LA PRUEBA EN EL DERECHO COLOMBIANO TOMO II

Manuel A. Borja Niño

LA PRUEBA EN EL DERECHO COLOMBIANO TOMO II Elementos objetivos y aspectos complementarios de la visión de la prueba

Bucaramanga 2000

COLECCIÓN CIENCIA JURIDICA No. 5

DIRECTOR DE LA COLECCIÓN

ALEJANDRO NAVAS CORONA PRIMERA EDICION Diciembre de 2000 DIAGRAMACIÓN E IMPRESIÓN (Sic) Editorial Ltda. Centro Empresarial Chicamocha Of. 303 Sur Telf: (97) 6343558 - Fax (97) 6455869 Bucaramanga - Colombia DISEÑO CARÁTULA Domingo Rincón

ISBN Volúmen: 958 - 8108 - 22 - 5 ISBN Obra Completa: 958 - 8108 - 23 - 3

Prohibida la reproducción parcial o total de esta obra, por cualquier medio, sin autorización escrita del autor Impreso en Colombia

Agradecimientos a María Victoria Borja Niño

INDICE 1. ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA NOCIÓN DE PRUEBA .................. 15 1.1 ORIGEN DEL CONOCIMIENTO PROCESAL DE LOS HECHOS .. 15 1.1.1 Concepto de fuente de prueba ........................................... 15 1.1.2 Relación entre fuente y medio de prueba. ........................... 20 1.1.3 Argumentos de prueba ....................................................... 22 1.1.4 Materia de prueba ............................................................... 24 RESUMEN: ......................................................................... 24 1.2 POSIBILIDAD JURIDÍCA DEMOSTRATIVA .............................. 24 1.2.1 Lo demostrable en la prueba judicial .................................. 27 1.2.1.1 Aspectos jurídicos del objeto abstracto de prueba 30 1.2.1.1.1 Hechos demostrables ....................................... 34 1.2.1.2 Lo demostrable concretamente en el proceso ......... 36 1.2.2 Aspectos que no han sido clarificados por la doctrina en cuanto si son o no, jurídicamente, susceptibles de ser objeto de prueba ........................................................... 38 1.2.2.1 Conclusión .............................................................. 44 1.2.3 Necesidad demostrativa ..................................................... 46 1.2.3.1 Generalidades y noción del Thema Probandum ..... 46 1.2.3.2 Delimitación del Thema Probandum ........................ 49 1.2.3.3 Precisión del tema de prueba en los procesos civiles y laborales ............................................................... 51 1.2.3.4 Observaciones. ....................................................... 56 1.2.3.5 Generalidades acerca de la señalización de las normas jurídicas como tema de prueba ................................ 57 1.2.3.5.1 Normas que no requieren demostración. .......... 60 1.2.3.5.2 Normas que requieren demostración por tener una vigencia localizada ................................... 60 1.2.3.5.3 Demostración de las normas consuetudinarias .... nacionales ....................................................... 62 1.2.3.5.4 Demostración de las normas jurídicas extranjeras ....................................................... 63 1.2.3.5.5 Críticas a las formas de regular la manera de ....... demostrar las normas jurídicas ........................ 65 7

1.2.4 Hechos que no son tema de prueba ..................................... 68 1.2.4.1 Los hechos indefinidos ........................................... 73 1.2.4.1.1 Observaciones. ................................................. 77 1.2.4.2 Hechos notorios ...................................................... 78 1.2.4.2.1 Razones de la crítica a la exención demostrativa. .................................................. 81 1.2.4.2.2 Bases jurídicas del reconocimiento procesal de la exención probatoria. ............................... 82 1.2.4.2.3 Distinción y nexos con ideas afines. ................ 84 1.3 LOS MEDIOS DE PRUEBA .......................................................... 85 1.3.1 Concepto y razón de ser ..................................................... 85 1.3.2 Distinción de conceptos ..................................................... 88 1.3.3 Orientaciones de la doctrina en cuanto a medios de prueba 93 1.3.3.1 Requisitos de los medios de prueba ........................ 97 1.3.4 Clasificación de los medios de prueba ............................... 99 1.3.4.1 Clasificación de los medios según la actividad cognoscitiva ........................................................... 102 1.3.4.1.1 Medios atinentes a la transmisión de ciencia ........................................................... 104 1.3.4.1.2 Medios auxiliares para el conocimiento del juez ................................................................. 106 1.3.4.2 Clasificación de los medios de prueba, según su acogida jurídica y legal ........................................... 107 1.3.5 Breve conceptualización de los diversos medios de prueba, como tales ........................................................ 110 1.3.5.1 El indicio ................................................................ 110 1.3.5.2 La prueba testimonial como género ........................ 113 1.3.5.2.1 El Juramento ................................................... 114 1.3.5.2.2. Confesión ....................................................... 114 1.3.5.2.3 Declaración de parte ....................................... 116 1.3.5.2.4 El testimonio del tercero ................................. 116 1.3.5.2.5 El peritazgo .................................................... 118 1.3.5.3 Los documentos ..................................................... 120 1.3.5.4 Diferencias y aproximaciones entre los medios transmisores de ciencia ........................................... 121 1.3.5.5 La inspección ......................................................... 123 2. LA PRESUNCIÓN Y SU LABOR DE PRUEBA ................................... 125 2.1 SIGNIFICADOS DE LA PALABRA ............................................. 125 2.1.1 Sentido procesal probatorio de la Presunción .................... 127 8

2.2. 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8

2.1.2 Clases de Presunciones ...................................................... 129 2.1.2.1 Utilidad probatoria de esta clase de presunciones .... 130 2.1.2.1.1 Utilidad probatoria de las presunciones legales y de Derecho. ..................................... 132 LOS SUPUESTOS DE LA PRESUNCIÓN .................................... 133 LAS PRESUNCIONES COMO MEDIO DE PRUEBA ................... 136 FORMAS DE LA INFERENCIA PRESUNCIONAL ..................... 139 LAS PRESUNCIONES COMO REGLAS DE PRUEBA ................. 141 CÓMO SE DETERMINAN LOS TEXTOS DE LAS PRESUNCIONES LEGALES ......................................................... 144 ¿CÓMO SE CONTROVIERTE PROCESALMENTE UNA PRESUNCION? ............................................................................ 146 PRESUNCIÓN EN EL DERECHO PENAL Y CONCLUSIONES GENERALES ................................................................................ 148

3. LA CONSIDERACIÓN JURÍDICA DE LA TAREA PROBATORIA Y LA CARGA DE LA PRUEBA .......................................................... 151 3.1 EFECTOS JURÍDICOS DE LAATRIBUCIÓN DEMOSTRATIVA, Y LA CONSIGUIENTE SITUACIÓN DE NO DEMOSTRAR ................................................................. 151 3.2 DIFERENCIA DEL CONCEPTO DE CARGA CON EL DEL DEBER Y DE LA OBLIGACION200 ................................................................... 154 3.3 BREVE HISTORIA SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA ........... 157 3.4 PARA QUIEN OPERA LA CARGA DE LA PRUEBA .................. 162 3.5 CONCEPTO DE CARGA DE LA PRUEBA .................................. 165 3.5.1 Aspectos de la noción de la carga de la prueba ................ 165 3.5.2 Importancia procesal ......................................................... 166 3.5.3 Alcances lógicos de la noción ........................................... 167 3.5.3.1 Observaciones ......................................................... 170 3.5.4 Naturaleza jurídica ............................................................. 171 3.5.5 Razón de ser jurídica y social de la carga de la prueba ..... 171 3.5.5.1 Fallas de la visión positivista ................................. 172 3.6 PLANTEAMIENTO SOBRE FORMAS Y FUNDAMENTOS DE LA CARGA DE LA PRUEBA ................................................. 173 3.6.1 Fundamentos de la intención, del Derecho Romano ........ 173 3.6.2 Quien afirma debe probar, no quien niega, como razón de la carga de la prueba ..................................................... 175 3.6.3 Dentro de los procesos hay que demostrar lo anormal ..... 178 3.6.4. Demuestra quien alega el hecho innovador ....................... 180 3.6.5. Demostración de los hechos constitutivos o extintivos ... 181 9

3.6.6. Se prue ban por el interesado los hechos sustentadores de las normas constitutivas o extintivas del derecho ............ 182 3.7 REPERCUSIONES DE ALGUNAS SITUACIONES LEGALES SUSTANCIALES EN LA CARGA DE LA PRUEBA .................... 185 4. LA PRUEBA PRODUCIDA PREVIAMENTE ..................................... 193 4.1 REQUISITOS DEL TRASPASO DE PRUEBAS ............................ 193 4.2 TRASPASO Y RATIFICACIÓN DE LA PRUEBA JUDICIAL PRECONSTITUÍDA ..................................................................... 197 4.3 TRASLADO DE PRUEBAS PRODUCIDAS EN UN PROCESO ANULADO .................................................................................. 199 4.4 OTROS EVENTOS DE TRASPASO DE PRUEBAS ..................... 200 4.5 EVENTOS DE TRASLADO DE PRUEBAS DE PROCESOS DE DIFERENTE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA ........................ 201 4.6 TRASLADO DE PRUEBAS EN PROCESOS CONCLUIDOS ANORMALMENTE .................................................................... 203 4.7 FALTA DE REQUISITOS PARA EL TRASLADO ....................... 204 5. CLASIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS ................................................ 207 5.1 GENERALIDADES ...................................................................... 207 5.1.1 Clasificación según el principio de publicidad de la prueba ....................................................................... 207 5.1.2 Clasificación de la prueba de acuerdo a su eficacia jurídica y legal .................................................................... 209 5.1.3 La prueba según la eficacia lógica ..................................... 210 5.1.4 Según el grado de convencimiento, su finalidad y resultado ......................................................................... 211 5.1.5 Clasificación de la prueba según su estructura ................. 212 5.1.6 Clasificación según los sujetos que intervienen en las actividades probatorias, Según su interés ......................... 213 5.1.7 Clasificación de las pruebas de acuerdo con los instrumentos que se utilicen para demostrar. ........ 214 5.1.8 Clasificación de la prueba según su objeto ....................... 215 5.1.8.1 Consideraciones de la doctrina acerca de la prueba indirecta .................................................................. 217 5.1.8.2 Razones de rechazo de la doctrina de la prueba indirecta .................................................................. 220 5.1.9 Prueba nula y prueba válida, lícita e ilícita ........................ 222 5.1.9.1 Aspectos que implican la declaración de nulidad .. 222

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5.1.9.1.1 Aspectos sustanciales que pueden implicar la nulidad de la prueba. ................................. 224 5.1.9.2 La ilicitud de la prueba ........................................... 225 5.1.9.3 Casos discutidos de ilicitud de pruebas ................. 232 6. INCIDENCIA DE LOS PACTOS DE PARTICULARES EN ASPECTOS PROBATORIOS .............................................................. 235 6.1 LOS PACTOS USUALES DE PRUEBA ........................................ 242 7. VIGENCIA DE LAS NORMAS EN MATERIA PROBATORIA .......... 245 7.1 NORMAS DE CONTENIDO PROBATORIO Y ASPECTOS GENERALES DE VIGENCIA ........................................................ 245 7.1.1 Vigencias de normas probatorias de valoración. ............... 249 7.1.2 Vigencia de normas sobre carga de la prueba .................... 252 7.2 VIGENCIA ESPACIAL DE NORMAS ACERCA DE PRUEBA ................................................................................ 253 8. DIVISIÓN DE LA PRUEBA ................................................................ 255 8.1 GENERALIDADES ...................................................................... 255 8.1 .1 Aspectos de unificación en el estudio de la prueba ......... 255 8.1.2 Razones o puntos cruciales para determinar especificaciones en lo general de la prueba ....................... 263 8.2 DIFERENCIAS ENTRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL Y EL PENAL EN MATERIA PROBATORIA ................................... 268 8.2.1 Generalidades .................................................................... 268 8.2.2 Repercusiones de carácter procesal Probatorio de la aplicación de la ley penal ......................... 270 8.2.3 Caracterización de los hechos a investigar ........................ 273 8.2.4. Lo que es necesario demostrar en el Derecho Penal ......... 279 8.2.4.1. Tema de prueba en general ..................................... 279 8.2.4.2. Tema de prueba en concreto .................................. 283 8.2.5. La carga de la prueba en el Derecho Procesal Penal .......... 286 8.2.5.1. Viabilidad general del concepto de carga ............... 286 8.2.5.2. Aspectos De La Carga Como Noción Jurídica En El Derecho Procesal Penal .......................................... 290 8.2.6. Admisibilidad Y Valoración De Los Medios De Prueba Dentro Del Proceso Penal. ................................................. 293 8.2.6.1. La Admisión Específica Del Indicio ........................ 296 8.2.6.2 De la prueba pericial en el procedimiento penal ..... 298 8.2.6.3 El testimonio en el procedimiento penal ................. 301 11

8.2.6.4 La admisibilidad específica de las presunciones y el juramento en el proceso penal. ........................... 307 8.2.6.5 La inspección en el procedimiento penal ............... 308 8.2.6.6 Los documentos en el proceso penal ..................... 309 8.2.6.7 De la confesión en lo penal ...................................... 311 8.2.6.7.1 Requisitos de la confesión en el procedimiento . civil ................................................................ 313 8.2.6.7.2. Requisitos de la confesión en lo penal .......... 314 8.2.7. La Exclusión De La Falsedad Y La Intervención Del Azar En El Análisis De Los Indicios En Lo Penal. ...................... 318 8.2.7.1. Características Del Azar : ....................................... 321 8.3. LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL ................................. 323 8.3.1. Protección Del Derecho Laboral Y Regulación Probatoria 325 8.3.2. El Tema De Prueba En El Derecho Laboral. ........................ 327 8.3.3. Carga De La Prueba En El Derecho Laboral ....................... 328 8.3.4. Admisión De Los Medios De Prueba En El Derecho Laboral ............................................................................... 329 8.4. LA PRUEBA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO .................. 332 8.4.1. Posibilidades de Procedimientos Administrativos ............ 336 8.4.2. Lineamientos Generales de la Prueba en lo Administrativo. .................................................................. 340 8.4.3. El Estado Como Gestor de Pruebas ................................... 342 8.4.4. La Prueba Que Debe Adjuntarse A Las Demandas Ante La Jurisdicción De Lo Contencioso Administrativo. 344 8.5 LA PRUEBA EN EL DERECHO MERCANTIL ............................. 346 8.5.1. Regulaciones del Derecho Mercantil ................................. 346 8.5.2 Diferencias entre la regulacion del derecho civil y del derecho mercantil .............................................. 346 8.5.3 Diferencias y similitudes probatorias ................................ 348 8.5.4. Regulacion de procesos de expertos y peritos .................. 352

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1. ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA NOCIÓN DE PRUEBA 1.1 ORIGEN DEL CONOCIMIENTO PROCESAL DE LOS HECHOS Este estudio implicaría un reexamen filosófico de la prueba, lo cual no se pretende, por lo que sólo examina algunos conceptos y nexos que, muy elementalmente, se manejan entre los autores del Derecho.

1.1.1 Concepto de fuente de prueba Estudia este concepto Hernando Devis Echandía1 como fuente de prueba; someramente lo examina también Antonio Rocha2 al estudiar las fuentes del conocimiento, toma a Mittermaier3 y Carnelutti4 , ante todo trata de ligar el poder de los medios de prueba para convencer, por los efectos lógicos y psicológicos del conocimiento que aportan sobre hechos. Viene a surgir del análisis de estos autores una base para configurar un concepto útil para el Derecho Probatorio. Este concepto sirve de enlace en el estudio de los elementos de la prueba al determinar lo previo que puede ser objeto de prueba que, construido por el sujeto, ingresa en un campo

1

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal, Tomo II, Pruebas judiciales Décima edición, Biblioteca Jurídica Dike: Medellín, 1994, p.. 87

2

ROCHA ALVIRA, Antonio. De la prueba en derecho. Biblioteca Jurídica Dike: Medellín.1990, p. 29-33 - MARTÍNEZ SILVA, Carlos. Tratado de pruebas judiciales. Edición Dirigida por Luis Martínez Delgado: Barcelona, 1968, p. 18

3

MITTERMAIER, Carl Antón. Tratado de la prueba en materia criminal. Reus S.A..: Madrid, 1979. p. 120

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CARNELUTTI, Francisco. La prueba civil.. Arayú :. Buenos Aires. 1955, p. 67 13

histórico de aspectos objetivos y requiere un tránsito para armarse, proveniente de los aspectos subjetivos del proceso psicológico de la prueba; así, es necesaria una noción que haga las vinculaciones entre lo subjetivo y lo objetivo para hacer el puente relacional. Es problema de filosofía pensar que hay una realidad observable, pero que sólo se puede captar por el subjetivismo propio de las adaptaciones psicológicas y neurológicas de quien conoce;se presupone que habrá un puente para el conocimiento aprehensor de toda realidad, a la que debe accederse a través de una actividad operacional subjetiva, vivencial, a partir de bases psicológicas, sociológicas y lógicas, que se dan para retroalimentar (Feed back), la captación de los hechos5 ; algunos de estos aspectos quedan enunciados al examinar el origen del conocimiento procesal de los hechos como fuente de prueba al responder a las preguntas ¿Cómo y dónde se origina el conocimiento procesal de los hechos?. Según algunos, circunscribirse a todo lo anterior al proceso implicará la fuente de prueba. La fuente implica un origen6 , tomado simbólicamente como el fenómeno de decantarse el agua en el cauce, en las laderas de las montañas, o la hoya de donde emana; y por esa razón hay un vínculo con el marco que liga al origen del conocimiento, pero hay otro sentido, también figurativo: lo que contiene algo, de otra manera la significación de ser un continente como aquello capaz de tener un contenido, por eso quizás se estudia el concepto jurídico para los procesos judiciales. El conocimiento procesal debe tener un origen, y siendo múltiple esta procedencia, para discernirla

5

PIAGET, Jean. - INHELDER, Bärbel. Memoria e inteligencia. Biblioteca Orientaciones de la Educación. El Ateneo. Buenos Aires. 1978, “La reconstrucción supone ciertamente la utilización de los esquemas de que dispone el sujeto en el momento de la evocación”. p. 18 - BRISCHETTI, Giovanni. La evidencia en el derecho procesal penal. Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1973, p. 70.

