Realmente, la supresión del requisito general de la primariedad delictiva del sujeto supuso un paso adelante en relación con la redacción que contenía el artículo 93 bis del Código Penal de 1973, en el que la concurrencia del simple dato objetivo de la reincidencia del sujeto, impedía la aplicación del beneficio incluso en aquellos supuestos en los que el Tribunal pudiera contar con determinados datos e informes que pudieran garantizar un pronóstico favorable de reinserción social en el caso concreto. La reforma del Código Penal llevada a cabo por LO 15/2003 supuso, además, un nuevo paso adelante, al suprimir el requisito que se recogió en la redacción originaria del texto de 1995, que exigía que no se tratara de reos habituales; y aunque el concepto de habitualidad había que interpretarlo conforme a las previsiones del artículo 94 –los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello-, la supresión de esta exigencia allanaba todavía más el camino a la posibilidad de que el Juez o Tribunal 10

GRACIA MARTIN, LUIS en “La suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad”, en “Lecciones de consecuencias jurídicas del delito”, Gracia Martín, Luis (coord.), Boldova Pasamar, Miguel Ángel, Alastuey Dobón, M. Carmen, Editorial Tirant lo Blanch, 2ª Ed., Valencia, 2000, p. 244.

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pudiera valorar las posibilidades de reinserción social en el caso concreto sometido a su valoración, incluso en el supuesto de reos habituales. Por el contrario, a nadie escapa que la posibilidad de conceder la suspensión de ejecución de la pena a reos reincidentes o incluso habituales, ha supuesto en algunos casos la vía de materialización de verdaderos abusos y fraudes de ley. La ampliación de los supuestos de suspensión de ejecución de la pena hasta los cinco años en los casos del artículo 87 del Código Penal, fue introducida, también, por la reforma de 2003, que extendió hasta los mencionados cinco años la previsión inicial de tres años que recogía la redacción originaria del Código Penal en 1995. La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 15/2003 fundamentaba esta novedad en la necesidad de “favorecer la rehabilitación de aquéllos que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de drogas, alcohol o sustancias psicotrópicas”, redundando de esta forma con la finalidad propia perseguida con el precepto en sí. Esta simple mención pone de manifiesto cómo el legislador había tomado conciencia en aquel momento de las numerosas críticas generadas por la redacción original del precepto que, al fijar un límite de tres años para la suspensión, estaba excluyendo de la misma numerosos supuestos que, en realidad, respondían claramente a la filosofía y finalidad perseguida por esta modalidad extraordinaria de suspensión. Así, la doctrina había puesto de manifiesto cómo existían diversas manifestaciones delictivas propias de la toxicomanía que, al superar la previsión típica la pena de los tres años de prisión, quedaban fuera del beneficio que regulaba el artículo 87 del Código Penal, perdiendo de este modo una magnífica oportunidad para incrementar los efectos positivos que se perseguían con su introducción. De esta manera, se señalaban los delitos de robo con intimidación en las personas, castigados con pena mínima de 3 años y 6 meses en los casos de uso de armas, o los delitos de robo con fuerza en casa habitada que, a pesar de sancionarse con pena mínima de dos años, podían llegar a los cinco años de prisión o, en definitiva, los delitos contra la salud pública referidos a sustancias que causan grave daño a la salud con penas, en aquel momento, de tres a nueve años de prisión. En todos estos supuestos, cometidos en un altísimo porcentaje de los casos por personas adictas a las drogas, resultaba imposible la aplicación del beneficio como consecuencia de la limitación a tres años como máximo de la pena de prisión que recogía el precepto. La aplicación práctica del precepto con el límite de cinco años que estableció la reforma de 2003, ha venido a dar la razón a aquellas críticas doctrinales, al haberse comprobado posteriormente el importante número de condenados a penas comprendidas entre los tres y los cinco años que se han acogido al beneficio. Finalmente, es preciso hacer referencia a otra de las cuestiones reguladas en el artículo 87 que ha suscitado ciertas dudas en cuanto a la extensión máxima de cinco años de las penas privativas de libertad que recoge el precepto. Se ha llegado a plantear si ese tope máximo de cinco años hace referencia a cada una de las penas individualmente impuestas en una misma Sentencia o a la suma de las impuestas. Algunos autores11 han querido ver en la falta de previsión específica del legislador una licencia para interpretar el precepto en este último sentido, es decir, en el sentido de admitir la suspensión aunque la suma de las penas impuestas en una misma sentencia rebasen la duración máxima de cinco años de privación de libertad si, cada una de las penas individualmente consideradas, no lo hacía; la generalidad de la doctrina y posteriormente también la jurisprudencia, se han inclinado por la solución contraria, 11

PUENTE SEGURA, LEOPOLDO, en “Suspensión y sustitución de las penas”, Editorial La Ley, Madrid 2009, pág. 198.

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entendiendo que no cabe suspender las penas privativas de libertad impuestas en una misma sentencia cuando la suma de las impuestas exceda de cinco años, y ello como consecuencia de la previsión contenida en la condición segunda del artículo 81, que entienden aplicable al 87, al considerar que los artículos 80 y 81 regulan las condiciones generales de la suspensión, aplicables a todos los supuestos excepcionales si no se prevé lo contrario en los mismos.

