La protección jurídica del software en Argentina ¿Qué puede aprenderse del caso estadounidense?

Ganador Certamen IP 2007 - Mentes Innovadoras para el Desarrollo Autor: Celia Lerman

“La protección jurídica del software en Argentina ¿Qué puede aprenderse del caso estadounidense?” El presente trabajo, fue galardono en la categoría joven universitario, del Certamen IP Mentes Innovadoras para el Desarrollo, edición 2007, otorgado por la Cámara de Comercio de los EE. UU en la República Argentina.

1. Nombre del Trabajo y Breve descripción general del mismo El trabajo se titula “La protección jurídica del software en Argentina - ¿Qué puede aprenderse del caso estadounidense?”. El trabajo analiza la experiencia argentina y la experiencia estadounidense en la protección del software, e identifica herramientas que pueden incorporarse en Argentina para contribuir con el crecimiento del país. 2. Descripción del problema y/o hipótesis atendidas por el trabajo La protección del software en Argentina se apoya casi exclusivamente en la legislación sobre derecho de autor. La protección en Estados Unidos es más amplia: por un lado, porque se basa también en otras normas de propiedad intelectual, como el derecho de patentes y los secretos comerciales; por otro lado, porque el desarrollo jurisprudencial es más extenso. La experiencia de Estados Unidos puede ayudar a Argentina para desarrollar su sistema de protección de software. 3. Objetivos del Trabajo Tal como se indica en el reglamento del certamen, el trabajo se propone analizar “la cuestión de la propiedad intelectual tomando como referencia un caso real del exterior que pueda ser aplicado en la Argentina”. Apoyándose en la experiencia legislativa y jurisprudencial de Estados Unidos, el trabajo busca aportar ideas para contribuir al desarrollo de la industria del software en el país mediante las herramientas brindadas por la propiedad intelectual. 4. Descripción del Marco Teórico y Metodología El trabajo se orienta por las siguientes temáticas propuestas en el reglamento del certamen: Beneficios de la lucha contra la piratería; Políticas públicas para la mejor defensa de la PI; Cambios legislativos en materia de PI que ayudarían a mejorar el sistema; Participación de las industrias ligadas a la PI en la economía total; La propiedad intelectual y las pequeñas y medianas empresas; Valuación de la PI y su importancia para la planificación y desarrollo de estrategias comerciales; Impacto de la defensa de la PI en las economías de los países en desarrollo. El trabajo analiza legislación, jurisprudencia y doctrina de fuente argentina y de fuente estadounidense, y examina material de organismos internacionales (como la OMPI, entre otros).

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5. Conclusión El trabajo concluye que la experiencia de Estados Unidos puede ayudar a Argentina de al menos tres maneras. Primero, Argentina puede apoyarse en la jurisprudencia estadounidense sobre copyright de software (tanto de casos de protección de código fuente y objeto como de protección de interfaz del usuario) para enfrentar los casos locales. Segundo, Argentina puede ampliar la protección del derecho de patentes, inspirándose en la legislación y doctrina estadounidense. Esto ayudaría a atraer inversiones y fortalecer el desarrollo del mercado interno y del e-commerce en el país. Por último, Argentina puede favorecer políticas macroeconómicas que contribuyan al crecimiento del mercado del software.

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La protección jurídica del software en Argentina ¿Qué puede aprenderse del caso estadounidense? SUMARIO: Introducción; I. La protección del software en Argentina. (a) La importancia de la cuestión. (b) La protección bajo el derecho de autor. (c) ¿Existen las “patentes de software”?; II. La protección del software en Estados Unidos: derechos de autor, patentes y secretos comerciales. (a) La protección del copyright. 1. El marco legal. 2. El “software libre”. (b) La protección bajo el derecho de patentes. 1. La evolución de la jurisprudencia. 2. El caso “State Street Bank” y las patentes de business methods (métodos de negocio). 3. La discusión actual; III. Ventajas y desventajas del derecho de autor y del derecho de patentes en la protección de software. IV. Conclusión.

Introducción En este trabajo exploraré la protección del software en Argentina. En la sección I, haré algunas consideraciones sobre la importancia de la cuestión para el desarrollo de Argentina, y expondré cuál es la protección actual del software en el país. En la sección II, comentaré la protección del software en Estados Unidos. Allí, el software es comúnmente protegido a través del derecho de patentes, y no sólo mediante el derecho de autor. Me detendré especialmente en evolución de la jurisprudencia estadounidense, y en sus implicancias en la regulación y el desarrollo de la industria. En la sección III, analizaré las ventajas y desventajas de las distintas vías legales para proteger al software. En la sección IV, incluiré algunas propuestas para Argentina, apoyándome en el caso estadounidense. Finalmente, brindaré una conclusión. I. La protección del software en Argentina (a) La importancia de la cuestión La industria del software en Argentina es una industria en constante expansión. Durante 2006, este mercado representó 300 millones de dólares, y empleó a unos 15.000 profesionales de los casi 50.000 que revisten en el sector de la industria informática. 1 Según la Cámara de Empresas de Software y Servicios Informáticos (“CESSI”), el sector espera crecer alrededor del orden del 20% en 2007. 2 La industria del software crece, por un lado, en el mercado interno, con la evolución de las ventas de artículos de computación y accesorios TPF

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Lestani, J. R., “Una oportunidad a plazo fijo. El crecimiento sorprende; no obstante, la Argentina necesita una política de desarrollo a largo plazo en ciencia y tecnología”, en Diario La Nación, edición del 14 de agosto de 2007, online en http://www.lanacion.com.ar/933588 . Todas las citas de Internet del presente trabajo fueron verificadas por última vez el 29 de agosto de 2007. 2 CESSI, “Encuentro Empresarial SSI-2007. Encuesta de Expectativas”, online en http://www.cessi.org.ar/documentacion/Encuentro-Empresarial-Encuesta.pdf . TP

