La libertad de comercio en la Constitución de 1949 Por: Fernando Castillo Víquez1

SUMARIO Introducción. I- La libertad de comercio y el modelo económico en la Constitución. II.- Antecedentes históricos de la libertad de comercio. III.- El contenido esencial de la libertad de comercio. A.- Según la doctrina. B.- Según la jurisprudencia de la Sala Constitucional. IV.- Limitaciones a la libertad de comercio. Conclusiones. Bibliografía. Introducción Han pasado casi 60 años desde que la Asamblea Nacional Constituyente promulgó la nueva Constitución Política de Costa Rica, la cual entró a regir el 8 de noviembre de 1949, según lo dispuesto en su numeral 197. No cabe duda, que con excepción de la Constitución Política de 7 de diciembre de 1871, ha sido la de más larga vigencia de nuestra historia; y la más estable, sin excepción alguna. A diferencia de lo que se piensa, la Carta Política de 7 de noviembre de 1949 no es una copia calcada de la de 1871. Si bien es cierto que la Asamblea Nacional Constituyente adoptó como base de discusión esta última, ante el rechazo de que fue objeto el proyecto presentado por la Junta Fundadora de la Segunda República, también es verdad que la Carta Política actual -sin agregar las más de 60 reformas que ha sufrido a lo largo de su vigenciaintrodujo una serie de instituciones políticas y sociales que enrumbaron al país por nuevas sendas, desconocidas hasta ese entonces por los costarricenses. La abolición del ejército como institución permanente (artículo 12); la creación del Tribunal Supremo de Elecciones, (artículo 99 y siguientes) a quien le compete en forma prevalente, exclusiva y excluyente todo lo referente a la materia electoral; el sufragio a favor de la mujer (artículo 93); el debilitamiento del Poder Ejecutivo por medio del fortalecimiento de órganos de relevancia constitucional –Ministros de Estado, Poder Ejecutivo y Consejo de Gobierno- (artículos

140, 146 y 147), el tímido potenciamiento del Parlamento, al aumentar las sesiones ordinarias de 60 días prorrogables a 90 días a 6 meses, al asignarle la competencia para nombrar comisiones especiales investigadoras e interpelar y censurar a los Ministros de Estado, aunque la censura no tenga consecuencias jurídicas (numerales 116 y 121, incisos 23 y 24); el fortalecimiento del régimen municipal, al garantizarle al Gobierno local la autonomía política y administrativa en materia de

los intereses y servicios locales

(artículos 169 y 170); la constitucionalización de los principios básicos en un Estado social y de Derecho en materia presupuestaria (numeral 176 y siguientes); también la constitucionalización de los principios nucleares en materia de contratación administrativa (artículo 182); la creación de la Contraloría General del República como institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública, la que goza de absoluta independencia y administración en el desempeño de sus labores (numerales 183 y siguientes); el régimen de las instituciones autónomas (artículo 188 y siguientes); y, por último, la creación del régimen del Servicio Civil (artículo 191 y siguientes), son pruebas incuestionables de que, a partir de la vigencia de esta Carta, una nueva Costa Rica estaba naciendo. Si a lo anterior agregamos las importantes reformas que ha sufrido la Constitución actual en estos 60 años, por citar solo una, la creación de la Sala Constitucional, no cabe duda de que esta es un instrumento que ha contribuido, de manera significa, al bienestar de las grandes mayorías o, dicho de otra manera, ha constituido una vivencia espiritual permanente de enorme beneficio para la Nación costarricense –pasadas, presentes y futuras generaciones-. Evidentemente, como toda obra humana que es, la Constitución Política de 7 de noviembre de 1949 no es perfecta, aunque perfectible. Desde mi punto de vista, también los constituyentes incurrieron en errores, como por ejemplo: la eliminación de la carrera parlamentaria (artículo 107), los temores infundados que privaron en ellos para no crear un distrito metropolitano, la rigidez de la división territorial administrativa del país (artículo 168).

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Procurador Constitucional de la República y catedrático de la Universidad Escuela Libre de Derecho.