3.5 CONDICIONES PARA EL MANTENIMIENTO DE LA SUSPENSIÓN Y SU REVOCACIÓN Una vez resuelta la concesión del beneficio, el artículo 87 del Código Penal condiciona el mantenimiento de la suspensión o, dicho en otras palabras, la no revocación de la misma, a que por parte del condenado se cumplan dos importantes condiciones. La primera de ellas, que no cometa nuevo delito durante el plazo de la suspensión que, en el supuesto de suspensión extraordinaria que analizamos, será de tres a cinco años, frente al periodo de dos a cinco años que se establecen en el artículo 81 para las penas privativas de libertad inferiores al año. La segunda condición, absolutamente coherente con la finalidad perseguida por el precepto que, en los supuestos que proceda, no abandone el tratamiento de deshabituación hasta su finalización12. El aumento del plazo mínimo de suspensión de dos a tres años no parece encontrar justificación en el propio precepto, por lo que habrá que entender que se hace en atención a la mayor gravedad que se presume a los delitos que dan lugar a esta clase de suspensión respecto de la ordinaria del artículo 8113, señalando Serrano Butragueño14 que dicho aumento del plazo de suspensión se debe, fundamentalmente, al “mayor riesgo o mayores probabilidades de reincidir que tienen, especialmente, los drogodependientes”. En relación con el plazo de suspensión que se fije al condenado como condición para la remisión definitiva de la pena, deben recordarse aquí las conclusiones que se recogían en la Consulta 1/2012 de la Fiscalía General del Estado. Dicha consulta surgió a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional 97/2010, de 15 de noviembre, que estableció que el tiempo de paralización de la ejecución de una pena derivado de la tramitación de un indulto o de la interposición de un recurso de amparo, corría a los efectos de la prescripción de la pena, sin que la resolución del Tribunal sentenciador acordando la suspensión a estos efectos pudiera llegar a interrumpir ese plazo de prescripción. Ante esta resolución, se planteaba si la resolución judicial acordando la suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad en los supuestos de los artículos 80 y 87 del Código Penal, corría la misma suerte, es decir, carecía de efecto interruptor de la prescripción, corriendo ésta durante el plazo de suspensión de la 12

Esta condición, lógicamente, no será exigible en los supuestos en los que la suspensión de la ejecución de la pena se haya concedido por hallarse el sujeto deshabituado en el momento de la concesión. 13 En atención a que la suspensión ordinaria del artículo 81 se circunscribe a delitos castigados con pena máxima de dos años de privación de libertad, en tanto que la extraordinaria del artículo 87 se extiende a los delitos castigados con penas de hasta cinco años de prisión. 14 SERRANO BUTRAGUEÑO, IGNACIO, en “Comentario al art. 87”, en “Código Penal de 1995 (Comentarios y jurisprudencia)”, Editorial Comares, Granada, 1999, pág. 734.

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ejecución de la pena. Como solución a la cuestión planteada, señalaba expresamente la Fiscalía General del Estado que “la doctrina de la STC n° 97/2010 no es, en cambio, trasladable a los supuestos de suspensión y sustitución de la ejecución de los artículos 80 a 89 CP. En estos casos estamos ante formas sustitutivas de cumplimiento directamente incardinables en el tenor literal del artículo 134 del texto punitivo. En relación con estas formas de ejecución sustitutiva, el Código Penal otorga una cobertura legal suficiente a la interrupción de la prescripción a través de mandatos expresos y taxativos que hacen innecesaria toda interpretación extensiva o analógica de las normas legales aplicables”. En consecuencia, señalaba a continuación, la suspensión de la ejecución de la pena, desde su notificación al reo, produce la interrupción del plazo de prescripción, que volverá a correr de nuevo desde el momento en que se quebrantaran las condicione fijadas a la suspensión, procediendo la revocación del beneficio. En cuanto al control del cumplimiento de las condiciones, en el primer caso, dicho control correrá ordinariamente a cargo de los propios Tribunales, que deberán dar cuenta de las nuevas condenas que impongan a todos los demás Tribunales que tengan suspendida una pena privativa de libertad a la persona que resulte condenada, información ésta que obtendrán del registro central de penados y rebeldes en el momento de ir a inscribir la nueva condena. Un problema que frecuentemente se presenta para el adecuado funcionamiento de la institución, es el que deriva de la excesiva lentitud de la administración de justicia, que hace que en numerosas ocasiones, al recibirse notificación de una nueva condena del sujeto por un nuevo delito cometido durante el periodo de suspensión, ya haya transcurrido el plazo de la suspensión, habiéndose aprobado la remisión definitiva. Téngase presente que, la comisión de un nuevo delito durante el periodo de suspensión deberá esperar, para justificar una revocación de la suspensión, a que sea instruido, posteriormente juzgado y finalmente declarada la firmeza de la sentencia dictada por la desestimación del recurso interpuesto contra la mismaplazos éstos que no es difícil que superen los previstos para la suspensión. El control de que el condenado se mantiene y no abandona el tratamiento de deshabituación, vendrá dado por los informes de inicio y evolución del mismo que el propio artículo 87 obliga a remitir a los centros o servicios encargados del tratamiento con la periodicidad que señale el Juez o Tribunal sentenciador, que en ningún caso podrá ser superior al año. Es posible, prevé el apartado quinto del precepto, que transcurra el plazo de la suspensión sin que el condenado haya podido completar todavía el tratamiento y, en consecuencia, no se encuentre todavía deshabituado y rehabilitado, en cuyo caso, según prevé también el precepto, podrá el Juez potestativamente y tras las preceptivas audiencias, concederle una prórroga del plazo para que complete su tratamiento de deshabituación, con una duración máxima de dos años. Ahora bien, dicha prórroga y posibilidad potestativa otorgada al Juez, se circunscribe a los supuestos en los que el plazo de suspensión haya transcurrido sin que el condenado hubiera delinquido y sin que hubiera abandonado el tratamiento pero, sin embargo, no es extensible a los supuestos de delitos cometidos durante el plazo de la suspensión o recaídas que se manifiesten en el abandono, aunque sea temporal, del tratamiento, casos éstos en los que la ley se muestra inflexible. No es el caso, como veíamos, de la nueva regulación que contiene el proyecto de reforma del Código Penal, que admite la posibilidad de mantener la suspensión incluso en supuestos de comisión de nuevos delitos o recaídas en el tratamiento, si bien habrá que esperar a ver la 17