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MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Cuarta Edición, Temis. Bogotá. 1977, p. 96 14

de otras, debe extraerse de donde se da o se manifiesta como expresión; no han faltado tesis en que la fuente de prueba se ha entendido como la persona o el medio que suministran la posibilidad de conocimiento, y otros conciben como fuente aún al conocimiento mismo. Inicialmente, sobre el apoyo surgido del concepto de Carnelutti, las fuentes de prueba son los hechos percibidos por el juez, los cuales le sirven para la deducción del hecho que va a probar, constituyan o no la representación de éste. Traída al campo del Derecho Procesal, esta noción ha implicado que dentro de una actuación se puedan demostrar ciertos hechos pasados o coexistentes que el juez debe percibir; esos hechos son los que le van a aportar bases para argumentos de una demostración. En algunos eventos el hecho que se lleva y se demuestra en el proceso es el hecho que se necesita probar7; el tema de prueba definitivo, el hecho que se necesita probar es el hecho demostrado; ocurre, en la exclusiva circunstancia de que el hecho que se demuestra como tema dentro del proceso sea expresivo o representación de sí mismo. Para una corroboración confrontativa se necesita más de un conocimiento, presupuesto el de contraste o el de confrontación y el poder mental que discierne o asimila, en ellos referidas a hechos encuentran los autores las fuentes de prueba8 . En otras circunstancias, el hecho que se acredita en el proceso es diferente del que constituye el tema de prueba definitivo, pero conduce a probar esos hechos objeto de prueba por la vía de la inferencia. Ejemplo (De Carnelutti), se trata de demostrar que Juan es mayor que Pedro; para demostrar que Juan es mayor se acreditan las edades de Pedro y Juan, quien es mayor es el hecho que se trata de demostrar; pero si 7

BENTHAM, Jeremías. Tratado de las pruebas judiciales. Ediciones jurídicas EuropaAmérica. Buenos Aires 1971, p. 21

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FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales, Tomo I. Tercera edición. Temis. Bogotá. 1982 “La prueba es fin o medio, según el punto de vista desde donde se la considere” 15

a una persona se le ocurre demostrar que Pedro es hijo de Juan, es apenas lógico que Juan es mayor que Pedro; así demostró un hecho diferente (según Carnelutti fuente de presunción), pero se puede inferir que el uno es mayor que el otro. Son demasiados los eventos cuando dentro del proceso se demuestran los hechos llamados indiciarios. Ejemplo de la prueba de un hecho que se representa así mismo: en un proceso hay que demostrar, constituye el tema de prueba, la tala de un bosque; se práctica una inspección judicial y se demuestra la tala de ese bosque; hay identidad entre el hecho que hay que demostrar, esto es, el tema de prueba y el hecho demostrado en el proceso. El hecho fuente genera la posibilidad del objeto de prueba. Ejemplo de un hecho que sirve para inferir: se trata de demostrar en un proceso que una mujer fue fecundada; se demuestra que un hijo nació de ella y se infiere que debió haber existido una fecundación previa; se demuestra un hecho diferente pero sirve para probar, y a este mecanismo se acude con frecuencia dentro del campo judicial. Este hecho diferente del que necesita probarse, sin embargo, sirve para probar al generar la posibilidad de ese otro hecho; es un hecho fuente de prueba (sub-thema de prueba, según Muñoz Sabaté); sirve para conformar la vía inferencial (inductiva - deductiva, deductiva - inductiva), y así brindarle un conocimiento al Juez o funcionario; si tiene ese poder de servir de base para inferir el hecho que se va a probar, esto es, aquello que se ha llamado en la doctrina, siguiendo a Carnelutti, fuente de prueba. Así ocurre el fenómeno de que “un hecho prueba otro hecho” ; demostrado un suceso, por vía de raciocinio otro suceso se puede inferir. Esto es lo que algunos autores llaman prueba, sin distinguir la operación mental intermedia. El conocimiento de un hecho necesita para registro del Juez o funcionario de una percepción sensorial orientadora, de lo que ve o examina directamente; si escucha una narración o ve un documento tiene una percepción visual e imaginativa de lo que en éste se representa, luego para conocer un suceso el juez necesita primero de una percepción 16

sensorial y seguidamente de un proceso inferencial9. A veces este proceso es muy claro; en el ejemplo de la concepción; se ve una inferencia inductiva, hubo un nacimiento, luego debió existir una previa concepción, el juicio por inducción -deducción se da nítidamente; pero en el caso de la tala cuando el Juez ve la tala ya no se observa claro el camino relacional y sin embargo existe, porque al examinar los cortes de los troncos identifica el fenómeno; aquí también la percepción da lugar a la inferencia para concluir. Algunos han creído que cuando se trata de la inspección judicial no se está frente a un medio de prueba, porque la captación de los hechos es directa: sin embargo hay mediación en el conocimiento; ya que el funcionario además de observar y examinar, para percibir, tiene que realizar una actividad mental para identificar los fenómenos: el que presencia y el que trata de demostrar normalmente. En toda mediación probatoria habrá ese itinerario, una percepción y una inferencia subsiguiente, aún cuando se esté frente a una demostración del mismo hecho que se acredita en el proceso, aunque sea para acreditar lo que realmente se quiere y se pretende demostrar. La confrontación generada por la fuente de prueba puede conducir a desvirtuar lo que se trata de demostrar10, por ejemplo la coartada: se trata de corroborar que en un proceso penal una persona fue autora de un delito; esta persona señala que a esa hora estaba en un lugar diferente, establece su coartada demostrando un hecho diferente desligado de la comisión del delito; el hecho fuente (estar en otro lugar), desvirtúa el que pueda ser autor del delito, porque el funcionario o juez concluirá que si estuvo en otro lugar no pudo ser el autor de ese delito y este hecho sirve para el conocimiento procesal; demuestra la no imputación, la no autoría, la inocencia en consecuencia. El saber humano llega a eventos en que sus

9

ROCHA ALVIRA, Antonio. Op. cit., p. 31. MARTÍNEZ SILVA, Carlos Op. cit. . pág. 20 y 21. LESSONA, Carlos. Teoría general de la prueba en el derecho civil. Traducción de Enrique Aguilera de Paz. Parte general. Reus. Madrid. 1928, p. 7

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GORPHE, Francois. De la apreciación de las pruebas. Mundo Editores. Buenos Aires. 1982, p. 55 17

componentes son prioritariamente negativos si para discurrir hay que eliminar lo negativo. Puede haber diferencia entre los hechos que hay que demostrar en el proceso y los que sirven para demostrar; en esta visión radica la noción de fuente de prueba en un orden relacional e ideativo.

1.1.2 Relación entre fuente y medio de prueba. Los hechos fuentes están contenidos en los medios de prueba11 , éstos, a veces por intercalación de símbolos, narran los hechos fuentes y no se pueden confundir los medios de prueba con los hechos que narran. Se puede llamar a un proceso a un testigo y éste puede en su versión no relatar hechos de aquellos que se necesita acreditar, hay, pues, un medio de prueba, cual es el testimonio, pero no es contentivo de sucesos fuente, luego el hecho fuente es independiente conceptualmente de los medios de prueba, aunque se considera medio de prueba el hecho indicador como indicio.Así el medio de prueba es el portador, es el vehículo de los hechos que pueden ser fuentes de prueba. Curiosamente, los medios tienen nexo con las fuentes del conocimiento12 , pero en la prueba no sólo se requiere la información, se exige además la convicción, que es la movilización anímica de las posibilidades hasta la exclusión de lo incompatible en un orden racional y en un contexto de racionalidad. Entre las fuentes del conocimiento están para Antonio Rocha13 los sentidos para percibir, lo que él llama percibir verdades y realidades físicas, decía LEIBNITZ :“Nada hay en el intelecto que no haya estado primero en los sentidos, salvo el intelecto mismo”; a través de los sentidos el funcionario puede captar los hechos que tienen una realidad física, que existen y 11

DE SANTO, Víctor. La prueba judicial. Universidad: Buenos Aires. 1992, p. 31

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ALZATE NOREÑA, Luis. La prueba judicial, librería siglo XX:Bogotá-Medellín, p. 60

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ROCHA ALVIRA, Op. cit., p. 30 18

mantienen su existencia, a través de las sensaciones como fuente de percepción: se obtienen formas de conocimiento, si se tienen adaptaciones para ello. Cuando los hechos ya no existen, el funcionario (o juez) va a buscar las fuentes del conocimiento en las representaciones que detecta con mediación de las relaciones sociales comunicativas, las cuales le van a servir para conocer los hechos pasados que tuvieron una existencia y que sólo dejaron su huella en la memoria de alguien que mantiene la representación; ésta se busca y se encuentra en la comunicación a través de las relaciones sociales, ejemplo, el día X Juan le propinó una cuchillada a Pedro, ese hecho ya no existe, existió; el funcionario lo va probar de manera diferente, recibe las declaraciones de quienes estaban en el lugar del suceso el día X, en ese caso obtiene una transmisión de conocimiento; verifica por intermedio de relaciones sociales comunicativas; pero puede suceder que alguien haya tomado una fotografía en el momento en que Juan le propinaba una cuchillada a Pedro, entonces quedó representación documental; esas representaciones para su información implican relaciones sociales que permiten reproducir la imagen de un hecho histórico; se tornan en origen del conocimiento de lo que existió, aunque ya no existe. Se podría haber tomado otra vía investigativa y haber descubierto que en casa de Juan apareció un cuchillo que tenía la misma sangre de Pedro; se encontraron las botas manchadas con ella; se descubrió que las intentaron lavar y que en algunas de sus hendiduras quedó una mancha; el funcionario se entera acerca de que esas personas habían tenido un altercado y aunque nadie haya presenciado el hecho hay posibilidades de concluir acerca de la posible autoría al poderse establecer conexión con el suceso que se trata de acreditar, para lo cual el funcionario se vale de su poder de relacionar e interligar y de su inteligencia que analiza hechos diferentes, pero que crean bases de suposiciones inferenciales como presunciones de probabilidad que, a la larga se van configurando como algo necesario para la demostración de que Juan haya sido quien le propinó la cuchillada a Pedro; en este caso la fuente del conocimiento viene a estar apoyada en una base inferencial y se logra prioritariamente por labor de la inteligencia. 19

La inteligencia también tiene relaciones en la obtención de las pruebas, media en el análisis que se produce por la unión de indicios o pistas que ayudan a concluir de manera presuntiva. Así se da un breve análisis acerca de como se llega al conocimiento de los hechos que son motivo de un debate procesal; la certidumbre nace escalonada y debe ser producto de inferencias lógicas con bases psicológicas.

1.1.3 Argumentos de prueba Todos los hechos que se narran en un proceso, al analizarse, originan conclusiones y posibilidades que surgen del particular examen de cada medio de prueba que se lleve al proceso, dan argumentos como probabilidades en orden a razones y motivos14 para creer, y que el funcionario pueda pensar que un hecho pudo haber ocurrido o haber sido realizado de tal manera. De acuerdo con aquello que se informe o acredite, el juez o funcionario pueden inferir, por ejemplo, quién es ó no el autor de una conducta punible; frente a ésta pueden darse razones incriminantes o excusantes. Las pruebas, como medios, llevan a conformar razones, motivos, que son argumentos si sirven para establecer la posibilidad de un hecho para que se pueda creerlo, si se trata de demostrar para corroborarlo o confirmarlo. Esa fuerza probatoria por la cual un hecho sirve para conducir la creencia hacia otro hecho, surge de razones lógicas y éstas se descubren en relaciones abstraídas por la experiencia. A través de la experiencia se establecen las posibilidades abstractas para varias relaciones, éstas existen entre los hechos por sus diversas conexiones; por estar éstos relacionados entre sí se pueden dar argumentos que al entrelazarse, como posibilidades de existencia, excluyen la incompatibilidad de la inexistencia o al revés. Los argumentos implican la demostración dentro de la similitud de lo 14

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit., p. 90 - 107. SPINELLI, Micheli. Las pruebas civiles. Ediciones Jurídicas Europa - América :. Buenos Aires. 1973, p. 86 20

específicamente observado y lo que ocurre generalmente, o, por lo menos, tomados de aquello que se señala en eventos de gran probabilidad; eso lo relaciona la experiencia extraída de principios generales de lo que ha ocurrido anteriormente, la base de análisis de las pistas, según relaciones de leyes de causalidad que establecen cómo ante un hecho se puede originar otro hecho. Las relaciones son muchas, pero prioritarias para el raciocinio en el campo probatorio son: las de semejanza o diferencia, aunque existen las llamadas de causa a efecto, de simultaneidad, de continuidad, etc., es decir, hay una serie de conexiones en los sucesos que las reúne y capta la experiencia; ésta sirve, imaginariamente, para extraer motivos emocionales o racionales y determina la fuerza probatoria de los hechos según silogismos (cuasi-silogismos), en los cuales la premisa mayor es la regla de la experiencia que subsume la premisa menor de los hechos particulares con la validez conclusiva de la generalidad y extensión de cada regla de la experiencia utilizada. El análisis de esas relaciones en el campo procesal, para hacer una valoración de la prueba, proviene de la experiencia; ésta puede ser la del legislador, que fija, en este caso, la pauta de valoración que se hace por tarifa legal de la prueba, cuando quien regula de acuerdo con su experiencia y sus conocimientos le asigna un determinado valor a los medios de prueba para establecer los hechos narrados en ellos ; y si se deja al juez (funcionario) el poder de formar su convicción en la sana crítica, éste aplica su propia experiencia para extraer, por concomitancia o repugnancia, motivos o razones de convicción. La base de la razón demostrativa de los hechos es la imaginaria labor de la experiencia que compara, constata y establece de una manera genérica todas estas relaciones.

21

1.1.4 Materia de prueba La última noción, a estudiar en este acápite, es aquella que hace relación a la materia de prueba15 , y es una noción aparentemente sencilla pero necesaria; toda prueba, como medio, está vinculada a un campo material, materia física de prueba. En un documento ésta viene a ser el papel del escrito; en una exposición de testigos vienen a ser las ondas sonoras, la materia de prueba; en equipos de informática la interacción electrónica que permite la obtención de representaciones.

RESUMEN: Fuente de prueba: los hechos narrados en el medio de prueba. Argumento de prueba: las conclusiones razonadas sobre la existencia en pro ó en contra de lo que se busca acreditar, por concomitancia o repugnancia con las reglas de la experiencia como posibilidades que corroboran o excluyen. Objeto de prueba: aquello que se pretende acreditar en un proceso. Materia de prueba: la materia física donde está contenido o incorporado el medio de prueba.

1.2 POSIBILIDAD JURIDÍCA DEMOSTRATIVA Para un análisis en torno a la posibilidad demostrativa, es preciso hacer consideraciones pertinentes sobre el concepto del objeto de prueba. Al conocer la realidad, el sujeto se vale de sus propias facultades para captar el objeto, pero esa realidad, aunque externa al sujeto que conoce, es construida por él. En el campo de la prueba, para confrontar el objeto, éste (por consenso), versa acerca de la demostración de algo externo subsistente. Ese algo que se conlleva 15

DEVIS ECHANDIA. Op. cit., p. 91 22

al probar, tiene frente a aspectos subjetivos un contenido objetivo que hay que precisar con la respuesta a una pregunta: ¿Qué se puede demostrar? Este resultado corresponde llevarlo con orden al ámbito del proceso. Es muy diferente una respuesta general, global, acerca de aquello que se puede demostrar, a una respuesta de tipo particular en cada uno de los procesos que se pueden adelantar en la operancia de las distintas ramas del Derecho16 . El contenido fáctico sustancial de las normas tendrá derroteros que sirven de base para establecer los temas de prueba, que no siempre recaen en el objeto, además de que en algunas oportunidades solo conducen a él, pero deben hacerlo. Inicialmente, el concepto de lo que es demostrable, esto es, lo que se puede demostrar, abarca como concepto general de prueba todos los campos de la vida humana y por tanto hay que usar un método de llegar a estos temas jurídicos mediante acercamientos sucesivos. Se parte, en primer lugar de que no todo es demostrable en el estudio del objeto de prueba, porque se prescinde de las demostraciones lógicas17 requeridas algunas veces ; en ese orden, tampoco conlleva el estudio demostraciones filosóficas o silogísticas, aunque esas demostraciones le puedan servir al funcionario (juez) que tiene que evaluar la prueba para extraer conclusiones de ella (ya que basado en un silogismo podrá determinar si una suposición acerca de la existencia de hechos es cierta o errada, como sucede en demostración de errores en eventos de casación; pero de eso no se trata, sino de definir, qué constituye en la línea general de realización del derecho el objeto de demostración probatoria). Entonces se particulariza y restringe: ¿QUÉ ES LO QUE SE PUEDE DEMOSTRAR ANTE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO? 18 .

16

Ibid, p. 46. FLORIÁN, Eugenio Op. cit., p. 99

17

DEVIS ECHANDIA. Op. cit., p. 82

18

Ibid, p. 42 23

Con el enfoque de esta pregunta, siguiendo este hilo conductor, la visión del objeto de prueba se restringe en una relación dialéctica por la imposibilidad demostrativa; si se busca el rumbo, éste siempre va hacia lo positivo; lo negativo cuenta simplemente, pero con magnitud, como confrontación lógica. El tema de prueba puede ser un hecho positivo y el objeto uno negativo. Se reduce el concepto, dentro de un campo de precisión, lo que se puede demostrar y cúal es la posibilidad demostrativa. El fondo de la objetividad es concurrir, consensualmente, a algo común que valide las adquisiciones del saber. Se pasa de un campo general; de consideraciones abstractas a un plano específico que es todavía muy amplio ¿Qué se puede demostrar dentro del Derecho, o sea, en el campo jurídico?. Así se dilucida un poco el panorama para obtener pautas más precisas en la concepción de esta idea comprensiva del objeto de prueba. En consecuencia, dentro del Derecho se puede demostrar todo hecho19 como estado de cosas o cambio en el estado de cosas que tenga trascendencia jurídica. El hecho jurídico es aquel que frente a una multitud de acontecimientos y sucesos que pueden ocurrir frente a lo posible, tiene relieve porque puede traer consecuencias para el Derecho, e implica que, jurídicamente, se establezca sobre estos hechos alguna consecuencia. Ese es, en lo jurídico, el objeto general de la prueba. Lo probado para el campo judicial, casi siempre se traduce en hechos, en la demostración de sucesos que tengan trascendencia jurídica. Para que sobre los hechos que tienen trascendencia jurídica se constituya una demostración dentro de la connotación normativa del campo del Derecho, tiene que ser viable la acreditación histórica20, 19

RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ , María Carolina. Derecho probatorio, Séptima Edición. Ciencia y Derecho. p. 51. SILVA MELERO, Valentín. La prueba procesal. Tomo V. Teoría General. Revista del derecho privado: Madrid, 1963, p. 50

20

FLORIÁN, Eugenio. Op. cit., p. 101 24

esto es, como hechos que sucedieron, que podrían haber sucedido, que están sucediendo, que van a suceder o podrían acontecer ; y desde luego, en el campo jurídico, es necesario hacer las distinciones en torno a cuáles se requieren dentro del proceso. En principio, se parte de una base abstracta y de una consideración general del objeto de demostración para luego circunscribirse al objeto de demostración histórica de aquello que tiene trascendencia jurídica. No se ha hecho, hasta el momento, ningún vínculo con el derecho de acción ,ni con la oposición, simplemente un ordenamiento metódico para la debida captación del concepto. El panorama que se observa en abstracto abarca una inmensa cantidad de hechos que históricamente se pueden demostrar; se prescinde de procesos específicos y de situaciones particularizadas, para llegar a aquello que se acredita ante los órganos del Estado, ya que sobre este ámbito se constituye el objeto de prueba en abstracto21 .