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informáticos; por el otro, con el desarrollo de software para exportación, tanto de PyMEs como de grandes empresas que establecen sus polos regionales en el país. 3 Además, el crecimiento ha sido potenciado por la sanción de la ley de Promoción de la Industria del Software (ley 25922) en 2004. 4 Sin embargo, en América latina, el mercado de las tecnologías de información se encuentra todavía en una fase de maduración, y sólo representa el 3,3% del mercado mundial. 5 Para ser sustentable, la expansión de la industria debe ir acompañada de la protección jurídica correspondiente. “Los derechos de propiedad intelectual (“DPIs”) nunca han sido más económica y políticamente importantes o controversiales de lo que son hoy. Patentes, copyright, marcas, diseños industriales, circuitos integrados e indicaciones geográficas son mencionados frecuentemente en discusiones y debates sobre temas tan diversos como salud pública, seguridad alimenticia, educación, comercio, política industrial, conocimiento tradicional, biodiversidad, biotecnología, Internet, las industrias de medios y entretenimiento. En una economía basada en el conocimiento, no hay dudas de que es indispensable un entendimiento de los DPIs para la realización informada de políticas en todas las áreas del desarrollo humano”. 6 Sin embargo, según la Business Software Alliance (“BSA”), 35% del software instalado en 2006 en PCs globalmente fue obtenido ilegalmente, ascendiendo a pérdidas globales de más de 40 billones. En Latinoamérica, la cifra asciende al 66%. Esto representaría más de 300 millones de dólares de pérdidas para la Argentina. 7 “Mientras que la era digital ha creado oportunidades notables para un mayor acceso a la información y a los bienes de conocimiento para los países en desarrollo y los consumidores en general, también ha producido nuevas formas de derechos privados, negociados multilateralmente, para efectuar el control sobre el acceso, uso y distribución de la información y el conocimiento [… Todo ello] ha sido reforzado por el surgimiento de normas internacionales bajo el auspicio de la Organización TPF

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En este sentido se produjeron las decisiones corporativas de Intel y NEC. CESSI, “Crecen las inversiones en el sector del software”, online en http://www.latinvia.com.ar/alianzas/seldispropio/cuerpo/dsp_model5_propio_home_noticia_det alle.cfm?codalianza=3197&sec=167 . 4 Hasta el momento hay más de 167 empresas alcanzadas por los beneficios de la ley; pero ello representa sólo un 50% del potencial de empresas susceptibles de ser promocionadas. Véase Pereyra Rozas, M., “Ley de promoción del software: una paso más”, online en http://www.carranzatorres.com.ar/index.php?option=com_content&task=view&id=142&Itemid=1 71 . 5 Diario La Nación, edición del 30 de julio de 2007, online en http://www.lanacion.com.ar/930160. 6 Story, A., Intellectual Property and Computer Software. A Battle of Competing Use and Access Visions for Countries of the South, UNCTAD-ICTSD Project on IPRs and Sustainable Development, Issue Paper No. 10, May 2004, p.5. Esta traducción y las demás traducciones incluidas en este trabajo me pertenecen. 7 BSA e IDC Global Software, “Fourth Annual Piracy Study -2007”, online en http://w3.bsa.org/globalstudy/ . El estudio señala que “hubo progreso en algunos mercados emergentes, más notablemente en China, donde la tasa de piratería bajo 10% en tres años, y en Rusia, donde la piratería bajó 7% en tres años”. TP

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Mundial de la Propiedad Intelectual (“OMPI”). La preocupación extendida de activistas, académicos, organizaciones no gubernamentales e instituciones como bibliotecas, instalaciones educativas, proveedores de información y políticos han impulsado la necesidad de considerar […] la visión que justifica regímenes de propiedad para obras creativas. El primer instrumento legal mostrado para este fin ha sido la reconsideración, activación y operación de […] los derechos de propiedad”. 8 Veamos entonces cuál es la protección del software en el país. TPF

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(b) La protección bajo el derecho de autor Desde el año 1988, al menos, los tribunales han protegido al software en Argentina bajo el derecho de autor 9 . Especialmente en el ámbito del derecho penal, el software fue protegido tempranamente, bajo los artículos 71 y 72 de la ley de Propiedad Intelectual (ley 11723; en adelante, “LPI”). Varios tribunales entendieron que el software era una obra incluida en el art. 1 de la LPI, norma que contenía una enunciación meramente ejemplificativa de las obras protegidas. 10 11 Sin embargo, otros tribunales consideraron que esta interpretación jurisprudencial era problemática, porque podía violar las garantías penales de castigo por ley previa al delito y de prohibición de analogía. 12 No obstante, el software fue TPF

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Okediji, R. L., “The International Copyright System: Limitations, Exceptions and Public Interest Considerations for Developing Countries”, UNCTAD - ICTSD Project on IPRs and Sustainable Development, March 2006, Issue Paper No. 15, p. 10. 9 Véase el caso “L., M. J., Inf. ley 11723”, JA 1988-IV-708. En él, la Cámara Nacional en lo Criminal sostuvo que “el elemento normativo ‘obra intelectual’ inserto en el art. 72 de la ley 11723 incluye creaciones originales como son los programas de computación conocidos como software”. Véase también Palazzi, P. A., “El software en la ley 11723” (en adelante, “El software…”), JA 1995-III-1053. 10 El texto original del art. 1 LPI sostenía: “Artículo 1° - A los efectos de la presente ley, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujos, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y discos fonográficos, en fin: toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción”. Este artículo fue modificado por la ley 25036, como se verá infra. 11 Palazzi señala que una primera objeción a esta protección fue que “la ley 11723 no puede proteger un bien inmaterial que hizo su aparición mucho tiempo después. A esta objeción cabe contestar que la ley de derechos de autor posee en su art. 1 un enunciado de carácter ejemplificativo, por lo que en él pueden ser incluidas otras obras, siempre que reúnan los requisitos para ser protegidas por el derecho de autor. Tanto la jurisprudencia como la interpretación de los debates parlamentarios conducen a esa conclusión”. Véase Palazzi, P. A., “La protección jurídica de los programas de ordenador (A propósito de un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)” (en adelante, “La protección…”), JA 1998-III-319. 12 Así lo consideró la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Pellicori, O. A. y otros” (recurso de hecho en “Autodesk, Inc. s. recurso de casación”), LL 1998-B p. 87. Al respecto, señalan Villalba y Lipszyc que el caso “causó gran alarma en el sector interesado – integrado no sólo por las empresas que distribuyen programas originados en el extranjero sino TP