redacción final del precepto y, en su caso, la aplicación de estas excepciones por los Tribunales. Por último, cabe preguntarse si las condiciones de la suspensión que recoge el artículo 87 deben ser interpretadas taxativamente o si, por el contrario, cabe imponer también al condenado alguna o algunas de las reglas de conducta que para los supuestos ordinarios de suspensión recoge el artículo 83. Sin perjuicio de respetables opiniones en todos los sentidos15, como ya antes adelantamos, nosotros nos inclinamos por la aplicación supletoria del régimen general recogido en los artículos 80 a 86 para todos los supuestos de suspensión extraordinaria que regula el Código Penal, solución ésta que parece confirmarse con la nueva regulación de la remisión condicional con la que trabaja el legislador de 2015 que, como antes se indicaba, regula conjuntamente todas las formas de suspensión en un único precepto, dedicando los siguientes a desarrollar los requisitos, condiciones y efectos comunes y especiales para todas ellas. En consecuencia, entendemos que el condenado, además de las dos concretas condiciones que le impone el artículo 87, podrá ser sometido a cualesquiera otras de las condiciones que recoge el artículo 83.

3.6 CARÁCTER POTESTATIVO Y AUDIENCIA Finalmente, para concluir el análisis de los requisitos necesarios para la concesión de la remisión extraordinaria de la pena en los supuestos de drogadicción, es necesario referirse a la previa audiencia de las partes que exige el precepto, así como al carácter potestativo de la decisión final del Juez o Tribunal sentenciador. La previa audiencia de las partes debe entenderse necesaria, no ya por exigirlo expresamente el Código Penal, sino por resultar indispensable para la adopción de la medida si atendemos a su propia naturaleza. Como hemos venido analizando, uno de los requisitos esenciales de la medida es la deshabituación del sujeto o su sometimiento a un tratamiento para tal fin y, ambas situaciones, exigen un comportamiento activo del sujeto que, en definitiva, impiden la apreciación de oficio por el Juez o Tribunal. Pero es que, además, el sometimiento a un tratamiento de deshabituación exige y supone un cambio radical de hábitos y actividad diaria del sujeto, por lo que su compromiso personal se antoja especialmente significativo en este caso. En cuanto al carácter potestativo de la decisión judicial debemos recordar que, al igual que ocurre con la suspensión ordinaria prevista en el artículo 80 y 81, la concurrencia de los presupuestos o requisitos que prevé el Código Penal y que hemos venido analizando, no opera en estos casos como presupuesto imperativamente determinante de la decisión, sino únicamente como presupuestos habilitantes, cuya ausencia determinará la imposibilidad de plantearse la medida, pero cuya presencia únicamente dará lugar a la valoración judicial del caso concreto, sin que ello tenga que suponer en todos los casos la concesión de la medida.

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CANO PAÑOS, MIGUEL ÁNGEL, en “La suspensión de la ejecución de la pena a drogodependientes y los silencios del legislador del año 2010”, Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXI, señala diversas posturas doctrinales a favor y en contra.

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4.

JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE PENAS POR DROGADICCIÓN

Una vez analizada la regulación positiva de nuestro Código Penal, resulta preciso acercarnos a la visión que nuestros Tribunales tienen acerca de la institución que en este trabajo analizamos, visión que ha venido siendo plasmada a lo largo de numerosas resoluciones que, en los últimos años, han llegado a formar un cuerpo doctrinal ciertamente preciso en algunos extremos para interpretar el alcance de la regulación legal. Debemos tener en cuenta, no obstante, que existe un importante número de resoluciones de nuestros Tribunales dictadas en materia de suspensión extraordinaria de ejecución de penas privativas de libertad que, al no dictarse en sentencia, sino en la fase de ejecución, no son susceptibles de recurso de casación, lo que repercute decisivamente en la inexistencia de un cuerpo jurisprudencial consolidado que interprete numerosos extremos controvertidos de esta institución. Expondremos a continuación algunos de los pronunciamientos jurisprudenciales que consideramos más interesantes en esta materia. 4.1 FUNDAMENTO Y JUSTIFICACIÓN DE LA INSTITUCIÓN “El artículo 87.1 del Código Penal se presenta, así, como una excepción al régimen común de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad (contenido en los artículos 80 y siguientes de ese mismo texto legal) para la suspensión de la ejecución de las penas inferiores a dos años, cuya existencia está justificada por las especiales características personales de los autores de ciertos tipos de delitos. A la finalidad genérica de rehabilitación que persigue la institución del beneficio de suspensión de la ejecución de las penas, destinado a evitar el cumplimiento en prisión de determinadas penas privativas de libertad en quienes concurran los requisitos previstos legalmente, se une, en el caso especial del artículo 87.1 del Código Penal, la de propiciar que quienes han cometido un delito no grave por motivo de su adicción a las drogas –caso habitual del llamado traficante/consumidor- reciban un tratamiento que les permita emanciparse de dicha adicción con carácter preferente a un ingreso en prisión que, lejos de favorecer su rehabilitación, pudiera resultar contraproducente para ella” (SSTC 110/2003, de 16 de junio, FJ 4, ponente Rodríguez-Zapata Pérez y 222/2007, de 8 de octubre ponente Jiménez Sánchez) “Medidas sustitutivas que son de la mayor importancia desde todos los puntos de vista que se quieran analizar ya que las alternativas a la prisión en casos de drogodelincuentes son el complemento imprescindible a la normal respuesta prisionizada porque al actuar sobre la causa remota –la drogodependencia-, respecto de la que el concreto delito enjuiciado en cada caso suele ser la consecuencia, se constituyen en factor de disminución de la delincuencia, y lo que es más importante, medio idóneo para la reintegración social de la persona y su recuperación como ser libre en el sentido exigido por el artículo 25 de la Constitución, por lo que el acceso a tales medidas tiene la potencialidad de convertirse en alternativa a la drogodependencia” (STS núm. 278/1999, de 19 de febrero, ponente Giménez García) “Es preciso, en estas penas de duración media impuestas a personas afectadas de graves problemas de adicción y marginación, buscar unas consecuencias jurídicas necesarias para la reintegración social que, al tiempo, supongan la retribución 19

correspondiente al delito. La posibilidad de la suspensión de la ejecución de la pena y la adopción de medidas que incidan sobre la drogadicción, presupuesto de sus continuas conductas delictivas, que se adopten conforme al artículo 87 del Código penal, integran una alternativa a la pena privativa de libertad capaz de suponer, al tiempo, una respuesta al hecho delictivo, siempre necesaria para afirmar la vigencia de la norma, y una consecuencia que posibilita la reinserción que interesa, indudablemente, al autor del hecho delictivo condicionado por su drogadicción, y también a la sociedad que puede recuperar uno de sus miembros evitando la continuidad en el delito” STS núm. 409/2002 de 7 de marzo, ponente Martínez Arrieta). “No es preciso insistir sobre las ventajas desde todo punto de vista que supone incidir sobre la causa remota –la toxicomanía- de lo que la actividad delictiva es sólo su efecto, ya que la droga es un factor criminógeno de primer orden, frente a la opción exclusivamente punitiva de sancionar el efecto -la actividad delictiva- dejando indemne la causa –la toxicomanía- con lo que el periodo en prisión sólo se reduce a un periodo de transitoria inactividad delictiva, que se reanudará tan pronto se disfrute de la libertad. En este sentido es preciso saludar muy favorablemente el amplio margen de sustitución de penas que para los drogodelincuentes permite el actual artículo 87 tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003” (STS núm. 121/2006, de 7 de febrero, ponente Giménez García). 4.2 ALCANCE CONSTITUCIONAL DE LA SUSPENSIÓN “En particular, y dado que la suspensión constituye una de las medidas que tienden a hacer efectivo el principio de reeducación y reinserción social contenido en el artículo 25.2 de la Constitución Española, las resoluciones judiciales en las que se acuerde deben ponderar las circunstancias individuales de los penados, así como los valores y bienes jurídicos comprometidos en las decisiones a adoptar, teniendo presente tanto la finalidad principal de las penas privativas de libertad, la reeducación y la reinserción social, como las otras finalidades de prevención general que las legitiman (SSTC 163/2002, de 16 de septiembre, FJ 4; 248/2004, de 20 de diciembre, FJ 4; 320/2006, de 15 de noviembre, FJ 2; 57/2007, de 12 de marzo, FJ 2)” (STC 222/2007, de 8 de octubre, ponente, Jiménez Sánchez) “Debemos subrayar, ante todo, que tal como se afirmó en las Sentencias 8/2001, de 5 de enero, FJ 2, y 25/2000, de 31 de enero, FJ 3, "la suspensión de la ejecución de la pena, al igual que la libertad condicional o los permisos de salida de centros penitenciarios, son instituciones que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena y que, por tanto, tienen como presupuesto la existencia de una Sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado. De manera que las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de la condena, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, sin embargo afectan al valor libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo” (STC 110/2003, de 16 de junio, ponente Rodríguez-Zapata Pérez).