Empero, son más los aciertos que los desaciertos, amén de que la reforma parcial, en la mayoría de los casos, ha resultado ser un instrumentos ágil y eficaz para colocar las normas y principios de la Carta Fundamental a tono con la realidad actual, buen ejemplo de ello fue la profunda reforma que se le hizo, mediante Ley n.° 4123 de 31 de mayo de 1968, por la que no solo se le posibilitó a Costa Rica el ingreso al Mercado Común Centroamericano, sino que se dejó abierta la senda para que se insertara en un mundo globalizado por medio de los tratados de libre comercio. Fiel a la tradición y a la idiosincrasia de los costarricenses, la Carta Política de 7 de noviembre de 1949 constitucionalizó el modelo de economía de mercado y, lógicamente, dentro de este la libertad de comercio o de empresa en su numeral 46. Posteriormente, mediante la Ley n.° 7697 de 29 de mayo de 1996, constitucionalizó los derechos de los consumidores y usuarios, que constituyen el correlato de la libertad que estamos tratando, pero que por razones de espacio no serán abordados en este estudio. Nuestras pretensiones son más modestas. En primer término, haremos una breve reseña histórica de la libertad de comercio con el fin de demostrar que esta libertad tuvo un significativo avance en la Carta de 1949. Posteriormente, engarzaremos esta libertad dentro del modelo de economía de mercado como presupuesto esencial de él. Acto seguido, analizaremos su contenido esencial, donde expondremos dos visiones: el de la doctrina, que le da uno más amplio, y el de la Sala Constitucional, que lo constriñe a una de sus manifestaciones. Hablaremos de las limitaciones que se le pueden imponer a esta libertad. Por últimos, expondremos nuestros hallazgos. I- La libertad de comercio y el modelo económico en la Constitución2 A la luz de los valores, principios y normas constitucionales, no cabe duda de que la Constitución Política de 1949 optó por un modelo de economía de mercado, lo suficientemente abierto que admite diversas variables, tales como: una economía estrictamente de mercado, una economía social de mercado o una economía mixta. Si no 2

Este acápite tiene como base el dictamen que elaboramos en la Procuraduría General de la República, n.° C2001-345 de 13 de diciembre del 2001.

fuera así, no podría subsistir el Estado democrático ni el pluralismo político, elementos esenciales de nuestro sistema político-jurídico. Esta forma de concebir el modelo económico en nuestra Carta Fundamental ha permitido que, en el pasado, en el presente y de seguro en el futuro, los diversos actores políticos hayan podido optar por algunas de esas variables, desarrollando una política económica en armonía con sus postulados ideológicos y programáticos, lo que está acorde con una sociedad pluralista y democrática. Esta postura ha sido reconocida tanto por los tribunales nacionales y extranjeros, así como por nuestra doctrina y la externa.

“Después de algunos años de discusión, primero en los Estados Unidos ( con motivo de las grandes innovaciones en el sistema económico que introdujo New Deal y que fueron muchas veces acusadas de anticonstitucionales, y después en Alemania ( con ocasión de la pretendía constitucionalización de la ‘economía social de mercado’ como único sistema compatible con la Ley Fundamental de Bonn), la conclusión a la que parece se llega por ser hoy por unos y otros es

la que la Constitución es neutra en materia de orden

económico, dejando abiertas distintas posibilidades al legislador con el solo límite de observar los preceptos constitucionales. Esta conclusión, a la que ha llegado el Tribunal Constitucional alemán,, es la misma que impera hoy en los Estados Unidos, por obra, sobre todo, de la jurisprudencia abrumadora en los años 20 y 30 por jueces como Brandeis, Holmes, Frankfurter. Hasta el punto es así que uno de los mejores estudios sobre este problema, tras analizar 150 años de jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo con referencia a la Constitución norteamericana (estudio hecho curiosamente por un alemán), concluye afirmando; lo que se llama ‘Constitución económica’ no existe; la determinación del contenido económico de la Constitución es algo que está entregado a los órganos responsables políticamente (Parlamento y Gobierno), en cada momento, salvo en sus límites extemos”3.

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Ariño, 1981. P. 83.

En nuestro país,

las actas números 128, 129, 130 y 131 del tomo III de la

Asamblea Nacional Constituyente, así como la no-aprobación de las reformas parciales a la Constitución Política, las cuales se tramitaron bajo los expedientes legislativos números 10.999 y 11375, reafirman la tesis de que la Carta Fundamental es lo suficientemente amplia en relación con el modelo económico adoptado. Como bien lo afirmó Don Eduardo Ortiz Ortiz, en una Constitución democrática, solo es posible la ideología del consenso.

“Sólo cabe en una Constitución auténticamente democrática la ideología del consenso, porque une a todos los costarricense en lugar de dividirlos en facciones o partidos políticos. Esa ideología se hace de las coincidencias fundamentales, a nivel nacional, sobre la organización del poder público, la cantidad

y la calidad de las libertades

individuales y grupos, y sobre el tipo de sociedad deseada…

…La otra es la ideología de confrontación, que expresa las divergencias fundamentales sobre esos mismos temas y que explica y justifica la pluralidad de partidos. La sede de esa ideología es el programa de cada gobierno y se expresa normalmente no en la Constitución, sino en la ley ordinaria y en la administración común, necesariamente inestables y cambiantes al hilo de la alternancia de partidos, y aun de tendencias de un solo partido, en el gobierno. La Constitución democrática lo toma en cuenta y construye el sistema que permite la circulación de todas las ideologías partidarias, sin incorporarlas a la suya ni a su texto. Una ideología partidista puede constitucionalizarse, en virtud de una mayoría pasajera, pero su vida constitucional será también pasajera y representará un elemento de peligro, cuando no de desprestigio, en contra de la Constitución, que así tendrá la antidemocrática fisonomía de solar de un solo partido”4. Sobre el modelo económico que adoptó el Constituyente, la Sala Constitucional, en las sentencias número 1995-550, 1995-3120 y 1997-311, respectivamente, ha indicado lo siguiente:

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Ortiz, 1990. P. 15.