1.2.1 Lo demostrable en la prueba judicial Cuando en el camino discursivo que se sigue se llega al proceso, ya no se trata de qué hechos puedan ser demostrados, sino de establecer cuáles son los hechos que hacen referencia a un específico proceso; para, a su vez, determinar aquello que va a ser objeto de demostración, ya no se parte de la consideración general de lo que es demostrable, sino de cuáles son los hechos a los que se restringe el asunto de un proceso. Ha surgido otro concepto que también está ligado al objeto de prueba, es el objeto concreto. Frente a lo abstracto está lo concreto y lo concreto se delimita por el proceso, por cada proceso específico, pueda ser civil, penal, laboral o contencioso administrativo. 21

SILVA MELERO , Valentín “Se entienden las realidades susceptibles de ser probadas” Op. cit. p. 49. XIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Externado de Colombia. PARRA QUIJANO , Jairo.p. 526. 25

Todavía el campo de acción se puede hacer más angosto acerca de los hechos sobre los cuales versa un proceso, pues no todos exigen ni requieren demostración; quiere decir, que de los hechos que conforman una situación y son referentes a un proceso específico, hay unos que necesitan probarse y hay otros que se consideran pero no se incorporan acreditados al proceso, ejemplo, los negativos o los notorios. La necesidad probatoria establece otro concepto, también ligado con el objeto de prueba, acerca de aquello que necesita demostrarse en cada proceso, noción que recibe en la doctrina el nombre de tema de prueba o “thema probandum”, o sea lo que es necesario demostrar. Aún la línea de acción probatoria referida a su objeto se hace aún más angosta y dentro de lo que hay que demostrar en cada proceso hay hechos cuya acreditación le compete, según la ley, al demandante y habrá otros que resultan de incumbencia del demandado. Esta atribución señala el interés dentro de lo que se necesita, puesto que unos hechos favorecen los intereses del demandante, otros los del demandado, o sea, quienes tienen la carga de probarlos; así delimita otro concepto que es el de carga de la prueba22 A

-

C

D B

Figura 1. Gráfica explicativa del objeto 22

DEVIS ECHANDIA, Compendio. Op. cit., p. 41 26

El círculo de la gráfica, se puede entender como englobando todo lo que puede ser objeto de demostración histórica. Juega la alegoría en el sentido del objeto abstracto, pero en la determinación del objeto abstracto de prueba hay criterios : de los hechos históricos, demostrables serán aquellos que van a pasar al campo del proceso; lo señalado, gráficamente, entre los radios (AB) que van dentro del círculo incluye los hechos acerca de los cuales versa el proceso, estos últimos reciben el nombre de objeto concreto. El segmento (C y B) de la gráfica señala cuáles son los hechos que realmente necesitan probarse. El segmento entre (A y C) involucra los hechos que no necesitan acreditarse. Esta última noción tiene linderos que corresponden al concepto de necesidad de prueba; está dentro del objeto concreto porque está circunscrita o restringida al campo del proceso, no dentro de la generalización abstracta, sino en la órbita de lo útil dentro de los hechos del asunto. Estos hechos “exigen”, “requieren”, o “deben ser demostrados”, pero la acreditación de algunos de ellos le atañen al pretensor, mientras que otros le corresponden al opositor, segmentos (CD) Y (DB). La señalización de cuáles le corresponden, en su demostración, al pretensor y cuáles al opositor, implican la distribución que es equivalente a la noción de carga de la prueba. El objeto abstracto no se restringe por el proceso, por la acción ni por la pretensión, porque es una consideración acerca de lo demostrable. El objeto concreto se circunscribe al asunto objeto de cada proceso, lo que podría, aunque no fuese necesario, acreditarse; son los hechos del proceso, que en algunas oportunidades no requieren demostración. La noción del tema de prueba está circunscrita al proceso y dentro de éste se restringe al análisis de cuál es la naturaleza de cada procedimiento para saber exactamente qué necesita probarse. Inicialmente, en los procesos civiles, laborales y ante lo contencioso administrativo, es necesario demostrar los hechos controvertidos, o los que son motivo de controversia fáctica; en los procesos de jurisdicción voluntaria será 27

necesario demostrar aquellos hechos que sirven para apoyo o fundamento de la prosperidad de la cuestión voluntaria propuesta. En el proceso penal23 será necesario hacer la demostración de todos aquellos hechos que son presupuesto para la aplicación de las leyes penales. Y en el proceso laboral será necesario probar la relación laboral y las circunstancias de la misma. La determinación de la carga de la prueba se hace, más específicamente, al señalar los acontecimientos que son necesarios de acreditar en el proceso, de los cuales la acreditación, por la actividad consiguiente se da dentro del interés ajustado a la posición procesal, tanto del demandante como del demandado; esto es, le corresponde a los litigantes, de acuerdo al interés que cada uno tiene, de fundamentar su posición, ya que ésta señala cuáles demuestra cada parte. En este caso, el proceso está vinculado a los hechos necesarios a la fundamentación de la posición de cada una de las partes, pues al juez también lo vincula la noción de carga de la prueba, porque este concepto le indica al funcionario cómo hay que decidir cuando no hay pruebas, en contra de quien tenía el interés de probar y no lo hizo.

1.2.1.1

Aspectos jurídicos del objeto abstracto de prueba

El objeto de prueba se refiere, por lo general en la doctrina, a hechos históricos, pero se explica en la gráfica anterior, que hay aspectos en el contexto jurídico restringidos sólo a hechos jurídicos en ese ámbito de lo abstracto ; ésta es una restricción de tipo puramente jurídico; un silogismo es demostrable, un teorema también, y son demostrables muchos aspectos de tipo ideal que no interesan en el 23

FLORIÁN, Eugenio. Op. cit., p. 97; ORTIZ RODRÍGUEZ, Alfonso. Lecciones de derecho probatorio penal, Impresos Ibarra. Medellín, 1987, p. 38; GARCÍA VALENCIA, Jesús, las pruebas en el proceso penal, Ediciones Judiciales Gustavo Ibañez. Santafé de Bogotá, 1993, p. 83 - 90. 28

campo procesal del objeto de prueba ; en estos aspectos se está limitando la noción jurídicamente, aunque las exclusiones pueden ser demostrables lógicamente24 y los hechos resultar probados siguiendo vías inferenciales. Por otro lado, la noción no se refiere a sucesos simple y llanamente dentro de lo que es demostrable, jurídicamente se amplia el término a las cosas y los seres.25 Las cosas y los seres que existen, existieron, pudieron existir, pueden o podrían existir, también pueden ser objeto de demostración jurídica si inicialmente el objeto abstracto implica una posibilidad demostrativa referente a hechos, en el objeto concreto también tiene que darse esa misma posibilidad, referida solamente al campo de los específicos hechos que son del proceso; es decir, los hechos son estados de cosas, pero, jurídicamente, se incluyen también las cosas, y, aún, su inexistencia. Ejemplo: es demostrable que una persona murió, que una persona contrajo matrimonio, que vive en concubinato público, pero en un proceso ejecutivo no se va a discutir si la persona es casada o si presenció un asesinato, en el proceso ejecutivo se acredita la existencia, la exigibilidad de unas obligaciones o las situaciones contrarias, para saber si se dicta, en su caso, o se cumple el mandamiento de pago. Algunos autores como Jairo Parra26 señalan tres campos al objeto de prueba : • • •

Los hechos Las afirmaciones Y a la vez los hechos y las afirmaciones

24

FLORIÁN, Eugenio. Op. cit., p. 98; RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ, María Carolina. Op. cit., p. 54

25

DEVIS ECHANDIA, Op. cit., p. 43 - 44; FLORIÁN, Eugenio, Op. cit., p. 100, 106

26

PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Sexta edición. Ediciones Librería del Profesional. Santafé de Bogotá, p. 11 29

Pueden existir demostraciones de hechos en casos de excepciones en el proceso civil o en el proceso penal sin que exista ninguna afirmación previa. Hay otros autores que dicen que lo que se demuestra son sólo las afirmaciones27 de las partes y que los hechos dan la prueba a las afirmaciones; cuando se presenta una demanda y se propone una petición se afirman, normalmente, los hechos que la apoyan; dicen algunos que estas afirmaciones son el objeto de la demostración, pero ésta es una especificación de sucesos como tema de prueba ; a la larga son conjeturas de posibilidad de los hechos que están sujetos a afirmaciones o negaciones de las partes, ya que dentro de ellas quedan circunscritos; pero éstas, en últimas, se traducen en hechos. En cualquier aspecto que se enfoque la actividad probatoria ceñida al objeto, se refiere a hechos, situaciones y status jurídicos que comprenden varios sucesos; aunque el objeto, en sentido estricto, implique corroborar conjeturas acerca de la existencia de hechos, éstos son los que se demuestran en los procesos, o por lógica, su inexistencia; las afirmaciones los delimitan como tema de prueba, y la demostración recae sobre lo conjeturado que puede haber sucedido o no.

¿ Cuáles son los hechos a probar ? Hechos históricos. La historicidad de un hecho está determinada porque éste ocurra en el tiempo y en un lugar, porque suceda determinado o determinable temporalmente, y tenga un modo de acontecer. Un hecho puede ser presente: la historicidad para estos efectos, no necesariamente se refiere a hechos pasados, también, inclusive, a los futuros o a hechos que se proyectan como 27

RODRÍGUEZ, Gustavo y RODRÍGUEZ, María Carolina. Op. cit., p. 52; DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo II. Op. cit., p. 43; CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Traducción de Santiago Sentis Melendo, Ediciones Jurídicas Europa - América: Buenos Aires, 1972, p. 112 30

sucediéndose. Es caso frecuente en las demostraciones de lucro cesante que, casi siempre, se producen hacia el futuro ; en este aspecto y otros más, se circunscribe o llega al campo de la historicidad, con circunstancias de lugar y modo. Hay una división, muy propia del campo jurídico que separa el derecho de los hechos28 . Los hechos son la base para la asignación de las consecuencias del derecho. Las personas interesadas en un proceso aportan los hechos y el juez da el derecho. Ocurre que, dentro de algunos procesos hay que demostrar la existencia de normas jurídicas, hay eventos en que la norma exige demostrarlas ; entonces, se dirá que si son necesarias las demostraciones, no ceñidas a los hechos, puesto que implicarian la tarea probatoria acerca de normas del Derecho, el objeto de prueba no se restringiría a hechos sino que cobijaría al derecho mismo. La doctrina de los autores no es uniforme en este aspecto, pero algunos de quienes aceptan que las normas jurídicas deben y pueden ser objeto de demostración dentro de los procesos, las consideran asimiladas a hechos, y advierten que, como tales, es viable demostrarlas, ejemplo : se lleva copia del periódico donde se hizo la publicación del texto consagratorio, o se llevan testigos, si se trata de demostrar una norma jurídica no escrita; en fin, es viable demostrarla, pero asimilada o basada en hechos. Surge un segundo aspecto de la noción ; en el primer caso, hay hechos históricos y en éste segundo algo que jurídicamente se asimila a hechos y que tiene posibilidad demostrativa. Inicialmente, y a rasgos generales, se asimilan a hechos, para efectos demostrativos, las reglas de la experiencia y las normas jurídicas extranjeras, sean escritas o consuetudinarias, y las normas de vigencia localizada: acuerdos de consejos y ordenanzas de asambleas. 28

CARDOSO ISAZA, Jorge. Pruebas judiciales. Quinta Edición. Librería Jurídica Wilches. Bogotá, 1985. FLORIÁN Eugenio, Op. cit. ., p. 114 - 120; DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Op. cit., p. 48 - 50 31

También las costumbres jurídicas de carácter nacional que requieren demostración. Estos aspectos no tienen claridad en el ámbito de lo objetual y requieren un tratamiento específico. En otros aspectos, se señala que la noción del objeto se amplía, para salir de este círculo de los hechos y sucesos, y abarcar así las cosas y los seres, lo que viene a dar un tercer evento o situación de lo que es demostrable; entonces, se demuestran las cosas si existieron, existen o pueden existir en el futuro; todo esto puede ser objeto de demostración. Redondea la idea de lo que es objeto de demostración, la circunstancialidad. Un hecho se identifica por las circunstancias, que son de tiempo, modo y lugar; al ser claras son vitales en el curso de la demostración; la lógica se hunde en el principio de razón suficiente de la frase de Montesquieu que dice : Nada puede existir sin que se den las circunstancias para que exista. Estas señalan otro aspecto,como una última forma implicada en la posibilidad demostrativa, enmarcando un campo jurídico que se relacionan con el concepto de historicidad. La ley 472 de Agosto 5 de 1998 le abre vías en el campo demostrativo al concepto, sin distinciones acerca de su procedencia, como medio de prueba, y quizá sin percatarse de que el concepto es un contenido de los medios de prueba y que por tanto podría ser objeto de prueba ligado al mundo fáctico.

1.2.1.1.1 Hechos demostrables •

La conducta humana : es demostrable como suceso o acontecimiento, hecho o acto perceptible ; ubicada dentro del ámbito jurídico vendrá a constituir los hechos o actos humanos jurídicos. Si procede de un hombre individualmente considerado, será conducta individual; si procede de un conjunto de personas, será conducta colectiva. Si emana de un propósito, de una intención consciente, será voluntaria; si 32

por el contrario obedece a fenómenos o procesos inconscientes no volutivos y no controlables en el mundo de lo consciente, será involuntaria. La conducta humana tiene que estar plenamente circunstanciada ; pero, a veces, sobre ésta se demuestra algo más abstracto, la calificación o juicio que los demás hacen de la conducta humana; son muy frecuentes dentro del Derecho Mercantil las demostraciones de la fama, “Good Will”, como un juicio o una calificación que se hace sobre la conducta. •

Hechos de la naturaleza. Suceden cuando no interviene la actividad voluntaria del hombre, claro que algunos hechos de la naturaleza se dan conjuntamente con la intervención del hombre; se demuestran como hechos de la naturaleza o como producto de una actividad o conducta humana, ejemplo de un hecho natural sería un terremoto, un maremoto, la caída de un rayo; y de un hecho donde interviene la naturaleza conjuntamente con la voluntad humana sería una siembra : el hombre coloca semillas pero la naturaleza las hace germinar, según el ejemplo de Devis Echandía.

•

Las cosas y los seres se demuestran como lo que existe y existió, inclusive se pueden hacer demostraciones de lo que existirá, y es factible demostrar un documento. El documento contiene la representación de un hecho realizada para futura memoria , que existe impresa, pero es objeto de prueba si se pueden demostrar las cosas que existen ; en conclusión, los documentos también se pueden acreditar por sí mismos, constituyendo objeto de prueba.

•

Se puede demostrar la persona humana, su estatura, conformación física; en los procesos penales es frecuente probar físicamente los efectos de una lesión, el trauma físico orgánico 33

que produce en una persona el acto ajeno lesivo de su integridad. La existencia de una persona se somete a prueba, en los procesos por desaparición por muerte presunta, los cuales están basados en la prueba de la ausencia. Se puede demostrar si una persona va a existir; y se pueden demostrar las características físicas de alguien en los procesos. Es objeto de demostración la salud o la enfermedad para efectos de determinar la capacidad laboral. Se puede demostrar la ascendencia o la descendencia en los procesos donde sea preciso comprobar el parentesco; se hará por los métodos científicos para examinar los factores heredobiológicos y programaciones genéticas. •

Se pueden probar, aparte de ser producto de la conducta humana, los estados psíquicos ;29 se pueden probar de alguna manera: generalmente se acreditan como conducta humana ya que ésta casi siempre obedece a un estado psíquico; cuando éste no se traduce sino mediatamente en conducta, tiene que partirse de otra base, por ejemplo, se demostrará el conocimiento tácito, expreso es conducta. Esto es difícil, porque el hombre señala su conducta al actuar o no actuar.

1.2.1.2

Lo demostrable concretamente en el proceso

Ya se señaló que cuando se habla del objeto concreto de prueba, se extraen de todo el arsenal de los hechos, que en abstracto es posible demostrar, únicamente los que se refieren a un determinado proceso; hay muchos que no interesan; sólo en el procedimiento, se extraerán los que hagan atinencia a un proceso específico. La concreción está precisamente delineada en esa limitación de los

29

DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II, Op. cit., p. 45 ; FLORIÁN, Eugenio, Op. cit., p. 101 34

hechos de un proceso. Es útil la noción para determinar la relevancia o pertinencia de las demostraciones cumplidas por la prueba .30 La pertinencia implica que todas las cuestiones sean del proceso en aquellos hechos acerca de los cuales se dan solicitudes de acreditación de las partes o de los interesados que tengan interés propio, o donde exista interés para vincularlos a un proceso, o sea, acerca de aquellos acontecimientos sobre los cuales se puedan pedir pruebas, aunque las cuestiones de los trámites e incidentes se integren al todo del proceso; y es acerca de esos hechos sobre los cuales debe versar la prueba. Si los hechos sobre los cuales se solicita a un juez la práctica de una prueba son los mismos o tienen relación, puede ser ésta accesoria, con los del proceso la prueba es pertinente. Si no se sabe sobre qué sucesos versa la prueba en cada proceso, no se podría determinar la pertinencia. Ésta como ya se observó se determina en el proceso y por los hechos del mismo; el juez o el funcionario pueden sin más trámite, in límine, esto es, desde un principio, inadmitir la prueba impertinente. La visión del concepto observado en el ácapite anterior es más amplia que el tema de la prueba, pero más restringida que el concepto de objeto abstracto, porque de todos los hechos se toman aquellos que se refieren exclusivamente un solo proceso; es decir, que no hacen referencia sino a ése exclusivamente, aunque hay algunos que no es necesario demostrarlos; sin pasar a mayores explicaciones, es un ejemplo de no necesidad, el atinente a los hechos que gocen de notoriedad pública, o sea los hechos notorios; éstos pueden tener vínculo con el proceso pero su demostración no es necesaria ; a grandes rasgos, en cuanto a la devaluación monetaria, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil en una jurisprudencia señaló que no se requería demostración de ese hecho ; así, no hay 30

Ibid, p. 120 - 122; RICCI, Francisco. Tratado de las pruebas, traducción de Adolfo Buylla, Tomo I. La España Moderna : Madrid, p. 19 35

necesidad de demostrarla, aun cuando se debatan en un proceso asuntos atinentes a la devaluación. El concepto mencionado, incluye los hechos que son necesarios y algunos relacionados con el asunto que no es necesario demostrar, por eso el objeto concreto es más amplio que la noción del tema de prueba y juega un papel fundamental en la admisión procesal en el momento mismo de considerarla, por cuanto solo son admisibles dentro del proceso, los hechos que son atinentes a él, llevando orden y método a las demostraciones procesales ; constituye la visión de esta noción una guía para la labor probatoria, y en un factor de precisión en cuanto a los hechos del proceso y los atinentes a cuestiones incidentales o accesorias.

