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La problemática de los acreedores involuntarios en el derecho concursal 1. I8TRODUCCIÓ8 Por diversas razones, en los procesos falenciales existen créditos que gozan de una protección especial mediante la cual se intenta mejorar sus posibilidades de cobro. Encontraremos mecanismos de satisfacción anticipada, categorías mínimas y privilegios que -además de preservarlos en un concurso preventivo- permiten una prioridad de cobro en los procesos liquidativos. Estas realidades tienen, por regla, naturaleza excepcional puesto que poca utilidad tendría si la mayoría de los acreedores concursales fuesen favorecidos por estos beneficios. Pocos han sido los cuestionamientos sobre los méritos que poseen las acreencias mencionadas siendo que no hay dudas del carácter alimentario de los créditos laborales, de la necesidad de otorgar seguridad al crédito en las garantías reales o de los indispensables servicios que brinda el Estado mediante la recaudación de impuestos. Empero, son más comunes los postulados doctrinarios que pretenden incluir a otras clases de créditos como los que surgen por deudas por alimentos o los que derivan de algunas relaciones de consumo, para citar algunos ejemplos. Siguiendo esta línea de pensamiento, en la última década se desarrollo un debate sobre la falta de protección a una clase de acreedores, denominados involuntarios y/o extracontractuales. La principal característica es que se originan con independencia de la voluntad del acreedor, el cual queda jurídicamente vinculado con un deudor insolvente como consecuencia

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de un hecho ilícito que exige el deber de reparar el daño ocasionado en la vida o integridad psicofísica de la persona1. Comparto la posición doctrinaria mayoritaria que postula la denominación "acreedores involuntarios", pues ella exhibe el elemento distintivo de esta clase de créditos y también permite abarcar situaciones que aún compartiéndolo- se originan con un vínculo de naturaleza contractual, como el caso de un acreedor por lesiones derivadas de un contrato de transporte o de una mala praxis ocurrida en una intervención quirúrgica. BARREIRO y TRUFFAT explicaron claramente esta posición: "En nuestro criterio, la dicotomía 'responsabilidad contractual/responsabilidad aquiliana' no basta para solventar el tema, pues existen casos de responsabilidad formalmente contractual -vgr: la víctima de una ostensible mala praxis médica; el transportado, etc- donde la sensibilidad social 'actual' tampoco digiere fácilmente que merezcan el mismo tratamiento que el acreedor que se vinculo contractualmente teniendo en miras la celebración de un cierto negocio. Es por ello que el cartabón de análisis pasa por predicar la existencia de dos subuniversos: los acreedores voluntarios de un lado y los acreedores involuntarios del otro (subuniverso este, que contiene a los acreedores extracontractuales pero no se agota en ellos)"2.

La realidad forense brinda dos antecedentes jurisprudenciales que se destacan y en los que se ha tratado la protección de esta clase de acreedores. Por la riqueza de sus contenidos he decidido partir de ellos para exponer las numerosas problemáticas que surgen en la temática elegida y que entrelazan principios de derecho concursal con cuestiones constitucionales y posiciones iusfilosóficas. Actualmente el problema sigue vigente y ello parece exigir la búsqueda de una solución normativa. Al respecto, intentaremos descubrir el camino más adecuado que se puede aconsejar al legislador en la 1

Cfr. MICELLI, María Indiana, Las nuevas tutelas diferenciadas del derecho concursal. Los acreedores involuntarios, L.L. Litoral 2011 (febrero), 01/02/2011, página 30. También ver: DASSO, Ariel A., Un nuevo derecho concursal en el derecho comparado. En ocasión de la reforma al régimen italiano (2005/2006), L.L. 2007-A-957. 2 BARREIRO, Marcelo G. y TRUFFAT, Edgardo Daniel, Los acreedores involuntarios: Una cuestión que ronda las puertas del debate concursal, L.L. 2008-A, 714. En el mismo sentido: GRAZIABILE, Darío J., Acreedores involuntarios en el concurso. En busca de una necesaria protección legal frente a la insolvencia del civilmente responsable, Ponencia presentada en el V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia y VII Congreso Argentino de Derecho Concursal, Mendoza, 2009.

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dificultosa tarea de sancionar reglas justas en la diversa, dinámica y concreta realidad social que hoy vivimos.

2. A8TECEDE8TES JURISPRUDE8CIALES 2.1 EL CASO FELICIA-A GO-ZÁLEZ La Sala I de la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro confirmo el fallo de primera instancia, por el cual se ordeno una reducción considerable del plazo de pago de una propuesta de acuerdo preventivo respecto el crédito de una mujer de 77 años de edad (Feliciana González), el cual tenía como causa una indemnización por daños y perjuicios, cuyo cobro resultaba necesario para afrontar un tratamiento médico que posibilite la recuperación física de una fractura en la cadera y de una operación de artroplastia parcial con prótesis de Thompson3. La empresa concursada había logrado la homologación de una propuesta que establecía una quita del cuarenta (40) por ciento del crédito y un plazo de cancelación en dieciocho (18) cuotas anuales. El crédito de la mencionada señora fue verificado tardíamente atento que al momento de la presentación en concurso se estaba tramitando el recurso de apelación de la sentencia de primera instancia que había reconocido su pretensión en el juicio por daños (en Octubre de 1998, luego de seis años de litigio). Una vez obtenida la sentencia confirmatoria de la alzada (diciembre de 20014), procedió a incorporarse a un proceso concursal con un acuerdo preventivo oportunamente homologado. No obstante ello, el juez concursal declaro la inconstitucionalidad del acuerdo en relación a dicho

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Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, in re "González, Feliciana c/ Micrómnibus General San Martín S.A.C.", L.L.B.A.-B, 2883. El acuerdo de la alzada fue confirmado -en Abril de 2006- por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (ver L.L.B.A. 2006, 904). 4 Aunque resulta ajeno a este trabajo, merece una breve consideración los extensos plazos judiciales a los cuales debió estar sometida esta pobre mujer para obtener el reconocimiento de su crédito. Resulta muy difícil comprender como el Poder Judicial no siente pudor ante el estrepitoso fracaso de impartir justicia en tiempos cuya duración son un tormento para los ciudadanos.

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crédito y redujo -oficiosamente- el plazo de pago a veinticuatro (24) cuotas mensuales. Estamos acostumbrados a estudiar decisiones judiciales que declaren la inconstitucionalidad de leyes, decretos, resoluciones o actos administrativos. Por tanto, no podemos dejar de advertir una cierta sorpresa en que se haya declarado inconstitucional un acuerdo preventivo. Con buen tino, la Sala explico que el derecho a la vida de la señora González debe preservarse tanto de una agresión del Estado como de un concordato de acreedores5.

Esta

posición

ha

sido

sostenida

por

prestigiosos

constitucionalistas al explicar que el control de constitucionalidad argentino tiene por objeto a normas, actos, hechos y omisiones que pueden provenir de órganos estatales como de particulares6. El legislador facultó a los jueces para rechazar los pedidos de homologación de acuerdos preventivos que consideren abusivos y lo permitió con amplitud atento que no se fijo ningún parámetro. Lo curioso en este caso es que el juez de primera instancia procedió a la homologación del acuerdo sin considerar el crédito de Feliciana González porque que el mismo no había sido insinuado concursalmente. Si dicha acreencia se hubiese encontrado incorporada al pasivo judicial en el momento de la homologación, el juez siguiendo su pensamiento- habría concluido que la propuesta resultaba abusiva para dicho crédito, sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad del acuerdo preventivo para dejar sin efecto una homologación por él dictada. Respecto la cuestión de fondo, la Sala explicó que el caso justificaba obviar el principio de igualdad de los acreedores concursales menoscabándose sus derechos de propiedad- por encontrarse comprometido el 5

Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, in re "González, Feliciana c/ Micrómnibus General San Martín S.A.C.", L.L.B.A.-B, 2883, considerando 45. 6 Cfr. VANOSSI, Jorge Reinaldo y UBERTONE, Fermín Pedro, Control jurisdiccional de constitucionalidad, en BAZAN, Víctor (Coordinador), Desafíos del control de constitucionalidad, (Buenos Aires, 1996), Editorial Ediciones Ciudad Argentina, página 49. En el mismo sentido TORICELLI, Maximiliano, El sistema de Control Constitucional argentino, (Buenos Aires, 2002), Editorial LexisNexis Depalma, página 75.

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derecho a la vida de una persona7. Citó en apoyo un antiguo caso de la Corte Suprema de Justicia ("Barbarella") en el cual se dejo sentado que la par condictio creditorum es un criterio que orienta la distribución de los bienes y que no puede ser invocado para justificar un reparto carente de sentido de Justicia8. Sin perjuicio del carácter humanitario del fallo comentado, no podemos soslayar que el decisorio ha sido duramente criticado por parte de la doctrina concursalista. Así se ha expresado que: "La colisión del derecho a la salud e integridad física y el derecho de propiedad en el caso anotado no se observa[...]el derecho a la salud e integridad física queda garantido con la prohibición de realizar menoscabos tanto físicos como a la salud y con el deber indemnizatorio en caso de violación de aquella prohibición. La garantía constitucional del derecho a la salud se respeta a través de aquella sentencia que impone la indemnización por los daños sufridos[...]El fallo comentado crea una preferencia en forma pretoriana, lo que se encuentra vedado legalmente importando sí una violación constitucional[...]Los privilegios solo tienen como fuente la ley[...]la forma en que se resuelve el caso afecta el principio de paridad entre acreedores que resulta rector del proceso concursal, sin ningún fundamento normativo, ni siquiera constitucional. En cambio, la solución adoptada si afecta la garantía constitucional de la protección del derecho de propiedad de los demás acreedores -y también del concursado-, quienes pueden ver en peligro el cumplimiento del acuerdo homologado por la anticipación en el cobro de un crédito autorizada judicialmente"9.