“- El Estado moderno ha asumido una serie de responsabilidades en todos los ámbitos del desarrollo socio-económico, que implica un mayor dinamismo de su actuar, de acuerdo con las necesidades de cada comunidad y frente a los diferentes problemas e inquietudes sociales de todos sus integrantes. Con lo anterior aspira a ser a la vez que Estado de Derecho un Estado Social.

Ello significa un cambio, una ampliación del poder en

beneficio de la igualdad, sin perjuicio de la propiedad y de la libertad. Se trata entonces de repartir y utilizar al máximo los recursos de la comunidad en provecho de los grupos o sectores socialmente más desprotegidos. El Estado puede, entonces, intentar plasmar sus fines y objetivos socio-económicos impulsando la iniciativa privada, o fomentando, por medio de incentivos, la actividad a que se dedica; o bien, mediante la imposición de ciertos deberes a los particulares con el fin de mantener en un mínimo aceptable el bienestar económico de la población. La transformación del Estado en la Segunda Postguerra Mundial, ciertamente, ha dado dimensiones nuevas a sus responsabilidades en materia económica, que han venido a autorizarlo para intervenir en la actividad económica, e inclusive, para ser propietario de medios de producción, mientras no se invadan o menoscaben las libertades derivadas de la misma formulación del modelo económico establecido el cual, por ende, impediría la estatización de la economía y la eliminación o la grave obstaculización de la iniciativa privada (ésta, fundamentada en el principio y sistema de la libertad, en función, entre otros, de los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución, tal como fueron declarados por esta Sala, por ejemplo, en sus sentencias # 3495-92 y # 3550-92, de 19 y 24 de noviembre de 1992, atemperados por principios de justicia social que aseguren a todos los individuos una existencia digna y provechosa en la colectividad). La Constitución vigente, en su artículo 50, consagra un criterio importante en esta materia, dando fundamento constitucional a un cierto grado de intervención del Estado en la economía, en el tanto no resulte incompatible con el espíritu y condiciones del modelo de "economía social de mercado" establecido constitucionalmente, es decir, se postula en esa norma, y en su contexto constitucional, la libertad económica pero con un cierto grado, razonable, proporcionado y no discriminatorio de intervención estatal, permitiéndose al Estado, dentro de tales límites, organizar y estimular la producción, así como asegurar un "adecuado" reparto de la riqueza. Esta Sala en su sentencia #1441-92, de las 15:45 horas del 2 de junio de 1992, dispuso:

‘El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza" lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado Social de Derecho’”. La Sala Constitucional reconoce que el constituyente de 1949 optó por una economía de mercado. A la parte de esta, concluye que la Carta Fundamental consagra también la iniciativa pública en materia económica, lo que le permite al Estado participar en el ámbito económico a través de los medios genéricos de la actividad administrativa, de los medios indirectos (actividad de fomento) y de los medios directos (nacionalizaciones y creación de empresas nuevas). Por otra parte, es necesario llamar la atención sobre el lenguaje empleado por Sala Constitucional en dos resoluciones, para evitar confusiones y posiciones reduccionistas. Cuando el alto Tribunal habla de un “modelo de economía social de mercado” no se está refiriendo a la acepción original, específica y precisa, que en otras latitudes se le ha dado a este término. La anterior conclusión se desprende de la lectura de los fallos que reconocen, como se indicó atrás, la iniciativa pública en la economía, la posibilidad de que el Estado pueda ser propietario de medios de producción y las intervenciones directas en la actividad económica por medio de la creación de empresas públicas. Ahora bien, es importante señalar que el “modelo de libertades económicas” subsiste, siempre y cuando la intervención del Estado en la economía sea razonable, proporcionada y no discriminatoria. Con base en lo anterior, y tal y como lo ha definido la Sala Constitucional, el concepto de economía de mercado o “modelo social de mercado”, admite que las diversas fuerzas políticas opten por las variables que son compatibles con él, ya sea por una economía social de mercado, en su acepción estricta, o por una economía mixta o

interventora, como ocurrió en la década de los setenta en nuestro país. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se asienta dentro de los postulados de las sociedades democráticas, en las que las posibilidades de rectificar y discrepar constituyen elementos claves, necesarios e indispensables para su existencia.