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protegido penalmente en numerosos casos, 13 sin importar si la obra era nacional o extranjera. 14 La recepción legislativa fue algo más tardía. A fines de 1994, con la sanción de la ley 24425, se incluyó en la legislación argentina la normativa del Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el comercio (“ADPIC”, o “TRIPS” por sus siglas en inglés). Esta normativa, en su art. 10, fue la primera protección explícita del software. La normativa se centra también en el derecho de autor: según el texto del art. 10, “los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971)”. 15 Es posible señalar la protección adicional provista en el mismo año, a través del decreto 165/94 PEN. Este decreto, que buscaba reglamentar la LPI (bajo el título “Precisase un marco legal de protección para las diferentes expresiones de las obras de software y base de datos, así como sus diversos medios de reproducción”), incluyó al software entre las obras protegidas por la LPI. 16 Sin embargo, la legalidad de esta protección es cuestionable: como señala Bohmer, podría sostenerse que, al ampliar el alcance de la LPI al incluir una obra que la ley no menciona, el texto del decreto excede las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo. 17 En 1998 se sancionó la ley 25036, que reformó a la LPI. En lo principal, la ley modificó el art. 1, para incluir específicamente a “los programas de computación fuente y objeto” y “las compilaciones de datos o de otros TPF

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por quienes los crean y desarrollan en el país- y, una vez que quedó firme […] el recurso de hecho presentado ante la Corte Suprema, se aceleró el dictado de la ley 25036”. Villalba, C. A. y Lipszyc, D., El derecho de autor en la Argentina : ley 11.723 y normas complementarias y reglamentarias, concordadas con los tratados internacionales, comentadas y anotadas con la jurisprudencia (en adelante, “El derecho de autor…”), Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 15 nota 37. 13 Pueden destacarse los casos “Lotus Development Corp. y Ashton Tate Corp.”, C. Nac. Crim. y Corr. Federal, sala 1ª, 4/4/94 y “Bausch & Lomb Argentina S.A.”, C. Nac. Crim. y Corr., sala 2ª, 22/2/91, entre otros. 14 Véase el caso “P.G.”, C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 31/5/91, citado por Palazzi, P. A., “El software…”, sección V. 15 La protección del ADPIC abarca al software como si fuera una obra literaria, pero sin afirmar que lo es. Villalba, C. A. y Lipszyc, D., “El derecho de autor…”, p. 14.; Lipszyc, D., “El derecho de autor y los derechos conexos en el ADPIC (o TRIPS)”, LL 11/12/96. 16 El artículo 1º del decreto sostiene: “A los efectos de la aplicación del presente decreto y de la demás normativa vigente en la materia: a) Se entenderá por obras de software, incluidas entre las obras del artículo 1º de la ley 11.723, a las producciones constituidas por una o varias de las siguientes expresiones: I. Los diseños, tanto generales como detallados, del flujo lógico de los datos en un sistema de computación; II. Los programas de computación, tanto en su versión "fuente", principalmente destinada al lector humano, como en su versión "objeto", principalmente destinada a ser ejecutada por el computador; III. La documentación técnica, con fines tales como explicación, soporte o entrenamiento, para el desarrollo, uso o mantenimiento de software”. 17 Bohmer, M., “La protección jurídica del mercado informático y un decreto que se anula a sí mismo”, LL 1994-D p. 1019. Citado por Palazzi, “La protección…”, nota 5. TP

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materiales”. La ley también incluyó otras reglas relativas al software en los arts. 4.d), 9, 55bis y 57, y legitimó implícitamente el decreto 165/94. Esta reforma no implicó novedades para el sistema, pero fue “de reconocida utilidad, en la medida en que constituy[ó] un aporte a la seguridad jurídica” 18 . Bajo esta normativa, el software hoy se protege con el registro de la Dirección Nacional del Derecho de Autor, facilitada por la CESSI. La CESSI funciona como ente cooperador, y centraliza las tareas de “registrar y supervisar la inscripción de obras de software, contratos y otros actos jurídicos atinentes al derecho de autor; difundir el conocimiento sobre los mecanismos jurídicos de protección del software que brinda la normativa argentina y las prácticas comerciales honestas; [y] reunir la legislación, doctrinas y jurisprudencia nacionales y extranjeras sobre la materia”. 19 Además, la asociación Software Legal Argentina fortalece la actividad de la CESSI. 20 Sin embargo, esto no es todo. Como señalan Villalba y Lipszyc, “ello no excluye que un programa de computación pueda constituir una invención patentable cuando reúna los requisitos al efecto”. 21 TPF

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(c) ¿Existen las “patentes de software”? El Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (“INPI”) ha establecido directrices para el patentamiento de software, en el Anexo VII de la Resolución P-243/03. Según esta reglamentación, el software recae prima facie bajo la enumeración del art. 6 de la ley de Patentes (ley 24481, en adelante “LP”), que indica qué elementos no se consideran invenciones. 22 No obstante, el software puede ser patentado cuando “aporta una solución técnica a un problema técnico”. Específicamente, pueden patentarse tres tipos de software: a) el procesamiento de datos físicos (“pueden ser datos que representan una imagen o datos que representan parámetros y valores de control de un proceso TPF

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Villalba, C. A., “La ley 11723 de propiedad intelectual se actualiza incluyendo los programas de computación”, JA 1999-II-947. 19 Pueden visitarse los sitios web de ambas instituciones para mayor información: http://www.jus.gov.ar/registros/derecho_autor/instrucciones.shtml#18 , http://www.cessi.org.ar/documentacion/Instructivo_Registro_de_Propiedad_Intelectual.pdf . 20 Software legal es una asociación sin fines de lucro que “protege a la industria de software y promueve la seguridad de los usuarios, educa en torno a la defensa del derecho de propiedad intelectual de los creadores/desarrolladores de software, y trabaja con las empresas, el gobierno y la sociedad en general, en búsqueda de afianzar la seguridad de los sistemas de informática y de los usuarios”. Puede verse más sobre su misión en http://www.softwarelegal.org.ar/HTML/quienessomos1.html . 21 Villalba, C. A. y Lipszyc, D., “El derecho de autor…”, p. 14. 22 “Artículo 6 - No se considerarán invenciones para los efectos de esta ley: a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos; b) Las obras literarias o artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas; c) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de computación; d) Las formas de presentación de información […]”.

