La guerra y el enemigo

Dr. Constantino Urcuyo

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Introducción Esta reflexión se centrará sobre el contexto en que ocurre la reforma procesal y como su discusión trasciende el ámbito meramente jurídico para insertarse en un contexto social de alarma, que impide una reflexión y una reforma serena. La política democrática encuentra su límite infranqueable en el Derecho, sin este, es voluntad de poder desnuda, origen de todos los autoritarismos. Sin embargo, el derecho sin deliberación, participación y legitimación electoral se transforma en un cascarón vacío que puede ser llenado de contenido autoritario, sea este la vocación universal del proletariado, la voluntad surgida de la supuesta superioridad racial ,el destino manifiesto de un pueblo escogido para propagar la democracia sobre la tierra o la racionalidad tecnocrática de los análisis económicos del derecho, el modelo del justo merecimiento o el actuarialismo punitivo encarnado en las “guideline sentences” y “mandatory penalties”.

La política sin derecho lleva al horror de Guantánamo, el derecho sin política democrática produce dictaduras, escudadas en Constituciones formales, pero comprometidas con las prácticas más horrendas. I-Vivimos tiempos de Cambio.

Choque de civilizaciones y de religiones,

declinar de una potencia hegemónica, ascenso de nuevas potencias, globalización financiera y de las telecomunicaciones, transformación acelerada de la estructura de la sociedad internacional, signan el cambio externo. Internamente no somos más labriegos sencillos. Urbanización, escolarización, cambios en la estructura productiva, irrupción de las mujeres en el espacio público, interconexión creciente con el mundo, debilitamiento del Estado de

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Bienestar, ubicación en la geopolítica del narcotráfico y una América Latina que vira hacia la izquierda, son fenómenos que impactan nuestras conciencias y que producen un estado de liquidez en una sociedad que vivía el quietismo de la geología. Las transformaciones producen dislocaciones y problemas reales, uno de ellos son los cambios en la delincuencia y su composición, pero también en la manera en que criminalizamos y en lo que criminalizamos. Sin embargo, hay un producto del cambio en el que me quiero detener y es la incertidumbre. En el mundo anterior, tanto a nivel internacional como doméstico, era más fácil orientar la conducta. Por un lado, la guerra fría donde la bipolaridad engendró una visión binaria del mundo que hacía fácil las escogencias tanto políticas como ideológicas, el menú era reducido. El universo de hoy es multicolor, en tan complejo panorama es más difícil tomar decisiones. En Costa Rica el tejido social de una sociedad campesina se ha debilitado. Algunos, nostálgica e ingenuamente, pretenden volver a esa Edad de Oro para recuperar valores que ese contexto social engendró pero que no tienen vigencia en uno nuevo, donde más que de rescatar valores deberíamos hablar de su construcción. El debilitamiento del Estado de Bienestar, fruto de ataques ideológicos, pero también de su propia incompetencia ha generado inseguridad social, la inseguridad no es sólo aquella derivada de la delincuencia. Vivimos una crisis universal de la legitimación de los sistemas políticos1, los valores tradicionales, incluida la definición tradicional de la democracia 1

Véase: Rosanvallon, Pierre. La Legitimé Démocratique. Impartialité, réflexivité, proximité. Éditions du Seuil. París, 2008.

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representativa, no los sostienen más. El vínculo social se ha deteriorado y no aparecen sustitutos válidos. Entre todos los problemas que enfrentamos, sin embargo, hay uno que inquieta: el miedo. La incertidumbre y el riesgo lo generan en cantidades enormes. El miedo es útil ante el peligro, el conejo que no huya o se esconda ante el predador, está condenado a muerte. Empero el miedo puede ser paralizante, perjudica la interacción con los otros, aísla y lleva a ver cosas donde estas no existen, distorsionando totalmente la relación con la realidad. II-El Gobierno por el Miedo Las crisis de legitimación y representación son tan intensas y profundas que existe la tentación de apoyarse únicamente en la violencia para resolver el gran desorden que existe bajo los cielos. Max Weber definía al Estado a partir de su monopolio de la violencia legítima, pero el Estado es más que violencia: es condensación de los intereses de fuerzas sociales, y aparato de estado: burocracia. Weber señaló en ésta otro de los grandes males de nuestro tiempo: la burocratización y sus efectos deshumanizadores. Cuando preocupados por la inseguridad volvemos nuestros ojos hacia la burocracia encargada de aplicar la violencia legítima, militar, policial o judicial como solución única, ahí empiezan nuevos problemas. Thomas Hobbes trató de resolver este eterno dilema entre seguridad y libertad. Los hombres en el estado de naturaleza eran lobos capaces de devorarse entre sí (homo homini lupus), su solución para remediar la inseguridad natural fue que todos entregaran todos sus derechos al estado a cambio de protección.