Disiento con la tesitura expuesta respecto que el derecho a la salud de la señora se encuentra resguardado a través de la sentencia que reconoció la indemnización por los daños sufridos. Corresponde exigir una posición superadora en la defensa de los derechos constitucionales mediante un efectivo resguardo de los mismos. Imaginemos un acreedor hipotecario que obtiene el reconocimiento judicial de su acreencia con el dictado de la 7

Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, in re "González, Feliciana c/ Micrómnibus General San Martín S.A.C.", L.L.B.A.-B, 2883, considerando 27. 8 Ibídem, considerando 19. 9 GRAZIABILE, Darío J., ¿Inconstitucionalidad del acuerdo preventivo homologado?, L.L.B.A. 2004, 821. En similar sentido: TRUFFAT, Edgardo Daniel, Reflexiones sobre un abuso u discriminación en la propuesta de acuerdo -con motivo de un fallo tan querible como erróneo, L.L. 2004-F, 790. TON, Walter, Pars conditio creditorum ¿existe?, L.L.B.A. 2006, 1147.

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correspondiente sentencia pero al que no se le permite instar la ejecución de los bienes afectados, ¿sentirá que se le ha respetado su derecho de propiedad porque que hay una resolución judicial que reconoce su crédito? En otro aspecto, la paridad de trato es un principio rector del proceso concursal y la facultad exclusiva de crear esas preferencias se encuentra en manos del Poder Legislativo. De la lectura del fallo puede evidenciarse que el Tribunal reconoce esas circunstancias. No obstante, entiende que la aplicación del acuerdo preventivo homologado respecto el crédito de una señora de 77 años de edad le impediría acceder a los tratamientos médicos adecuados para su recuperación física, concluyendo que un derecho humano básico no puede limitarse -hasta su casi inexistencia- por razones económicas10. Nuevamente recurre a un antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación11. Calificada doctrina12 ha cuestionado este decisorio con temor al derrumbe del carácter taxativo de los privilegios y la necesidad de interpretarlos con criterio restrictivo. En rigor de verdad, estos temores se encuentran presentes en todas las decisiones judiciales que declaran la inaplicabilidad de una norma positiva como consecuencia de una afectación en grados no tolerables- de un derecho constitucional. Siempre que se sigue esta línea de actuación judicial se resuelve contra legem -el remedio de la declaración de inconstitucionalidad tiene la virtualidad de permitir una solución contraria a una ley positiva por resultar ella misma injusta en el caso concreto- y ello genera algunos cuestionamientos. En un sentido contrario, MOSSET ITURRASPE elogio el fallo:

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Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, in re "González, Feliciana c/ Micrómnibus General San Martín S.A.C.", L.L.B.A.-B, 2883, considerando 46. 11 Corte Suprema de Justicia, in re "Iachemet, María Luisa c/ Armada Argentina s/ Pensión (Ley 23.226)", (29/04/1993), Fallos 316:779. Se declaro inaplicables las leyes de limitaciones económicas a las personas ancianas en caso de resultar virtualmente imposible que -conforme al desenvolvimiento natural de los hechos- lleguen a percibir la totalidad del crédito reconocido judicialmente. 12 Cfr. TRUFFAT, Edgardo Daniel, Reflexiones sobre..., 793.

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"...[E]l silencio legal frente a casos semejante es suplido por una decisión de equidad, que apunta a una 'dichosa corrección de la ley', al decir de Aristóteles[...]El Tribunal falla en equidad, en nuestro parecer, y lo hace 'contra legem', pero al conjuro de un fuerte clamor constitucional[...]Y esta sentencia, que puede calificarse[...]por sobre todo, de 'humana' y 'realista', superando el formalismo y la literalidad..."13.

Desde mi punto de vista el antecedente analizado no crea pretorianamente un nuevo privilegio concursal (en sentido estricto). Caso contrario, no habría sido necesario declarar la inconstitucionalidad del acuerdo preventivo porque el carácter privilegiado del crédito le hubiese permitido escapar del efecto novatorio del acuerdo concursal. Tampoco se creó judicialmente un derecho de pronto pago como expuso calificada doctrina14 porque para ello debió determinarse los créditos, los rubros, los fondos y la etapa en la cual se pagarían las acreencias. Asimismo, para ser beneficiario de un mecanismo de pago anticipado, también resulta necesario prever un privilegio; de otro modo se tornaría ilusorio ese cobro adelantado ya que tarde o temprano los fondos percibidos deberían restituirse a los acreedores de mejor rango (siempre hay créditos privilegiados en los procesos falenciales). Comparto la decisión del juez concursal relativa a que el acuerdo preventivo homologado sea inconstitucional para "este" determinado crédito, inaplicando para el particular las normas referidas a la categorización y homologación concursal. ¿Acaso preferiríamos que se declare la inconstitucionalidad del acuerdo para todos los acreedores aunque solo resulte intolerablemente repugnante para uno de ellos? Previo a toda respuesta, merece un comentario la absurda homologación por parte del juez de grado de una propuesta de acuerdo preventivo que imponía una quita del cuarenta por ciento de los créditos y un plazo de pago de diecisiete años sin interés;

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MOSSET ITURRASPE, Jorge, Otra muestra del 'Derecho Privado Constitucional': La Constitución avanza sobre los privilegios concursales, L.L. 2004-E, 742. 14 Cfr. TRUFFAT, Edgardo Daniel, Reflexiones sobre..., 791.

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características que permitían calificarlo de abusivo respecto de cualquier acreedor concursal. Sin embargo, olvidemos un momento de ello e imaginemos una propuesta más razonable, con una quita similar y un plazo de pago de cinco años (muy aceptable para lo que vemos en la praxis actualmente). Si la salud y/o la vida de una persona depende del cobro de un crédito indemnizatorio en un término no mayor a los doce meses, ¿declararíamos abusiva la propuesta de acuerdo respecto de todos los acreedores? Me inclino por la respuesta negativa -claramente favorable a la solución preventiva- pues el criterio de abusividad radica en la particular circunstancia de vida que está atravesando esa persona. Esto coincide con el voto de la Dra. Cabrera de Carranza, la cual argumentó que "...no se trata acá de la naturaleza del crédito, que lo tornaría excepcional, sino de las circunstancias de la acreedora"15. Habrá quienes sostengan que la readecuación/aceptación de oficio decidida en el fallo significó una indebida intromisión del juez concursal en la libre negociación que desarrollan el concursado y sus acreedores. Con el objetivo de resguardar la continuidad empresarial, debemos reflexionar si la solución referida es más gravosa para la continuación de la empresa que permitir una libre negociación entre el concursado y el acreedor en cuestión. Saliendo del intrigante mundo de la investigación jurídica y ubicándonos en la praxis judicial, pregunto: ¿cuán libremente puede negociar un concursado con un acreedor que se sabe extremadamente fuerte porque su consentimiento es indispensable para la obtención de una salida no liquidativa? La determinación del juez de readecuar de oficio la propuesta de acuerdo preventivo se efectuó para resguardar la continuidad empresarial.

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Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, in re "González, Feliciana c/ Micrómnibus General San Martín S.A.C.", L.L.B.A.-B, 2883, considerando 50.

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Es insoslayable la naturaleza de índole solidaria que inspira a la par condictio creditorum, distribuyendo la desgracia falencial entre todos los acreedores de una manera equitativa. Reconozco que el legislador es el encargado de realizar valoraciones al momento de establecer prioridades de cobro, considerando la naturaleza de los créditos y los derechos en juego. Pero también es cierto que no obra en nuestro derecho positivo una norma que permita fundar una solución tan justa - lo reconocen todos los autores, aun los más críticos- y humana como la que merecía la señora González. Ello no obsta a que nuestros tribunales no puedan encontrar mediante el control de constitucionalidad- un mecanismo jurídico para posibilitar la aplicación de una solución justa al caso particular. En el caso se evidenciaba que el crédito en cuestión merecía de una protección especial atento la excesiva afectación a un derecho fundamental como es el derecho a la salud; el cual tiene íntima y directa relación con la vida de las personas. Un trato igualitario significaba un trato injusto e intolerable. Algunos autores mostraron su preocupación planteando interrogantes respecto si un juez puede dejar de lado la novación concursal, el régimen de categorización, el contenido regulatorio del pronto pago o el sistema concursal de privilegios. A mi modo de pensar, si la aplicación de tales normativas conculca groseramente un derecho consagrado en la Constitución Nacional, entonces debe hacerlo16. Las circunstancias personales del acreedor -específicamente su edad- y la imperiosa necesidad de contar con esos fondos para efectuar la recuperación médica de su dañada salud, son los elementos esenciales para entender una decisión jurisdiccional con un elevado contenido humanitario.

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"La constitucionalización, entendida como sometimiento del orden jurídico a las normas fundamentales, abarca o comprende la integridad del mismo: las normas de fondo y las de forma; las contenidas en códigos y las volcadas en leyes. De donde, no es dable plantear que tales o cuales preceptos, por las razones que fueren, escapan a las consecuencias de esa mayor jerarquía". MOSSET ITURRASPE, Jorge, op.cit., página 31.