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industrial”; pero no “los valores económicos, financieros o cuando es simplemente el procesamiento de texto, como puede ser el caso de un programa para traducir texto de un idioma a otro, lo cual es tarea que puede realizar mentalmente una persona”; b) el procedimiento o método que tiene un efecto sobre la manera en que un ordenador funciona (por ejemplo, “modificaciones en el sistema operativo o en el funcionamiento de la interfaz de usuario, el ahorro de memoria, el incremento de la velocidad o la mejora de la seguridad”); c) el procedimiento o método cuya estructura implica consideraciones técnicas (“es decir, que está basado en consideraciones de cómo el ordenador funciona, antes que, únicamente en consideraciones de cómo funciona un sistema financiero”). Muchos han señalado que la protección que el software recibe en Argentina es inadecuada, o es insuficiente. 23 Veamos entonces cómo se protege al software en Estados Unidos, a fin de analizar su experiencia y descubrir qué podemos aprender de su caso. TPF

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II. La protección del software en Estados Unidos: derechos de autor, patentes y secretos comerciales En Estados Unidos, como sostiene Goldstein, las normas sobre “secretos comerciales, copyright y derecho de patentes han sido usadas para proteger la inversión en programas de computación desde los comienzos de la industria. En los primeros años, cuando la mayoría del software de aplicaciones era diseñado a medida y las relaciones confidenciales con los usuarios comerciales se formaban fácilmente, el derecho de secretos comerciales era la fuente de protección más importante. Los secretos comerciales siguen siendo importante en el mercado de diseño a medida y en regular a los característicamente móviles empleados de la industria. El copyright, con sus estándares bajos y derechos ampliamente protegibles, emergió como una forma popular de protección en la década de los ochenta cuando los programas orientados al consumidor, de producción en serie, comenzaron a llenar los estantes de los negocios de informática. El derecho de patentes, con su foco en la funcionalidad, parecería haber sido la mejor opción, pero la decisión de la Suprema Corte en Gottschalk v. Benson, obnubiló las perspectivas de protección de patentes de los programas de computación. Sólo en la década de los noventa, con el alejamiento de la Corte de sus visiones más restrictivas –y los límites cada vez más evidentes del copyright para proteger la inversión en

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Véanse las críticas incluidas en Falcón, E. M., ¿Qué es la informática jurídica? Del ábaco al derecho informático, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, p. 140.

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el diseño de software-, el interés por la protección de patentes revivió”. 24 Examinemos esta protección jurídica con más detenimiento. 25 TPF

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(a) La protección del copyright 1. El marco legal Los primeros programas de software se registraron en la Oficina de Copyright (Copyright Office) en 1964. En ese año, la Oficina registró tres programas de computación (un código impreso y un código contenido en una cinta magnética de un estudiante de derecho de la Universidad de Columbia, y un código en cinta magnética de la North American Aviation). 26 A partir de esta experiencia, la oficina estableció las reglas para el registro de software según la Ley de Copyright (Copyright Act) de 1909. 27 En 1976, el Congreso modificó la ley de copyright. Como sostiene Hollaar, la sanción de esta modificación dejó en claro que el Congreso quería proteger el software. 28 Sin embargo, el ámbito de protección aún no era claro: la sección 102 de la ley sostenía que “en ningún caso la protección de software de una obra original de autoría se extiende a ninguna idea, procedimiento, proceso, sistema, método de operación, concepto, principio o descubrimiento, sin importar la forma en que está descrito, explicado, ilustrado o incorporado en tal obra”. Además, la Comisión Nacional sobre Nuevos Usos Tecnológicos de Obras con Copyright (“CONTU” por sus siglas en inglés), expresó sus dudas en TPF

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Goldstein, P., Copyright, patent, trademark and related state doctrines. Cases and materials on the law of intellectual property, New York, University Casebook Series, The Foundation Press, 4. ed., 1997, p. 815. 25 Por razones de espacio y porque no modifica las conclusiones de este trabajo, no me detendré en el análisis de los secretos comerciales. 26 Hollaar, L. A., Legal Protection of Digital Information, 2002, online en http://www.digital-lawonline.info/lpdi1.0/ , cap. 2. Toda esta sección se apoya en este material. 27 La Oficina sólo registraría aquellos programas en los que “(1) Los elementos de ensamble, selección, arreglo, edición y expresión literaria que se incluyeron en la compilación del programa [entendiéndose la creación del programa, no la conversión de código fuente a código objeto] son suficientes para constituir la autoría original. […] (2) El programa ha sido publicado, con el aviso requerido; esto es, “copias” (reproducciones del programa en una forma perceptible o capaz de ser percibido por el ojo humano) que llevan el aviso han sido distribuidas o puestas a disposición del público. (3) Las copias depositadas para el registro consisten en o incluyen reproducciones en un lenguaje inteligible para los seres humanos [código fuente, en vez de código objeto]. Sólo si la publicación se encuentra en un formato que no puede ser percibido visualmente o leído [por ejemplo, en una cinta magnética], algo más (como una impresión en papel del programa entero) también debería tener que ser depositada”. Copyright Office Circular No. 61, 1964 version. 28 El Informe del Congreso sostuvo que “el término ‘obras literarias no connota ningún criterio de mérito literario o valor cualitativo: incluye catálogos, directorios, y obras similares de hechos, referencia o instructivas y compilaciones de datos. También incluye bases de datos de computación, y programas de computación en cuanto a que ellos incorporan la autoría en la expresión de ideas originales del programador, como algo distinto de las ideas en sí”. Hollaar, L. A., Ibídem; y House of Representatives Rep. No. 94-1476 p. 54. TP