II.- Antecedentes históricos de la libertad de comercio La Constitución Política de 1949 recoge la libertad de comercio en el numeral 46. En efecto, se indica, en lo que interesa, que son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria. Se declara de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora. Además, las empresas constituidas en monopolio de hecho deben ser sometidas a una legislación especial. Por último, para establecer nuevos monopolios a favor del Estado o de las Municipalidades, se requiere la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. Este texto resulta diferente al que se encontraba en el numeral 23 de la Constitución Política de 18715, en especial en cuanto a que en el actual se le impone el deber constitucional al Estado de impedir toda práctica o tendencia monopolizadora, así como el someter a los monopolios de hecho a una legislación especial. El diputado Facio Brenes justificó estas innovaciones, señalando que pese a que en la Constitución de 1871 se prohibían los monopolios, en la práctica se dieron. Asimismo, señaló, que el Estado debía someter a esos monopolios a un régimen especial de reglamentación, en beneficio de los

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El texto, incluida la reforma mediante Ley n.° 16 de 8 de junio de1927, indicaba lo siguiente: “La República no reconoce títulos hereditarios o empleos venales, ni permite la fundación de mayorazgos. Son prohibidos además en la República los monopolios, los privilegios y cualquier otro acto, aunque fuere originado en ley, que menoscabe o amenace la libertad de comercio, agricultura e industria, salvo los que el Estado haya establecido hasta la fecha o lo que ésta establezca en el futuro para su subsistencia, para prevenir males sociales, para estímulo de ingenio, para la ejecución de obras o para el desarrollo de empresas de interés indiscutiblemente nacional que sin monopolio o privilegio o pudieren ejecutarse o llevarse a cabo, a juicio del Poder Legislativo, por una mayoría de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, y salvo también los que las Municipalidades hayan establecido hasta ahora o las que establezcan en lo venidero para iguales fines con la debida autorización del Poder Legislativo, dada por la mayoría indicada”.

grupos productores o consumidores que resultaren víctimas de ellos y llegar, si fuere del caso, por causa de interés público, a su expropiación. El diputado Esquivel, quien presentó junto con otros constituyentes una moción que reproducida el texto de la Constitución de 1871, se opuso a la moción de la Fracción Social Demócrata, porque en ella se admitía la posibilidad, por parte del Estado, de expropiar empresas particulares; práctica que consideraba sumamente peligrosa para los intereses económicos de la nación. Además, para él, tal concepto significaba una intervención directa del Estado en la esfera de los negocios privados. Por último, señaló, que ambas mociones están de acuerdo en prohibir los monopolios; pero que se discrepaba en la forma de actuar el Estado, ante esas situaciones. Al final del debate, fue aprobada la moción de los diputados Social Demócratas con algunas modificaciones, la que constituye el texto del artículo 46 de la Constitución Política, sin la reforma que se le introdujo por medio de la Ley n° 7697 de 29 de mayo de 1996.

III.- El contenido esencial de la libertad de comercio En relación con el contenido esencial de la libertad de comercio6, se han presentado dos tesis. Una maximalista, que adopta la doctrina, otra minimalista, que, primeramente 6

La doctrina y jurisprudencia alemana es conteste en que se debe individualizar, para cada derecho fundamental, su contenido esencial. “En conclusión, parece pacífico, dentro de la doctrina y la jurisprudencia alemana, que el modo de examen de la garantía del contenido esencial es individualizado, es decir, aplicable a cada derecho fundamental en concreto.” Gavara, 1994. P. 214. Ahora bien, la tarea de precisar el contenido esencial de una libertad fundamental no es fácil. No solo requiere de un esfuerzo intelectual, sino también de adoptar una postura frente a los distintos criterios, teorías y métodos que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia con ese fin. En efecto, entre otros, están los criterios de calificar la esencia como lo general en contraposición a lo individual; el criterio de calificar la esencia en contraposición de lo cambiante, aplicado en las primeras sentencias del Tribunal Administrativo Alemán; el criterio de calificar lo esencia como lo determinante necesario en contraposición a lo accesorio; la teoría de precisar el contenido esencial como equivalente al principio de dignidad humana; la determinación del contenido esencial como expresión de una núcleo sustancial, absoluto, estable e inalterable de los derechos fundamentales, que tiene su origen en la teoría de la garantía institucional desarrollada en la República de Weimar; el criterio que trata de precisar el contenido esencial a partir de la identificación de los ámbitos materiales referentes a derechos fundamentales excluidos de la regulación normativa del Estado; la teoría de los límites inmanentes que exige, dentro de la inclusión del derecho fundamental, de una serie de límites intrínsecos al mismo, cuyo planteamiento más importante, en el ámbito jurisprudencial, es la cláusula de la comunidad, desarrollada por el Tribunal Federal Administrativo, a partir de la cual se considera que un derecho fundamental no puede ser objeto de pretensión cuando supone un peligro para un bien jurídico necesario para la estabilidad de la comunidad o para el ejercicio de derechos fundamentales de terceras personas; el método de la ponderación de bienes, desarrollado por el Tribunal Federal Constitucional Alemán,

