LA REFORMA CONSTITUCIONAL COMO INSTRUMENTO DE CONSTRUCCION Y CONSOLIDACION DE LA DEMOCRACIA Borrador Guido Galli, IDEA Internacional Lima, 28 de Septiembre de 2004

INTRODUCCION De antemano quisiera agradecer a las organizaciones (Comisión Andina de Juristas, Comunidad Andina de Naciones y Transparencia) que, juntos con IDEA, han permitido la realización de este evento. Desde la sede central de IDEA Internacional, me ocupo de analizar el proceso de construcción de la democracia en situaciones de post-conflicto y de transición desde regímenes autoritarios. Uno de nuestros proyectos específicos apunta a analizar “El rol e impacto de las reformas constitucionales en el proceso de construcción de la democracia”. El objetivo general de este proyecto, que ha comenzado en el primer semestre del presente año, es el de promover procesos de reformas constitucionales que den una contribución importante a la democracia e influenciar actores importantes de la comunidad internacional para que apoyen estos procesos (claramente, en el pleno respeto de la soberanía nacional y de la especificidad de cada contexto). El proyecto tiene tres ejes:

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Investigación de 11 estudios de casos (entre los cuales Colombia, Guatemala y Chile) escogidos por una combinación de factores (geografía, tipología y naturaleza de la reforma);

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Monitoreo de procesos actualmente en curso, incluyendo la realización de proyectos puntuales en apoyo a las reformas constitucionales (Nepal, Georgia y estamos explorando la posibilidad de apoyar el proceso en Bolivia; mientras que en el pasado IDEA ha apoyado iniciativas de dialogo nacionales finalizados a producir consenso sobre reformas constitucionales en Nigeria, Burkina Faso, Indonesia; y de forma más indirecta en algunos países del mundo árabe);

(iii)

Promoción de la cooperación entre algunos de los actores internacionales principales que trabajan en este campo con el objetivo de lanzar una reflexión amplia para aprender lecciones, producir material comparado y presentar

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opciones a actores nacionales (gobiernos, parlamentos, organizaciones de la sociedad civil, comisiones constitucionales, asambleas constituyentes, etc.) en su tarea de liderazgo o participación en procesos de reformas constitucionales.

El objetivo de mi presentación el día de hoy es ofrecer insumos para la reflexión y el debate, a través de una breve y resumida presentación del estado de reflexión de algunos actores internacionales y centros académicos sobre la articulación entre reformas constitucionales y construcción / consolidación de la democracia. Entendemos que en el Perú existe un debate en este momento sobre los mecanismos más adecuados de reforma constitucional y que diversas opciones están siendo consideradas para el corto y el mediano / largo plazo. Quisiera aclarar que esta presentación no aboga por ningún mecanismo especifico para el caso peruano que debe obviamente ser establecido exclusivamente por los acores nacionales. Tenido en cuenta el nivel de comunicación existente dentro de América Latina (y la actividad de hoy es la prueba de ello), la mayoría de las referencias se harán a casos de fuera de la región (incluyendo Afganistán donde he tenido la oportunidad de observar y apoyar la parte inicial del reciente proceso constituyente durante mi trabajo con la misión de las Naciones Unidas). Lejos de ser un constitucionalista, mi especialidad es más bien política y el enfoque es sobre el proceso de reformas constitucionales.

TENDENCIAS EN EL ESTUDIO SOBRE REFORMAS CONSTITUCIONALES No cabe duda sobre la importancia de la Constitución para un país democrático, ya que esta establece la estructura legal e institucional fundamental mientras que define la relación entre el Estado y el ciudadano, y el Estado y el sistema legal internacional. Parte de la literatura reciente (Vivian Hart, Yash Ghai, Jamal Benomar, y Mitchell O´Brien entre otros) se refiere a la existencia de diversos conceptos de Constitución y reforma constitucional.1

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Benomar, Jamal, “Constitution-making after Conflict: Lessons for Iraq”, Journal of Democracy2004 (15-2). Hart, Vivien 2003, “Democratic Constitution Making”, United States Institute of Peace Special Report 107. Washington DC: USIP. Ghai, Yash & Lattimer, Mark & Said, Yahia 2003 “Building Democracy in Iraq”. O’Brien, Mitchell, “Post-Conflict Participatory Constitution-making Processes”, Duke University, April 2004.

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Tradicionalmente, la Constitución (un ejemplo muy claro es la de los EEUU) estaba hecha por una elite de expertos. Representaba un arreglo final y definitivo, a funcionar como estructura portante de un Estado y una convivencia cívica y pacifica según reglas y principios establecidos, en su gran mayoría, como inmutables. La experiencia de los últimos 15 años (aproximadamente), parece conllevar un cambio importante hacia una nueva concepción que algunos ilustres académicos y pensadores llaman el Nuevo Constitucionalismo.