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2.2 EL CASO I-STITUTOS MÉDICOS Durante el año 2007, hubo un emblemático caso17 en el cual se creó -aquí si- pretorianamente un privilegio concursal. El mismo recibió un elogioso comentario de un prestigioso autor concursalista, el cual expreso que "...los jueces no pueden sustraerse a la influencia de las nuevas coordenadas jurídicas, diferentes a las que tradicionalmente constituían su arsenal formativo y, en no pocas decisiones, especialmente en el delicado tema de los derechos humanos, han debido renovar el derecho judicial"18. Como consecuencia de una mala praxis médica, un niño fue víctima de una incapacidad cerebral total e irreversible que le impidió desde su nacimiento la posibilidad de caminar, sentarse, pensar, etcétera. Durante muchos años sus padres reclamaron por una debida indemnización, pero luego de que su derecho obtuvo reconocimiento judicial se suscito la declaración falencial de

la deudora. En dicho escenario procesal, la

Defensora Publica de Menores e Incapaces solicito el pago inmediato del crédito, indicando que el juez debía reconocer al mismo con carácter de privilegiado especial y general. La funcionaria argumento que el principio de igualdad de los acreedores que rige la materia concursal no es absoluto, al tiempo que expreso que no pueden contrariarse derechos de rango constitucional como es la vida, la salud y la integridad física del menor; todos los cuales tienen supremacía sobre el derecho de propiedad de los demás acreedores concursales. El juez concursal resolvió acoger lo solicitado por la Sra. Fiscal expresando: "[...] [S]i la preferencia legal o privilegio no receptado por el ordenamiento concursal, emana de una norma o normas de jerarquía superior y no se puede aplicar por el valladar o cerrojo impuesto por el art. 239 de ese plexo legal[...]esa falta de reconocimiento preferente en la norma concursal 17

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 20, in re "Institutos Médicos Antártida S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de verificación por: R.A.F. y de L. R. H. de F.", L.L. 2007-E, 552. 18 JUNYENT BAS, Francisco, Se abrió el cielo. A propósito de los daños a la salud del menor y la inconstitucionalidad del régimen de privilegios concursales, L.L. 2007-E, 552.

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inferior, colisiona con la norma constitucional superior, tornando a la primera irrazonable en términos del art. 28 de la C.N. y violatorio de la supremacía constitucional en términos del art. 31 de la C.N. En tal caso, de no ser posible superar el conflicto normativo y como último recurso, no queda otro camino que descalificar las normas repugnantes a la Constitución y en el caso, con los principios rectores del humanismo en que esta imbuida[...]"19. "[...] [N]o puede la normativa concursal preferir el derecho de propiedad patrimonial de la persona jurídica que es acreedora hipotecaria [...]postergando -que en la especie equivale a eliminar- la indemnización por daño material (incapacidad sobreviniente) y moral, que fueron reconocidos por la justicia al menor y cuyo cobro importará protegerlo con recursos dinerarios que son necesarios para que éste pueda atender adecuadamente su salud, asegurando su integridad y desarrollando -si es que fuera posible- una vida digna en el tiempo que le quede"20. "[...] [N]o es necesario[...]recurrir a una solución de equidad o los principios generales del derecho, o a un fallo contra legem con sustento en el valor superior del derecho natural. Sino que basta con aplicar los derechos humanos fundamentales de raigambre y recepción constitucional, derecho positivo y vigente, donde la norma superior desplaza a la norma inferior que la desconoce"21.

Transcribí numerosos considerandos por la lucidez y claridad de su exposición. Algunas valoraciones efectuadas en ocasión de analizar el caso Feliciana González son aplicables, por lo que nos remitimos a ellas en honor a la brevedad expositiva. Ambos fallos comparten una misma línea ideológica y utilizan el recurso del control de constitucionalidad para resguardar derechos fundamentales consolidando el mandato de afianzar la Justicia. La diferencia es que en el primer caso dicho control recayó sobre un acuerdo preventivo y en el segundo afectó directamente al régimen normativo de los privilegios, creando judicialmente una categoría de ellos. En Institutos Médicos se decidió otorgar al crédito del menor el carácter de privilegiado especial con prioridad absoluta, desplazando a todo el elenco previsto en el articulo 241 L.C.Q. A tales fines, el juez concursal determino que el asiento del privilegio se establecía sobre los bienes inmuebles y muebles (instrumental médico, maquinarias, instalaciones, etc), 19

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 20, in re "Institutos Médicos Antártida S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de verificación por: R.A.F. y de L. R. H. de F.", L.L. 2007-E, 562. 20 Ibídem, 562. 21 Ibídem, 565.

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registrables o no, del establecimiento sanitario donde fue atendido y afectado por mala praxis médica. Asimismo, se le otorgo conjuntamente el carácter de privilegiado general, afectando todo el patrimonio de la fallida. Respecto la cuestión de los intereses se determino brindarle igual extensión que los dos supuestos de excepción de los incisos 1 y 2 del artículo 242 L.C.Q. Por tanto, los únicos intereses incluidos son los prefalenciales por el plazo de dos años -sea que se computen por los dos primeros años desde la mora o los dos anteriores a la sentencia de quiebra-, excluyéndose toda consideración en relación a los devengados con posterioridad a la declaración falimentaria. Y en la cuestión de la temporalidad del cobro, se considero procedente el pedido de pronto pago atento la naturaleza del crédito, el interés superior del menor y los valores en juego (derecho a la vida y a la salud)22. Un tema que también merece mencionarse es que el tribunal ha efectuado un control de constitucionalidad en forma oficiosa, siendo que tanto los padres del menor como la Defensora Pública de Menores e Incapaces omitieron introducir un planteo de inconstitucionalidad en relación al régimen de privilegios concursales. En una actitud valorable, y con la clara intención de obtener una solución justa para el menor, el juez concursal considero que realizar el control de constitucionalidad de oficio era el único camino viable para resguardar los derechos constitucionales del menor23. Esta cuestión será abordada más extensamente infra.

3. LA PROBLEMÁTICA FILOSÓFICA DE LOS "ACREEDORES I8VOLU8TARIOS" 3.1 LO JUSTO PARTICULAR Dos siglos atrás, Dalmacio Vélez Sarsfield, avizoraba que "la equidad es lo que debe dirigir la resolución de los jueces". Exigirle al 22 23

Ibídem, 566. Ibídem, 562.

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legislador que prevea soluciones generales agotando todas las circunstancias fácticas posibles es una pretensión demencial. Eso fue advertido por nuestro codificador civil y por ello la razón de la nota al pie del artículo 2567 del Código Civil argentino. Puede suceder que una norma intrínsecamente justa prevista en el ordenamiento jurídico nos conduzca a una solución injusta bajo las circunstancias particulares de un caso concreto. Aquí aparece la equidad, con una de sus principales funciones: suplir las insuficiencias derivadas de la universalidad de la ley y permitir la determinación de una solución justa, aún cuando para ello resulte necesario obviar la aplicación de esa norma positiva. Esta faceta correctiva ha suscitado intensos debates; mientras que su función interpretativa e integrativa son recibidas en la doctrina en forma pacífica. Definida como "aquella parte de la justicia legal que nos induce a la no aplicación de aquellas normas que implican consagrar una injusticia grave y evidente"24, la equidad no debe ser sinónimo de carta blanca a favor de los órganos judiciales para que -ante el supuesto de un sentir jurídico diferente- desatiendan las normas positivas sancionadas por el legislador. Ella no permite dejar de lado el plexo normativo establecido por el Poder Legislativo como consecuencia de que un magistrado considere más oportuno y/o conveniente una inclinación legal contraria. La equidad funciona velando porque la ley positiva aplicable al caso permita una solución que sea acorde a la ley natural (siendo esta identificable con los derechos humanos fundamentales). Como bien explica ARISTOTELES en "Ética a Nicómaco", la equidad es la misma justicia que corrige la injusticia de la ley en el caso particular. Se exhibe como un instrumento correctivo y flexibilizador del derecho positivo vigente, evidenciándose como una poderosa facultad otorgada al Poder Judicial. En esta faceta no han faltado los cuestionamientos, 24

MASSINI, Carlos Ignacio, El juicio de equidad en el sistema jurídico argentino, E.D., 83-846 (1979).