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su informe final: “la línea que debe trazarse es entre la expresión y la idea [detrás del programa], entre la escritura y el proceso que es descrito”. 29 Muchos aún entendían que la protección del copyright no era efectiva. Esto era así, por un lado, porque el copyright no protegía los códigos objeto (esto es, el traspaso del programa fuente a la memoria del dispositivo a usar el software). Por otro lado, los tribunales interpretaban la ley de copyright bajo la “doctrina del primer uso” (first use doctrine), por la cual aquél que compra una obra protegida puede “vender o disponer de otro modo” de la obra. Por eso, muchas compañías preferían usar los acuerdos de licencia de software (o enduser licence agreements, “EULA”) para ampliar la protección. 30 La cuestión también fue tratada por la jurisprudencia. En 1985, Whelan v. Jaslow, y establecieron el estándar de "estructura, secuencia y organización". En el caso, Jaslow, un laboratorio dental, demandó a Whelan por violar el copyright de su software “Dentalab”, aun cuando no había ninguna copia literal del código. El tribunal estableció que “el proceso de codificación es una parte relativamente pequeña de la programación […] la evidencia en el caso es que Whelan pasó un tiempo enorme estudiando los laboratorios de Jaslow […] y un tiempo comparativamente pequeño codificando el programa Dentalab. [...] Sostenemos que la protección del copyright puede extenderse más allá del código literal del programa a su estructura, secuencia y organización […] Usamos los términos ‘estructura’, ‘secuencia’ y ‘organización’ intercambiablemente cuando nos referimos a programas de computación, y pretendemos que sean sinónimos en esta opinión”. 31 En el caso Computer Associates v. Altai, en 1992, los tribunales cambiaron la jurisprudencia. Si bien mantuvieron la decisión de que el “copyright puede ser infringido aun cuando no se copia ningún código literalmente”, los tribunales “propusieron usar un proceso de tres pasos, de abstracción-filtración-comparación para evaluar la similitud de dos programas de computación. Este proceso primero describe los dos programas en varios niveles de abstracción; después, en cada etapa, filtra los elementos que no están sujetos a copyright; finalmente, compara los resultados”. El problema de este estándar es que “puede ser complejo y altamente subjetivo”. 32 La jurisprudencia evolucionó también en el ámbito de las interfaces del software. En 1994, se dictó sentencia en el caso Apple v. Microsoft. Apple había demandado a Microsoft y Hewlett Packard con el argumento de que la interfaz gráfica de Windows y de HP violaban el copyright “look and feel” del escritorio Macintosh. El tribunal sostuvo que las interfaces no eran TPF

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Final Report of the National Commission on the New Technological Uses of Copyrighted Works, 1978, ISBN 0-8444-0312-1. Las cursivas me pertenecen. 30 Los acuerdos de licencia de software plantean cuestiones apasionantes, no sólo por su encaje con la ley de software, sino también por problemas de protección al consumidor (en general, los acuerdos son shrink-wrap, esto es, están contenidos en el mismo programa y su contenido no se conoce hasta después de comprar el programa). Sin embargo, su tratamiento en profundidad excede el alcance de este trabajo. 31 Véase “6.805/STS085: Software and copyright law”, online en http://www.swiss.ai.mit.edu/6095/articles/int-prop/software-copyright.html . 32 Ídem nota anterior.

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“virtualmente idénticas”, y por eso Apple perdió el controvertido caso. 33 Un año después, en 1995, se definió el caso Lotus v. Borland, en el que Lotus acusaba a Borland de copiar la estructura del menú del programa Lotus 1-2-3. Los tribunales se apoyaron en un viejo precedente de la Suprema Corte, Baker v. Selden, 34 y sostuvieron que la estructura del menú era un “medio de operación”, que no podía protegerse por copyright. La jurisprudencia al respecto continuó desarrollándose. 35 También hubo otros avances legislativos en el copyright de software. En 1990, el Congreso sancionó la Ley de Modificación de Alquileres de Software de Computación (Computer Software Rental Amendments Act). Esta ley limitó el alcance de las reglas de la doctrina del primer uso, permitiendo las copias en los casos de instituciones educativas sin fines de lucro. 36 En 1998, el Congreso sancionó la Ley de Copyright del Milenio Digital (Digital Millennium Copyright Act). A través de esta ley, el Congreso reguló la protección contemplando los casos de mantenimiento y reparación de computadoras. TPF

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2. El “software libre” Paralelamente al surgimiento del copyright de software, comenzó a gestarse el movimiento de “software libre”. Este movimiento surgió como una respuesta al creciente número de programas protegidos por las normas de propiedad intelectual. El “software libre” es el aquél que incorpora cuatro “libertades”: “(0) La libertad de ejecutar el programa, para cualquier fin; (1) La libertad de estudiar cómo funciona el programa, y adaptarlo a tus necesidades. El acceso al código fuente es una precondición para esto; (2) La libertad de 33

Para un análisis más profundo del caso, véase Myers, J. “Apple v. Microsoft: Virtual Identity in the GUI Wars”, 1 Richmond Journal of Law & Technology 5, 1995. Referenciado en la cita de la nota anterior. 34 101 U.S. 99 (1879). En él, la Suprema Corte sostuvo: “La descripción del arte en un libro, aunque tiene derecho al beneficio del copyright, no da fundamento para una protección del arte en sí. El objeto de uno es la explicación; el objeto del otro es el uso. El primero puede ser protegido por copyright. El segundo sólo puede ser protegido, si es que puede ser protegido, por una patente […]”. 35 Véase Russo, J. y Nafziger, J., “Look and Feel in Computer Software”, online en http://www.computerlaw.com/articles/lookandfeel.php 36 La ley dispuso: “A menos que sea autorizado por los dueños de copyright en la grabación de sonido o el dueño del copyright en un programa de computación (incluyendo cualquier cinta, disco, u otro medio que incorpore tal programa), y en el caso de una grabación de sonido en las obras musicales incorporadas, ni el dueño de un fonograma particular ni ninguna persona en posesión de una copia particular del programa de computación (incluyendo cualquier cinta, disco, u otro medio que incorpore tal programa) puede, a los fines de ventajas comerciales directas o indirectas, disponer de, o autorizar la disposición de, la posesión de tal fonograma o programa de computación ((incluyendo cualquier cinta, disco, u otro medio que incorpore tal programa) por alquiler o préstamo, o por cualquier otro acto o práctica en la naturaleza de alquiler o préstamo. Nada en la oración anterior se aplicará al alquiler o préstamo de un fonograma sin fines de lucro por una biblioteca sin fines de lucro o institución sin fines de lucro. La transferencia de la posesión de una copia de un programa de computación hecha legalmente por una institución educativa sin fines de lucro o otra institución educativa sin fines de lucro o al cuerpo de profesores, staff o estudiantes no constituye alquiler o préstamo con fines comerciales directos o indirectos bajo esta subsección”. TP