El

Leviatán estatal nos protegería contra nuestros prójimos-lobos. Dichosamente el pensamiento político evolucionó y los pensadores políticos

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posteriores reconocieron que frente al Estado los ciudadanos gozan de derechos anteriores a este, filosofía que cristalizó en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. El estado protector está compuesto por seres humanos que buscan sus propios intereses, capaces de cometer abusos y errores; para contrarrestarlos existe la división de poderes. La administración de justicia, en sus diversos componentes es susceptible de cometer excesos, errores y abusos, véase el reciente caso de la DIS y la guerra sucia en Colombia, de ahí que toda la prudencia sea necesaria cuando se entregan nuevos poderes a estas administraciones. Sin embargo, la inseguridad general, no sólo la derivada de la delincuencia, sino la que surge de la ruptura de los vínculos tradicionales han llevado a pensar que las soluciones residen en el castigo, en el derecho penal como solución a los problemas sociales. Paralelamente surge el ataque a los derechos de la defensa, asimilándolos a derechos del delincuente. Esto es una equivocación, los derechos de la defensa son para todos los ciudadanos y su existencia está vinculada a la legislación internacional de los Derechos Humanos. En efecto, el frenesí punitivista2, olvida que las causas del malestar son múltiples, y que el aumento de ciertos delitos no obedece a la teoría simplista de la percepción de castigo por parte de quienes los cometen; sino que se origina en causas más profundas, relacionadas algunas con la pobreza, otras con la ausencia de oportunidades y otras más con transformaciones culturales asociadas a la cultura consumista. 2

Véase: Mucchielli, Laurent. La Frénésie sécuritaire. Retour à l`ordre et nouveau contrôle social. La Decouverte. Paris 2008.

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Lo anterior sea dicho sin caer en el angelismo del abolicionismo penal, basta con un derecho penal mínimo. III-La Obsesión Securitaria: un camino equivocado La inseguridad global ha generado miedo y una preocupación exagerada con la protección y el castigo. El derecho a la seguridad, no existe aislado, va acompañado de otros derechos como el derecho al trabajo, a la salud, a la vivienda digna. Pero el desasosiego ha llevado al mundo por los fueros de la venganza. La teoría del choque de civilizaciones y de la Guerra Global contra el terror, alentadas por el fanatismo religioso de la derecha evangélica y el yihadismo, han encendido el fuego de la intolerancia y la venganza a escala planetaria. Un mundo dividido entre buenos y malos. Los primeros los que están conmigo y los “otros” los que difieren de mis visiones, son los malos y sólo pueden ser vistos como enemigos. Todo conflicto se transforma en Guerra: contra las drogas, contra la violencia en las carreteras, contra la delincuencia, contra el terror. Esta obsesión con la guerra está anclada en la dinámica de los tiempos, y conlleva errores conceptuales sobre la naturaleza de la guerra y la política. La lucha contra el terror no es sinónimo de guerra, el terrorismo es una táctica militar, no se le puede declarar la guerra a una forma de combatir. Enfrentar a los terroristas implica identificarlos como actores y precisar las condiciones que desencadenan su comportamiento. Igual argumento es válido para refutar la guerra contra las delincuencias y las drogas, no hay que confundir los medios con los actores e ignorar las condiciones de su aparición y comportamiento.

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La política criminal, como política pública debe partir del reconocimiento de la Política, y ésta no es guerra, es la guerra la que constituye la continuación de la política por otros medios. Los medios de la política son otros: la deliberación, la persuasión, la discusión y el manejo de lo simbólico. La conceptualización de la política en torno a la relación amigo/enemigo elaborada por el jurista nazi Carl Schmitt se relaciona con el origen conceptual de políticas públicas que se definen en términos guerreros. Cuando una política pública se define así las consecuencias son claras, como lo ha señalado Iñaki Rivera, Director del Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona3:

“…al enemigo no se le tiene por que readaptar, reintegrar, corregir, ni resocializar. Las doctrinas correccionalistas pertenecen al pasado. Al enemigo se le combate, se le aplasta, se le inocuiza, se le mata, sin más.”