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siendo lógico que ciertos sectores de la doctrina manifiesten temores respecto potenciales abusos en su utilización. Sin ánimo de menospreciar las alertas enviadas desde el pensar de calificados autores, no podemos obviar la importancia que ha tenido la equidad en la incuestionable premisa de impartir Justicia -no se imparte la Ley- que detentan los órganos judiciales. Muy atrás ha quedado la tradicional postura que limita la función de los jueces a la elaboración de un pensamiento silogístico que conlleva a la subsunción del caso concreto bajo un determinado precepto legal para así aplicar la solución prevista en el mismo. ¿O acaso pretendemos retrotraernos para tener -al decir de Montesquieujueces inanimados que apliquen mecánicamente la letra de la ley? El profesor VIGO nos recuerda que el signo revolucionario del Estado de Derecho Legal fue el establecimiento de la ley, no existiendo un derecho superior a ella. La infabilidad de la ley confiada en la previsión de soluciones para todos los casos jurídicos que podrían presentarse, llevo a que el Código Civil francés no incluyera ningún mecanismo de integración, afirmándose en las más prestigiosas universidades que no se enseñaba Derecho sino Código de Napoleón. Por tanto, numerosos ordenamientos jurídicos influenciados en el Derecho francés revolucionario han desterrado el recurso a la equidad para salvaguardar la división de poderes, privándolos a los magistrados de cualquier atisbo de prerrogativa para participar en la creación del Derecho. A ello se le sumo el nuevo postulado del legalismo absoluto: la codificación y, con ella, la unidad de la fuente de juridicidad. Fue fundamental para brindarle a la burguesía seguridad en las propiedades y en la celebración de contratos, la que exigió un sistema de derecho estrictamente formulado, rígido y racionalizado. Recién a partir de la condena jurídica en Núremberg surge el Estado de Derecho Constitucional, en el cual se concluyo que los jerarcas nazis habían cumplido la ley pero violado el Derecho,

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diferenciándose ambos conceptos como no había sucedido antes y apelando a soluciones fundadas en principios no escritos pero cuyo contenido también es Derecho25. Ese cambio radical ha permitido que hoy podamos conocer y analizar numerosos precedentes jurisprudenciales que han hecho caso omiso a la letra de la ley por conducir su aplicación a una iniquidad. Existen desde hace décadas, en todas las instancias y en todos los fueros. Y aunque se ha pregonado una catástrofe del sistema jurídico y un aniquilamiento de la seguridad jurídica que conllevaría al fin de la paz social, nada de eso ha ocurrido. Por el contrario, en numerosas ocasiones, han sido significativos aportes a la ciencia del derecho y evidencias de la necesidad de cambios legislativos. 3.2 LA EQUIDAD Y LA CORRECCIÓ- DEL DERECHO POSITIVO Por un lado, en el siglo XXI no podemos transitar un "situacionismo jurídico"26 en el cual no existan reglas generales y abstractas que nos permitan discernir las conductas jurídicas de aquellas que no lo son. Ese extremo ni siquiera se presenta en los sistemas jurídicos anglosajones que catalogan a la jurisprudencia del derecho como una de sus principales fuentes y que permiten a los magistrados la resolución de conflictos mediante la equity. Por otro lado, no podemos permitir que la aplicación de las normas positivas conculque -en casos concretos- ciertos valores sociales claramente objetivos y con una reconocida primacía en orden a su protección. En la actualidad resulta sumamente alertante que alguien pretenda reducir el Derecho a la norma positiva sancionada por el legislador y desoír el llamado de la Justicia cuando la aplicación de aquélla vulnere un 25

Cfr. VIGO, Rodolfo Luis, Del Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Constitucional, L.L. 2010A, 1166. BUSTAMENTE ALSINA explica que "el derecho es forma de vida social. Su ser no es el de las normas, si por normas se entienden las proposiciones normativas formuladas autoritariamente por el legislador. La realidad normativa de la ley es solo un sector del derecho...". Ver Función de la equidad en la realización de la justicia, L.L. 1990-E, 628. 26 MASSINI, Carlos Ignacio, La prudencia jurídica. Introducción a la gnoseología del derecho, (Buenos Aires, 1983), Editorial Abeledo-Perrot, página 26.

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derecho fundamental. Sobre esta problemática, LARENZ sostuvo que "en el caso de conflicto, constantemente posible, entre la fidelidad a la ley, que le esta preceptuada, y la justicia del caso, por él buscada, el juez sólo puede, en último término, fallar según su propia conciencia"27. Sin ánimo de desconocer la opinión de semejante autor, me parece inapropiado hablar de conciencia personal cuando nos introducimos en el complejo mundo de la equidad. Es una terminología que puede provocar confusiones, principalmente en lo concerniente al -siempre presente- peligroso subjetivismo judicial. Al respecto, expresa DEL VECCHIO: "Si cualquier movimiento de la conciencia individual bastase para justificar la infracción y la subversión del orden jurídico establecido, la consecuencia no sería el instaurar una justicia más elevada, sino la imposibilidad de fundarla de tal modo a causa de la perpetua inseguridad de sus bases[...]Demasiadas veces el 'espíritu revolucionario' ha abusado del nombre sagrado de la justicia para encubrir pasiones impuras e intereses 28 unilaterales" .

En rigor de verdad la equidad no es una cuestión de conciencia sino de Derecho, en el sentido amplio de la palabra. Las soluciones son jurídicas y no de conciencia; lo contrario es reducir un fallo contra legem basado en la equidad a un simple sentir del juez interviniente. Como bien enseña LEGAZ Y LACAMBRA el Derecho es opinio juris, pero más colectiva que individual y, por ello, deja de ser una mera opinión subjetiva para vislumbrarse como intersubjetiva y por tanto, en cierto sentido, objetiva. Y aun así, no es Derecho por expresar dicha opinión intersubjetiva sobre lo que es justo, sino por tener sentido de Justicia29. El Derecho cuenta con una adhesión social objetiva sobre lo que es justo. En general -ante fallos de equidad- no se cuestiona la importancia y primacía del derecho a proteger en el caso concreto; no se 27

LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, (Barcelona, 1994), Editorial Ariel, página 493. DEL VECCHIO, Giorgio, La justicia, traducción directa de la 3ra. edición italiana La Giustizia, Editorial Studium, Roma, 1946, por Francisco P. Laplaza, (Buenos Aires, 1942), Editorial Depalma, páginas 189/91. 29 Cfr. LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Filosofía del derecho, 5ta. edición revisada y aumentada, (Barcelona, 1979), Editorial Bosch, páginas 288/289 (nota al pie 69). 28

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plantean diferentes puntos de vista sobre supremacías porque existe un cierto consenso al respecto. Mayoritariamente sucede lo que hemos exhibido con los fallos que se analizaron supra: se cuestiona la metodología, se alerta sobre la afectación a la seguridad jurídica y se vaticina el comienzo de la crisis de un sistema basado sobre ella para garantizar la paz social. Ningún autor cuestionará la supremacía del derecho a la salud de una persona respecto el derecho de propiedad de otra; ello no es una mera valoración de conciencia del juez sino un postulado jurídico. El magistrado puede ideológicamente enrolarse en una corriente de capitalismo extremo que considere a la propiedad como un valor superior al derecho a la salud, defender sus ideas, sufragar a favor de gente que represente esos ideales y desarrollar su vida personal en consonancia con esa manera de pensar. Ahora bien: cuando está cumpliendo la función judicial, debe resolver las cuestiones jurídicas conforme a Derecho y no de acuerdo a sus convicciones personales. Se ha calificado como impropio equiparar la creación judicial del Derecho con el subjetivismo arbitrario del juez que lesiona la seguridad jurídica, porque en él encontramos: "[...] [S]u sano sentido común jurídico. Su formación profesional y conocimiento del Derecho. Está la tradición cultural del mundo en que vive, la serie de valores vigentes. Está el sistema jurídico...las normas jurídicas que delimitan el horizonte del Derecho positivo. Está la jurisprudencia del Tribunal Supremo[...]Está la tradición ética y también la de los fines sociales de una sociedad justa"30.

No obstante las aclaraciones efectuadas, la aplicación del derecho vigente en los casos que se conduce a una solución injusta continua latente el dilema de si los jueces tienen como función aplicar la ley o impartir Justicia. En muchas ocasiones, aplicar la ley positiva será también impartir Justicia. En otras, la aplicación de la norma prevista por el legislador conducirá al juzgador a la consumación de una injusticia. 30

DE LA VEGA BENAYAS, Carlos, Introducción al Derecho Judicial, (Madrid, 1970), Editorial Montecorvo, página 263, citado por FUEYO LANERI, Fernando, Interpretación y Juez, (Santiago de Chile, 1976), Editorial Universidad de Chile y Centro de Estudios "Ratio Iuris", página 144.

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Concuerdo con la posición que sostiene: "...[E]l problema jurídico práctico se presenta cuando se advierte que el juez está vinculado a la ley la cual puede negar al juez toda libertad de acción, puede negarle jurídicamente acceso a la equidad; pero, a la larga, ello es un imposible: la ley es menos poderosa, menos eficiente de lo que ella piensa de sí misma, y el juez posee, jurídicamente, mas poder de lo que el mismo 31 se atribuye[...]" .

En la misma línea de pensamiento, VIGO entiende que el derecho es propiamente la conducta justa y no la ley, recordando las antiguas enseñanzas de SANTO TOMAS cuando alertaba que la ley no es el Derecho mismo sino cierta razón del Derecho32. 3.3 U- CLÁSICO: LO JUSTO VERSUS LO SEGURO Rememorando la popular teoría de la "sabana corta", la justicia del caso concreto y la seguridad jurídica que otorgan las normas generales tienen una constante interrelación en el mundo del Derecho. Dicha circunstancia se vislumbra cuando se presentan supuestos de hecho en los cuales la aplicación de la ley positiva conduce a soluciones impropias de un Estado de Derecho Constitucional. Cada vez que se pregona una inclinación hacia alguno de los valores referidos se escuchan voces críticas en uno u otro sentido. Lo justo particular nos conduce a lo inseguro general o lo seguro general se alcanza mediante el sacrificio de lo injusto particular. Este disconformismo jurídico evidencia la notable jerarquía de los valores que entran en colisión. Más allá que la seguridad jurídica tiene ascendencia de la burguesía individualista, no debe desprestigiarse su importancia pues ella es una exigencia ineludible del Derecho - conditio sine

31

LEGAZ y LACAMBRA, Luis, op.cit., pagina 343. En el mismo sentido se ha sostenido "...el valor justicia 'vale' o tiene 'valencia' propia (o es un ente valente), en tanto que el mundo jurídico (derecho positivo) tiene 'validez' cuando es justo", BIDART CAMPOS, Germán J., La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, (Buenos Aires, 1987), Editorial Edia, página 57. 32 Cfr. VIGO, Rodolfo Luis, Visión crítica de la historia de la filosofía del derecho, (Santa Fe, 2008), Editorial Rubinzal Culzoni, páginas 24/25.