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redistribuir las copias, para ayudar a tu par (neighbor); (3) La libertad de mejorar el programa, y de lanzar tus mejoras al público, para que así la comunidad toda se beneficie. El acceso al código fuente es una precondición para esto”. 37 También ha surgido el movimiento de “código abierto” (open source), que establece condiciones similares. 38 El software libre es generalmente distribuido bajo licencias de copyleft (licencia que asegura que los programas derivados se distribuirán en las mismas condiciones) 39 , y algunas licencias de creative commons (protección que toma sólo algunos elementos del copyright) 40 , entre otras. TPF

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(b) La protección bajo el derecho de patentes 1. La evolución de la jurisprudencia El primer pronunciamiento sobre patentes de software se produjo en el caso Gottschalk v. Benson, 41 en 1972. En este caso, dos ingenieros buscaban patentar un procedimiento matemático, que transformaba números en sistema decimal a números en sistema binario para utilizarlos en el trabajo con computadoras. La Suprema Corte rechazó la patente. Para decidir así, la Corte argumentó que otorgarla significaría permitir el patentamiento de procedimientos matemáticos en sí, algo no permitido por el derecho de patentes. El tribunal consideró que “si estos programas pueden ser patentables, surgen problemas considerables que sólo los comités del Congreso pueden manejar, pues se necesitan amplios poderes de investigación, incluidas audiencias que investiguen la amplia variedad de visiones que contemplan aquéllos que operan en este campo. Los problemas tecnológicos […] nos indican que se necesita la acción del Congreso” 42 . La sentencia fue interpretada por la comunidad jurídica como un obstáculo casi definitivo para el patentamiento de programas de computación. No obstante, nueve años después, la Corte revisó su decisión anterior. En el caso Diamond vs. Diehr 43 , dos ingenieros inventaron un dispositivo para curar goma. El dispositivo era una prensa mejorada, que aplicaba calor de acuerdo con señales controladas por un programa de computación. La oficina de patentes (“PTO” por sus siglas en inglés) rechazó la patente, apoyándose en la decisión de Benson: los inventores querían patentar un programa, no patentable, combinado con una prensa común. Al llegar el caso a la Corte, el tribunal sostuvo que una máquina que “transforma materiales físicamente bajo el control de una computadora programada” es TP

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Véase http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html . Véase http://opensource.org/docs/osd . Véase “What is copyleft?”, online en http://www.gnu.org/copyleft/copyleft.html . Véase la presentación disponible en http://wiki.creativecommons.org/History . 409 US 63 (1972). La cita pertenece al último párrafo de la sentencia. 450 US 175 (1981). HTU

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patentable. La Corte aclaró que la decisión de Benson no significaba que ningún programa de computación

fuese patentable. Aquellos programas que estuvieran complementados con procesos físicos sí podían ser protegidos por el derecho de patentes. Sin embargo, no fue hasta 1994 que la jurisprudencia permitió la protección de software independiente de los procesos físicos. En el caso Alappat, 44 el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal (“CAFC”, por sus siglas en inglés”) sostuvo que el algoritmo para realizar una línea diagonal suave en un monitor era patentable. El tribunal se apoyó en las decisiones de Benson y Diehr: “Aunque varios, o quizás aun todos, de los elementos recitados en [la aplicación] representan elementos de circuito que llevan a cabo cálculos matemáticos, lo cual es esencialmente verdadero de todos los circuitos digitales eléctricos, la invención a patentarse se dirige en su totalidad a una combinación de elementos interrelacionados que se combinan para formar una máquina […] Éste no es un concepto matemático que puede ser caracterizado como una ‘idea abstracta’, sino como una máquina específica que produce un resultado útil, concreto y tangible” (“a useful, concrete, and tangible result”) 45 . En el mismo año, la CAFC se pronunció en el caso Lowry. 46 En él, siguiendo con la línea propuesta en Alappat, el tribunal mantuvo que un programa con una estructura de datos que organiza información en diferentes categorías era patentable. El salto controversial se produjo en 1998, con la decisión en State Street 47 Bank, que dio lugar a las hoy crecientes patentes de métodos comerciales (business method patents). En el caso, se intentaba proteger un sistema de procesamiento de datos. Tal sistema implementaba una estructura particular de inversión, para que fondos de inversión (mutual funds) pudieran compartir sus bienes en un portfolio de inversiones, y de este modo actuaran como sociedad y aprovecharan las ventajas administrativas y fiscales. Apoyándose en las decisiones ya citadas, el tribunal sostuvo que “la transformación de datos, representados por sumas discretas de dólares, por una máquina a través de una serie de cálculos matemáticos en un precio final, constituye una aplicación práctica de un algoritmo, fórmula o cálculo matemático, porque produce un ‘resultado útil, concreto y tangible’- un precio final momentáneamente fijado […]”. A partir de State Street Bank y su progenie, se ha entendido que el derecho de patentes estadounidense protege cualquier método, mientras que el método produzca un “resultado útil, concreto y tangible”. Con esta decisión, puede interpretarse que el tribunal considera patentables tanto el software como los métodos comerciales, independientemente de una computadora. TPF

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33 F.3d 1526 (CAFC 1994). Las cursivas me pertenecen. 32 F.3d 1579 (CAFC 1994) Citado supra, nota 1.