4.3 NO ES PRECISA LA PREVIA APRECIACIÓN DE UNA CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA POR RAZÓN DE LA DROGADICCIÓN 20

“La aplicación del artículo 87 del Código Penal que exige que tal delito se haya cometido a consecuencia de la drogadicción... no exige la estimación de una atenuatoria de drogodependencia, sino la comisión del delito como consecuencia de aquélla” (STS núm. 296/2010 de 9 de abril, ponente Soriano Soriano). “Acreditada la condición de drogadicto en el momento de cometer el hecho pudiera tener influencia en la aplicación del artículo 87 del Código Penal que no exige la apreciación formal de una atenuante, aunque la situación de hecho que en tal precepto se describe constituya el soporte lógico de la atenuación prevista en el artículo 21.2 del Código Penal” (STS núm. 687/2009 de 24 de junio, ponente Soriano Soriano). “Ni siquiera a los efectos de la posible aplicación del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, que para los drogadictos y alcohólicos el artículo 87 del Código Penal permite con relación a las penas privativas de libertad no superiores a tres años, porque la aplicación de tal beneficio no requiere la apreciación de ninguna circunstancia atenuante: basta al efecto el reconocimiento de tal condición (la de su dependencia de las sustancias señaladas en el artículo 20.2), que aparece expresamente admitida en la propia sentencia recurrida” (STS 502/2000, de 28 de marzo, ponente Delgado García).

4.4 NO BASTA LA MERA CONDICIÓN DE DROGODEPENDIENTE “Y para la aplicación del art. 87.1 el tratamiento resulta por sí mismo insuficiente por exigirse también para su aplicación que el delito se haya cometido "a causa de su dependencia", lo que no resulta en este caso de los documentos invocados” (STS núm. 112/2010 de 15 de enero, ponente Prego de Oliver Tolivar). “Dadas las previsiones del artículo 87 del Código Penal, que aunque no exijan la apreciación de la atenuante requieren una relación entre la drogadicción y el hecho cometido” (STS núm. 112/2010, de 20 de noviembre, ponente Colmenero Menéndez de Luarca). “La condición de drogadicto, como pretende el recurrente, no sería suficiente para la aplicación del precepto regulador de esa modalidad de suspensión de pena (artículo 87 del Código Penal). Es preciso acreditar que tal estado morboso o criminológico (hábito más o menos arraigado en el consumo de sustancias psicoactivas prohibidas), vaya acompañado de cierta influencia o repercusión en la comisión del hecho delictivo, circunstancia no acreditada” (STS núm. 809/2002 de 30 de abril, ponente Soriano Soriano).

4.5 NECESIDAD DE ACREDITAR UNA RELACIÓN ENTRE EL DELITO COMETIDO Y LA CONDICIÓN DE TOXICÓMANO “Resulta inocultable que el precepto invocado no exige de forma concreta y específica en la configuración del presupuesto aplicativo que el Tribunal haya 21

apreciado formalmente en la sentencia una atenuante genérica (artículo 21.2º o 21.6, en relación al 21.2 del Código Penal), o una eximente incompleta (artículo 21.1º, en relación al 20.2 del Código Penal), de este tipo, pero no es menos cierto que los términos en que se expresa: "cometer el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el nº 2 del artículo 20....." llevan implícitos los condicionamientos que hacen posible su estimación. La condición de drogadicto, como pretende el recurrente, no sería suficiente para la aplicación del precepto regulador de esa modalidad de suspensión de pena (artículo 87 del Código Penal). Es preciso acreditar que tal estado morboso o criminológico (hábito más o menos arraigado en el consumo de sustancias psicoactivas prohibidas), vaya acompañado de cierta influencia o repercusión en la comisión del hecho delictivo, circunstancia no acreditada. Como tiene dicho esta Sala, es preciso para la apreciación de la atenuante de drogadicción que la dependencia a la droga condicione o constriña en mayor o menor medida la conducta del afectado, impulsándole a la comisión del delito, sin que sea suficiente su condición de drogodependiente” (STS 809/2002, de 30 de abril, ponente Soriano Soriano).