1.2.2 Aspectos que no han sido clarificados por la doctrina en cuanto si son o no jurídicamente susceptibles de ser objeto de prueba La discusión doctrinaria se centra en los juicios de los testigos,31 de los jueces o de los peritos; la prueba de las reglas del Derecho y de las máximas de la experiencia. Los primeros como base de posiciones conceptuales, y las últimas, dice Carnelutti como entidades abstractas, que no tienen realidad física. La persona cuando narra algún acontecimiento emite juicios; el juez cuando describe y transcribe lo examinado en una inspección judicial, para hacer esta descripción, emite juicios; los peritos cuando conceptúan sobre los hechos y rinden un dictamen también emiten juicios; ejemplo, se dice que una persona es de regular estatura, esa calificación que se hace para considerar un individuo de regular estatura, implica el juicio, donde la guía de juicio está dentro del 31

FLORIÁN, Eugenio. Op. cit., p. 102 ; DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II, Op. cit., p. 46 - 47 ; DEVIS ECHANDIA, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II, Quinta Edición, Fidenter : Buenos Aires, 198, p. 166 y ss. 36

conocimiento y apreciación del promedio de la estatura de una región si esta persona tiene la estatura de un determinado tipo de raza, en el caso colombiano; es muy diferente si se refiere a personas de origen europeo o si, por el contrario, se refriere a la estatura de las tribus nativas de nuestra nacionalidad; puede resultar según el caso, una estatura mayor o menor; en fin a más de un concepto se implica la posición de un juicio que se mezcla dentro de una narración; éste podría darlo un juez, un testigo, una parte o un perito. Frente al fenómeno de los juicios que van implícitos en el conocimiento hay aspectos no definidos doctrinariamente en cuanto al objeto de prueba, y dicen algunos que estos juicios pueden o no constituir el objeto, y otros afirman que no ; esto es, que no se define en torno a juicios la posibilidad demostrativa dentro de los procesos. Son, pues, tres enfoques principales, para dirimir doctrinariamente la situación : •

Los juicios y los hechos son totalmente diferentes, son cuestiones aparte, una cosa es el hecho y otra bien diferente el juicio que se tiene acerca de él. Frente a estas dos situaciones diferentes, para un núcleo importante de autores, el objeto de prueba son los hechos y no los juicios, a pesar de que son cuestiones distintas y bien diferenciadas.

•

Los juicios y los hechos son cuestiones diferentes, separadas, aparte, uno es el hecho y otra cuestión los juicios, pero ambas, separadamente, son objeto de prueba. Consideradas como cuestiones distintas ambas son demostrables. Constituyen objeto de prueba no solo los hechos sino también los juicios que se tienen acerca de ellos.

•

En una tercera posición no se puede hacer una separación entre el hecho y el juicio porque son nociones interdependientes de las cuales no se puede prescindir ; es decir, que toda forma de 37

conocimiento lleva implícito el juicio que se tenga acerca del tipo de acontecimientos si se trata del conocimiento de un hecho; a los hechos está ligado el juicio necesario para poder conocerlos. No tendría lugar la separación para determinar si unos y otros son demostrables o no; se demuestran los juicios, en cuanto se pueden demostrar los hechos, pero no se pueden crear cuestiones inseparables, apartes, en este campo. El problema a dilucidar está entre el hecho y su conocimiento pero hay autores como Ettore Dosi quien sostiene que al proceso no puede llevarse sino un juicio de la realidad, el propio o el de otros. Mientras Carnelutti niega el carácter de objeto de prueba al juicio por constituir un ente conceptual. El segundo aspecto de la controversia hace referencia a saber si las reglas de la experiencia son o no objeto de prueba.32 Con las reglas de la experiencia ocurre como con muchas cosas de las cuales se cree saber y realmente se sabe poco, no se precisa si el concepto implica extensión o profundidad. Se determina que una persona tiene experiencia de la vida, porque ha reunido dentro de su núcleo de vivencias una inmensa cantidad de ellas, y, entonces, se dice : esta persona tiene una gran experiencia de la vida, pero puede ser que el núcleo de las vivencias, aunque variado en el número, no ha producido en el ánimo una impresión suficiente para constituir sabiduría; por el contrario existen personas que no tienen ese núcleo tan extenso de vivencias en situaciones de la vida, pero dentro de su campo en su radio de acción, a veces limitado, tienen una inmensa y profunda capacidad cognoscitiva, por ejemplo, los campesinos que se dedican a un cultivo, no conocen Europa, no han visto televisión, pero en cuanto a su marco de acción tienen conocimientos profundos y gran capacidad de relacionar variados aspectos del saber, sobre todo en el medio en que interactúan, donde viven. 32

DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 47-48; FLORIÁN, Eugenio, Op. cit., p. 111, 113 ; DEVIS, Teoría, Op. cit., p. 201 38

En el estándar del saber está el fundamento, que establece conexiones y relaciones; éstas abstraídas, son las reglas de la experiencia ¿Son o no objeto de prueba?. ¿Se pueden llevar a un proceso, probarlas para establecer que son las reglas de la experiencia ? La cuestión es difícil y controvertida como el asunto de los juicios, acerca de si son o no objeto de prueba. El asunto a resolver enfrenta las distinciones entre el conocimiento cotidiano y el conocimiento científico, al separar la captación de relaciones que solo se explican en este segundo campo. Algunos autores proponen que las reglas de la experiencia pueden constituir objeto de prueba en cuanto se asimilan a los hechos humanos; serían hechos humanos colectivos o cuestiones asimilables a este tipo de hechos, y así serían objeto de demostración.Como relaciones abstraídas de la realidad, en comienzo, solo tienen magnitud imaginativa, pero aún en este sentido, asimiladas a hechos humanos colectivos, la reglas de la experiencia podrían y pueden ser objeto de prueba? ¿A qué reglas de la experiencia se refieren concretamente los autores cuando hablan acerca de que son objeto de prueba ? ¿Se probarían las que no son del dominio general ? Esta distinción conlleva otra polémica interesante, para saber si el aporte de conceptos del peritazgo que permite hacer conocer al Juez (o funcionario) las reglas de la experiencia, que no son del dominio general, constituye o no un medio de prueba, o si el peritazgo aporta al proceso solo las luces para que el funcionario pueda valorar la prueba y decida el negocio; de esta forma, ya no se trataría de un medio de prueba, sino de un auxilio para el juez (o funcionario) para la valoración de la prueba. El peritazgo en las normas colombianas es medio de prueba con variadas consideraciones. En la otra posición doctrinaria no se asimilan las reglas de la experiencia a hechos, sino a una forma abstracta o a una manera referencial de asumir fundamentos para valorar la prueba, así se trate de conocimientos especializados ; la única misión que se cumple con el aporte de las reglas de la experiencia al proceso es facilitar la labor 39

del funcionario para la valoración de la prueba y no para representar los hechos en el proceso; al no vincular el objeto de prueba al proceso, no son las reglas de la experiencia, tampoco, objeto de prueba. En resumen algunos asimilan las reglas de la experiencia a hechos, otros a simples criterios para la valoración de los hechos. Esas son las controversias que se suscitan en este campo. La Ley 472 de 1998 (Agosto 5), le ha dado cabida al concepto en el campo objetual de la prueba. La última situación que se controvierte en torno al objeto de prueba se refiere a la demostración de la norma jurídica que se asimila a hechos; surge de la necesidad de hacer una distinción entre hechos y derecho, y de saber de las normas jurídicas cúales son necesarias de demostrar dentro de los procesos, para darle al Juez (funcionario) el conocimiento acerca del derecho aplicable; para darle una orientación sobre los asuntos jurídicos en los cuales debe apoyar una decisión. La primera situación se da en el aspecto de que las normas jurídicas pueden ser susceptibles de demostración en el proceso; a un expediente se puede llevar la copia literal de un artículo, en el texto auténtico del diario oficial; si se trata de una costumbre jurídica, se pueden llevar los testimonios de la persona que la conoce porque la ha presenciado, se puede demostrar la costumbre con documentos o copias de éstos, donde se hayan reconocido. Al precisar realmente los hechos que se pueden probar como históricos, se cuestiona hasta qué punto la demostración de las normas jurídicas, como fuente del derecho, es una demostración de éste. Se supone que el juez debe conocer el derecho33 , darlo ; el juez debe decidir, aunque no haya norma aplicable y aunque las normas que dictaminen o regulen la materia sean oscuras ; el juez no puede escudarse en la oscuridad, o en la falta de existencia de una norma ; además, se le acredite o no la norma jurídica, si ella es 33

CARNELUTTI, Francesco, Op. cit. , p.5 y 6 40

la que regula la situación y la contentiva del derecho, tiene que aplicarla; el juez no puede argüir que desconocía su existencia para no aplicarla; tampoco puede el juez aplicar cierta norma, aunque se cite y se demuestre si no opera para el caso. El funcionario jurisdiccional, en cierta forma, tiene en torno al conocimiento del Derecho una obligación superior a la labor que la prueba va a cumplir dentro del proceso; tiene que conocer el Derecho, cualquiera que sea la forma de conocerlo; no queda ligado por las alegaciones de las partes en cuanto al derecho aplicable; no lo vinculan esas alegaciones; se pueden citar unas normas o se pueden acreditar dentro del proceso, pero si el juez considera que esas normas no son las que regulan el caso, puede desecharlas y, en cambio, puede aplicar otras, aparezcan o no demostradas dentro del proceso. Una cosa diferente a la misión de la prueba es la de orientar, en ilustraciones, al juez, en cuanto a la fuente del derecho aplicable. En este análisis lo importante a detallar es que la norma como hecho humano se puede acreditar dentro de un proceso ; pero su demostración no consiste exacta y precisamente en la fijación de los hechos para la decisión judicial. El marco del Derecho a saber es siempre una atribución del juez que puede basarse en su conocimiento privado del mismo. No sería justo un fallo que no se apoyara en una costumbre jurídica por no haber sido demostrada. Viene a determinarse con esta polémica que el derecho no es objeto de prueba, es un producto conclusivo de la aplicación de las normas que, como fuentes del derecho, se pueden llevar demostrativamente el proceso; el derecho como tal no es objeto de prueba; el derecho es un conclusión acerca del tratamiento que debe dar el juez acerca de un asunto debatido, y esa conclusión general puede estar fundamentada en muchas normas y diversas fuentes; puede estar, inclusive, por fuera de las normas, si el juez aplica la analogía del Derecho, o la equidad, o si es el caso, aplicar principios generales que llenen un vacío normativo. Entonces, las normas pueden ser susceptibles de demostración; el legislador, por razones de política 41

legislativa, puede disponer la necesidad de realizar esa demostración de las normas como tema de prueba, pero el Derecho en general no es objeto de prueba. Hay otro asunto interesante dentro de este marco probatorio del derecho y de los hechos. Hay muchos aspectos de la vida social en que ciertos hechos para su conocimiento y calificación implican un juicio basado en conceptos jurídicos, ejemplo, cuando una persona dice haber presenciado un acto o un contrato, un préstamo o una donación, hace una calificación de tipo jurídico34 al negocio o acto que él presenció; el testigo considera con juicios y conceptos jurídicos la donación y el mutuo o préstamo de uso; ese tipo de calificación jurídica que se hace acerca del conocimiento de un hecho no puede conllevar la afirmación de que el derecho se constituya en objeto de prueba. Para clarificar dudas hay que remitirse a aquello señalado en lo referente a determinar si los juicios son cuestiones aparte del conocimiento de los hechos, para saber si se hace simplemente una relación de los hechos, o si hay que separar el hecho y el juicio para constituir el uno y el otro en objeto de prueba; el juicio es inseparable del conocimiento de los hechos, el derecho no se convierte en objeto de prueba, sino que simplemente el hecho está conocido a través de un juicio jurídico. Se dice en este caso que el derecho forma parte del hecho por probar, fusión que no está del todo justificada si la construcción jurídica es abstraída.

1.2.2.1 Conclusión Para dar una orientación crítica en el examen de estos tres aspectos es preciso considerar su interdependencia: inicialmente, el conocimiento es representativo (por lo mismo parcial), no hay manera de llevar los hechos a la mente del juez, se le lleva siempre una representación imaginativa del hecho (captación del fenómeno), 34

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría.

Op. cit., p. 274 42

para que forme, con la elaboración mental propiciada por los fragmentarios registros sensoriales su juicio de certeza en torno a su existencia; normalmente, cuando el servidor examina por sí mismo los hechos, los palpa, los detalla, los siente, los hace objeto de su percepción, se forma, desde su posición, una representación de los hechos; pero cuando el servidor no examina por sí mismo, sino que recibe información proveniente de terceros, en este caso de testigos, de las partes, o de peritos, también recibe una representación de los hechos, como juicio; hacer una separación entre el conocimiento de los hechos y los juicios que ellos implican, inicialmente, es antitécnico, pues ellos van unidos de manera indisoluble; pero cuando se trata de demostrar un error en la percepción; se pueden separar dos hechos supuestos: el acaecido y el que origina la percepción, de todas maneras el asunto es difícil de deslindar cuando se trata de establecer el error; se necesitan estudios de los procesos mentales en que se da la captación para saber hasta qué punto la representación es acertada o no, y si corresponde o no con la realidad; es decir, el juicio es acertado o desacertado. En esa primera orientación, inicialmente los juicios van unidos al conocimiento de los hechos y sería antitécnica una separación ; sin embargo, al darle panorama a la ciencias humanas y al progreso científico, quizá no sea antitécnica para efectos demostrativos del error desde la perspectiva del hecho de captar, diferente del ocurrido. La segunda orientación, en cuanto al problema de la experiencia, está en que para conocer un fenómeno existe un apoyo abstracto para pautar las relaciones que un fenómeno tiene con otros, o sea establecer el vínculo de un suceso con los demás acontecimientos; esta labor la cumple la experiencia; ésta tiene capacidad para relacionar un fenómeno con otro, y así hacer comparaciones basadas en algo que ha acontecido anteriormente; la experiencia puede volver a la mente la vivencia, revivida en la memoria, para que el pensamiento pueda relacionarla. Sobre la base de la experiencia, de cualquier manera que se la mire, están las orientaciones para 43

valorar la prueba, o sea, dar una base en similitud a fenómenos anteriores para saber si un hecho puede considerarse cierto o no se relaciona por semejanza a fenómenos reiterados en el pasado. El perito es un auxiliar, pero su auxilio permite establecer los hechos, y el peritazgo es por lo tanto medio de prueba en casos con caracteres críticos. La tercera orientación está señalada en que dar el derecho es un deber del juez al formular conclusiones y concluir el silogismo jurídico con la norma como premisa mayor y los hechos como una premisa menor; el derecho se infiere y concluye. En conjunto: por el juicio se representa, por la experiencia se relaciona y valora y por el derecho se concluye, siendo ésta la manera global de orientar en un campo general el problema de los asuntos no clarificados por la doctrina en cuanto al objeto de prueba, que se guían hacia el criterio de que aquello que se hace para probar y debe hacerse dentro del proceso, no es objeto de prueba, sin que se excluya la posibilidad de que pueda serlo, ya que constituye una forma de los hechos humanos susceptibles de ser probados.

1.2.3 Necesidad demostrativa Este asunto debe ser abordado en dos sentidos diferentes para determinar aquello que constituye el tema de demostración y para precisar, asímismo aquello que no es tema de prueba.

1.2.3.1

Generalidades y noción del Thema Probandum

Importante en la materia probatoria es el estudio del tema o la necesidad de prueba. Dentro del léxico común la palabra tema parece tener un contenido vinculante como asunto, pero la precisión del concepto de Derecho Probatorio es algo del proceso y se describe, a veces, con el término THEMA del latín. En materia 44

probatoria, el tema de prueba es un concepto preciso, se habla del Thema Probandum, esto es, lo que hay que demostrar o la necesidad de prueba. Al examinar la noción del objeto, en múltiples eventos y por muchísimas alusiones en el campo de lo probatorio, esta noción está referida al tema de prueba, pero éste hay que determinarlo; son sus bases: la incidencia de los sistemas inquisitivos y dispositivos35 , los aspectos lógicos de los hechos demostrables, las normas operantes, los alcances de las controversias cuando existen y el sentido pragmático de utilidad. Es una noción36 que se va a circunscribir en el estudio, en el campo del proceso judicial, o sea al ámbito de la prueba judicial, y dentro de ese marco general, además de los hechos materiales y psíquicos, sus circunstancias, las cuestiones y situaciones que deben probarse ; se hace énfasis en las palabras “Deben Probarse”, en cada proceso con los medios idóneos. Consiste en la exigencia probatoria de las normas, con incidencia de sistemas inquisitivos o dispositivos. Para que una norma opere37 y se puedan asignar las consecuencias en ella previstas es requerida una base de hecho, los necesarios y útiles, y a veces demostraciones normativas, es decir, una situación que sirva de fundamento para asignar efectos; sin el entendimiento del concepto de norma jurídica, la noción de tema de prueba se dificulta. Las normas para conllevar consecuencias jurídicas tienen, como se ha repetido, un supuesto que está estructurado por hechos ; las demostraciones de éstos conforman un asidero de operancia, tienen que estar establecidos dentro del proceso para servir de base a una decisión judicial. Son por ende, una exigencia de la norma en materia probatoria : lo que se debe probar, lo que hay que probar, 35

BLANCO GOMEZ, José Luis. La prueba de oficio. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez : Santa fe de Bogotá. 1992, p. 16- 40

36

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 51

37

FIERRO MENDEZ, Heliodoro. El recuso de casación civil y penal. Ediciones, Doctrina y Ley : Santa fe de Bogotá. 1996, p . 69 45

lo que tiene que probar, y lo que se necesita probar entran en las órbita de la tarea demostrativa, como asunto a destacar, señalado con énfasis, pues hay que resaltar este aspecto imperativo pragmático, cuando se trata la cuestión del tema de prueba. La noción está basada en hechos y cuestiones que hay que probar en cada proceso con la utilización de los medios debidos. La noción se caracteriza por ser principalmente objetiva cuando se refiere a hechos y tiene el carácter de concreta, en el sentido de obrar en cada proceso y más aún, se limite a lo necesario lo cual determina lo útil cuando se trata del arsenal de los hechos, se circunscribe a aquellos de un proceso que necesitan demostrarse, para, a su vez, excluir los que no son necesarios de demostración, aunque tengan vínculo con el proceso. Esta noción es más restringida que el objeto concreto de prueba, porque se refiere exclusivamente a lo necesario, a lo que se necesita, pero es más amplia que la noción de carga de la prueba, la cual distribuye los hechos del tema de prueba y demás demostraciones para ser realizadas entre las partes, quienes las aportan al proceso junto con otras demostraciones, según su interés. En la delimitación del concepto de tema de prueba se puede recapitular : La noción del objeto abstracto de prueba corresponde a la respuesta a la pregunta ¿Qué se puede probar? se resalta la palabra se puede. La noción del objeto concreto responde a la inquietud de qué se “podría” demostrar en cada proceso. Es un hipotético, de los hechos que hacen referencia a un proceso específico. La noción de tema de prueba es respuesta acerca de qué hechos y circunstancias necesitan probarse para la aplicación de las normas?. Y la noción de carga de prueba responde a la inquietud de quién tiene interés en allegar lo hechos que necesitan probarse38 38