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2. Las implicancias del caso State Street Bank y las patentes de business methods (métodos de negocio) En los seis meses posteriores a la sentencia de State Street Bank, las patentes de software y métodos comerciales de Internet crecieron en un 40%. 48 Se otorgaron patentes por métodos comerciales tales como el método“One-Click” de Amazon (método para realizar compras online con un solo click, sin ingresar cada vez los datos del comprador); el método de “subasta invertida” (reverse auction), mediante el cual potenciales compradores indican el precio al que quieren comprar, y el primer vendedor que coincida con el precio realiza la venta; y el método “ClickReward” (un programa de recompensas online), entre muchos otros. 49 Glazier clasifica estas patentes en dos tipos: e-patents e i-patents. Las e-patents “incluyen patentes de servicios facilitados por software –como nuevos servicios de telecomunicaciones, nuevos servicios financieros, y nuevas formas de proveer viejos servicios”, mientras que las i-patents son para “aplicaciones de Internet” (como la mencionada patente de Amazon). 50 Después de la sentencia, incluso la PTO cambió sus criterios. En respuesta, ella agregó una nueva clase para estas patentes: la clase 705, de “Procesamiento de datos: financieros, prácticas comerciales, de administración o de determinación de costo/precio” (Data processing: financial, business practice, management, or cost/price determination). 51 Más aún, en el caso administrativo Lundgren, 52 la PTO decidió que los métodos comerciales no deben involucrar tecnología para ser patentados, contrariamente a lo que había sostenido hasta tal momento. Sin embargo, la oficina continuó exigiendo el cumplimiento del requisito de “resultado útil, concreto y tangible”. La Suprema Corte aun no se pronunció al respecto. Sin embargo, en una disidencia en un reciente caso de patentes, tres ministros expresaron su desacuerdo con la decisión de State Street Bank. 53 TPF

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Pressman, D., Patent It Yourself, 12 th Ed., Berkeley, Nolo, 2006, p. 93. Para una idea general, puede visitarse el sitio http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_software_patents . 50 Glazier, S., e-Patent Strategies, Law & Business Institute, 2000, citado por Pressman, D., Ib., p. 93. 51 Véase http://www.uspto.gov/go/taf/def/705.htm para la definición de la clase. 52 Appeal Nr. 2003-2008 (2005), online en http://www.uspto.gov/web/offices/dcom/bpai/prec/2003-2088.pdf . 53 La opinión se encuentra en Laboratory Corporation of America Holdings, dba Labcorp v. Metabolite Laboratories, Inc., et al., writ of certiorari, 22 de junio de 2006. Los jueces Breyer, Stevens y Souter sostuvieron que “[State Street Bank] dice que un proceso es patentable si produce un ‘resultado útil, concreto y tangible’ […] Pero este Tribunal nunca ha hecho tal afirmación y, si se la toma literalmente, la afirmación cubriría instancias en las que este Tribunal ha afirmado lo contrario”. La Corte cita el caso Gottschalk , entre otros.

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3. La discusión actual En conclusión, como señala Aharonian, “en los noventa, el sistema de patentes [de Estados Unidos] expandió enormemente el espectro de materias patentables. En el comienzo de los noventa, patentar todos los aspectos del software estaba establecido, mientras que la copyrighteabilidad (sic) del software continuaba debilitándose […]. A fines de los noventa, se reconfirmó la patentabilidad de los métodos comerciales. En el 2005, la PTO reafirmó/acentuó la falta de necesidad de tecnología para [obtener una patente], haciendo que métodos comerciales y productos “puros” fueran patentables. Para la mayoría de las industrias, ello no es controversial”. 54 Estados Unidos se enfrenta ahora con al menos dos cuestiones fundamentales. Primero, ¿cómo podrá lidiarse con las limitaciones de la protección de software a través del copyright? Segundo, ¿es beneficioso proteger al software bajo el derecho de patentes? Vista la evolución en la protección de métodos comerciales, ¿cuál será el límite de la protección del derecho de patentes? Pensar en la respuestas a estas preguntas puede ayudarnos a idear algunas mejoras para la protección del software en Argentina. En la siguiente sección, me detendré en analizar algunas posibles respuestas. TPF

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III. Ventajas y desventajas del derecho de autor y del derecho de patentes en la protección de software 55 TPF

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No hay una opinión única sobre cuáles normas son las más apropiadas para proteger al software. Expondré ahora brevemente algunas de las principales ventajas y desventajas del derecho de autor y del derecho de patentes. Por un lado, parecería que la protección del derecho de patentes es inadecuada. Como expone la OMPI, “dadas las características especiales de la innovación de software, algunas personas consideran que la protección del software mediante el derecho de patentes podría inhibir la competencia en este campo. Se dice que la innovación de software típicamente implica desarrollo acumulativo y secuencial, y reutilización del trabajo de otros, y que la necesidad de preservar la interoperabilidad entre programas, sistemas y componentes de redes no encaja en los mecanismos del sistema de patentes, porque el rango de opciones disponibles para quien llega segundo puede estar

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“What's Patentable and Copyrightable?: 35 U.S.C. 101 and 17 U.S.C. 102”, online en http://www.bustpatents.com/sec101/sec101.htm . 55 En esta sección, utilizo los términos “copyright” y “derecho de autor” indistintamente. PT