La guerra maneja la violencia como núcleo duro. La política criminal tiene un componente de manejo de la violencia legítima, cuando se encarcela, cuando se arresta o la policía enfrenta a una banda armada; sin embargo, lo cierto es que como política pública tiene condicionantes en los elementos de la política democrática: legitimación ciudadana, división de poderes, control ciudadano, transparencia y deliberación, si se olvidan será política criminal, pero no será democrática. No estamos frente a una guerra, esta ocurre entre estados o al interior de estos por la disputa del poder. Ni el narcotráfico, ni el crimen organizado quieren tomar el poder de estado y transformarse en gobernantes de la totalidad de la sociedad. Que en ciertas zonas se debilite o desaparezca el monopolio sobre la 3

Ribera Beiras, Iñaki. De la Europa Fortaleza a la Europa Carcelaria: la construcción de nuevos enemigos y el gobierno de la penalidad.

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violencia legítima es causa de fundada preocupación, pero estos desafíos no buscan fundar una nueva legitimidad, ni reivindican el monopolio de la fuerza, la desafían significativamente, pero no pretenden sustituirla. IV-La Expresión de la idea fija Si se acepta el miedo como principal disuasor de la delincuencia, si se acepta que la seguridad pública es el tema esencial para la agenda de desarrollo, o su prerrequisito, las consecuencias son: inflación de leyes que buscan reforzar el derecho y el procedimiento penal, urgentismo mediático que clama por votación sin reflexión de la legislación, afirmación exclusiva de la ley penal en su función simbólica (castigo) y no en su función práctica (resolver conflictos). Estas circunstancias interactúan: con un populismo penal que surge de los temores de una población aterrorizada por el énfasis mediático en los hechos de sangre, con el oportunismo electorero de algunos que instrumentalizan el miedo; y con la presión que sienten los jerarcas encargados de la política criminal, quienes piensan que deben dar muestras de que están haciendo algo, lo que sea, con tal de liberarse de la presiones mediáticas. Esta idea fija con la seguridad pública, por encima de la seguridad social y de la libertad se expresa en dramatización, criminalización, deshumanización, desocialización y llamados a la disciplina4. A-Dramatización. El llamado a la ley y el orden va acompañado a menudo por: una indignación que reemplaza al análisis; la emotividad justifica la venganza; la asimilación de fenómenos diferentes (muertes violentas = carreteras + homicidios intencionales); la sustitución de la legítima preocupación por los derechos de las víctimas por una victimolatría que llega a atentar contra los derechos de la defensa. La satanización del “otro delincuente” lleva al exorcismo mediático en las figuras 4

Tomamos estas categorías de : Mucchielli, Laurent. Op. cit. p.9.

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de borrachos, delincuentes, narcos y violadores (asociales). Tal vez el aspecto más preocupante de esta dimensión de la obsesión sea el resurgimiento de las teorías de la defensa social y de la alarma social, donde no se especifica cuál orden social se defiende y cómo determinar las vías conceptuales para precisar este concepto, de por si indeterminado. B-Criminalización. Los países occidentales, contrario a lo que ocurrió luego de la segunda guerra mundial, han tomado el camino de la creación de nuevas penas, de ampliar las existentes y profundizar los agravantes. Tolerancia “zero, three strikes and you are out”, son soluciones o más bien síntomas de un profundo mal en nuestra cultura que busca resolver los problemas con la fuerza y no con la cabeza. El llamado para aumentar los poderes de la policía, la creación de excepciones en el proceso para juzgar tipos especiales de delincuencia, que luego se vuelven regla y se aplican a otros tipos de infracciones, ¿no crean acaso un estado de excepción permanente5 que genera un derecho penal de autor, donde se va más allá del hecho, se individualizan las penas y se reintroducen en Occidente las teorías de la peligrosidad? Deben causar preocupación los posibles efectos negativos de las legislaciones sobre crimen organizado. Llama la atención, en primer lugar, la difusa definición conceptual6, que puede llegar a incluir cualquier tipo de actividad delincuencial con la consiguiente excepcionalidad del proceso para una amplia gama de actos. La indefinición conceptual alcanza también al término organizado, que al no ser correctamente definido puede incluir desde los pequeños rateros hasta los ingenieros informáticos y ahora que hacer piques en la calle es delito, también esto puede ser crimen organizado. Igualmente importante resulta el hecho que muchas de estas legislaciones de 5

Aganbem, Giorgio. State of Exception. The University of Chicago Press. Chicago

2005 6

Para un análisis más detallado véase: Levi, Michael. Organized crime and terrorism. En: The Oxford Handbook of criminology. Oxford University Press. London 2007.