consagró la Corte Plena cuando ejerció funciones de juez constitucional, la cual ha sido seguida por la Sala Constitucional. De seguido procedemos a exponer ambas tesis, no sin antes hacer una breve referencia al contenido esencial de las libertades públicas. El Tribunal Constitucional español ha definido el contenido esencial como “aquella parte del contenido de un derecho sin el cual éste pierde su peculiaridad, o, dicho de otro modo, lo que hace que sea recognoscible como derecho perteneciente a un determinado tipo. Es también aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el derecho se otorga… se rebasa o desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo que resulta más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.’ ( VOTO 11 DEL 8/4/81).7” HERMÁNDEZ VALLE nos recuerda lo siguiente:

“Conforme a la doctrina alemana, que es la que más a profundizado en el tema, una limitación afecta el contenido esencial de un derecho fundamental cuando el administrado queda convertido en mero objeto de la actividad estatal, especialmente cuando se

que consiste en adoptar una decisión de preferencia entre varios bienes jurídicos que están en conflicto, para lo cual se siguen dos sistemas: la ponderación abstracta y la ponderación concreta; el principio de proporcionalidad, que se expresa en tres subprincipios : el principio de adecuación, el principio de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Véase a Gavara, 1994. P. 212 a la 335. 7 Citado por Hernández, 1993. P. 347. nos aclara que el Tribunal Constitucional español, ha seguido, en dicho fallo, dos métodos complementarios para identificar el contenido esencial. “Mediante el primero de ello se define el contenido esencial a través de la ‘naturaleza jurídica’ del derecho fundamental, definida a partir del lenguaje usado para su consagración como derecho puesto en relación con las ideas generalizadas entre los juristas a la hora de identificar el derecho. Dentro de esta perspectiva, constituyen ‘contenido esencial’ de un derecho fundamental aquellas facultades o posibilidades de actuaciones necesarias para que el derecho sea regognoscible como pertinente al tipo descrito, sin las cuales el derecho se desnaturalizaría. Por ejemplo, si el titular del derecho de propiedad no puede enajenar o usufructuar su bien, es evidente que su derecho de propiedad desaparecería. O si al titular de una empresa se le impide obtener lucro razonable por el ejercicio de su actividad, la libertad empresarial sería jurídicamente inexistente. La segunda metodología utilizada para definir el derecho fundamental consiste en determinar, a través de la salvaguarda de los intereses que le dan vida: se respeta el contenido esencial si los intereses que lo integran están efectivamente garantizados. En estos casos se puede hablar de una esencialidad del contenido del derecho para referirse aquella parte del contenido mismo que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. En esta hipótesis, el ‘contenido esencial’ se desconoce cuando el derecho queda sometido a limitaciones más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. Verbigracia, si a los medios de comunicación se les impone la censura previa, es claro que la viola el contenido esencial de la libertad de prensa”.

condiciona el uso del derecho fundamental a la existencia de ciertos presupuestos cuyo cumplimiento no puede lograrse a pesar de poner su titular su mayor empeño (DURIG). En otro términos y como dice otro jurista alemán ‘Los derechos de libertad protegen determinados intereses particulares. Se trata de hacer posible que los particulares puedan conseguir los intereses protegidos por el Derecho Constitucional. Cualquier limitación a un derecho fundamental a favor de los intereses estatales dificulta el logro de aquellos intereses particulares. Pero si la limitación va tan lejos que los particulares no pueden de ninguna manera lograr sus intereses protegidos por el derecho fundamental, porque se cierran todos los caminos que conducen a su realización, tal limitación afecta su contenido esencial y es, por lo tanto, inconstitucional’ (STEIN). De esta forma la garantía del contenido esencial se convierte en un ‘límite de límites’ (DE OTTO), puesto que las autoridades públicas, en su labor conformadora de derechos fundamentales, no pueden ir más allá de su contenido esencial”8. A.- Según la doctrina Según la doctrina el contenido esencial de la libertad de comercio comprende siete aspectos o elementos. El primero es el derecho de la persona de escoger y desarrollar una determinada actividad económica, siempre y cuando esta no atente contra el orden público, las buenas costumbres o perjudique a terceros. Ergo, el Estado no puede impedir que una persona se dedique a una determinada actividad económica, aunque por razones de orden público puede fijar ciertos requisitos. Tampoco le puede imponer a una persona o a un grupo de ellas el dedicarse a una actividad económica específica. El segundo elemento que forma parte de la libertad de comercio, es el derecho de la persona de organizar la empresa y programar sus actividades en la forma que más convenga a sus intereses. Con las excepciones que impone la legislación laboral en materia de inspección de trabajo, riesgos de trabajo o profesionales, la legislación mercantil y, en algunos casos, donde por razones de orden público se puede exigir que en la empresa