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limitado”. 56 Los profesores Meurer y Jim argumentan que, todo considerado, el sistema de patentes desalienta la innovación. Basándose en estudios empíricos, ellos argumentan que los desincentivos creados por patentes preexistentes superan a los incentivos de crear patentes propias. Según su perspectiva, las patentes funcionan mucho mejor en el campo farmacéutico que en el campo de las tecnologías de información. 57 Además, la aplicación para la obtención de una patente tiende a ser larga y costosa, y en la mayoría de los casos requiere la asistencia de un experto. 58 Ello tampoco favorece a la innovación, y parece no corresponderse con la velocidad del desarrollo del mercado de software. Sin embargo, la protección del derecho de autor está lejos de ser perfecta. Algunos consideran que el plazo general de duración del derecho de autor, mucho más largo que el de patentes, “resulta demasiado extenso para aplicar al programa de ordenador”. 59 Por otro lado, “el beneficio más importante de proteger software a través del sistema de patentes es la fortaleza de la protección provista por el derecho de patentes. Como dueño de una patente […], puede impedirse a otros utilizar un cierto algoritmo (como el algoritmo de compresión de imágenes GIF) sin permiso, o impedir a otros crear programas de software que lleven a cabo sus funciones de cierto modo. Por el contrario, el derecho de copyright sólo puede impedir la copia de una particular expresión de una idea […] y no la idea en sí. […] En conclusión, las patentes de software pueden proveer una protección mucho más grande para los desarrolladores de software. Los beneficios de obtener la protección de patentes pueden ser extraordinarios, como lo muestra el triunfo de $120 [en un juicio contra] Microsoft basado en una patente de compresión de datos. Mientras más desarrolladores entienden el potencial de las patentes de software, más patentes se otorgan. Según el Software Patent Institute, miles de ‘patentes de software verdaderas’ se otorgan cada año, cubriendo áreas como software de negocios, sistemas expertos, funciones de compilación, técnicas de sistema operativo, y funciones de edición”. 60 A mayor abundamiento, la protección de patentes parece proteger y promover de un modo único la inversión en investigación y desarrollo. Según la OMPI, las patentes "motivan a los empleados que disfrutan de los desafíos y que pueden beneficiarse de la remuneración u otros beneficios; pueden ayudar a registrar y desarrollar nuevas ideas; pueden aumentar la valuación de la compañía en el contexto de inversión, financiación y transacción de fusiones y adquisiciones [...] pueden permitir a la compañía expandir sus mercados y/o crear una plataforma [...]; pueden ser usadas en conexión con la participación TPF

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Véase http://www.wipo.int/patent-law/en/developments/software.html . Véase la introducción de su libro, próximo a publicarse, online en http://researchoninnovation.org/dopatentswork/ ; y el artículo “A Patent Is Worth Having, Right? Well, Maybe Not”, del diario New York Times, edición del 15 de julio de 2007, online en http://www.nytimes.com/2007/07/15/business/yourmoney/15proto.html . 58 Para una lista extensiva de estudios sobre los costos del patentamiento, puede verse http://www.bustpatents.com/economic.htm . 59 Lipszyc, D., Derecho de autor y derechos conexos, Buenos Aires, Zavalía, 2001, p. 108. 60 Tysver, D.A., “Why protect software through patents”, online en http://www.bitlaw.com/software-patent/why-patent.html . TP

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donde compañías diferentes unen fuerzas para crear interoperabilidad o promover una tecnología", entre otras ventajas. 61 TPF

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Por último, algunos señalan que “aceptar para el programa un orden de protección internacional tan abierto como el que rige en materia de derecho de autor es inconveniente, en especial para los países en desarrollo, en los cuales es necesario que se establezca una ‘reserva de mercado’ a favor de los programas desarrollados localmente”. 62 En conclusión, es difícil esbozar una respuesta definitiva a cuál es la mejor protección para el software. Parecería ser esencial que la legislación que se adopte provea ambos tipos de protección, y sea receptiva a los cambios en las tendencias tecnológicas. Cada protección tiene ventajas y desventajas, y la elección adecuada dependerá de las características del software y del mercado al cual se destina. 63 TPF

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IV. Conclusión Vista la exposición previa de las experiencias de ambos países, es posible concluir que la experiencia de Estados Unidos puede ayudar a Argentina de al menos tres maneras. En primer lugar, como se ha expuesto más arriba, la legislación sobre software en Argentina busca brindar una protección amplia, a través del derecho de autor. No obstante, la legislación no ha sido acompañada de una evolución paralela en la actividad judicial. La experiencia del caso norteamericano puede servir a Argentina: partiendo de los casos de protección de código fuente y objeto y de protección de interfaz del usuario (look and feel), los tribunales argentinos pueden comenzar a andar en un camino ya allanado. Por otro lado, existe una vía legislativa que Argentina podría desarrollar para expandir la protección: la normativa sobre patentes. En primer lugar, para resolver la contradicción entre la letra del art. 6 de la ley de patentes (que no considera a los programas de computación como “invenciones”) y la del Anexo VII de la Resolución P-243/03 (que regula el patentamiento de software), será necesaria una reforma en la ley. Pero esa no es la única modificación posible: apoyándose en la evolución del caso estadounidense, Argentina podría claramente ampliar la protección no sólo meramente a “procedimientos o 61

“Ways in Which Patents can Help Your E-Commerce Business”, online en http://www.wipo.int/sme/en/e_commerce/pat_help.htm . 62 Lipszyc, D., Ibídem, p. 108. 63 Como expresa Okediji, “el proceso innovador y creativo en parte mira hacia atrás [hacia las obras e inventos que ya existen] y en parte se mueve hacia delante. Como usuarios, los mismos creadores necesitan un nivel apropiado de acceso [a las obras e invenciones existentes], y como potenciales creadores, los usuarios también requieren una estructura de incentivos apropiada. [El sistema de propiedad intelectual] debe razonablemente acomodar los dos aspectos del interés público para promover el progreso y alentar el crecimiento”. Okediji, R. L., Ibídem, p. 18.

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métodos cuya estructura implica consideraciones técnicas”, como lo estableció el INPI, sino también a procedimientos o métodos que puedan calificar como invenciones en sí, aunque no involucren hardware (como en los casos Alappat y Lowry, sin llegar a decisiones extremas y controversiales como Lundgren). Esto podría ser beneficioso para atraer inversiones y fortalecer el desarrollo del mercado interno y del e-commerce en el país. Por último, Argentina podría aprender del caso estadounidense favoreciendo políticas macroeconómicas para el desarrollo del mercado del software. Estas políticas (tales como la disponibilidad de financiamiento para empresas, la disponibilidad de mano de obra calificada, el entrenamiento y la educación universitaria en IT, la mejora en la calidad de las relaciones industriales y las medidas comerciales y fiscales) 64 fortalecen la protección de la propiedad intelectual, y así generan un círculo de crecimiento. En conclusión, Argentina cuenta con una guía para orientar las próximas decisiones sobre la protección del software. La experiencia de Estados Unidos sobre la protección de la propiedad intelectual puede ayudar a Argentina para desarrollar su industria de software. TPF

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Correa, C.M., “Implications of Intellectual Property Rights for the Access to and use of Information Technologies in Developing Countries”, 2000, p. 42.

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