4.6 OPCIONES DEL TRIBUNAL SEGÚN LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA RESPECTO A LA DROGADICCIÓN “Sobre este particular hemos de afirmar que tal beneficio en la ejecución de la pena no se supedita a la apreciación de la atenuante de drogodependencia en la sentencia condenatoria, bastando que el hecho se hubiera cometido a causa de su dependencia a las sustancias referidas en el núm. 2 del artículo 20 del Código Penal, situación que deberá resolverse en el trámite de ejecución. Sobre esta hipótesis, ya se pronunció la Fiscalía del Tribunal Supremo (Consulta 4/1999 de 17 de septiembre, seguida de otra posterior 1/2005 de 31 de marzo) criterio interpretativo corroborado por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 222/2007 de 8 de octubre –como nos recuerda el Fiscal- y por esta Sala de casación, STS núm. 546/2007 de 12 de junio. Conforme a tal doctrina se pueden producir los supuestos que el Fiscal apunta: a) que se recoja en la sentencia la atenuante de drogodependencia en cuyo caso habrá que partir de tal dato en ejecución sin posibilidad de ser revisado. b) que después de practicada prueba sobre la atenuación se efectúen los siguientes pronunciamientos: la no adicción del sujeto a las sustancias del artículo 20-2º o reconocimiento de su adicción, pero no acreditamiento de su influencia o relación con el delito cometido. En este caso tampoco será posible la práctica de nuevas pruebas en ejecución de sentencia y se deberá partir de esos pronunciamientos, todo ello por el respeto a la cosa juzgada material. c) Si finalmente en juicio no se practicó prueba alguna, ni se debatió la cuestión, ante la falta de pronunciamiento de la sentencia, no impedirá que en el trámite de "audiencia de las partes" contemplado en el artículo 87 puedan éstas solicitar o aportar las pruebas necesarias para acreditar que la condición de drogadicto fue determinante para la comisión del delito, con el que se hallaba en una 22

relación teleológica” (STS núm. 1287/2009 de 22 de diciembre, ponente Soriano Soriano).

4.7 NECESIDAD DE AUDIENCIA “Como hemos declarado en otras ocasiones son varios los preceptos del Código penal que, específicamente en relación con la institución de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, requieren la audiencia de las partes (artículos 80.2, 81.3, 84.2, 87.1, artículo 80.2, artículo 81.3, artículo 84.2, artículo 87.1). Dicha audiencia, aunque no se establezca de forma expresa en caso de denegación de la suspensión, constituye una exigencia constitucional ineludible que deriva directamente de la prohibición constitucional de indefensión (artículo 24.1 de la Constitución Española) y que resulta tanto más relevante cuando lo que se dilucida es el cumplimiento efectivo de una pena de prisión mediante el ingreso del condenado en un centro penitenciario (SSTC 248/2004, de 20 de diciembre, FJ 3; 76/2007, de 16 de abril, FJ 5). Pero también hemos de recordar que, conforme a nuestra doctrina, no se produce indefensión material en aquellos supuestos en los cuales, aun privado el recurrente en un determinado trámite o instancia procesal de sus posibilidades de defensa, sin embargo pudo obtener en sucesivos trámites o instancias la subsanación íntegra del menoscabo causado a través de sus posibilidades de discusión sobre el fondo de la cuestión planteada y, en su caso, de la proposición y práctica de pruebas al respecto (SSTC 134/2002, de 3 de junio, FJ 3; 94/2005, de 18 de abril, FJ 5)” (STC núm. 222/2007 de 8 de octubre, ponente Jiménez Sánchez).

4.8 CONTENIDO DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA RESOLUCIÓN “Sin necesidad de analizar cuál es la interpretación más adecuada de la citada norma en cuanto a la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para conceder la suspensión, tarea que no compete a este Tribunal por ser una cuestión de legalidad ordinaria (por todas, STC 25/2000, de 31 de enero, FJ 4), sí que hemos de señalar que una resolución fundada en Derecho y motivada de conformidad con las exigencias anteriormente expuestas sería aquella que, por una parte, exteriorizase las razones por las cuales entiende que concurre o no concurre el presupuesto habilitante de esta suspensión específica (que se trate de hechos cometidos a causa de la dependencia de las sustancias señaladas en el artículo 20.1 del Código Penal y que el condenado acredite suficientemente que se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento dirigido a tal efecto) y, por otra, justificara, cuando así fuera, que, aun concurriendo tal presupuesto, resultaría improcedente la suspensión en atención a las circunstancias individuales del penado y del caso en virtud de una ponderación de los bienes e intereses en conflicto que tuviese presente tanto los fines de la institución 23

(reeducación y reinserción social y, específicamente la rehabilitación del drogodependiente y la evitación del efecto desocializador del ingreso en prisión cuando éste fuese presumible) como las finalidades que legitiman la imposición de penas privativas de libertad" (STC núm. 222/2007 de 8 de octubre, ponente Jiménez Sánchez).

4.9 SUPUESTO DE HECHO TÍPICO “Ahora bien, el caso es prototípico para dar entrada a las previsiones del artículo 87 del Código Penal. Se trata de una persona que ha cometido el delito a causa de su dependencia y adicción a las sustancias estupefacientes con las que traficaba en pequeña escala para satisfacer también el consumo propio” (STS núm. 373/2007, de 27 de abril, ponente Martín Pallín).

4.10 NO CABE EXCLUIR IMPLÍCITAMENTE EL BENEFICIO A TRAVÉS DE LA GRADUACIÓN DE LA PENA “El tribunal sentenciador ha expresado en los fundamentos de derecho su decisión de imponer la pena en el grado mínimo. Pero lo ha hecho incrementando en un día su base legal, con el efecto, no precisamente indiferente, de hacer imposible la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena que permitiría en este caso el artículo 87.1 del Código Penal. De este modo, lo que podría suponer una diferencia cuantitativa de escasa significación comporta un verdadero cambio de cualidad de la sanción que, por sus consecuencias, tendría que haberse justificado con una argumentación convincente, algo que no se ha hecho. Por eso, hay que concluir con el Fiscal que el tribunal, visto su propósito claramente enunciado de condenar al mínimo legal, se ha equivocado al plasmar éste en el fallo, lo que es susceptible de valorarse jurídicamente como un error en la aplicación del artículo 7 del Código Penal, que debe corregirse casando la sentencia en este particular” STS núm. 555/2001, de 4 de abril, ponente Andrés Ibáñez).