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Op. cit., p. 41 46

1.2.3.2

Delimitación del Thema Probandum

La guía para saber qué es necesario probar en el proceso, toma como punto de partida aspectos generales. El enfoque de lo que se necesita demostrar, sobre hechos, proviene del presupuesto de hecho39 de la norma cuya aplicación se solicita un efecto. Cuando se acude ante los órganos jurisdiccionales del Estado para hacer una petición, o se solicita al juez que declare algún efecto jurídico de la norma, que, lógicamente, tiene un presupuesto de hecho, éste es el punto general de mira de aquello que constituye el estudio sobre el tema de prueba, el presupuesto fáctico de las normas operantes. Ahora bien, cuando se formula una petición ante los jueces (o funcionarios), tiene que estar apoyada en hechos; los requisitos de la demanda en las normas le indican al demandante que debe señalar lo que pide, comunicando los fundamentos de hecho; son esos fundamentos presentados por las partes los que sirven al juez para sustentar la petición, en medida en que fundamentan el derecho, los que se acreditan, ceñidos a la petición y considerados frente a su manera propia de ser. Se caracteriza, al afirmarse el hecho como posible o imposible, inicialmente, al ir limitando el campo de aquello por probar los hechos imposibles no son necesarios en el requerimiento de acreditarlos; el tema se refiere a hechos posibles. Se pueden presentar los hechos como fundamento de una petición bajo las fórmulas de una negación o pueden presentarse en la expresión de una afirmación40 con las incidencias que tienen las afirmaciones y las negaciones en el campo de lo probatorio. Los hechos pueden ser determinados o definidos o indeterminados e indefinidos, esto quiere decir que se circunscriben a estar descritos por circunstancias de tiempo, modo y lugar, y cuando un hecho está 39

Ibid, p. 52. PARRA QUIJANO, Jairo. Manual. Op. cit., p. 16

40

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 53

47

presentado en forma circunstanciada, es definido; cuando carece de circunstancias, es indefinido así presentados, van a tener incidencias para constituir o no el tema de prueba; inicialmente sólo es posible demostrar los hechos que tienen características definidas, la indefinición no impide que el hecho exista, pero sí impide probarlo. Los hechos pueden ser notorios y no necesitan probarse, la norma no lo exige por resultar superflua y redundante la demostración. Así mismo lo superfluo y redundante, porque ya se probó, tiene importancia para la gestión posterior a fin de excluir demostraciones en la delimitación del tema de prueba. Puede darse el evento de que al presentar los hechos se haga referencia a la vigencia de normas extranjeras, consuetudinarias de carácter nacional o normas de vigencia local, en este caso, por razones de ley, opera la necesidad de tipo político que señala cada ordenamiento jurídico positivo que establece si es necesario o no hacer las demostraciones de esas normas extranjeras, consuetudinarias o de vigencia localizada. Sobre estas bases se da un comienzo que delimita lo necesario de probar, con respecto a la presentación de los hechos y en relación con la petición. Hay otro punto fundamental cuando al presentarse los hechos interviene la contraparte, y ante esa intervención del contrincante se dan variantes en su posición ante los hechos cuando pueden ocurrir diversas posturas como: * * * 41

La parte contraria los acepta Los niega Simplemente los controvierte41 , en cuanto no son así o existen de otra manera. Ibid, p. 54-55. DE SANTO, Víctor. Op. cit., p. 89 48

Las afirmaciones de la contraparte van a influir y precisar hasta qué punto son válidos, y en razón de esa posición de la parte contraria asumida frente a los hechos, cuáles de éstos constituyen o no una necesidad demostrativa. Hay que demostrarlos o no.

1.2.3.3.

Precisión del tema de prueba en los procesos civiles y laborales

Todas las situaciones que orientan la noción del tema de prueba hay que mirarlas con el apoyo de las orientaciones generales ; con base en el supuesto de hecho de la operancia de la norma, se presentan por razones metódicas distinciones circunscritas a procesos civiles de jurisdicción voluntaria y a procesos civiles, laborales, y procesos ante lo contencioso administrativo de carácter litigioso, y con variantes específicas frente al proceso penal. Se analiza primero, el tema en los procesos civiles de jurisdicción voluntaria42. Cuando se formula una petición ante la organización jurisdiccional para obtener el perfeccionamiento, la constitución, o para facilitar el ejercicio de un derecho o para ser autorizado a perfeccionar, constituir o ejercer el derecho, los procesos de jurisdicción voluntaria tienen la característica inicial de no conllevar controversia, en principio ; así como los procesos que pueden implicar litigio, en casos no lo conllevan, el no implicar controversia varía las bases probatorias. que se exigen para este determinado tipo de procesos; los hechos que se han de acreditar son los que sirven de base y fundamento como sustento de la decisión para la cuestión voluntaria propuesta ; si no se eximen de prueba, por otras razones de ley, hay que probar los hechos fundamento de la petición (la cuestión voluntaria propuesta) ; en cuanto sean hechos principales para apoyar la decisión de los jueces, también se acreditan los hechos accesorios en razón del principio lógico de que lo accesorio sigue a lo principal. 42

ROCHA ALVIRA, Antonio. Op. cit., p. 90 y 91 49

Cabe una variable, se pueden aducir y presentar, siempre y cuando se tenga oportunidad, si se alegan para aducir hechos nuevos que sirvan para apoyar la petición o esa cuestión voluntaria propuesta a la decisión de los jueces. Las leyes, en materia probatoria en asuntos de jurisdicción voluntaria no son tan cargantes para el interesado, pues permiten aducir los hechos nuevos alegados para fundamentar la petición; no habría preclusión en cuanto a la afirmación de hechos y se les daría cabida a todos aquellos que sustenten la petición. Ahora bien, siempre y cuando no se trate de hechos indefinidos, puesto que éstos no se pueden probar, ya que la falta de definición impide acreditaciones de certeza ; de hechos notorios, porque lo notorio hace superfluo el demostrar ; también los hechos presumidos en la ley y que no se trate de hechos imposibles. Son los necesarios, aquellos que le sirven de fundamento al pronunciamiento, siempre que la ley no los exima de prueba, por cuanto si están exentos ya no se necesitan en apoyo a la decisión de los jueces. En aras de la brevedad, y en razón de que el tema de prueba del campo del Derecho Penal requiere un examen de manera más exhaustiva, en el proceso penal se demuestran los hechos necesarios para el sustento de la aplicación de las normas penales. En los procesos litigiosos civiles, contencioso administrativo y laborales, con aglutinaciones e intervenciones, o exclusiones de transacciones y desistimientos, en primer lugar, la base general sigue en pie: hay que probar el supuesto de hecho de las normas de cuya aplicación se solicita un efecto. ¿Pero cómo se configura el supuesto en un proceso litigioso donde hay contienda, o por lo menos posibilidad de contienda? ¿ Cómo y cuándo se reclama frente a alguien? ¿Cuáles son los hechos que sirven de presupuesto, en estos casos, a la aplicación del derecho? Las respuestas se inician con la indicación de los hechos ALEGADOS como sustrato de la petición, en principio creíbles si la buena fe se presume; aquellos que en la 50

demanda se presentan como fundamento de lo pedido, causa del petitum de la demanda. Son los hechos alegados, el tema de prueba, siempre y cuando la ley no los exima de demostración y tengan las características de principales o de accesorios43 . La norma exige la alegación, la determinación, la clasificación y la numeración, éstas son cargas del demandante ; en líneas generales hay que alegar, clasificar y determinar los hechos principales, si no se alegan se corre el riesgo de que el hecho principal, y aún el accesorio, se tengan como inexistentes para el proceso. Los hechos que no se aleguen, siendo principales, dentro del proceso litigioso son de otro mundo. Positivo o negativo el hecho tiene que estar afirmado, narrado, clasificado, numerado, expuesto y circunstanciado dentro del libelo de la demanda. Habría que alegar el hecho nuevo44 que incida en la decisión para hacerlo tema de demostración. Una vez que se presentan los hechos vienen tres eventos : *

Que el antagonista acepte los hechos; en el decreto 2282 de 1989 se previó la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil en el cual hay una etapa, en la diligencia de conciliación, cuando se da oportunidad para la fijación de hechos y pretensiones, esta opción se da en los procesos ordinarios y abreviados con repercusiones definitivas en la señalización de los hechos a acreditar en esos procesos. Esto es cuando la ley no excluye la conciliación.

*

Que la parte rechace los hechos

*

Que la parte simple y llanamente guarde silencio

43

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría. Tomo II. Op. cit., p. 189

44

DE SANTO , Víctor. Op. cit., p. 102 y ss. 51

La aceptación de los hechos por el contrincante procesal, si éstos han sido propuestos en la demanda y son susceptibles de prueba por confesión, excluyen la necesidad de probarlos ; se fijan por la afirmación concorde de los antagonistas. En cuanto a aquellos sobre los cuales versa la aceptación, dice Devis Echandía45 que no se eliminó la necesidad de probarlos; sino que al implicar, la admisión, una especie de confesión (este criterio se plasma en la norma), no hay necesidad de más pruebas, no hay porqué probarlos de nuevo, siempre que sea aceptable el medio de la confesión; y se desplaza la necesidad a acreditar aquellos que la contraparte no acepta , si la ley no los exime de prueba y es viable que el antagonista los rechace; pero no aquellos que la ley los exima de demostración; ejemplo, los hechos presumidos legalmente, la parte los niega pero la ley, inicialmente, no exige prueba acerca de ellos. Se circunscribe el debate probatorio a los hechos en que hay controversia,46 aquellos que discuten los litigantes. Al actuar el demandado o al intervenir la contraparte se puede implicar la proposición de excepciones; las previas se prueban de antemano, con documentos generalmente, y en cuanto al reconocimiento de excepciones perentorias, la ley considera que el juez las puede declarar de oficio, quiere decir que no es necesaria la proposición de excepciones perentorias, porque siempre que un hecho las acredite y éste sirva para fundamentarlas el juez puede considerar su existencia; en este caso cualquier prueba puede ser el equivalente de una alegación de la existencia de la excepción, pero es requerida la presentación de los hechos que sirvan para establecerla válidamente, en cuanto la norma del Código de Procedimiento Civil abre el campo probatorio hacia esos hechos fundamentadores de la excepción, ya que el juez con ellos (los hechos fundamentadores) puede declararla de oficio. 45

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio,. Op. cit., p. 54. DE SANTO , Víctor, p. 191

46

DE SANTO, Víctor. Op. cit., p. 41. RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ, María Carolina Op. cit., p. 54-56 52

Hay tres excepciones que el juez no puede declarar de oficio : la prescripción (no en lo administrativo), la compensación y la nulidad sustancial relativa, para que los hechos constitutivos de esas excepciones puedan tornarse o constituirse en tema de prueba, como algo que es necesario demostrar dentro del proceso se requiere oportunamente la carga de la alegación, cuando la persona tiene dentro del proceso poder dispositivo; así se requiere petición oportuna para considerar propuesta la excepción en estos casos específicos. La naturaleza del asunto, la extensión de la controversia y otros aspectos de exclusión o aglutinación delimitan para los interesados un “thema probandi”; el juez tiene más perspectivas, su campo demostrativo es más amplio, porque puede acreditar aún en contra de ambas partes; además puede probar aquello que depende de su poder decisorio en cuestiones no propuestas en la petición. En resumen, como se concluye, dentro de un proceso litigioso lo que es necesario probar, parece paradójico, es poco en género, aunque en la práctica son muchas cosas : los hechos controvertidos, o sea aquellos que resultan rechazados por la contraparte; los hechos admitidos que no son susceptibles de prueba por confesión, y, para completar la idea, aquellos que el juez disponga en virtud de sus facultades o deberes oficiosos, siempre que la ley no los exima de prueba. Se ha dado un inmenso rodeo para llegar a estos géneros de hechos que son los que constituyen el tema de prueba en los procesos litigiosos. El juez para prevenir el fraude y la colusión puede hacer acreditaciones aún por fuera del asunto. La demostración de los hechos dentro un proceso litigioso está ligada a la visión de la controversia fáctica, circunscrita a los hechos que se niegan o se adicionan. La controversia jurídica que conlleva una afirmación de la contraparte que niega las normas o sus consecuencias, normalmente, no implica tareas demostrativas, pues éstas se circunscriben a los hechos en los campos de la controversia social o económica en los cuales hay confrontación de intereses. 53

Cuando se niegan las normas operantes puede darse una controversia fáctica desplazada a los supuestos de hecho de las nuevas normas que se invocan, siempre y cuando estas normas tengan un supuesto fáctico diferente de aquel que tienen las inicialmente propuestas. Cuando no hay controversia fáctica los asuntos se consideran como de puro derecho, al igual que cuando son aceptados los hechos y no requiere otro tipo de corroboraciones, caso en el cual la decisión se ciñe a las consecuencias disputadas de las normas aplicables.

1.2.3.4 Observaciones. La ley exime de pruebas los hechos o situaciones presumidos, solamente en cuanto tales, en principio, porque hay que demostrar los indicios que sirven de base para presumir; no es necesario demostrar el hecho presumido en la ley pero, en oportunidades, surge la necesidad de la demostración al existir controversia y refutaciones iniciales en contra de lo presumido en la ley ; en este caso, es necesario reforzar la base probatoria con la prueba del hecho presumido. Otro evento que exige una observación especial, inicialmente, es la no contestación de la demanda, pues la ley no la exige, pero si no existe se tiene un indicio en contra del demandado, en el sentido general del silencio dentro del Derecho: quien calla ni niega ni otorga, pero si la ley le asigna un significado al silencio se toma en el sentido en que la ley lo entienda, y cuando el Derecho exige hablar no se puede callar. Hay procesos donde las normas exigen manifestaciones de oposición, si éstas no se realizan y no se verifica la oposición el juez decide conforme a las pretensiones del demandante, ejemplo, al proceso de rendición de cuentas y los procesos de recuperación de inmuebles arrendados exigen la oposición del demandado, si ésta no se presenta se falla conforme a la demanda siempre que ésta sea viable; es equivalente a una de las situaciones donde hay 54

que hablar y no se puede callar; la norma considera que los hechos base de la demanda son ciertos, claro, si la demanda es idónea. Otra observación opera en la consideración de que todos los hechos deben tener relación con la cuestión debatida (ser correspondiente al objeto concreto de prueba) para que sea tema de prueba. En el marco del Derecho Laboral constituye alegación oportuna aquella que permita la controversia acerca de un hecho en que pueda fundamentarse una decisión extra o ultra petita, ya que si ésta tiene cabida los hechos que la sustentan se demuestran si la ley no los exime de prueba ; dice Hernando Devis Echandia que el decreto oficioso del juez suple la carga de la afirmación cuando puede fallar fuera de lo pedido, o declarar excepciones de oficio . La controversia se suscita por un conflicto de intereses (oposición ante bienes de la vida, o para ser excluido de algo). El conflicto tiene varias formas de arreglarse (arreglo directo, amigable composición, transacción, arbitraje o solución judicial entre otros). Si se propone un conflicto ante un juez para que lo defina y señale el interés prevalente, hay litigio, en éste la controversia es jurídica (asuntos de puro derecho) que no se define con la prueba, o fáctica, ésta se resuelve principalmente con lo acreditado.

1.2.3.5

Generalidades acerca de la señalización de las normas jurídicas como tema de prueba47

Este es un asunto que por no corresponder al objeto de prueba está en la zona intermedia de aquello que hay que demostrar en un proceso y lo que no requiere demostración, haciendo una salvedad 47

DEVIS ECHANDIA, Teoría. Tomo II. Op. cit., p. 193 55

que resalta Carnelutti48 : el asunto relativo a demostración de lasnormas jurídicas no hace parte de la labor que, principalmente, debe cumplir la prueba, que es fijar los hechos del proceso; porque la demostración de las normas jurídicas no implica sino la acción ilustrativa acerca de la norma como fuente del derecho dentro del proceso. La fijación de la norma es labor del juez, o sea, dar el derecho,49 resolver sobre qué normatividad jurídica se va a fundamentar una decisión; la labor del juez implica conocer el derecho. En los aspectos en que el derecho se tiene que conocer, la prueba presta un auxilio, una función que no es para conocer los hechos sino para proporcionar al juez, si es el caso, conocimientos jurídicos cuando de ellos carece, en cuanto a textos legales y costumbres jurídicas. Varias legislaciones y sistemas jurídicos se inclinan porque hay eventos en que al juez o funcionario no se le puede exigir una cultura ecuménica, que abarque el saber de todo lo jurídico, por existir en el campo de la normatividad demasiados sistemas. Las legislaciones, por razones de política legislativa, han buscado que el juez o funcionario tengan un auxilio de las partes y de los interesados para su ilustración en cuanto se les proporcione, por los medios probatorios, el conocimiento de los textos de las normas jurídicas si los actos jurídicos pudieron regirse por ellas ; pero, curiosamente, siendo la labor del juez dar el derecho e investigar en cuanto está consagrado en las normas, varias legislaciones han creado requisitos y formas adicionales a la prueba que, a la larga, constituyen exigencias más rigurosas que la simple demostración de los hechos acerca de estructurar el saber que se apoya en las fuentes del derecho. 48

CARNELUTTI, Francesco. Op. cit., p. 57; RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ, María Carolina, Op. cit., p. 57

49

ROCHA ALVIRA, Antonio. Op. cit., p. 26 56

Las consideraciones básicas para abarcar el examen del asunto son las siguientes : las normas jurídicas, aunque no son objeto de prueba, conllevan posibilidades de demostrarlas como textos, es decir, como fuentes del derecho escrito. Pero la demostración específica dentro los procesos es cuestión de necesidad, y ésta se determina por política legislativa, esto es que el legislador, por razones de conveniencia política, señala si las normas jurídicas y cuáles de ellas, van a ser tema de demostración, si se requiere que sean llevadas las informaciones de ellas a cada proceso. Para saber si la norma jurídica debe implicar ilustración a través de demostraciones dentro del proceso, se distingue el alcance de vigencia territorial que puedan tener esas normas. De acuerdo con clasificaciones ortodoxas de las normas jurídicas unas son : normas de carácter nacional, normas de carácter extranjero y normas de vigencia localizada,50 aspectos generales que determinan el ámbito de validez espacial de las normas. Este ámbito juega un papel importante en la determinación de aquellos eventos en que hay que probarlas en ciertos procesos cuando constituyen el tema de prueba. Otra clasificación que cuenta y tiene un papel importante, para saber si las normas se constituyen o no en tema de demostración, es aquella que divide las normas señalándolas como consuetudinarias, esto es, normas de costumbre jurídica y normas de carácter escrito, es decir, de las que tienen carácter legislado; en resumén normas escritas y no escritas. Estas dos clasificaciones se pueden combinar e involucran las que surgen de la vigencia territorial, junto con aquella alusiva y referida a las normas escritas y a las consuetudinarias. De acuerdo a estas combinaciones y distinciones hay que hacer las precisiones acerca de cuándo, realmente, hay que demostrarlas o se exige su acreditación dentro de un proceso, con algunas particularidades de la legislación mercantil. 50

DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 57 57

1.2.3.5.1 Normas que no requieren demostración. Las normas escritas con alcance de leyes, como regla general para los sistemas jurídicos existentes, no es necesario probarlas, ya que el alcance y vigencia se extiende a todo el territorio y su conocimiento se presume; cuestión no muy nítida en la Constitución Nacional, en la cual se regula la divulgación “de la norma de normas”. La ley se presume conocida, porque su ignorancia no sirve de excusa para violarla, y porque todo error en materia de derecho se presume mala fe y no admite prueba en contrario en el campo civil. Las bases generales de la aplicabilidad de la ley escrita o de las normas escritas de alcance nacional no conllevan la necesidad de demostrarlas. El juez puede investigar esas normas, y conocerlas de cualquier manera, puede utilizar su conocimiento privado, cuando es su deber dar el derecho.