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qua non de su existencia-, resultando imprescindible un sistema de seguridad con normas formuladas y preestablecidas33. LEGAZ Y LACAMBRA admite que se encierra una profunda verdad en el dicho goethiano: "Prefiero la injusticia al desorden". No obstante, reconoce que la legitimidad radical de un ordenamiento jurídico reposa en la Justicia que contiene, justificándose la superioridad de rango que tiene la Justicia como valor en relación a la seguridad jurídica pues si la sociedad estima injusto al orden normativo impuesto no habrá posibilidad de que éste subsista34. En el mismo sentido se enrola VIGO al expresar que la humanidad actualmente se resiste a obedecer mandatos por la sola invocación de la autoridad de quien los emite y reclama explicaciones sustanciales. Aunque no se ha renunciado a la previsibilidad como remedio contra la arbitrariedad, pareciera que la sociedad confía más en la Justicia que en la seguridad jurídica como fuente de paz35. En relación al fallo Feliciana González, se realizaron fuertes críticas a la decisión judicial con motivo de la afectación a la seguridad jurídica: "[...] [L]a defensa de la justicia en el caso concreto no puede convertir cada planteo o litigio en una apuesta incierta, sólo librada a modas o sentimientos sociales del momento, o la mayor o menor sensibilidad de un juez. La equidad viene a corregir la dureza de la ley pero no la suplanta"36. "[...] [U]na sociedad seria necesita 'reglas' -parámetros ciertos y previsibles que rigen en la inmensa mayoría de los supuestos- y que si bien hay casos excepcionales, que merecen tratamiento especial y ajeno a la generalidad, ello es con la necesaria aclaración de que se trata, precisamente, de supuestos de interpretación restrictiva"37.

En los antecedentes jurisprudenciales citados -que motivaron la conclusión de tan prestigioso autor- entendemos que los derechos en juego son mucho más que una moda o sentimiento social del momento. Es dable 33

Cfr. LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, ob. cit., página 610. Cfr. Ibídem, páginas 603/606. 35 Cfr. VIGO, Rodolfo Luis, De la ley al derecho, Segunda edición, (México, 2005), Editorial Porrua, página 15. 36 TRUFFAT, Daniel E., La excepción es la reina, E.D., 224-804. 37 Ibídem, 806. 34

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destacar que en ciertas ocasiones la única manera que tiene la equidad de corregir la dureza de la ley es suplantándola. Comparto la preocupación y soy consciente del aspecto negativo que ocasiona una decisión judicial que afecta la seguridad jurídica; empero, resulta mucho más intolerable que sea injusta. En la mayoría de los casos se producen decisiones que exhiben una sociedad justa y seria (previsible). Aunque la determinación positiva no representa la instancia suprema de la Justicia, no puede deducirse de ello que los valores sean excluyentes; antes bien, pueden y deben coincidir. Empero siempre estará latente la posibilidad de contrastes entre la Justicia y la legalidad positiva. La primera no solo será inagotable fuente para integrar la inevitable deficiencia de la segunda, sino que también será una alternativa eficaz para ir contra el sistema jurídico positivamente vigente cuando sus determinaciones contrasten con las exigencias elementales de Justicia38. Por tanto, la idea de Justicia no se agota en el hecho positivo y el precio de una sociedad seria no puede ser la injusticia. Como bien marcaba GOLDSCHMIDT, "el derecho es siempre positivo; la justicia no lo es necesariamente"39.

4. EL CO8TROL DE CO8STITUCIO8ALIDAD DE LAS 8ORMAS POSITIVAS

4.1 SU Í-TIMA RELACIÓ- CO- LA EQUIDAD En los fallos comentados la aplicación del derecho positivo conduce a soluciones injustas, inconstitucionales al decir de los tribunales. Cabe indagar si hablar de una solución equitativa y de una solución constitucional tiene alguna diferencia sustancial. Lo planteo porque es corriente observar -en casos de inaplicación de derecho positivo- la aclaración de los magistrados de que la norma se deja de lado como consecuencia de su inconstitucionalidad y no en razón de un recurso a la equidad. 38

Cfr. DEL VECCHIO, Giorgio, op. cit., página 192. GOLDSCHMIDT, Werner, La ciencia de la justicia (Dikelogía), (Madrid, 1958), Editorial Aguiar, página 104.

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Se ha señalado que lo inequitativo es injusto y que ello se identifica con lo inconstitucional, por lo que -sin perjuicio de que no se debe generalizar todo caso de inconstitucionalidad como un supuesto de inequidadexiste un clara relación entre ambos, ya que en el control de constitucionalidad que hacen los jueces aplican muchas veces mecanismos de equidad40. Conforme BIDART CAMPOS la discusión sobre si toda injusticia se expresa como violatoria de la Constitución, ha dado lugar a dos doctrinas opuestas: una sostiene que el juez no puede desaplicar la norma so pretexto de que es injusta, salvo que sea inconstitucional; y la otra entiende que cuando una ley es injusta no debe ser aplicada pues la administración de justicia no se compadece con ello41. El juez debe esmerarse para hallar una manera de declarar inconstitucional a una norma injusta como consecuencia de un contenido específico de la Constitución. Si no obstante su esfuerzo no puede encontrar ese contenido, debe igual declarar su inconstitucionalidad atento el deber constitucional de afianzar la Justicia que surge del Preámbulo. Ello es extensible al caso en que una ley justa conduce -en la aplicación al caso concreto- a una consecuencia injusta. BIDART CAMPOS explica que se subsana con la aparición de la equidad, impidiendo una injusticia con la consiguiente declaración de inconstitucionalidad para el supuesto específico y evitando allí que ese proceder conspire contra la división de poderes42. 40

Cfr. SABELLI, Héctor E, Equidad y control de constitucionalidad, L.L. 2001-D, 469. Agrega el autor que mediante la declaración de inconstitucionalidad "un juez o tribunal puede inaplicar una norma cuando la misma conduce a una solución notoriamente injusta o inequitativa, recurriendo al ejercicio legitimo del control de constitucionalidad de leyes, mecanismo que se halla dentro del sistema jurídico vigente". 41 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J, "La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional", Editorial Ediar, Buenos Aires, 1987, páginas 96/97. 42 Ibídem, páginas 98/99. En contra CABALLERO, José Seveso, Jurisdicción y equidad en la constitución norteamericana y en el sistema jurídico argentino, L.L. 1987-C, 751. El autor manifiesta que: "Es importante destacar en este aspecto la expectativa que ha creado alguna jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, especialmente producida durante los gobiernos de facto, tendiente a superar las singularidades de una legalidad sin Congreso y conforme a la cual se admitió que el principio de justicia podía mirarse como positivizado porque se encuentra enunciado expresamente en el Preámbulo de la Constitución Nacional ('afianzar la justicia'). En función de ello se le reconoce un carácter directamente operativo susceptible de actuar en cada decisión judicial al principio de justicia y, por ende, al de equidad como componentes del derecho por ser ambos integrantes del derecho natural cuya función se pretende representar de ese modo. Sin

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Sinceramente, en lo personal, me genera cierta tranquilidad intelectual observar en las decisiones judiciales el camino de la declaración de inconstitucionalidad de una norma para evitar su aplicación al caso concreto. El motivo puede reposar en que universitariamente se brinda una formación imbuida en la seguridad jurídica (lógico si recordamos que la principal fuente de nuestro codificador es el código napoleónico), con un marcado respeto a la positivización del derecho y todo lo cual conduce a que -en el mayor de los casos- se genere cierta zozobra cuando alguien se sale del libreto sin acudir para dicho obrar al control de constitucionalidad. A pesar de ello, entiendo que la inaplicabilidad de una norma por razones de equidad resulta equiparable a la declaración de inconstitucionalidad. Difícilmente una solución evidentemente injusta no sea también una solución inconstitucional en vista de que cuesta encontrar una inequidad constitucional. Si para dictar una solución justa se utilizo el camino de la equidad o el de la inconstitucionalidad, parece un debate que al ciudadano no le resulta relevante. Ahora pregunto: ¿a los operadores jurídicos nos debe interesar? ¿La inaplicación de una norma positiva con fundamento en la equidad tiene argumentos distintos que la declaración de inconstitucionalidad? ¿No es la Constitución la positivización de los principios que justifican el ejercicio de la equidad? Las limitaciones expositivas impiden ingresar en tan compleja y extensa temática, la cual demanda un tratamiento que exceden los limites de este trabajo. Empero, pareció atinado compartir interrogantes que surgieron en el análisis de la cuestión abordada y que mantienen vigencia en los albores del siglo XXI.

embargo, parece indudable que 'afianzar la justicia' en tales condiciones no representa ni una cláusula programática ni menos una cláusula normativa, porque no está en el texto de ella y porque no tiene ninguna estructura de mandato".