4.11

RECURRIBILIDAD DE LA DECISIÓN

“En definitiva, la concesión del beneficio es una facultad discrecional del Tribunal, tanto en el caso del artículo 80 que faculta pero no obliga ("los Jueces y Tribunales podrán dejar en suspenso...") cuando se dan las condiciones del artículo 81, como en el caso del artículo 87 ("el Juez o Tribunal... podrá acordar la suspensión...") en las condiciones que este mismo precepto establece. De ahí que, en este ámbito de 24

discrecionalidad en el cual se atiende "fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto" en el caso del artículo 80 del Código Penal, y a "la oportunidad de conceder o no el beneficio de suspensión atendidas las circunstancias del hecho y del autor", en el caso del artículo 87, no se prevea en el vigente Código Penal el control casacional del auto en que se conceda o se deniegue la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad. De modo que debemos declarar –de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 16-10-2000, núm. 1597/2000-, que contra tal Auto no cabe recurso de casación..." (STS núm. 200/2006, de 20 de febrero, ponente Monterde Ferrer). “El párrafo quinto permite al Tribunal revocar la suspensión de la ejecución de la medida si el penado incumpliere cualquiera de las condiciones establecidas. De modo que debemos declarar que contra tal Auto no cabe recurso de casación” (STS núm. 1597/2000, de 16 de octubre, ponente Sánchez Melgar). “La vulneración del derecho fundamental no es imputable en este caso a la Sentencia de 27 de abril de 1998. El Tribunal Supremo aprecia razonadamente que concurre la causa de inadmisión prevista en la redacción entonces vigente del artículo 884.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar improcedente la vía de casación para impugnar los Autos de las Audiencias que deniegan el beneficio de la suspensión de ejecución de condenas siempre que fuere aplicable, como se discutía, la reforma del Código penal de 1995, que confía a la discreción del Tribunal la concesión de dicho beneficio. Esa interpretación de la norma no resulta irrazonable, arbitraria o incursa en error manifiesto (por todas, SSTC 174/1985, de 17 de diciembre; 63/1993, de 1 de marzo; 244/1994, de 15 de septiembre; 81/1998, de 2 de abril; 57/2002, de 11 de marzo; y 213/2002, de 11 de noviembre)” (STC núm. 110/2003, de 16 de junio, ponente Rodríguez-Zapata Pérez).

5.

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA ACTUAL APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 87 DEL CÓDIGO PENAL

Como venimos señalando, la suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad a los condenados que han cometido el delito como consecuencia de su adicción a las drogas condicionada al inicio, mantenimiento o conclusión de un tratamiento rehabilitador, puede considerarse como una de las soluciones más acertadas para conseguir la curación de estas personas y, con ello, su plena reinserción social. Al mismo tiempo y como consecuencia de la disminución del número de toxicómanos delincuentes, el efecto inmediato que se produce es la reducción de la delincuencia en general, con el consiguiente beneficio para la seguridad pública y, de manera indirecta, con la consiguiente mejora de la eficacia en la administración de justicia, al disminuir su carga de trabajo. No obstante lo anterior, la experiencia práctica viene demostrando que ciertas deficiencias que presenta nuestra regulación, están permitiendo que la institución que regula el artículo 87 del Código Penal venga siendo utilizada frecuentemente de manera fraudulenta al servicio de fines espurios ciertamente alejados de la loable finalidad que se persigue. En boca de muchos profesionales de la administración de justicia se ha 25