1.2.3.5.2 Normas que requieren demostración por tener una vigencia localizada Acerca de estas normas nacionales escritas de vigencia local hay criterios para invocar la necesidad de su demostración o su no demostración en el proceso, las posiciones básicas son dos : Algunos dicen51 que no es necesario demostrarlas, porque las normas de carácter nacional aunque tengan una vigencia localizada integran el Derecho Nacional y no hay que demostrarlas, puesto que, según estos autores, las que se demuestran son las normas de carácter extranjero. En la otra orientación : hay que demostrar esas normas que al no ser generales, tienen en el territorio nacional solo una vigencia localizada, restringida, y se acreditan, entre otras razones, porque no tienen el carácter de verdaderas leyes; la ley tiene que tener un 51

Ibid, p. 58 58

alcance general para todo el territorio, y si estas normas de carácter particularizado no tienen ese alcance de vigencia extendida, tampoco tendrían el carácter de verdaderas leyes, tendrían el carácter de reglamentos de vigencia sectorial. Sobre esa base la Corte Suprema de Justicia, en jurisprudencia de la extinguida Sala de Negocios Generales, en un pronunciamiento anterior a la vigencia del Código de Procedimiento Civil, señaló que esas normas exigen demostración por no tener el carácter de verdaderas leyes (en sentencia de junio de 1938). Desde ese entonces la Corte Suprema de Justicia en sus diferentes salas ha aceptado la doctrina de que las normas de vigencia local no tendrían el carácter de verdadera ley, y la normas positivas del Derecho se han inclinado por establecer que se deben demostrar. El Código de Procedimiento Civil señala exigencia de demostración de los textos de normas escritas de vigencia local; señala la necesidad de demostrarlas, pero también establece correlativamente la tarea de las partes de colaborar en la demostración de esas normas y el deber del juez de investigarlas de oficio, por lo demás, siempre el funcionario tiene la obligación oficiosa de conocer las fuentes del derecho que va a aplicar y tiene también la obligación oficiosa de utilizar sus poderes en materia de prueba en el campo investigativo. Se acreditan las ordenanzas, los acuerdos municipales y la resoluciones que no tienen vigencia general; al igual que las directivas expedidas por funcionarios que tienen competencia en todo el territorio por tratarse de reglamentos, aunque tengan vigencia nacional, ya que solo tienen un carácter imperativo interno para las entidades administrativas, según jurisprudencias del Consejo de Estado. La manera de acreditarlas se da con la copia autenticada de su texto, o copia del medio o periódico oficial, puede ser diario o semanario, revista mensual o anual, donde se hayan publicado; para su demostración, en algunos eventos, se presume la autenticidad de la publicación, mientras en otros casos no existe presunción de autenticidad; en lo contencioso administrativo se exige el texto legal 59

auténtico según los artículos 139 y 141 del decreto 01 de 1984, éstos no exigen autenticidad del medio oficial aun después de las reformas del Código de lo Contencioso Administrativo. Se demuestran las sentencias y providencias de la jurisdicción de lo contencioso ligadas con su validez.

1.2.3.5.3 Demostración de las normas consuetudinarias nacionales52 Dentro de las normas en general, se ubican las normas consuetudinarias de carácter ordinario o mercantil, que vienen a constituir las costumbres jurídicas ; existen diferencias acerca de cómo se regula la manera de hacer su demostración. El líneas generales, siguiendo los ordenamientos de las normas positivas, requieren demostración las costumbres de carácter nacional, sean mercantiles o de carácter ordinario. La manera como se hace la demostración de las normas jurídicas consuetudinarias de carácter ordinario está permitida con el uso de documentos en los cuales aparezcan como existentes esas costumbres jurídicas, o se puede hacer la demostración con un conjunto de testimonios, de acuerdo a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil . El Código de Procedimiento Civil señala dos maneras, pero quizás no las estableció como únicas formas demostrar las normas consuetudinarias ordinarias, sino como ejemplos de hacer la demostración, aunque sus textos implican un sentido imperativo. Demostración de las normas consuetudinarias mercantiles de carácter nacional53 Esta materia está regulada por el Código de Procedimiento Civil y por el Código de Comercio en los artículos 52

Ibid, p. 57

53

Ibid, p. 58 ; RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ, María Carolina. Op. cit., p. 68 60

sexto a noveno inclusive, estas últimas como normas posteriores y especiales derogan en el ámbito específico las normas anteriores, y por tanto tienen vigencia más ajustada a la manera de demostrar la costumbre mercantil (de carácter nacional). De acuerdo con las normas jurídicas del Código de Comercio, la costumbre mercantil nacional se demuestra, aparte de otras regulaciones, con el testimonio de cinco comerciantes idóneos inscritos en la Cámara de Comercio que certifiquen sobre la existencia de hechos públicos, uniformes y reiterados, acerca de materias sobre la cual versa la costumbre. De otra manera : con dos sentencias definitivas donde se haya reconocido la existencia de la costumbre para el lugar y que no tengan una anterioridad máxima de cinco años, quiere decir, ceñidas a las épocas del diferendo, no del litigio, o sea que esas sentencias tengan cierta validez temporo-espacial en cuanto a la costumbre reconocida como reguladora del asunto específico. Se demuestran también, de acuerdo con el Código de Comercio, con las certificaciones de la Cámara de Comercio acerca de la existencia de la costumbre.

1.2.3.5.4 Demostración de las normas jurídicas extranjeras La norma extranjera se demuestra; la ley 49 de 1982 aprobó las disposiciones del tratado internacional que contiene las regulaciones sobre demostración e información acerca del Derecho Extranjero; prevee la utilización de documentos para copia, el peritazgo para la interpretación de su sentido y además informe de textos, vigencia e interpretaciones. Dentro de las normas extranjeras, hay que acreditar las consuetudinarias ordinarias y las mercantiles, además de las normas de consagración escrita; para la demostración de éstas hay la necesidad de que el juez haga la averiguación dentro del proceso; las consuetudinarias se pueden demostrar con el testimonio de dos 61

abogados que ejerzan la profesión en el país donde rige la norma consuetudinaria; el cónsul de Colombia en el país extranjero certifica la calidad de abogados en ejercicio de quienes informan sobre la costumbre extranjera. Todos los aspectos atinentes a requisitos de documentos y de testimonios serán certificados por el cónsul de Colombia en el país de donde se trate de demostrar la vigencia de esa norma consuetudinaria54, y las firmas de los agentes consulares deben ser abonadas ante el Ministerio de Relaciones Exteriores; si es el Cónsul de una nación amiga, ésta debe autenticar la firma de su Cónsul. Las normas consuetudinarias extranjeras de carácter mercantil se demuestran mediante la certificación expedida por el Cónsul de Colombia o por el de una nación amiga, acerca de su existencia. El Cónsul para certificar la existencia de una norma consuetudinaria deberá realizarla con base en las certificaciones expedidas por las Cámaras de Comercio del país de donde se trate, o la entidad que haga las veces de la Cámara de Comercio, o podrá hacerlo con base en la certificación juramentada de dos abogados autorizados para ejercer en la especialidad del Derecho Mercantil en el país de que se trate. Todos los aspectos relativos a autenticidad, a existencia de la Cámara de Comercio y a que los abogados sean especializados, tienen que estar certificados por el Cónsul de Colombia o el de la nación amiga que hagan la certificación, pero para determinar la existencia de la costumbre debe basarse en la certificación juramentada de los abogados que, a su vez, la hayan certificado. Acreditación de las normas extranjeras de carácter escrito. Se demuestran con la copia auténtica del texto expedida por la autoridad competente (lo cual certifica el Cónsul de Colombia), y se pueden también acreditar las normas escritas con la publicación en un medio oficial colombiano auténtico; esas copias pueden ser 54

DEVIS, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 59 y 60 62

en castellano, pero pueden estar en otro idioma y requerir la traducción que deberá ser realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores o por intérpretes oficiales. Si no es viable llevar la traducción del Ministerio de Relaciones Exteriores se requiere la de un intérprete designado dentro del proceso de la lista de auxiliares de la Justicia. También pueden acreditarse esas normas con certificaciones del cónsul del país de que se trate en Colombia, cuyas firmas autenticará el Ministerio de Relaciones Exteriores, según las formas de redacción del Código de Procedimiento Civil. Si se entiende que la traducción del Ministerio de Relaciones Exteriores equivale a un peritazgo técnico oficial, podría ser objetable, porque, de otra manera carecería de formas lógicas de contradicción de la prueba pericial, aunque éstas no queden totalmente vedadas puesto que testimonios técnicos y peritos designados podrían dar posibilidades demostrativas para mejorar la traducción y podrían ayudar a que sea lo más exacta posible, en todo caso se debe solicitar el mejoramiento de la prueba dentro de los términos del proceso.

1.2.3.5.5 Críticas a las formas de regular la manera de demostrar las normas jurídicas El juez o funcionario deben conocer la fuente del derecho que va a aplicar; hacerles restricciones, ponerles cortapisas en la investigación del derecho aplicable, no parece lo más apropiado, al contrario, hay que darles libertad, y más que libertad, pautas que impliquen para el funcionario la obligación de conocer con certeza todas las normas sobre las cuales va a fundar una decisión; esta observación es extensiva a todos los aspectos relativos a la demostración de las normas, pero cuando se trata de la demostración de la costumbre mercantil nacional y extranjera el legislador incurrió en exageraciones : en las costumbres mercantiles nacionales de aplicación localizada en núcleos humanos pequeños es difícil, en un 63

solo lugar, conseguir los cinco testigos comerciantes que exige el Código de Comercio; por eso la limitación del número impide, a veces, que se pueda acreditar la costumbre o el uso, en casos, milenarios, que sirven para regular las relaciones del comercio, ya que el juez no la podría reconocer al no satisfacer las exigencias de la norma. Hay otra extralimitación en la tarifa en cuanto a la señalización de la calidad de los testigos en casos del Derecho Mercantil. ¿Por qué tienen que ser exactamente comerciantes? Hay personas que son conocedoras de la costumbre sin ser comerciantes, y hay, en cambio, otros comerciantes que laboran en áreas distintas que no conocen la costumbre; por lo tanto es conveniente que a los funcionarios los ilustren quienes están en capacidad de hacerlo, por ejemplo, secretarias, contadores, trabajadores, transportadores y, en fin, personas que tienen unas mayores posibilidades de conocimiento de las costumbres mercantiles relacionadas con el ramo y la situación específica. Otra tarifa del código exige idoneidad en cuanto al tipo de comerciante; parece referirse a una idoneidad técnica, pero podría tratarse de una idoneidad moral; no es preciso el código en lo que se refiere al tipo de idoneidad referida al comerciante. Es lógica la norma, en cuanto la costumbre se refiera a hechos públicos uniformes y reiterados, pero se entra más bien a definir la costumbre jurídica, ya que si los hechos no son de esas características no habría costumbre jurídica, por tanto no habría en su tratamiento ningún tipo de obligatoriedad; esas son características de la norma consuetudinaria. El legislador en el campo comercial, aunque solo quiso crear orientaciones por vía de ejemplo, creó algunos inconvenientes en las formas de facilitar el acceso a la demostración de las normas jurídicas consuetudinarias. Aunque no se señalaron esas formas de acreditación como únicas, ya que hay otras posibilidades de hacer 64

demostraciones, no fue muy acertado en la tarifa en lo relativo al número y la calidad de los testigos, cuando esa es la manera de acreditar la costumbre. En cuanto a la costumbre mercantil extranjera, se critica el haber establecido que la certifiquen dos abogados especializados en Derecho Comercial, porque no en todas las costumbres que existen para regular las relaciones entre comerciantes, se presentan conflictos jurídicos, y no necesariamente los abogados que litigan en esa área conocen todas las costumbres de los comerciantes, por lo menos debió dejarse acceso a la interrogación de comerciantes, y si se busca cierta seguridad frente a la existencia real de las costumbres mercantiles de Derecho Extranjero, el ampliar las posibilidades investigativas no resulta, de ninguna manera, contraproducente. Se pensó más en los precedentes jurisprudenciales que en la costumbre misma; quizá por afinidad al Derecho Anglosajón. En cuanto a la forma de acreditación de las costumbres por medio de dos sentencias anteriores que la hayan reconocido, quiere el legislador que el funcionario la tenga por existente en razón de que esas sentencias las reconocieron así, pero sería más sencillo trasladar las pruebas que sirvieron de base para las sentencias mencionadas y demostrar con la prueba trasladada, sin necesidad de conseguir los dos fallos. El juez y el funcionario al tomar una decisión, si consultan normas extranjeras, deben apoyarse en las interpretaciones de la doctrina y la jurisprudencia extranjeras, y en la manera como los autores estudian y analizan los tipos de normas, para indagar sobre el derecho que se aplica, reiterando que si en comienzo no lo conocen, nada les impide investigarlo.

65

1.2.4

Hechos que no son tema de prueba

Hay sucesos que no necesitan prueba55 , aunque formen parte de los hechos alusivos a cada proceso, pues no implican la necesidad demostrativa, no llevan al campo de tener que hacer demostraciones. Para orientar esta visión acerca de los hechos que a pesar de tener vínculos con el objeto de prueba de cada proceso no requieren demostración, hay que guiarse por el derrotero lógico que sigue un proceso, sobre todo un proceso litigioso, a partir del momento en que se presenta una demanda y en que se da la contestación procesal, donde queda trabada la “litis contestatio” y la relación jurídica procesal a través de la intervención de la contraparte; y habrá que mirar los eventos de otras intervenciones y la proposición de cuestiones incidentales, además de todas aquellas situaciones que den lugar a pronunciamientos sobre aspectos accesorios dentro de la vida del proceso, según los tipos de intervención que se promuevan. Todo ese marco de situaciones, en muchos eventos y circunstancias, va a determinar si hay hechos que requieren o no de prueba, al tener en cuenta que algunos acontecimientos se excluyen de demostración en procesos litigiosos solo por motivos y razones surgidas en el mismo litigio. Una salvedad está determinada por los hechos admitidos56: al contestar la demanda o un incidente, se pueden admitir por parte de cualquiera de los litigantes los hechos en que se funda la petición, inclusive en una intervención ad excludendum; los hechos en que se fundan pueden ser aceptados y en los procesos donde procede conciliación, deben serlo. Cuando se presenta una demanda, en el caso más general, los hechos de ésta pueden ser admitidos; la noción de admisión está dentro del camino de las posibles declaraciones en el seguimiento lógico de un proceso que trata de equilibrar dos 55

RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ, María Carolina. Op. cit., p. 59

56

DEVIS, Compendio, Tomo II. Op. cit., p. 60 66

posiciones: la de la persona frente a los órganos del Estado que actúa como pretensora y la otra que, eventualmente, puede ser opositora; cuando la primera manifiesta un suceso y la otra lo acepta y a la inversa, queda establecido el concepto del hecho admitido, el cual sirve para determinar cuáles son los hechos que no requieren prueba, porque la admisión, en el momento de la contestación de la demanda o en eventos de replica, es asimilada a una confesión. Para que un hecho sea admitido por la contraparte y pueda eximirse realmente de demostración, es preciso un requisito fundamental, que pueda ser susceptible de ser probado por el medio de la confesión; esto es, que la confesión constituya prueba idónea para acreditar el hecho; si el hecho no admite la prueba de la confesión, así se admita dentro del proceso no queda vinculado y se exigen más acreditaciones al respecto. Someramente, se requiere examinar las exigencias para que un hecho se pueda admitir en casos como prueba de confesión, exigencias no siempre justificadas, porque hay muchas admisiones que no implican estrictamente la confesión. El medio demostrativo de la confesión es restringido a requisitos condicionantes para su aceptación dentro del derecho en el procedimiento civil; en principio, si una persona tiene que recurrir al órgano jurisdiccional para pedir el amparo y la protección de esos órganos, es porque se le ha negado su derecho, el cual no ha sido realizado extraprocesalmente, y si el opositor no reconoce fuera del proceso; muchas veces, la existencia de estos hechos generadores del derecho, es extraño que lo haga al llegar al marco de un proceso, es una situación para considerar con restricciones. Aunque la confesión debe tener cabida, como regla general dentro del Derecho Privado, su consideración está involucrada, para el análisis, dentro de pautas exceptivas. Las excepciones a la admisión de la confesión implican un análisis del por qué de sus criterios restrictivos, con una aplicación que no puede dar pautas dentro de ese orden a interpretaciones extensivas por estar restringidas a la viabilidad del medio de la confesión, sólo en los casos en que la ley la permite 67

cuando se exigen algunos requisitos propios del medio confesorio y otros, además, proyectados a sus efectos jurídicos. Se determinan ciertas maneras de darle viabilidad a la confesión, con exigencias legales, para configurar un medio idóneo dentro del acervo probatorio. Esas exigencias son : capacidad de ejercicio del derecho; en algunos casos la confesión implica la realización de un acto jurídico que, como tal, tiene efectos de disposición del derecho; quien confiesa debe tener capacidad legal para disponer del derecho; son estrictamente la capacidad de disponibilidad subjetiva y objetivamente las que cuentan para habilitar las confesiones, no la capacidad de goce. Para que la confesión sea viable se requiere con respecto del acto que se acredita en el proceso que no se exijan solemnidades para su nacimiento a la vida jurídica; si se exigen estas solemninades, los actos se acreditan cumpliendo las exigencias de la ley, o sea acreditando como surgió solemnemente el acto a la vida del derecho. igualmente se requiere que la ley no señale prohibiciones específicas que excluyan el medio probatorio de la confesión para determinados casos. Para darle viabilidad a la confesión que no provenga directamente de las partes o de los interesados en el Derecho Civil, se requiere poder para que pueda provenir de apoderados, facultad del representante, aunque en Colombia, dentro del Derecho Procesal Civil, se presume poder para confesar en la presentación de los hechos de la demanda o de su contestación, y en algunos eventos de la audiencia de conciliación, cuando ésta procede. La confesión tiene otra exigencia, que es la carencia de vicios del consentimiento. Todas estas exigencias se necesitan para que sea válida y eficaz la confesión y son necesarias para que un hecho quede vinculado al proceso por su admisión; por existir ésta ya no requiere de más prueba, se exime de más demostraciones en el proceso; pero no hay presunción de que un hecho por no ser controvertido sea admitido. Ahora bien, hay eventos en que la ley exige hablar, y en estos casos el silencio implica admisión; concretamente se requiere 68

la oposición en ciertos procesos abreviados de rendición de cuentas y de recuperación de inmuebles arrendados, porque si no hay oposición se resuelve conforme a las pretensiones del demandante; estos casos son excepcionales en la vida jurídica, pero cuando la ley exige hablar no se puede callar; es un principio del Derecho, ya que si la ley le asigna un significado al silencio, éste se toma conforme al sentido que la ley da. En lo penal se hará una consideración específica. Para que un hecho se exima de prueba dentro de un proceso cuando tenga vínculos con la cuestión debatida es necesario estudiar todas las demás razones legales consagradas por el legislador para excluirlo. Así, en principio, no es necesario demostrar los hechos y situaciones que la ley presume57; si la ley los presume no es necesario dar prueba acerca de lo presumido; una cosa diferente constituye el demostrar los hechos que sirven como indicios de la norma tarifaria, que requiere de supuestos para fundamentar la presunción. Se exime de prueba el hecho presumido cuando no se controvierta al afirmar el incompatible o contrario al que se presume, porque si la presunción es legal y se discute lo establecido en la ley, se podrá demostrar el hecho presumido y a su vez controvertido; esta necesidad demostrativa surge precisamente de la controversia, ya que al disputarse se cuestiona la existencia provisional con la cual la ley lo fija en el proceso. Otras situaciones que excluyen demostraciones se dan en aquellos hechos que al acreditarse resulten inmorales58 , ejemplo, practicar la reconstrucción de los hechos para demostrar asuntos ligados a un acceso carnal violento. En el ejemplo propuesto la inidoneidad moral planteada es palmaria. Otro ejemplo sería, en un orden similar, realizar un delito para obtener pruebas. 57