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4.2 LA DECLARACIÓ- DE I-CO-STITUCIO-ALIDAD DE OFICIO Hace más de medio siglo, BIELSA entendía que en nuestro ordenamiento

jurídico

objetivo

surge

el

poder

de

juzgar

la

inconstitucionalidad de una ley de oficio para proteger derechos y garantías personales, explicando que nuestra Constitución Nacional es fuente primordial de derecho respecto los principios fundamentales y que frente a ella no puede hablarse de omnipotencia legislativa (art. 28 C.N.)43. En consonancia con todo lo desarrollado respecto la imperiosa necesidad de que el juez imparta Justicia en sus soluciones, corresponde destacar la actualmente- consolidada doctrina de la Corte de Suprema de Justicia que autoriza el control de constitucionalidad de oficio. Una muestra clara y evidente de abandono al criterio tradicional de la necesidad del pedido de parte se exhibió en "Banco Comercial Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina s/ Quiebra". Al respecto se argumento: "[...] [S]i bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio 'iura novit curia'- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución[...] "44. "[...] [N]o podía verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes en favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en si no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y si cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraria una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería, también, descalificarse toda 43

Cfr. BIELSA, Rafael, Metodología jurídica, (Santa Fe, 1961), Editorial Castellvi S.A., página 106. Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Banco Comercial Finanzas (en liquidación Banco Central de la Republica Argentina) s/ Quiebra", (19/08/2004), Fallos 327:3117, considerando 3. 44

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aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso[...]45.

La Corte fue aún más allá estableciendo que por disposición de la Comisión Internacional de Derechos Humanos "...los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado"46. Esto es consecuencia de lo que explica VIGO respecto que actualmente el Estado de Derecho Legal está siendo reemplazado por el Estado de Derecho Constitucional, apartándose de la corriente que consideraba que los derechos humanos carecían de eficacia jurídica jurisdiccional y que para su funcionamiento se exigía de una ley positiva que los habilitara. La denominada constitucionalización del derecho no es menos que su humanización, por lo que actualmente se acepta que la universalidad e inalienabilidad de los derechos humanos conducen a sostener que ellos no se crean sino que se reconocen47. Antes del cambio de criterio del tribunal supremo, podíamos hallar

supuestos

en

donde

se

aplicaba

el

derecho

positivo

aún

inconstitucional, atento que las partes no solicitaban su declaración o lo hacían defectuosamente (por ejemplo, no manteniendo en todas las instancias el planteo de caso federal). Que nuestro máximo tribunal judicial haya reconocido la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma sin petición de alguna de las partes intervinientes, implica mucho más que un cambio de criterio meramente procesal. Esto significa una modificación ideológica claramente imbuida en una posición iusfilosófica que se niega a

45

Ibídem, considerando 4. Ibídem, considerando 12. 47 Cfr. VIGO, Rodolfo Luis, Del Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Constitucional, L.L. 2010A, 1169. 46

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aplicar una norma lesiva a los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional. Es innegable el carácter polémico que el control de constitucionalidad de oficio apareja atento que concede un importante poder al órgano judicial para desatender una normativa dictada por miembros de una institución elegidos por los ciudadanos mediante el sufragio. Parece que en la carrera armamentística de los tres poderes claramente diferenciados a partir de la madre de las revoluciones modernas, quien aparentaba mayor debilidad resurge ostentando una prerrogativa suficientemente fuerte para limitar el actuar de los demás poderes estatales. Sin perjuicio de ello, se considera que uno de los principales peligros que ocasiona el control oficioso es la posible vulneración al derecho de defensa en juicio, exigiéndose que las partes sean oídas en forma previa48. SAGUES entiende que algo similar sucede cuando un juez resuelve un caso por una norma jurídica que no fue invocada por las partes pero que resulta aplicable en virtud del principio iura novit curia. A pesar de ello comparte la conveniencia de habilitar un debate previo y sostiene que ello no implica prejuzgamiento alguno49. 4.3 SERÁ JUSTICIA Un gran penalista y amigo de mi padre, me explico un día un interrogante que tuve en mi época de estudiante. Le pregunte porque era necesaria la certeza como grado de conocimiento condenatorio en sede penal y cuestione su exigencia sosteniendo que es un estado al cual resulta muy 48

Cfr. GELLI, María Angélica; GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo y SAGUES Néstor P., Control de constitucionalidad de oficio y control de convencionalidad, L.L. 2011-B, 782. 49 Cfr. ibídem, 785. Con criterio similar se expuso que "el control de constitucionalidad es una de las funciones propias del juez y la misma es ejercida como cualquier otra. Nadie puede sentirse sorprendido por ella y es un deber de buen litigante anticiparse a ella...las leyes (y cualquier acto de gobierno) no son sancionadas por el Congreso con un certificado de inconstitucionalidad indeleble tal que su declaración de inconstitucionalidad pueda sorprender la buena fe de los litigantes...Antes de aplicar la ley el juez debe examinar su validez constitucional en el caso concreto", BIANCHI, Alberto B., Control de Constitucionalidad, 2da. edición actualizada, reestructurada y aumentada, (Buenos Aires, 1992), Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Tomo I, página 340.

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difícil acceder en el campo de las ciencias humanas. Me explicó que todo el ordenamiento jurídico penal está fundado en el principio de inocencia, el cual tiene raigambre constitucional. Ello significa que todas las normas positivas sustanciales y procesales se han regulado asumiendo el riesgo de que algún culpable quede libre de culpa y cargo pero con la (casi) imposibilidad de que un inocente sea privado de su libertad por un delito que no cometió. Garantizar que una persona sea privada ilegítimamente de su libertad nos condujo a un sistema jurídico que facilita en ciertos casos que una conducta delictiva quede impune. Si bien esto último no nos produce satisfacción alguna -menos aún, con la aterradora repercusión social que tiene la impunidad- hemos decidido tomar ese riesgo a costa de evitar algo tan repugnante como un inocente condenado por un delito que no ha perpetrado. FERNÁNDEZ SABATE resume esta idea con suma claridad al expresar: "[...] [E]l primer principio de la prudencia o, mejor dicho, de la sindéresis, exige: 'Hacer el bien'. Pero el segundo principio de la prudencia aconseja: 'Conformarse con el mal menor'. A primera vista resulta chocante este segundo principio[...]El hombre de experiencia sabe que la vida humana es, 50 casi siempre, un constante conformarse con los males menores" .

Siguiendo esta línea de pensamiento no pretendo que la seguridad jurídica sea dejada de lado puesto que su misión es sumamente valorada y necesaria. Pero en la realidad del "mal menor", parece preferible pecar por imprevisibilidad que por injusticia. Recordemos que como abogados, cada vez que realizamos una presentación ante los tribunales judiciales, hay una leyenda final que reza: "Proveer de conformidad, SERÁ JUSTICIA". No consignamos "SERÁ SEGURIDAD JURÍDICA". Por eso "...hablar de derecho injusto, se dice, es un contrasentido; hablar de derecho justo es un pleonasmo"51. 50

FERNÁNDEZ SABATE, Edgardo, Filosofía del Derecho, (Buenos Aires, 1984), Editorial Depalma, página 470. 51 LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Ob. cit., página 342. Con buen criterio se dijo: "Mucho más vale ser justo que un silogista irreprochable", PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio, La jurisdicción de equidad o la vuelta del pretor, L.L. 1980-B, 942.

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5. E8 BÚSQUEDA DE U8A SOLUCIÓ8 8ORMATIVA 5.1 A MODO REFLEXIVO Cabe plantearnos si debería contemplarse positivamente una norma precisa -previendo cualquiera de las soluciones transcriptas infra- que permita al juez concursal postergar derechos creditorios para salvaguardar la vida y/o la salud de una persona. O si acaso -en lugar de complicarnos con precisiones- podemos sancionar una norma general que permita al juez concursal que en caso de afectación a la salud o la vida de una persona se postergue el pago de los demás créditos concursales verificados. Esta delegación legislativa tan general y abstracta, ¿nos permite obrar con mayor certeza salvaguardando la seguridad jurídica o nos mantiene en los peligros de la discrecionalidad judicial? Para el análisis de su conveniencia, resulta oportuno reflexionar si los jueces necesitan de ese permiso del legislador para evitar la aplicación de una norma positiva que vulnera derechos superiores a los que pretende proteger. Es seriamente cuestionable imponer la necesidad de que un juez se encuentre legislativamente facultado para quebrar, penetrar, desbaratar, destruir, dejar sin efecto una norma positiva -por ejemplo, el régimen de privilegios concursales- ante la aparición de un caso particular que exhiba una flagrante injusticia. Tan grave como que un juez se extralimite mediante conductas legisferantes es que un legislador crea necesario autorizar a un magistrado para proteger derechos constitucionales de las previsiones contenidas en normas positivas. Un avasallamiento de los derechos humanos fundamentales conlleva a una solución contraria a la equidad y no puede evitar caer en el control de constitucionalidad reservado al Poder Judicial. El respeto efectivo de las garantías constitucionales tiene la virtualidad de jaquear las normas más antiguas y tradicionales de nuestro derecho positivo, siempre que la

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aplicación del mismo derive -en el caso concreto- en una solución injusta. Como bien explica BIDART CAMPOS, "... se determina el derecho 'aplicable' cuando se 'desaplica' el opuesto a la Constitución"52. A lo largo del presente ha estado latente el interrogante relativo a si corresponde el dictado de normas positivas que contemplen el supuesto de los acreedores involuntarios. El bien jurídico a tutelar es el puntapié inicial a cualquier propuesta que pretendamos elaborar, pues es diferente proteger una clase determinada de créditos (los que tienen causa involuntaria) que una clase de acreedores (aquellos que necesitan percibir prioritariamente su acreencia por atravesar circunstancias particulares). En Feliciana González, ¿se protegió un crédito nacido involuntariamente o una anciana que requería el cobro de su crédito para velar por su salud? Recuerden lo expresado por la Dra. Cabrera de Carranza cuando destacó las circunstancias personales de la acreedora más allá de la naturaleza del crédito. Imaginemos como resolverían los mismos jueces si la señora González hubiese sido Mirta Legrand o si en Institutos Médicos el menor damnificado fuese hijo de Mauricio Macri. También sería interesante saber si dictarían la misma sentencia en caso de fallecimiento de la señora o el menor, extinguiéndose la acuciante situación de salud que padecían ambos. Según el bien jurídico protegido -la causa de crédito o la circunstancia de vidapodemos deducir la solución por la cual se inclinarían los magistrados. Y en esta misma línea de ideas debemos conducirnos al momento de proponer una regulación positiva de la problemática. Esta no es la oportunidad para ingresar en el debate de las protecciones legales y la posibilidad de que ciertas condiciones personales puedan generar la inaplicabilidad de ellas. Como bien sucede con los subsidios -cuyo debate está en auge- en la medida que recaigan sobre el servicio en general y no sobre las personas en particular, vamos a encontrar 52

BIDART CAMPOS, Germán J., ob. cit., página 226.