podido oír de manera ciertamente frecuente, que esta modalidad de suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad se ha convertido en un verdadero “coladero” para eludir penas de prisión, sin que realmente el condenado fuera uno de los sujetos para los que se diseñó la institución o sin que realmente se llegue a alcanzar (en algunos casos, ni intentar seriamente) la rehabilitación. En los casos más extremos, se han llegado a conocer algunos supuestos en los que los delincuentes, sin ser consumidores de drogas, iniciaban su consumo inmediatamente después de cometer el delito y ser imputados, con la finalidad exclusiva y específica de procurarse una estrategia para evitar el posterior ingreso en prisión, alcanzando ordinariamente el objetivo perseguido, precisamente, por esa imperfección de nuestra regulación. Es cierto que el efecto pernicioso que deriva de las deficiencias de nuestra regulación no puede convertirse en una excusa para su supresión, pero no es menos cierto que no podemos quedarnos impasibles contemplando el tremendo fraude que la regulación actual permite. Bajo mi punto de vista, dos son las principales razones que abonan las imperfecciones del sistema y, cuya corrección, sin duda redundaría en el perfeccionamiento de la institución. Me estoy refiriendo, por un lado, a la falta de control en la aplicación de la suspensión y, por otro, a la indefinición y laxitud general en la interpretación del requisito de haber cometido el delito como consecuencia de la adicción del sujeto a las drogas. En cuanto al primer aspecto, la falta de control, viene dada por la circunstancia de que la resolución sobre la suspensión de la ejecución de la pena, en la casi generalidad de los casos, se produzca en ejecución de sentencia y no en la propia sentencia. La consecuencia que de esto se deriva viene siendo que, si bien las decisiones sobre este particular que adopten los Jueces de lo Penal podrán ser controladas por vía de recurso por la respectiva Audiencia Provincial, las resoluciones que adoptan las Audiencias están exentas de control alguno, al no ser susceptible de recurso devolutivo el auto resolviendo sobre la suspensión de la ejecución de la pena. Esta situación provoca que tengamos una interpretación diferente sobre la institución, sus requisitos y sus exigencias, no ya por cada Audiencia Provincial española, sino por cada una de las secciones en las que están divididas aquellas. De esta forma, podemos encontrar Tribunales que exigen que la situación de drogodependencia del sujeto en el momento de cometer el delito conste ya en la sentencia, no admitiendo su acreditación posterior, mientras que otros posponen al trámite de ejecución la acreditación de todos los extremos que el artículo exige. De igual modo, encontramos Tribunales que acceden a la suspensión con la simple acreditación del consumo de drogas por el sujeto en el momento de la comisión del delito, mientras que otros exigen que se acredite una verdadera adicción. La consecuencia práctica que deriva de esta situación, como se decía, no es otra que una absoluta falta de control en la aplicación de la institución que, en no pocas ocasiones, permite los fraudes y abusos a los que antes se hacía referencia. El segundo motivo del que deriva el mal funcionamiento de la institución, bajo mi punto de vista, viene constituido por la relajación, en muchas ocasiones, de las exigencias que deben demandarse para la integración del concepto de adicción, llegando en muchos casos a admitir dentro del concepto situaciones de simple consumo o abuso de las drogas. Esta circunstancia, unida a la falta de control que antes se denunciaba, se transforma en situaciones como las denunciadas, de verdadero abuso, en las que se 26

concede la suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad a simples consumidores que, además, iniciaron su consumo ex profeso para obtener dicha suspensión. Son muchas las soluciones que podrían apuntarse para corregir estos abusos, pero quizá, la más importante, vendría determinada por exigir que la resolución sobre la suspensión extraordinaria de la pena que aquí analizamos tuviera que adoptarse en sentencia, con lo que dicha decisión quedaría sujeta a la revisión y unificación jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo. Con ello, además, entiendo que no se generaría ningún perjuicio a quienes ciertamente resultaran merecedores y destinatarios de esta suspensión por haber cometido el delito como consecuencia de su adicción, que deberían acreditar en el acto del juicio oral, tanto su adicción, como la relación de ésta con la conducta delictiva cometida, obligando al Tribunal a valorar esa prueba y fundamentar en la sentencia que se dictara, tanto la concesión, como la denegación de la medida. De esta manera, los criterios seguidos por nuestros Tribunales, no solo podrían ser objeto de revisión y unificación por el Tribunal Supremo, sino también objeto de corrección lo que, sin duda, redundaría en la mejora de la aplicación del sistema. Como ya se comentaba en este mismo trabajo, la exigencia de resolver sobre la suspensión en la sentencia fue el sistema vigente en el artículo 93 bis del anterior Código Penal que, si bien presentaba ciertas carencias que dificultaron la adecuada aplicación de la institución, no fueron éstas precisamente por causa de tener que figurar la resolución en la sentencia. Por otro lado, consideramos también que existe una cierta contradicción en afirmar que un delincuente es toxicómano y que ha cometido un delito como consecuencia de esa adicción y, en consecuencia, otorgarle la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad conforme a las previsiones del artículo 87 del Código Penal y, al mismo tiempo, negarle el reconocimiento de una circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, y más si se atiende a la actual construcción jurisprudencial de la atenuante analógica de drogadicción. Decimos esto porque, realmente, entendemos que no debería quedar espacio para esa categoría final de drogadicción que hoy en día están apreciando los Tribunales que, sin llegar a integrar una circunstancia atenuante, sirve para la concesión de la suspensión. En realidad, si un sujeto toxicómano comete un delito movido por esa situación de toxicomanía, siempre deberá apreciársele una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que, si va acompañada de un propósito de rehabilitación o deshabituación, deberá servir para la concesión de la suspensión; por el contrario, si la toxicomanía del sujeto no alcanza el grado suficiente para integrar una circunstancia atenuante –ni siquiera por analogía- o si esa toxicomanía no ha resultado relevante en la comisión del delito como para no apreciar esa atenuación de la pena, tampoco debería resultar relevante para la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad que se le impusiera. De esta manera, propugnamos que se condicione la concesión de la suspensión a la apreciación de alguna modalidad de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal relacionada con la toxicomanía del sujeto, con la certeza que, de esta forma, se terminaría con la indefinición actualmente existente y, sobre todo, con el fraude y abuso que, con la actual regulación, se produce en torno a la aplicación de esta institución.

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