presten sus servicios ciertos profesionales, verbigracia: el regente de una farmacia, los propietarios de la empresa son enteramente libres para determinara todos los aspectos relativos a la vida de la empresa. “Supone la capacidad de tomar decisiones libremente sobre las formas de organización, el nombre, el emplazamiento, la forma de gobierno interno (‘corporate governance’) y todos los demás aspectos de la organización y la vida interna de la empresa”9. El tercero es el derecho de las personas a obtener un beneficio económico (lucro), o por lo menos a obtener los recursos para subsistir (principio de autosuficiencia). En este caso, hay que tener claro que es a la persona a quien le corresponde asumir el riesgo económico, por ende, el Estado no está en el deber de asegurar, a todo empresario, un lucro razonable en sus actividades económicas. Sin embargo, si está obligado a abstenerse cuando, con su actividad, provoque que la empresa no obtenga un beneficio económico. La Corte Plena, en sesión del 6 de mayo de 1974, indicó que la fijación de precios, por parte de la Administración, tiene la siguiente limitación:

“…Que la fijación de precios, cuando es ruinosa o deficitaria, puede acarrear como ilegítimo resultado el de poner una empresa en condiciones que le impiden realizar sus actividades, lo cual se traduciría a la vez en un grave menoscabo a la libertad de industria y comercio que garantiza el artículo 46 de la Constitución Política…”.

El cuarto componente de contenido esencial de esta libertad, es el libre acceso de las empresas al mercado. Las empresas tienen el derecho de acceso a él, sin perjuicio de las condiciones que imponga el Estado, por razones de orden público. La libre competencia supone la libre circulación de mercaderías, el libre acceso al mercado y la igualdad entre compradores y vendedores.

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Hernández, 1993. P. 347 y 348. Ariño, 2004. P. 264.

Un aspecto polémico es si la libre fijación de precios forma parte o no del contenido esencial de la libertad de comercio. Al respecto, la Sala Constitucional ha considerado como legítimo el control de precio.

“En relación con este tema y específicamente en cuanto al control de precios de los productos por parte del Estado, en la sentencia No.2757-93 de las 14:45 horas del 15 de junio de 1993, la Sala señaló que dentro del concepto de "interés público" u "orden público" se encuentran involucradas las medidas que el Estado adopta con el fin de asegurar, entre otras cosas, su organización económica; que como medidas de intervención se incluyen las normas jurídicas que controlan los precios de los artículos de consumo; que la regulación de esos precios no afecta el principio económico de "la economía de mercado", ni lesiona la libertad de empresa, de comercio o la propiedad privada, antes bien, la regulación representa una garantía de uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de esos derechos; que la facultad del Estado de fijar esos precios conlleva necesariamente una limitación a la libertad, pero esa limitación es razonable por estar dirigida al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución; que los mecanismos de control de la producción y del reparto de la riqueza, están orientados por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que les sirven como parámetros de constitucionalidad” (Sala Constitucional, 1995-3120). Si bien es constitucionalmente posible el control de precios por parte del Estado, desde nuestro punto de vista, este debe ser la excepción, y no la regla. Además, deben de darse ciertas condiciones: a) Que la potestad esté autorizada en una Ley formal. b) Que su fijación sea temporal, cuando no se trata de los bienes y servicios indicados en el punto d. c) Que se le garantice al empresario una utilidad razonable. d) Que se trate de bienes de primera necesidad o tarifas de servicios públicos. La libertad de comercio también conlleva la libertad de dirección de la empresa, es decir, la libertad del ejercicio empresarial: “(…) libertad de tomar decisiones y de competir

en un mercado libre. Dentro de este apartado, deben mencionarse cuestiones tales como la libertad de producción (volumen, calidades, etc.), libertad de inversión (o desinversión o cierre), libertad de una política o estrategia comercial –cuestión íntimamente relacionada con la libertad de precios-, libertad de publicidad (no engañosa), libertad de distribución y venta, libertad de competencia leal o libertad contractual (de contratar o no contratar), de esa forma el empresario pone en juego todos sus talentos y el de las personas que lo rodean para desarrollar la empresa”10. Por último, el contenido esencial de la libertad de comercio comprende el derecho de la persona de anunciar los bienes y servicios que produce o presta. La utilización de la publicidad, sobre todo en las sociedades actuales, por parte de las empresas es al mismo tiempo una actividad económica y un instrumento fundamental de estas en una economía de mercado y, por tanto, un componente del contenido esencial de la libertad de comercio. Ahora bien, por razones de orden públicos se pueden prohibir cierto tipo de publicidad, tal y como podría ocurrir con la del fumado.