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emergencia, creadas para combatir el terrorismo, una vez desaparecida la amenaza son redireccionadas para cumplir propósitos diferentes a los de la voluntad legislativa original, transformándose la excepción en regla. C-Deshumanización.

La demonización mediática del enemigo lleva a su

deshumanización y en consecuencia a quien no es humano, no ciudadano se le pueden aplicar las medidas más severas. Detrás de esta deshumanización se encuentra también la búsqueda de una fatalidad genética en el delito o una visión puramente racional del delincuente frente a la ley, en el supuesto que tras el delito hay siempre una escogencia racional que puede ser contrarrestada con la disuasión de la sanción.

La visión del delincuente como enemigo lleva

también a una militarización del discurso y de la práctica policial, todo se transforma en emergencia y la percepción social de la amenaza se sobredimensiona. D-Desocialización. Esta ansia de retornar a un mítico orden por medio de la amenaza revela la fragilidad de sociedades que renuncian a construirse sin fortalecer el tejido social y ponen todas sus fichas en el recurso al temor. El desarrollo de las políticas sociales necesarias se ve obstaculizado por una mentalidad que se rehúsa a considerar las heterogéneas causas sociales de la exclusión, de la delincuencia y de la “conducta desviada”, y que apuesta todo a la búsqueda del gen delincuencial; o la búsqueda del mal absoluto, con las consiguientes respuestas de moralización y arrepentimiento, ya fuera del campo del derecho penal.

También hay que destacar la asimilación de toda

delincuencia con la violencia y de toda violencia con el narcotráfico, siendo lo cierto que no toda delincuencia va acompañada de violencia y que no toda violencia surge de los narcotraficantes. No es de extrañar entonces que todo esto se articule en torno a una Nueva Cultura del Control Social donde la acción policial y judicial requieren ser

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justificadas por estadísticas, la búsqueda de aumentos en número de condenas y detenciones como supuesto indicador de eficiencia. Hay un retroceso en la idea de la reinserción social con predominio de la voluntad de castigar. La sacralización de las víctimas7 es otro de los recursos para justificar el endurecimiento. Pero, ¿Que pasó con los inocentes?, ¿quién se preocupa por ellos? La moralización del discurso, apoyada en el populismo penal8 de grandes masas justamente horrorizadas frente a la delincuencia, y su exageración en los medios, lleva a la respuesta simplista: más encarcelamiento, con olvido de la máxima que esgrimen juristas como Enrique Castillo y Javier Llobet, que la mejor política criminal es una buena política social. La venganza no es una buena guía para las políticas públicas, el derecho como principio de razón introduce la serenidad en el proceso penal; es difícil, pues a veces significa ir contra mayorías, pero como abogados y demócratas debemos optar por las vías racionales. V-La cárcel no es la solución La legitimidad de un sistema de justicia penal no se deriva únicamente de una policía profesional ,bien pagada y moderna; tampoco de jueces independientes y bien formados. La legitimidad surge también, de la capacidad para facilitar la rehabilitación y la reinserción. Si el universo carcelario es un reproductor de la violencia, si al interior de las cárceles impera el estado de naturaleza de Hobbes, la legitimidad de todo el sistema se afecta. El hacinamiento, la violencia intracarcelaria y los abusos administrativos contradicen el objetivo de la reintegración y deslegitiman 7 8

Lévy, Thierry. Eloge de la Barbarie judiciaire. Odile Jacob. París, 2004. Salas, Denis. La Volonté de Punir. Essai sur le populisme penal. Hachette. Paris

2005

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la política criminal. VI-La amenaza La justicia penal democrática está amenazada. El derecho penal clásico se asentó en la aceptación de la libertad y la consiguiente responsabilidad por hechos propios.

Se rechazó juzgar las intenciones o las condiciones de

peligrosidad de los autores y cuando se consideró la personalidad de estos fue para atenuar. La escuela positiva del derecho penal admitió el contexto como factor explicativo de la delincuencia y dichosamente los lombrosianos quedaron atrás, aunque hoy día algunos pretenden reeditar la barbarie del cráneo criminal utilizando el genoma. El riesgo, la inseguridad general y la incertidumbre generan miedo, declaratorias de guerra a la delincuencia y la emergencia de un derecho penal del enemigo que niega la condición de personas a los delincuentes con abierto desprecio de la dignidad humana. La psiquiatría forense ha sido tocada por esta obsesión con la seguridad, y el diario francés Le Monde9 ha señalado recientemente cómo la orientación terapéutica tiende a ser sustituída por el encerramiento de enfermos so pretexto de peligrosidad. En esa misma Francia cuna del espíritu de las luces, se ha pretendido instaurar la retención de seguridad para mantener prisionera a la gente una vez cumplidas sus condenas, so pretexto también de peligrosidad. Esa misma justicia se encuentra amenazada por la aplicación de la prisión preventiva como regla y no como excepción, como castigo y no para garantizar el proceso.