Ibid, p. 61; RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ, María Carolina. Op. cit., p. 59

58

DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II, Op. cit., p. 61 69

Hay otros casos en que no es necesario demostrar, inclusive la ley prohibe la realización de pruebas, cuando establecidos los supuestos hay hechos que deban considerarse constituyentes de una ficción jurídica, que como tal es irreal, pero que además excluye la demostración de los hechos que sean contrarios a lo que se establece como ficción; además, controvertir los que integran mandatos jurídicos de situación, de carácter imperativo. La aplicación del derecho determina las circunstancias que configuran lo que algunos llaman ficción jurídica; aunque dice el tratadista Arturo Valencia Zea que la ley no necesita fingir, puesto que, según él, la ley manda y hay que acatar sus mandatos cuando establece algo contra la realidad, porque hay que encontrar la conformidad de las situaciones que la ley dispone se tengan de esa manera para evitar conflictos o para poder solucionarlos; son razones de orden público obligatorias que eximen de prueba los hechos que configuran la ficción jurídica y aquellos con los cuales trata de refutarse lo que la ley dispone; es claro que, previamente, deben haberse acreditado los supuestos de la norma que consagra ficciones; estos hechos sí se prueban. En el campo de la cosa juzgada, ésta se tiene por verdad y no es dable demostrar en contra de aquello que constituye cosa juzgada; estas demostraciones son innecesarias como también aquellas ligadas a demostrar los hechos que constituyen la cosa juzgada; pero hay que tener orden para el estudio en éste campo, la cosa juzgada se materializa en la parte resolutiva de la sentencia o la providencia a la cual la ley le asigna esos alcances, con las debidas relaciones de sindéresis con la parte motiva de las providencias; pero es la parte resolutiva, principalmente, la que va a determinar la órbita y los alcances de la cosa juzgada; que tampoco, por su propios efectos, se extiende más allá de las cuestiones, interpartes, involucradas en el litigio, de la causa y objeto del asunto resuelto mediante el auto o la providencia que dio lugar a la existencia de cosa juzgada. 70

Un nuevo aspecto se da para el análisis, por razones de economía procesal, cuando se excluyen de demostración los hechos notorios, asunto que requiere un tratamiento un poco más extenso. Por razones lógicas y procesales, no es necesario hacer la demostración de los hechos que son irrelevantes, o sea impertinentes por carecer de vínculos con el asunto debatido en el proceso, puesto que los hechos que se demuestran para que propongan una necesidad demostrativa tienen que integrar el objeto concreto de prueba. En últimas, por imposibilidad demostrativa, cuando no se pueden demostrar con pruebas de certeza, se excluyen del tema de prueba los hechos indefinidos negativos o positivos.

1.2.4.1

Los hechos indefinidos

Para que un hecho se pueda probar hay que determinarlo, en consideración al principio de razón suficiente que expresó Leibnitz; tiene que ser concreto un suceso para que pueda probarse, tiene que haberse dado como un acontecimiento de la realidad y estar demarcado por circunstancias que no siempre son precisas para el conocimiento; mientras no exista la concresión cognoscitiva del hecho dentro sus específicas circunstancias no existen posibilidades para que sea creído con certeza. La credibilidad en torno a la existencia de los hechos implica que estén determinados por sus circunstancias.59 El hecho indefinido está eximido de prueba de certeza,60 pero es posible la fijación procesal por prueba de probabilidad, a través de ésta se puede establecer dentro del proceso por ejemplo es susceptible de confesión o de admisión y, al contrario de lo indefinido, se puede demostrar, para refutar, lo que es definido, a efectos de hacer acreditaciones lógicas. 59

FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Lógica de las pruebas en materia criminal. Vol 1. Cuarta Edición. Temis : Santafé de Bogotá, 1988, p. 158.

60

DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 62 y ss 71

Estas reflexiones, para este enfoque, enfrentan criterios de algunos que se ocupan de hacer viables las demostraciones de esos hechos indefinidos por la oposición de los hechos contrarios definidos y pierden la dimensión lógica que implica la excepción de acreditar lo indefinido, ya que las cuestiones de indefinición están adheridas al proceso de conocimiento y no específicamente a la existencia de los hechos; así, aquello que para alguien es indefinido, para otra persona, con otras perspectivas, puede ser asunto definido; y es conveniente tener las debidas orientaciones doctrinarias para evitar confusiones. Es común dentro de la doctrina, infiltrada dentro de algunas jurisprudencias del pasado, encontrar aseveraciones como éstas : Quien afirma debe probar, no prueba quien niega, las negaciones no se prueban, las negaciones no quieren demostración. Grosso modo, no es cierto; es necesario refutar estas aseveraciones en general, que hacen camino al error, a veces, dentro de las prácticas judiciales y las posturas doctrinarias, porque afirmar o negar es cuestión de redacción, ejemplo, para señalar que se va a estar aquí se puede decir que no se va a estar en otro lugar, en vez de afirmar que alguien está en el campo, se dice que no está en casa; estas situaciones han sido objeto de dos tipos de proposiciones. Las afirmaciones y las negaciones pueden ser cuestión de redacción desde diferentes aspectos, claro que pueden realmente las negaciones corresponder a negaciones y las afirmaciones también, pero frente a algo; a veces, la presentación de los hechos conlleva habilidad y hasta malicia para que el hecho al plantearse resulte como positivo o negativo. Este es un primer llamado de alerta que sirve para posibles refutaciones de aseveraciones generalizadas, como aquella de que quien afirma prueba, ya que quien no afirma no tiene que probar. Al presentar los hechos es necesario especificarlos, apoyarlos en circunstancias de tiempo, modo y lugar para que queden 72

debidamente descritos y determinados, ejemplo, si se dice el día x, del año tal, a las 6 de la tarde el Papa oficiará misa en la Basílica de San Pedro de la ciudad de Roma: el hecho está perfectamente determinado, situación que no ocurre si se afirma por ejemplo que el Papa visitará a Moscú, este hecho no tiene ninguna identificación que permita situarlo en el tiempo y en el espacio. Para la prueba de un hecho, de un acontecimiento real de la vida, se necesita concretarlo sería fácil para una persona localizar al Papa en el primer ejemplo, muy difícilmente en el segundo evento que no tiene ninguna determinación que permita hacerlo. El aspecto que realmente implica la demostración de un hecho es su presentación apoyado en las circunstancias, pues de otro modo no es verdadero ni falso para efecto de demostraciones, las cuales no dependen del carácter que se les dé de positivo o negativo; y, es más, hay negaciones que a la inversa implican una afirmación: cuando una persona dice no soy casada, está indicando la proposición de que es soltera o viuda, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil conceptúo que la afirmación de soltería era un hecho indefinido positivo, que, como es lógico, se puede presentar en forma negativa. Ahora bien, hay algunas negaciones que no se apoyan en ningún hecho positivo definido: si se dice que en una finca no hay petróleo, se está indicando que hay otras cosas más, pero ninguna en concreto; como ninguna de esas cosas tiene concreción, la negación de que no hay petróleo en una finca es una negación indefinida, una negación sustancial que tiene el carácter de verdadera negación ; porque, en inicio, no hay manera de apoyarla en otros hechos positivos definidos que la materialicen. En cambio cuando la negación implica apoyo en hechos positivos, la negación es real en lo específico, pero aparente en el contexto de otros hechos, como en el ejemplo de no ser casado, implica por contrapartida lógica la afirmación de que se es soltero o viudo. Estas situaciones son las que definen cuándo realmente una afirmación o negación se constituyen o no en objeto de demostración; las indefinidas se fijan 73

al proceso, pero se les exime de prueba porque solo son susceptibles de demostraciones de probabilidad. No se demuestran, en líneas generales, las negaciones sustanciales de hecho, por indefinidas; de la misma manera que no se pueden demostrar las afirmaciones indefinidas; no se pueden demostrar porque la falta de determinación de su circunstancias lo impiden en el campo de la certeza; por eso la ley ha excluido la demostración de los hechos positivos o negativos cuando obran en contextos muy amplios, por imposibilidad lógica demostrativa. La demostración requiere de las circunstancias, puesto que en ellas se apoya como exigencias para poder demostrar. Las negaciones, que son específicas, pero formales o aparentes en contextos, pueden apoyarse en hechos positivos indefinidos que no implican la posibilidad de demostrarlas, ejemplo: cuando el gobernador va a Bogotá no va al Capitolio Nacional; ésta es una negación que se apoya en hechos positivos pero indefinidos, no requiere demostración porque no se puede hacer su concreción, en cambio las negaciones que se apoyan en hechos positivos definidos requieren demostración, porque es posible hacerla acreditando esos hechos en que se apoya; ejemplo clásico dentro del Derecho, es la coartada, como “alibi” : cuando se comete un delito, la conducta se realiza en precisas circunstancias, y si se niega la autoría y a la vez se agrega que la persona estaba a esa misma hora en otro lugar, se está invocando una coartada. La coartada61 como hecho incompatible con aquel que infringe la ley se da muy frecuentemente, como alegato de defensa de los imputados inocentes, y como disculpa de personas delincuentes sindicadas para eludir las imputaciones. La coartada para que sea plena prueba de inocencia, dentro del marco del Derecho Penal, tiene que estar fundamentada 61

RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RODRÍGUEZ, María Carolina. Op. cit., p. 58; ROCHA ALVIRA, Antonio, Op. cit., p. 68 y ss ; ESPINOSA LÓPEZ, Luis Gerardo. Derecho Probatorio. Ediciones Librería del Profesional : Bogotá, 1982, p. 28 y 29. 74

en las tres precisas circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo cual hace difícil acreditarla cuando la persona es inocente ya que en esas eventualidades la persona actúa sin saber que posteriormente va a demostrar lo que estaba haciendo y es difícil que lo pueda recordar y precisar. Las negaciones formales son posibles de demostración, acreditándo los hechos positivos contrarios a lo negado. Se exige pues la demostración plena de las circunstancias para excluir la responsabilidad en los casos ejemplificados de coartada, lo cual es plena prueba, si se logra, de inocencia; por razones lógicas axiomáticas las personas no pueden estar simultáneamente en dos sitios. Hay otras negaciones que necesariamente conllevan el hecho positivo contrario : las negaciones de cualidad: no hay objeto sin cualidad cuando se le quita una es porque tiene otra; cuando se dice que un objeto no es de buena calidad, es porque es de mala o regular calidad, entonces las negaciones de calidad requieren prueba, también la requieren las negaciones de titularidad del derecho: si se niega a uno se atribuye a otro; si se niegan condiciones jurídicas, se alegan hechos incompatibles con el derecho a configurar, ya que estas negaciones implícitamente se remiten a los supuestos de hecho de las normas; pero pueden, en algunos eventos, conllevar verdaderas negaciones sustanciales.

1.2.4.1.1 Observaciones. Lo relacionado con los aspectos de la indefinición de los hechos se presenta como obstáculo para la adquisición de certeza en torno a los mismos, y por tanto como imposibilidad para demostrarlos por su falta de determinación o de definición que permita acreditar, pero las negaciones se relativizan según los entornos espacio-temporales donde ocurren los acontecimientos; y si se pueden tomar los elementos circunstanciales del entorno, se concretan en hechos específicos, y, en esa eventualidad, se tornan demostrables. 75

Para dar una noción de un hecho indefinido, se podría indicar que es aquel que no está precisado por circunstancias de tiempo, modo y lugar, que al faltar impiden su demostración. No se puede confundir la imposibilidad demostrativa, con la dificultad que, a veces, existe para realizar una demostración ; aunque, en algunos casos llegan a unos linderos parecidos, en que lo difícil rosa con lo imposible; pero, aún así, son conceptos que no se pueden confundir. La imposibilidad de un hecho está dada en el campo de su existencia; la indefinición se genera en el conocimiento, desde un punto de vista meramente imaginativo, es una construcción sin percepción ni realidad en las especificaciones del conocimiento. En los asuntos tratados se ha hecho referencia a la imposibilidad de demostración no a la de existencia de los hechos ya que la indefinición solo restringe el campo de la prueba de certeza. Es viable demostrar en contra de lo indefinido, pues un hecho contrario e incompatible refuta argumentativamente el hecho infirmándolo. El Art. 177 del Código de Procedimiento Civil excluye de prueba los hechos indefinidos, positivos o negativos, y los hechos notorios.

1.2.4.2

Hechos notorios

El examen de esta exención es riguroso, señala un lindero entre el conocimiento que se puede tomar por fuera del proceso y aquel que hay que tomar de éste exclusivamente. Para orientar acerca de porqué se eximen de prueba los hechos notorios, se precisa ver la noción con un sentido depurativo propio de lo exceptivo en el Derecho. Un hecho jurídico es aquel que tiene relevancia para el Derecho, aquel que introduce una modificación en la realidad y si corresponde a un estado de cosas suscita consecuencias jurídicas ; en el contexto de la expresión, es el hecho que implica un contenido del derecho ; y la notoriedad se refiere a la calidad de la divulgación, generalizada en el círculo donde actúa el juez o el funcionario; ésta hace efectiva la posibilidad de 76

conocimiento ante ese mismo funcionario. La notoriedad es una calidad de la divulgación acerca del conocimiento de un hecho. El hecho notorio se comienza a eximir de prueba62 desde el Derecho Romano, según el aforismo notoria non egent probationem. También en el Derecho Canónico. Si el juez obtiene el conocimiento en virtud de la divulgación pública de un hecho, y la posibilidad de conocerlo se da por su publicidad si, además, la sociedad también tiene el modo de captarlo por su notoriedad, no es necesario probar, por razones de economía procesal, sería superfluo acreditarlo; tiene los dos aspectos más importantes de la prueba: •

Llevarle el conocimiento al juez acerca de un hecho, en forma pública, y

•

Dar a la sociedad un instrumento de control con base en la divulgación, esto es, sobre la manera de obtención del conocimiento procesal sin menoscabo de las garantías constitucionales. Por estos motivos se excluyen los hechos notorios del tema de prueba y de la actividad demostrativa si ya se ha cumplido el principio de publicidad de la prueba; por ello los Romanos crearon el aforismo de que lo notorio no requiere prueba y este criterio del Derecho Romano fue recogido por el Derecho Canónico; en este último, en alguna época, el concepto de notoriedad abarcaba la confesión, la sentencia y la inspección que involucraba la evidencia. En general, la doctrina ha sido vacilante acerca de la exención de prueba para el hecho notorio, al señalar cómo opera dentro del proceso, y también para deslindar con precisión el concepto de hecho notorio. 62

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit., p. 66 77

Las razones de la crítica de esta exención de prueba del hecho notorio se sintetizan en la obra de Antonio Rocha63 ; el siguiente es su resumen : ♦ Puede implicar, esa exención probatoria, una derogación del principio de publicidad de la prueba y quizás, con una pretendida notoriedad, el juez podría aplicar su conocimiento privado para la decisión de cuestiones sometidas a su conocimiento. ♦ Al no estar dentro de la masa de pruebas del proceso, se impide la debida contradicción del hecho considerado como notorio ♦ Se convierte el hecho notorio, en virtud de la exención probatoria, en un concepto peligroso para las partes: la favorecida por ser eximida de la carga, o la perjudicada al ser excluida su prueba cuando se considera el hecho; la peligrosidad consiste en que la noción es vaga, sutil, e imprecisa además porque concurre y alterna con conceptos e ideas afines, sin ser posible desligarla de ellas de una manera tajante o vincularla de manera definitiva: fama, rumor público, máximas de la experiencia, etc; puede tener concurrencia con lo permanente o la transitorio. No es posible establecer una frontera entre lo que es notorio y no lo es, a decir de Carlos Lessona. Este mismo autor dice que la notoriedad no es requisito de la verdad, y que dentro del proceso el fin último es buscar la verdad sea o no notoria. Para él lo notorio es lo mismo que lo evidente, que son las máximas del saber, que no requieren prueba, y por tanto eximirlo de prueba, es entonces algo superfluo. Algunos autores consideran que es innecesario demostrar los hechos notorios cuando tienen un carácter permanente y se refieren a los fenómenos geográficos, porque así se permite el control, y los hechos mantienen su evidencia.

63

ROCHA ALVIRA, Antonio. Op. cit., p. 175 y ss 78

Carnelutti, indica que se justifica cuando en el hecho existe el interés general o público para conocerlo; se exime de prueba porque su notoriedad se deriva del estímulo que hay para informarse acerca de él, lo cual brinda garantías de seguridad.