B.- Según la jurisprudencia de la Sala Constitucional La Sala Constitucional restringe el contenido esencial de la libertad de comercio al primer elemento que hemos expuesto, sea el derecho de la persona de escoger y desarrollar una determinada actividad económica. Al respecto, ha señalado lo siguiente:

“La libertad de comercio que existe como garantía constitucional, es el derecho que cualquier persona tiene para escoger, sin restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a su interés. Pero ya en ejercicio de esa actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece, como sería la fijación de precios al consumidor, la de pagar determinados salarios a los trabajadores y eventualmente la limitación de ganancias que se estime conveniente. De modo que el ejercicio del comercio no conlleva el derecho a una libertad irrestricta, máxime cuando, como en el caso, se está

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Ariño, 2004. P. 266.

en presencia de una regulación que se considera de interés general”. (Sala Constitucional, 2003-558). Como dato curioso, la Sala Constitucional, en la sentencia 1999-998, al referirse al principio de libre concurrencia en materia de contratación administrativa, afirmó que este es una consecuencia de la libertad de comercio, regulada en el artículo 46 constitucional, “(…) destinado a promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que participen el mayor número de oferentes, para que la Administración pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores condiciones ofrece”. Desde nuestro punto de vista, esta postura restringe de manera indebida la libertad de comercio, toda vez que no toma en cuenta los otros elementos que forman parte de su contenido esencial, lo cuales son plenamente compatibles con las eventuales limitaciones que se le podrían imponer por razones de orden público, buenas costumbres o para no perjudicar a terceros.

IV.- Limitaciones a la libertad de comercio Hay varias razones para sostener que la libertad de comercio es una de las que más está sometida a limitaciones. En primer término, porque la Sala Constitucional le ha asignado un contenido esencial mínimo, tal y como observamos en el acápite anterior. En segundo lugar, porque su ejercicio está sometido al régimen preventivo de las libertades públicas –en la mayoría de los casos se requiere de una o más autorización de la Administración Pública para su ejercicio-. En tercer lugar, tiene como contrapartida los derechos de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios. En cuarto término, cuando el Estado decide intervenir en la economía, ya sea a través de las nacionalizaciones o mediante la creación de empresas públicas, las cuales actúan en régimen de monopolio o, incluso, en régimen de competencia, evidentemente, la limita. “En una democracia como la costarricense, en la que se adoptó una economía de mercado, el Estado debe hacer uso de una buena planificación, para inducir a que determinados individuos desarrollen una actividad económica que considere beneficiosa y conveniente para el desarrollo del país.

Sin embargo, una orientación creciente en la política económica del Estado, ha ido produciendo paulatinamente limitaciones a la libertad de comercio, justificadas en el interés social de evitar ciertos peligros en detrimento de la misma sociedad” (Sala Constitucional, 1997-311). Más concretamente, y refiriéndose al monopolio de los hidrocarburos, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

“Relativo al concepto de acciones privadas excluidas por su naturaleza de la intromisión estatal, no resulta del todo cierto que las actividades monopolizadas (importación, refinación y distribución al mayoreo de combustibles) sean de índole o naturaleza privada, porque, en general, se trata simplemente de operaciones mercantiles con ciertos bienes económicos, que integran el más amplio grupo conformado por los intercambios de bienes y servicios en un (sic) economía dada, y que, en ningún caso, son privativos de los sujetos privados, pues bien pueden llevarse a cabo por éstos mediante el sistema de libre contratación, intercambio y regulación mínima (economías de mercado), o por el Estado, (en los casos de economías centralizadas), e incluso -como en la mayaría (sic) de los países- mediante una combinación de ambos sistemas, dejando a los particulares unos sectores para su libre acción, y restringiendo otros para la acción exclusiva del Estado. Con lo anterior quiere establecerse que las actividades monopolizadas no son necesariamente y per se, de naturaleza privada, de manera que a la luz de nuestra Constitución, pueden válidamente ser dejadas a la gestión de particulares con la fiscalización del Estado, o ser objeto de intervención estatal, en el tanto en que ello esté autorizado por la Constitución y las leyes y se justifique de acuerdo a los fines que se persigan.

V.- Por otra parte, al confrontar las normas cuestionadas con la noción de orden público que habilita al legislador para restringir, entre otras, la libertad de comercio, supuestamente amenazada por la creación del monopolio de combustibles, la Sala hace suyos los razonamientos expuestos tanto por la Procuraduría como por el Representante de RECOPE, en cuanto hace notar la enorme importancia que los derivados del petróleo tienen en el desenvolvimiento de la vida del país, no sólo en sus aspectos económicos en donde son prácticamente parte fundamental e indispensable para el desarrollo de las actividades productivas, sino en lo relacionado con la seguridad pública, que implica el