La aplicación de la prisión preventiva como método de

apaciguamiento de las voces mediáticas. En nuestro país basta consultar el libro10 de la jueza Rosaura Chinchilla para constatar los efectos negativos de 9 10

Psychiatrie: la regresión securitaire. Le Monde 5 decembre 2008 Chinchilla Rosaura y García, Rosaura. Disfuncionalidades en la aplicación de la

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estas presiones sobre las decisiones judiciales. VII-La Respuesta Sería insuficiente quedarse en el tema general de la política social como factor preventivo de la delincuencia.

Creo necesario especificar que, junto a las

grandes medidas, es importante especificar el contenido de algunas de estas; particularmente en la concreción de la igualdad de oportunidades a nivel de la barriada y del enfoque de la lucha contra las drogas como un tema de salud pública. La reconstrucción y creación de tejido social pasa por la creación de oportunidades de trabajo y educación para la población más joven.

Las

intervenciones sociales en las barriadas conflictivas pasan también por brindar oportunidades de recreación, esparcimiento y organización comunitaria. Desde luego que sin grandes decisiones macroeconómicas que destinen recursos para estos programas estos objetivos serán inalcanzables. Lleva razón John Rawls11, cuando plantea un ideal de justicia que resume en tres principios: libertad igual para todos, igualdad de oportunidades y principio de la diferencia que consiste en repartir los bienes básicos con el criterio de dar más a quienes menos tienen. No hay libertad igual para todos si al mismo tiempo no se trabaja a favor de una mayor igualdad. El tema de la justicia penal debe ubicarse en el contexto más amplio de la justicia social. Si aceptamos estos principios, si aceptamos que los jóvenes que delinquen, en gran parte lo hacen por exclusión de una sociedad desigual, no podremos encontrar soluciones para el problema de la inseguridad humana que es la productora de la inseguridad pública.

prisión preventiva. IJSA. San José, 2003. 11 Rawls, John. A Theory of Justice. Belknap Press of Harvard University Press. Boston, 2005.

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Los partidarios de la mano dura surgen de la teoría del Estado Mínimo. Un estado que no se preocupa por el bienestar y abandona a sus ciudadanos a la inseguridad, asumiéndose únicamente como Estado Policía, en búsqueda del enemigo para castigarlo con

toda la dureza de una ley que carece de

legitimidad, pues surge de la injusticia, de la desigualdad y de déficits de representación política. Conclusión Las garantías individuales surgen como instrumento de protección de la burguesía ascendente frente al Estado Absoluto, pero trascienden ese momento y se transforman en escudo de la persona frente al Poder. Desde

entonces

el

Estado

democrático

contemporáneo

ha

crecido

significativamente, las garantías siguen siendo necesarias. La reforma procesal encuentra sus límites en la dignidad humana, en el reconocimiento de la asimetría entre el aparato judicial y el imputado, en la posibilidad de errores y abusos.

Igualmente, en el reconocimiento que el

imputado y el preso son ciudadanos, no enemigos. El proceso es importante, pero el valor de la libertad y de la presunción de inocencia son superiores por que son derechos anteriores al Estado, lo cual no significa renunciar a la potestad punitiva. Pensar que las reformas procesales son el principal vector de lucha contra la delincuencia es errado, ante causas tan complejas las respuestas deben serlo también, y el componente preventivo y de política social resulta más importante, correctamente integrado en el marco de una política criminal inteligente. Debe prestarse especial atención a la creación de legislaciones de emergencia y de excepción y a los jueces y testigos sin rostro, el derecho penal ordinario no

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ha dejado de tener respuestas para los problemas que afrontamos, cuidémoslo frente a la reemergencia de las teorías de la peligrosidad del determinismo biológico, y de los excesos en la aplicación de la prisión preventiva. Si dejamos solo y sin paridad de armas al ciudadano frente al Estado estaremos sembrando las semillas de una deriva autoritaria de la que nunca terminaremos de arrepentirnos.

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