1.2.4.2.1 Razones de la crítica a la exención demostrativa. La exagerada aceptación del principio dispositivo, dentro del antiguo código judicial, que implicaba la imposibilidad del juez para decretar la prueba de oficio, hacía más grave cualquier situación de carácter probatorio, al no permitir el acceso a la verdad de los sucesos. El actual Código de Procedimiento Civil estableció facultades oficiosas para producir la prueba, pero la práctica no ha dado lugar a que en la realidad se produzca con la frecuencia requerida esa indagación de la realidad. En este sentido es fundada la crítica de Antonio Rocha, cuando la excepción se propone y el juez no decreta pruebas oficiosas si no lo considera notorio, para suplir la falta de incorporación del hecho al proceso. La ley no define la notoriedad, esta labor le corresponde a la doctrina y a la jurisprudencia, es decir, darle un contenido jurídico a la noción, para que sea útil y para darle viabilidad procesal. No hay razones para crear normas jurídicas e impedir que operen; la función crítica doctrinaria debe constituir una labor constructiva, buscar la operatividad de la definición de hecho notorio con facilidades para su uso jurídico. Ante todo la notoriedad debe ser clara para el funcionario o juez, sea individual o colegiado, extensible al círculo de los que actúan en primera o segunda instancia; esto es, todos quienes puedan conocer del litigio o contienda. Pero debe estar ligada la noción de notoriedad, y no debe confundirse con otras

79

ideas ajenas, como la admisión del hecho o la afinidad con las máximas de la experiencia ni con la fama o rumores públicos64 . La notoriedad solo es divulgación generalizada en el círculo donde actúa el funcionario para que sea conocido el hecho por ellos, sin llegar a exageraciones, como aquella de implicar la necesidad de que el hecho sea del dominio de todos porque la ignorancia de unos haría inoperante el criterio.

1.2.4.2.2 Bases jurídicas del reconocimiento procesal de la exención probatoria. Que el hecho sea notorio no quiere decir que no se deba alegar65 como fundamento de la petición, es necesario afirmarlo, siempre que la ley exija esa carga de la alegación, por tanto debe estar vinculado a la pretensión, intervención, o participación incidental; subsiste la necesidad de alegación para aquellas excepciones que requieren invocación oportunamente, petición de parte con la carga de alegarlas: prescripción, compensación, nulidad sustancial relativa; si se proponen estas excepciones, los hechos notorios eximidos de prueba que las fundamentan no deben necesariamente ser alegados; se exige alegación de la excepción y no prueba del hecho. Las excepciones perentorias que el juez puede declarar de oficio pueden estar apoyadas en la existencia de un hecho notorio. Pero si el hecho notorio resulta contrario a uno propuesto para fundamentar excepciones, sí opera en favor del pretensor aunque no se alegue. Si se exime de prueba a un hecho notorio, los perjuicios y efectos privados que una persona reciba por virtud de la ocurrencia de aquel suceso que es notorio, en un campo particular, no están exentos

64

DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 65

65

Ibid, p. 67 80

de prueba, hay que demostrarlos, porque el funcionario o el juez pueden conocer un hecho público, mas no los perjuicios particulares que sufrió alguien, o que a esta persona se le ocasionaron. Se excluye la excepción de prueba, por notoriedad del hecho, cuando la ley exige demostraciones solemnes para la existencia del acto, según unas jurisprudencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Si la notoriedad es real, no se menoscaban los principios de necesidad de prueba y publicidad. No debe confundirse con el hecho admitido que está exento de prueba por otras razones. El juez puede basar una decisión fundada en un hecho notorio, aún en contra de lo admitido por las partes. La existencia de municipios, probatoriamente, ha sido un hecho notorio, en este país no se ha exigido la prueba solemne de su constitución. En el marco laboral, opera la excepción en una forma similar al procedimiento civil, pero cuando se trata de fundamentar derechos mínimos del trabajador, con base en la existencia de un hecho notorio, tiene operatividad en virtud de las facultades del juez para fallar extra y ultra petita, siempre y cuando el asunto haya sido debatido dentro del proceso. Para que el hecho notorio se dé, basta que con su publicidad y divulgación produzca en el ánimo del funcionario la certeza depurada de todas las posibilidades de error. Las decisiones judiciales tienen que basarse en lo probado y alegado, y, por tanto, ésta es una norma de excepción que tiene aplicación restringida e interpretación restrictiva. En caso de dudas serias y fundamentadas el juez debe decretar pruebas oficiosas sin exagerar, pues de otra manera se quedaría sin efectos la exención.

81

En el marco del Derecho Penal,66 el hecho notorio no tiene cabida para acreditar la responsabilidad del procesado por un delito, ni para estructurar los aspectos atinentes al dolo, ni las formas de participación por el sujeto imputado, así como tampoco para la demostración de las infracciones, que deben estar acreditadas procesalmente. Un hecho notorio no tiene aplicación, en definitiva, dentro del proceso penal para la estructuración de la imputabilidad base de la responsabilidad, para comprobar elementos de culpabilidad de algún sindicado o para establecer la autoría de la conducta punible. Pero sí tiene aplicación el hecho notorio para la demostración de la inocencia, la atenuación de la responsabilidad, y para señalar causales que excluyan la culpabilidad, como en los eventos del caso fortuito; por virtud del principio de la favorabilidad. En el proceso penal el hecho notorio puede ser pilar para constituir la “notitia criminis”, si el hecho es investigable de oficio.

1.2.4.2.3 Distinción y nexos con ideas afines. El hecho notorio no se vincula a lo permanente o a lo transitorio, porque en ambos eventos puede darse la notoriedad, hay hechos transitorios de amplia divulgación. Para la separación de lo notorio y de las reglas de la experiencia67: se distingue que está se da porque ellas son pautas de conexiones abstractas, ideales y generales, que implican conocimiento de relaciones iterativas de los fenómenos, y no conllevan la divulgación de un hecho, tanto es así, que la técnica, la ciencia y el arte requieren prueba de expertos. Las reglas de la experiencia hacen atinencia a la capacidad de vincular los hechos y determinar conceptualmente sus causas y consecuencias, por tanto no debe confundirse con la 66

GARCÍA VALENCIA, Jesús. Op. cit., p. 90 - 93

67

ESPINOSA LÓPEZ, Op. cit., p. 30 82

notoriedad de los hechos. Un hecho, además de existir, y ser notorio, no requiere que sea conocido por todos, sino que a través de una divulgación, generalizada dentro del círculo del juez, se pueda conocerlo, no donde actúa el litigante, teniendo en cuenta que la expresión juez, genéricamente comprende todos los órganos vinculados a la definición. De la fama se distingue, por cuanto ésta no es la divulgación de un hecho, sino la de un concepto, y por tanto requiere ser demostrada, y mal pueden confundirse estas nociones; la fama puede o no corresponder con la realidad. En este caso se divulga el concepto, y en el otro la existencia de un suceso. La fama se equiparó a los medios de prueba, involucrando las declaraciones de oídas y era necesario distinguirla. La calidad de la divulgación de un hecho no puede confundirse con la notoriedad como fuente de un derecho; hay derechos que pueden reconocerse con base a la notoriedad de un estado, o de un trato, pero en estos casos deben probarse los hechos y su notoriedad, porque ésta se da en el círculo donde actúan las partes, para que puedan ser atribuidas las respuestas jurídicas. Tampoco debe confundirse con el rumor público, porque éste no corresponde a nada dentro del Derecho, son simples conjeturas, la mayoría de ellas desvinculadas de la realidad y sin asidero en los hechos.

1.3 LOS MEDIOS DE PRUEBA 1.3.1 Concepto y razón de ser Analizar, con precisión teórica, lo relativo a los medios de prueba es difícil. En el campo de la lógica y del conocimiento68 se cuestiona

68

CARNELUTTI, Op. cit., p. 17 y 18 83

qué es y en qué consiste el medio de prueba. Para la definición se usan palabras figuradas69 , porque se está en torno a una cuestión no precisa. Los autores70 no están todos acordes en el señalamiento de medios de prueba; algunos entienden que los que normalmente se conciben como medios de prueba, no tienen ese carácter ; en cambio otros le atribuyen ese alcance a cualquiera de las enumeraciones normales de la doctrina acerca de medios de prueba , en general, por su rasgo mediador. Pero los medios son tales de acuerdo al fin por el cual propenden71 ; cada sujeto procesal puede tener sus propios propósitos, y las metas, siendo parciales, dentro de otras metas precisan que se llegue a ellas. Lo principal estriba, precisamente, en la dificultad de separar continentes de contenidos, causas de efectos y medios de fines ; pero siempre que se habla de prueba en el Derecho, se está frente a un finalidad, no muy bien definida para el decurso de un proceso. Cuando se habla de medios de prueba hay transitividad y, en materia probatoria, frente al campo judicial, se está ante el tránsito mediante el cual un funcionario (o juez), que para efectos procesales se considera ignorante acerca de los hechos del proceso pasa a un estado global o parcial de conocimiento, que obtiene a posteriori acerca de esos hechos. Se va de un estado de tinieblas, el estado de ignorancia, a un estado de conocimiento y, a veces, más exactamente, a un convencimiento, es decir un estado de iluminación. Hay casos en que el funcionario no logra conocer los hechos sino convencerse de ellos por medio de argumentaciones72 69

NIETZSCHE, Federico. La gaya ciencia. “La apariencia es para mi la vida misma y la acción, que en su ironía para consigo, llega al extremo de hacernos creer que hay allí apariencias, fuegos fatuos, danzas de duendes y nada más..” Bedout. Medellín, 1978; __________ Geneaología de la moral. Bedout : Medellín, p. 59

70

CARNELUTTI. Op. cit., p. 70 y ss

71

NIETZSCHE, Federico. El viajero y su sombra. “Debes apartarte, al menos por cierto tiempo, de lo que quieres conocer o medir.” Bedout. Medellín, 1978

72

CARNELUTTI, Op. cit. p. 52-53 84

bien dirigidas, aún por engaños y habilidades(73 ) ; no logra el conocimiento comprensivo que es el anhelo del proceso74 sino una creencia producto de falsas motivaciones; el medio de prueba, en estos casos, estaría intercalado como necesario en un proceso de conocimiento, más exactamente de información, pero ésta especificada prioritariamente en la representación de los hechos que sirven para establecer aquellos que son requeridos. Si se parte de la nada, de la ignorancia, y se llega a aclarar la duda u obtener el conocimiento, hay una actividad que dinamiza la obtención de la representación de los hechos dentro de un proceso; existe un tránsito de un estado a otro; para ese tránsito debe contar la mediación, existir el camino, el traspaso, y la forma de llevar ciencia,75: confrontaciones corroborantes o desvirtuantes, acerca de los sucesos que se ignoraban, o de los cuales había dudas; puede ser por la labor de quien indaga cuando investiga. El medio, en este criterio, está en la manera como el juez o funcionario pueden explorar la existencia de unos hechos, que, algunas veces, ya dejaron de existir y tienen un carácter histórico, o de otros que subsisten ligados a aquellos del pasado; de cierta manera los últimos tienen alguna manifestación para dar cuenta de su existir como fenómenos; a través de esa manifestación deben ser captados por las facultades perceptivas e intelectivas de los funcionarios o jueces.76 En el procedimiento probatorio, el acto incorpora el medio, éste incorpora el hecho, el hecho vincula el argumento y el argumento suscita la credibilidad. Los autores dan definiciones llenas de términos figurados acerca del medio de prueba, son imprecisas y desdibujan la noción; algunos de ellos sólo consideran medio de prueba aquel que le permite a la 73

Ibid, p. 56 y 59

74

Ibid, p. 62 y 67

75

Ibid, p. 108 y 109

76

Ibid, p. 62 y 67 85

parte un instrumento para lograr el conocimiento del juez o los funcionarios; estos autores no incluyen el examen realizado por los funcionarios acerca de los hechos y de los objetos que los conducen al conocimiento. En la doctrina del Derecho Probatorio se considera el medio de conocimiento, que podría distinguirse del medio de prueba, en el sentido de que estrictamente no es susceptible de objetivación; el medio de conocimiento es interno y subjetivo. Para la visión del concepto de medio de prueba, el Código de Procedimiento Penal crea más distinciones, puesto que vincula otros conceptos que tampoco tienen claridad y oscilan entre el medio de prueba, medio de documentación, medio de investigación y medio técnico; acerca de estos aspectos es necesario lograr un mínimo de orden; así, el medio de prueba es objetivamente un instrumento para la ilustración del juez o funcionario; el medio de investigación, como el interrogatorio, se encamina a la búsqueda de hechos y de medios de prueba; el medio de documentación implicaría, como registro, una prueba de la prueba de los actos probatorios y del proceso en general, y el medio técnico implicaría el uso de aparatos y dispositivos procesales probatorios; así no se puede, sin revisarla, aceptar la noción de Devis Echandia,77 según la cual los medios de prueba son los mecanismos para producir en el juez el convencimiento acerca de los hechos de la decisión.

1.3.2

Distinción de conceptos

El funcionario está en la ignorancia o necesita confrontar lo que sabe; a él se dirige una actividad ilustrativa en la cual pueden colaborar muchas personas, los sujetos y órganos de la actividad probatoria78 para transmitir el conocimiento de los hechos; por esta actividad se transfiere la representación que quedó en la mente de 77

DEVIS ECHANDIA, Compendio. Tomo II. Op. cit., p. 180

78

Ibid, p. 83 86

ciertas personas, que, a su vez la trasladan al funcionario; ellas cumplen la labor ilustrativa, ya se observó en un acápite anterior, se llaman órganos de la prueba; éstos ilustran a los funcionarios acerca de unos sucesos, cómo se dieron y si realmente sucedieron; los narran y representan, a veces en documentos, para que el funcionario o alguna persona también pueda adquirir esa imagen ideativa de los hechos. Realizan un traspaso de conocimiento, pero la persona que transmite la ciencia no es el medio de prueba, mientras no realice una actividad idónea para transferir su conocimiento; en comienzo son solo personas, para que exista medio de prueba, en este evento, se necesita una actividad específica, 79 con carácter de comunicación80 procesal, en que ella pueda llevar conocimiento; la actividad típica comunicadora es la que, en principio, empieza a configurar medios en la transmisión de ciencia; la tipicidad surge de regulaciones jurídicas, aunque se toma de formas sociales, son cuestiones de “Técnica Jurídica”. La huella81 de los acontecimientos, aunque tenga un carácter fugaz, transitorio, puede mediar, pero la actividad para perdurar los hechos se tiene que plasmar en representaciones permanentes en resultados que mantengan las imágenes; además cuando se está procesalmente ante las actividades del órgano de la prueba se vislumbra también un concepto de medio de prueba que se ha llamado “mecanismos”, una actividad informadora que conlleva a la mediación y la transmisión para lograr el conocimiento del funcionario o juez ; en sentido estricto, lo que llega a ser medio de prueba no es la persona sino su

79

SENTIS, Melendo. Introducción al derecho probatorio, en RID pr 1965, No 4. Cita de Muñoz Sabaté, Luis. La prueba de la simulación, segunda edición. Temis. Bogotá, 1980, p. 4

80

BERNE, Eric. Introducción al tratamiento de grupo. “El estudio de las transacciones cruzadas da origen a la segunda regla de la comunicación, si los vectores se cruzan, la comunicación se interrumpe y la relación es “mala”... ”. Grijalbo. Barcelona (Buenos Aires), 1983.

81

MUÑOZ SABATÉ, Op. cit., p. 51 y ss 87

declaración o su testimonio, su confesión, dictamen, en fin cualquier declaración, siempre con un contenido de hechos; mínimo se afirma que no se sabe. Estos hechos se llevan al proceso cuando se cree que tienen relación con el tema probatorio82 ; algunas veces son inoficiosos ya que nada aportan ni en pro ni en contra de las cuestiones debatidas en el proceso; sin embargo, se está frente al medio, un medio distorsionado de contenido. Hay que hacer notar que cuando las declaraciones de los medios de prueba son contentivas de hechos del asunto, éstos son las fuentes de prueba, y de los narrados como fuente de prueba se dan las razones y motivos del juez o el funcionario para creer o no los hechos que son objeto de prueba, ya que las razones y motivos hacen surgir en la mente del juez los argumentos de prueba83 . Todas estas distinciones son importantes para captar la noción de medios de prueba, hacer la precisión, y que no se confunda el órgano, el medio, el argumento y la fuente de prueba (que se tiene como medio cuando se trata de indicios); a veces, estas ideas están tan íntimamente ligadas o vinculadas que no se pueden diferenciar, pero un conocimiento científico tiene que hacer la distinción y localizar estos sentidos específicos. Ahora bien, de este análisis y de la definición de conceptos ligados al medio de prueba quedan, entre otros, dos sentidos primordiales de medios de prueba : en uno está implícita la actividad típica informadora, base para pasar de un estado de ignorancia o de duda al estado de conocimiento, o la actividad del funcionario o juez para ilustrarse por sí mismo. La noción de medio de prueba estaría centrada en el sentido de actividad ilustrativa orgánica, lo cual clarifica muchísimos de los aspectos que están relacionados con la ilustración de los funcionarios e involucra algunos de los llamados medios tradicionales, aun como medios de prueba rechazados por los doctrinantes, porque no se pueden excluir 82

Ibid, p. 113 y ss

83

Ibid, p. 108 y ss 88

las formas de mediación que sirven para desvanecer la ignorancia o trocar la duda en convencimiento. Existe un símil de Carnelutti84 , según el cual el juez está en la oscuridad en un cerco de luces que son los medios de prueba, a través de ese cerco trata de descubrir los enigmas del pasado y del futuro, con la oportunidad de conocer o por lo menos desvanecer la incertidumbre que origina la afirmación procesal, en pro o en contra de la existencia de un hecho. En otro significado la actividad ilustrativa típica en sentido jurídico (de las personas que tratan de convencer o de la persona que busca convencerse por si misma), deja “resultados”, y tiene también cierta instrumentación; requiere instrumentos, vehículos, formas, modos de manifestarse, y en la medida en que los resultados representativos de la actividad quedan como una huella permanente, por ella se puede suministrar el conocimiento, en una nueva acepción que le da sentido a la visión de los medios de prueba ; obran en sentido específico para conformar la noción de medio de prueba : la actividad comunicadora y el resultado de instrumentación de esa actividad85 ; aunque Heusler solo considera medio de prueba el instrumento de las partes, no la actividad del juez, une la noción al medio de defensa. Si las personas escriben sus impresiones de los hechos, le dan un carácter permanente a la vivencia de los sucesos, construyen documentos que contienen la representación, ese es el resultado de una actividad, artística, representativa, simbólica, y reproductiva, con cuyo contenido se puede desentrañar la imagen de un suceso y crear la posibilidad de un futuro conocimiento; así, los funcionarios pueden más tarde en un determinado momento obtener su mediación, lograr el conocimiento, que puede tener otras direcciones que encajan en la noción de medio de prueba, como las presunciones que se atan a la gestión del saber. 84

CARNELUTTI. Op. cit., p. XVIII

85

Ibid p. 110 89