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ocasiones en donde resulta odioso su otorgamiento. Esto sucede también en el caso de los privilegios laborales, pues la naturaleza alimentaria del crédito del obrero de Coca Cola no es la misma que la del Gerente General. Más aún, como el crédito indemnizatorio de este último será mucho mayor al del obrero vamos a presenciar una licuación del crédito de éste cuando concurran a prorrata sobre los mismos bienes. Ambos son trabajadores pero sus necesidades son disímiles, por lo que tratarlas igualitariamente es desacertado. Sin perjuicio de lo expresado, la protección de los acreedores involuntarios que ven afectada su vida o su salud se impone fuertemente en la actualidad, la cual exige -con halo constitucional- brindar mayores posibilidades para alcanzar la reparación integral del afectado. En los casos extremos observados en Feliciana González e Institutos Médicos considero innecesario que exista positivamente una norma protectoria específica. Ahora bien: la protección que reclamo abarca supuestos con situaciones personales menos apremiantes y haciendo hincapié en el carácter involuntario del crédito, resultando conveniente que el derecho concursal brinde una solución expresa a este problema. Y en este camino lograr disipar las críticas y aunar esfuerzos en la complicada tarea de asignar las herramientas de cobros preferenciales en el ordenamiento falimentario. 5.2 PROPUESTAS DOCTRI-ARIAS La problemática descripta ha dado lugar a numerosas propuestas de soluciones normativas tuitivas de los denominados "acreedores involuntarios". El pronto pago, la categorización, la exclusión de la novación o del fresh start rehabilitatorio, la incorporación al elenco de créditos privilegiados; entre algunos otros, son los principales caminos que la doctrina concursalista desarrollo en búsqueda de una solución normativa. Gran parte de las opiniones doctrinarias han sido brindadas en el VII Congreso Nacional de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, por

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lo que me remitiré a lo allí expuesto en forma reiterada. Por razones de brevedad, traeré a colación las posiciones más representativas. a) Categorización en el concurso preventivo y privilegio en la quiebra La protección normativa debe abarcar a los acreedores que no han tenido la voluntad de contratar con el concursado y cuyos créditos derivan de un acto ilícito de éste. Cuestiona la propuesta de otorgar a los tribunales una facultad especial para brindar soluciones concretas a los casos que se presenten con estas particularidades. Expresa que ello es contrario a la certeza que requieren las relaciones jurídicas. Para el concurso preventivo propone la creación de una categoría y/o el establecimiento de un piso mínimo que debe pagarse. En caso de quiebra plantea que se establezca un privilegio o se fije un porcentaje de la liquidación para atender a estos créditos. Empero, reconoce que el sistema de privilegios concursales es demasiado amplio y que se encuentra en crisis53. b)

Categorización,

régimen

calificado

de

mayorías y límite en la quita Además de hacer hincapié en la involuntariedad de la causa crediticia, se refieren a daños sufridos en la integridad psíquica y física, excluyéndose los producidos en la propiedad. Postulan la creación de una categoría específica para los créditos involuntarios, con límites en la quita y la necesidad de una mayoría especial para la aprobación de la propuesta dentro de dicha categoría. Asimismo, se contempla el beneficio del pronto pago a favor de estas acreencias.

53

Cfr. BARREIRO, Marcelo, El acreedor involuntario. La necesidad de la regulación de su problemática en la ley concursal, ponencia presentada en el VII Congreso Nacional de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009.

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Dicha solución es aplicable únicamente en el plano de un concurso preventivo pues la categorización no es una herramienta presente en el proceso de quiebra54. c) Categorización para el concurso preventivo y exclusión del fresh start para la quiebra Se propone la formación de una categoría mínima obligatoria para los acreedores involuntarios para conseguir una debida protección en el concurso preventivo y otorgarles un mayor poder de negociación. Asimismo, ante el evento de una quiebra, se los protege permitiéndoles ejecutar y cobrar sus créditos con los bienes adquiridos con posterioridad a la rehabilitación. Se fundamenta recalcando el efecto disuasivo para la generación de estas conductas que afectan derechos fundamentales55. d) Otorgamiento de privilegio general en igual rango que las remuneraciones laborales Se pretende equiparar a estos créditos con el privilegio general que se reconoce a los sueldos, salarios y remuneraciones (art. 247 L.C.Q.), limitando la preferencia al monto del capital adeudado. En la determinación de su contenido, estima conveniente incluir el daño patrimonial personal corporal (sea físico o psíquico), excluyéndose el daño moral y los daños patrimoniales materiales no personales. Se prevé la posibilidad de su satisfacción mediante el pronto pago para que no se torne ilusorio el derecho56.

54

Cfr. BOQUIN, Gabriela F. y CERATTI, José L., El acreedor extracontractual frente al concurso y el control de convencionalidad, ponencia presentada en el VII Congreso Nacional de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009. 55 Cfr. GAMES, Fernando Gabriel, El acreedor involuntario en el concurso preventivo y en la quiebra. Propuesta de reforma, ponencia presentada en el VII Congreso Nacional de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009. 56 Cfr. GRAZIABILE, Darío J., Acreedores involuntarios en el concurso. En busca de una necesaria protección legal frente a la insolvencia del civilmente responsable, ponencia presentada en el VII Congreso Nacional de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009.

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e) Categorización para el concurso preventivo con topes máximos de quita y exclusión de la novación. Privilegio general y exclusión del fresh start para la quiebra Ante el evento de un concurso preventivo, se propugna la categorización obligatoria, con topes máximos de quita y con exclusión del efecto novatorio que conlleva la homologación del acuerdo preventivo. En el caso de quiebra, se reclama la creación de un privilegio general -salvo la posibilidad de accionar contra un tercero que se encuentre in bonis- y la exclusión del efecto liberatorio que produce la rehabilitación respecto los bienes adquiridos por el fallido con posterioridad a la misma57. f) Autorización legislativa para fallos de equidad En caso de créditos por daños a la persona en el marco de un concurso preventivo debe contemplarse una autorización para que el juez concursal pueda adecuar la propuesta de acuerdo preventivo a las necesidades particulares del acreedor (sea mediante la reducción de los plazos de pago o de las quitas económicas). Para el caso de quiebra, debe preverse -sin que ello implique un privilegio- el deber de contribución de los acreedores preferentes (como lo contemplado en el art. 244 L.C.Q.) para atender a esta clase de créditos58. g) Inclusión en los créditos del articulo 240 bajo los porcentajes, límites y condiciones que fije el Juez concursal Se expone una solución ecléctica respecto la discrecionalidad judicial: normativamente se contempla que los créditos causados en daños personales obviamente, como en todos los casos, no asegurados- tendrán el tratamiento de las acreencias incluidas en el artículo 240 L.C.Q. 57

Cfr. RUIZ, Sergio G. y CHIAVASSA, Eduardo N., La extraconcursalidad limitada de los acreedores involuntarios, ponencia presentada en el VII Congreso Nacional de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009. 58 Cfr. TRUFFAT, Daniel, Una propuesta de 'equidad' para una eventual reforma referida a los acreedores involuntarios, ponencia presentada en el VII Congreso Nacional de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009.

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Ello le permite gozar de la prededucibilidad que caracteriza al elenco de acreedores de dicha disposición como también una preferencia respecto de todos los créditos con privilegio general. No obstante, la inclusión de los acreedores involuntarios se hará en los porcentajes, límites y condiciones que el juez concursal determine, teniendo en consideración dos cuestiones: la situación patrimonial del deudor y las circunstancias personales del acreedor59. 5.3 PROPUESTA PERSO-AL Hemos podido observar numerosas propuestas para proteger positivamente los derechos de los acreedores involuntarios. Me limite a resumirlas brevemente para mostrar la variedad de ideas propugnadas y poder exhibir que la solución que formulo se nutre de todas de ellas. El trabajo en comisión realizado en el Congreso Nacional e Iberoamericano ha sido muy profuso y resultaba difícil aparecer con un postulado absolutamente original. Sin embargo, ninguna solución per se me convencía como remedio a una equilibrada protección, recordando que existen otros acreedores que también merecen preferencias en el cobro. Como punto de partida debemos delimitar el bien jurídico a proteger, entendiendo que debe ampararse a los créditos que nacieron sin la voluntad del acreedor y que lesionaron en forma directa su vida o su integridad psicofísica, excluyéndose el daño material y moral. Enfatizo en forma directa porque no faltará el curial que alegue que la falta de cumplimiento de una obligación laboral o hasta meramente comercial puede perturbar en forma indirecta la salud de una persona. Ambas características mencionadas en primer término son necesarias, por lo que se excluyen 59

Cfr. DASSO, Ariel A., El acreedor involuntario: el último desafío al derecho concursal, conferencia expuesta en el VII Congreso Nacional de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009, citado por GRAZIABILE, Darío J., Privilegio general para los acreedores involuntarios, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, ALEGRIA, Héctor y MOSSET ITURRASPE, Jorge (Directores), "Privilegios", (Santa Fe, 2011), Editorial Rubinzal Culzoni, número 2, páginas 337/338.