manejo y control de un recurso peligroso para la salud y la vida de los ciudadanos, amén de que por neurálgico y valioso, resulta blanco idóneo para lograr -mediante su manejo y control malintencionados- la postración del país en beneficio de cualquier tipo de intereses. Así pues, no es siquiera necesario profundizar mayormente en el concepto de orden público para concluir que éste se haya indudablemente involucrado en la importación, refinación y distribución al por mayor de derivados del petróleo; basta únicamente imaginarse lo que ocurriría si se presentaran problemas -provocados o no- en alguna de las facetas monopolizadas y percatarse de lo desastroso que ello resultaría para el país. Por lo dicho, concluye la Sala que no existe transgresión al límite constitucional establecido al legislador mediante el concepto de orden público, porque es indiscutible que los combustibles derivados del petróleo -en tanto que bienes económicos- tienen una particular característica, cual es la de ser recurso escaso y vital según se explicó, por lo cual resultan de orden público y deben ser controlados estrictamente por el Estado, y en algún caso, ser objeto de monopolio, si se considera necesario y oportuno para el país” (Sala Constitucional, 1997-655). Y, por último, como ocurre con toda libertad, se predica de esta que no es absoluta y que por razones de orden público, moral o de terceros se le pueden fijar limitaciones concretas a su ejercicio. Son precisamente razones de orden público que justifican que el Estado ostente potestades de imperio para someter a esta libertad. En efecto, Sala Constitucional, en las sentencias n.° 1994-6776 y n.° 1997-655, es clara al afirmar que “(…) en aras del bien común, el Estado puede intervenir y participar en el quehacer económico por medio de su autoridad, para lo cual el ordenamiento jurídico le otorga potestades para dirigir, controlar y regular la economía. Dichas facultades pretenden que el empresario particular en sus actividades, se desenvuelva dentro de ciertos marcos que el Estado (que representa y cuida a toda la comunidad), establece en cada oportunidad”. Así las cosas, la libertad de comercio puede ser objeto de regulación “(…) cuando se encuentre de por medio derechos o intereses de la colectividad, tales como la salud pública y la conservación del ambiente” (Sala Constitucional, 2001-5748). Incluso, la Sala Constitucional, ha llegado a justificar la constitucionalidad de los precios oficiales aduciendo razones de orden público. Al respecto, señaló lo siguiente:

“En relación con este tema y específicamente en cuanto al control de precios de los productos por parte del Estado, en la sentencia No.2757-93 de las 14:45 horas del 15 de junio de 1993, la Sala señaló que dentro del concepto de "interés público" u "orden público" se encuentran involucradas las medidas que el Estado adopta con el fin de asegurar, entre otras cosas, su organización económica; que como medidas de intervención se incluyen las normas jurídicas que controlan los precios de los artículos de consumo; que la regulación de esos precios no afecta el principio económico de "la economía de mercado", ni lesiona la libertad de empresa, de comercio o la propiedad privada, antes bien, la regulación representa una garantía de uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de esos derechos; que la facultad del Estado de fijar esos precios conlleva necesariamente una limitación a la libertad, pero esa limitación es razonable por estar dirigida al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución; que los mecanismos de control de la producción y del reparto de la riqueza, están orientados por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que les sirven como parámetros de constitucionalidad” (Sala Constitucional, 1995-3120). Ahora bien, las leyes que restrinjan la libertad de comercio deben ser razonables y proporcionales, es decir, que debe haber proporcionalidad entre el perjuicio que la medida restrictiva genera en el titular de la libertad y el beneficio que se obtiene con esta (Sala Constitucional, 1999-4764).

Conclusiones 1.- La libertad de comercio, en el ordenamiento jurídico y económico costarricense, es un componente esencial del modelo de economía de mercado que adoptó el constituyente y, a su vez, constituye un derecho fundamental de los habitantes de la República. 2.- En la Constitución Política de 1949 la libertad de comercio se ha visto fortalecía, toda vez que, a diferencia de la Carta Política de 1871, en la actual se le impone el deber constitucional al Estado de impedir toda práctica o tendencia monopolizadora, así como el someter a los monopolios de hecho a una legislación especial.

3.- Sin embargo, tanto la Corte Plena, cuando ejerció función de juez constitucional, como la Sala Constitucional le han otorgado un contenido esencial muy reducido, a diferencia de la doctrina que le asigna uno más amplio. Este hecho, al igual otros que hemos visto, provocan una falencia del sistema de protección de las libertades económicas en nuestro medio. 4.- Aunado a lo anterior, tenemos el hecho de que el ejercicio de la libertad de comercio esté sometido al régimen preventivo de libertades públicas, a las constantes intervenciones del Estado en la economía y al ejercicio de potestades de imperio en razón de los derechos de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios y de orden público, moral o daños a terceros, lo que provoca aún más que su contenido esencial se reduzca a lo básico, es decir, a escoger, “sin restricciones”, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga al interés del individuo.

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