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créditos involuntarios que no provoquen las lesiones expresadas (el Estado, por ejemplo). Vale aclarar que en caso de que una aseguradora se haga cargo de la indemnización debida, ella ingresara al proceso concursal como un acreedor quirografario común y sin ninguna protección especial. La empresa se ha sometido voluntariamente a cubrir los riesgos y no es la afectada directa de los daños cuya tutela especial se pretende. En el marco del concurso preventivo mantiene su actual carácter de crédito quirografario -por lo que se ve privado del pronto pago- y para su protección considero apropiado la creación de una categoría especial en la cual se deberá obtener la unanimidad de las conformidades. Bajo el pretexto de favorecer una salida no liquidativa, estimo que debe evitarse que un crédito de esta clase pueda ser sometido -como sucede en la práctica forense- a una potencial licuación. Respecto la previsión de un piso mínimo, lo considero inapropiado ya que en el caso particular puede ser de conveniencia para los acreedores la percepción de una propuesta menor al mismo pero que supere las posibilidades de cobro de una eventual liquidación falencial (considerando no solo lo cuantitativo sino también lo temporal). Asimismo, el actual inciso 4) del artículo 52 L.C.Q. y la unanimidad requerida son herramientas que imposibilitan la aparición de problemáticas relacionadas con un pago mínimo abusivo. Al

igual que los créditos laborales, debe excluirse a los

créditos involuntarios de la regla de suspensión de los intereses moratorios posteriores a la presentación del concurso preventivo, posibilitando la integralidad de la reparación. Ante el evento de una quiebra indirecta por incumplimiento del acuerdo preventivo, estimo que debe dejarse sin efecto la novación concursal. Ante un escenario falimentario comparto la opinión de que los privilegios concursales son tan extensos que han dejado de ser verdaderas

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ventajas de cobro. No obstante, considero que no puede encontrarse una solución más acorde que la creación de un privilegio. Respecto la clase y su asiento, estimo que debe conjugarse dos soluciones propuestas. Por razones de solidaridad un porcentaje de la liquidación general (el 15%) deberá destinarse al pago de esta clase de acreedores, al estilo de una reserva del art. 244 L.C.Q. Asimismo, por el saldo insoluto, se preverá un privilegio general por el capital en los mismos términos que los sueldos, salarios y remuneraciones previstas en el primer párrafo in fine del articulo 247 L.C.Q. Por tanto, una vez cobrados los créditos con privilegio especial y los gastos del articulo 240 L.C.Q., concurrirán a prorrata con las acreencias laborales indicadas sobre la totalidad del patrimonio. A los fines de evitar el facilismo de solucionar la cuestión con la creación de un privilegio, desde un primer momento me pareció muy atinada la propuesta de excluir a estos créditos del fresh start. El problema es que limitarse a ello sería imponerle una larga espera a los acreedores involuntarios pues deberían aguardar por la recuperación patrimonial del fallido. Por tanto propongo una solución poco convencional: lo que el acreedor involuntario perciba efectivamente en la liquidación es un crédito que nace a favor de la masa de acreedores y que puede ser percibido aún con los bienes que adquiere el fallido con posterioridad a la rehabilitación. Sobre este se calcularán los intereses moratorios desde el nacimiento del crédito hasta su efectivo pago. El saldo insoluto seguiría bajo la titularidad del acreedor involuntario y podría perseguirse su cobro con la misma masa patrimonial. Ante una eventual colisión, el acreedor involuntario conservaría su preferencia de cobro y cada pago a su favor generaría un nuevo crédito a favor de la masa, con los mismos alcances expresados. Así las cosas, aunque se prevé un privilegio a favor de los acreedores involuntarios, en rigor de verdad no hay un desplazamiento de la posibilidad de cobro sino una financiación que efectúa la masa. La solución

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que proponía que los créditos involuntarios sean excluidos del fresh start es la más acorde, pero presentaba el problema que imponía un prolongado lapso de tiempo para el cobro. De esta manera se soluciona esa cuestión y se purga -en gran medida- los efectos disvaliosos de crear un nuevo privilegio. También debo destacar que en caso de pago parcial y/o total, la masa pasiva falencial se subroga en eventuales derechos contra un tercero responsable de los daños sufridos por el acreedor involuntario. Siguiendo el criterio expuesto para el concurso preventivo, debe excluirse a estos créditos de la regla de suspensión de intereses moratorios. A diferencia de lo que ocurre en él, los créditos involuntarios tienen carácter privilegiado y por tanto pienso que pueden ser beneficiados con el mecanismo de cobro anticipado respecto el capital adeudado. No obstante, considero que el pronto pago solo debe ser autorizado en caso de que exista una "necesidad y urgencia" en el cobro del crédito, analizando las circunstancias del caso y las condiciones económicas del acreedor.

6. CO8CLUSIÓ8 El

binomio

económico

necesidades

ilimitadas-recursos

limitados resulta parcialmente aplicable al constante desafío de distribuir la desgracia falencial de la manera más equitativa posible entre los acreedores concursales. Sin llegar a lo ilimitado, son numerosos los créditos cuya naturaleza demandan una protección especial. La cuestión radica en que no podemos asignar privilegios concursales a todos porque en este camino no protegeríamos a nadie. Esta es la principal dificultad que presenta el desafío de los acreedores involuntarios, pues su raíz constitucional surge irrefutable y no hay voces que nieguen la necesidad de proteger a éstos. Por el contrario, bajo diferentes ópticas, todos los autores concursalistas reconocen ello y han efectuado propuestas a tales fines.

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Utilice los fallos Feliciana González e Institutos Médicos como disparadores de cuestiones concursales, constitucionales y filosóficas. A partir de ellos expuse diferentes opiniones, interrogantes que van surgiendo en el recorrido investigativo y asumí posiciones personales, principalmente en defensa del control de constitucionalidad efectuado en los antecedentes jurisprudenciales en aras de dictar sentencias justas. Pero también reconocí la necesidad de positivar una solución para aquellos casos en donde las circunstancias personales de los acreedores presenten rasgos menos dramáticos. Una de las premisas que fije en la formulación de una solución consistió en olvidarme del Estado como posible foco de solución (sea a través de fondos de garantías o remedios análogos). La razón de ello radica en la sensación de que trasladar la solución de un problema al Estado es como abandonar la búsqueda de ella. Otra premisa para elaborar la propuesta era desechar la posibilidad de utilizar los privilegios ya que era trasladar el problema a dicho régimen y profundizar su crisis (aquí alcancé un éxito parcial). Asimismo, consideré que las consecuencias de los actos ilícitos perpetrados por el deudor deberían ser soportados por él. Por ello, la exclusión de estos créditos de la liberación que produce el discharge rehabilitatorio me pareció una solución acorde. Empero, es lógico presumir que la recuperación de la capacidad económica del debitor llevará un tiempo prolongado, el cual debe sumarse a todo lo transitado en tiempos previos al proceso concursal. Así las cosas, elaboré una propuesta que permite un cobro más pronto del crédito involuntario, a costa de un sacrificio temporal de los acreedores concursales y manteniendo la responsabilidad del ilícito en el autor de la conducta. La integralidad de la reparación exige que contemplemos una excepción más a la regla de la suspensión de los intereses moratorios posconcursales. También debemos mantener el poder adquisitivo de aquellas sumas de dinero que pudo percibir el acreedor involuntario con el sacrificio

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de los demás compañeros de desgracia. Es un mínimo premio a una reforma legislativa que imponga una solución humanitaria en un ámbito en donde resulta corriente que el derecho a la propiedad aparezca en escena como el actor principal del drama económico que apareja el proceso concursal. En el concurso preventivo la solución se evidenciaba con mayor facilidad y la creación de una categoría se imponía. Desde el antecedente Feliciana González hubo cierta convergencia en que la categorización era la herramienta adecuada para proteger los créditos involuntarios (lo que se cuestiono es que un juez diseñe categorías). Empero, en este tránsito liviano se deberá tomar recaudos sobre probables posturas irracionales por parte de los acreedores, pues encontraran en este remedio un instrumento tan efectivo para su protección como para la extorsión. Detectar el problema y la necesidad de sancionar normas tuitivas para los acreedores involuntarios fue una tarea relativamente sencilla. La lectura de los antecedentes jurisprudenciales analizados ha influido en ello si consideramos el delicado contexto fáctico que exhibían. Son casos que conmueven y que nos llevan velozmente a reclamar su resguardo. Pero cuando se comienza a buscar una propuesta normativa surge el síntoma de sabana corta: configurar una nueva protección es debilitar una antigua protección.

Por

ello

la

solución

pensada

-confesa

su

falta

de

convencionalidad- pretende mermar este efecto, sin perjudicar el merecido amparo que requieren los créditos involuntarios e intentando evitar el enfriamiento de los pies de quienes también son víctimas preeminentes del descalabro patrimonial del deudor.

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