Según

esta

visión,

la

Constitución

es

esencialmente

una

“conversación”, un acuerdo entre ciudadanos sobre cuestiones fundamentales y que queda abierto a nuevos participantes y a nuevos temas / problemáticas...en la búsqueda permanente de una formula que sea más sostenible que rígidamente estable! De esta forma, la Constitución es un punto de partida y no un punto de llegada ni mucho menos la ratificación inmutable de cierta distribución de poder en un determinado momento histórico de un país.

Redefiniendo la larga tradición de reforma constitucional concebida como tarea y responsabilidad de una elite política y expertos legales, el Nuevo Constitucionalismo se basa sobre la participación efectiva y la inclusión plena de la ciudadanía, en sus diversas expresiones y articulaciones, en la definición de una visión consensuada del estado y de la relación entre estados y ciudadanos; o sea en el proceso de reforma constitucional. Según esta visión, el proceso mismo de reformas constitucionales puede dar una contribución determinante a alcanzar la paz luego de conflictos violentos, manejar conflictos dentro de los limites de coexistencia pacifica, y construir / consolidar la democracia en periodos de transición.

Lo que se busca no es solamente que la Constitución sea agente de construcción de la democracia sino que el proceso mismo sea democrático y contribuya a la legitimación del resultado. Hasta ahora el procedimiento democrático y los principios de transparencia y accountability parecían corresponder al proceso político de toma de decisión. Ahora, esto se ha empezado a reconocer también para el proceso de reforma constitucional. Si el Nuevo Constitucionalismo es nada más un termino académico, no cabe duda que la participación

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creciente de la ciudadanía en los cambios constitucionales nace de una demanda real cada día más fuerte de pare de los sectores sociales en los últimos 15 años.

La demanda creciente de participación en procesos de reforma constitucional ha conllevado una evolución, aunque lenta y limitada, en el ámbito del derecho internacional. Si bien un genérico derecho a la participación democrática en los asuntos públicos esta contenido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 21) y el Convenio Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, así como en declaraciones regionales y transnacionales (Carta Africana, Asiática e Inter-Americana), en la última década el Comité de Derechos Humanos (tanto en su capacidad judicial como en su comentario general) reconoció explícitamente el derecho de los ciudadanos a participar en el cambio constitucional.

Los alcances de esta participación, en los últimos 15 años, se han ido ampliando. Gradualmente, la participación ciudadana en el cambio constitucional ha empezado a ser concebida mas allá de un referéndum aprobatorio o en la elección de delegados a una asamblea constituyente para ir hacia un concepto de participación efectiva según la cual la ciudadanía puede dar insumos y propuestas sobre temas constitucionales con la garantía que estas propuestas sean debidamente analizadas y tomadas en cuenta. Si bien las reformas constitucionales de Nicaragua, Uganda y Brasil en la segunda mitad de los años 80 contenían algunos elementos interesantes de promoción y búsqueda de la participación popular, es sobre todo con la experiencia de la constitución en Sudáfrica que el Nuevo Constitucionalismo se define en sus elementos esenciales. Entre 1994 y 1996, el proceso sudafricano se volvió una experiencia plenamente participativa y democrática a escala nacional y que contó con una partipación activa y efectiva de la ciudadanía (hasta 2 millones de propuestas fueron recibidas por la Asamblea Constituyente!) que fue el objeto de una campaña masiva de información y educación cívica). Experiencias igualmente interesantes fueron las de Rwanda (1999-2003) y Eritrea (1994-1997).

LECCIONES APRENDIDAS Sin prejuicio de seguir un análisis más profunda y no obstante un numero importante de divergencias entre los autores y expertos, la literatura reciente sobre el tema parece

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identificar algunas lecciones aprendidas de los procesos de reforma constitucional en situaciones de post-conflicto o transición (en los últimos quince años) sobre las que parece existir cierto nivel de consenso.

Un proceso inclusivo y participativo de reforma constitucional puede dar una contribución importante a la búsqueda de la paz, a la prevención de conflictos violentos y a la construcción de la democracia ya que ofrece fortalece la legitimidad y la confianza de los ciudadanos en las instituciones. Esta posibilidad depende –sin embargo- de un numero de condiciones, que si bien varían de país a país tienes algunas características comunes. Si mal manejados, manipulados o mal diseñados los procesos participativos de reformas constitucionales pueden socavar las perspectivas de estabilidad democrática y crear semillas para nuevos conflictos violentos (en Sri Lanka y parcialmente en Nepal, la Constitución fue / es motivo de contienda y conflicto).

Ante todo, las elites y grupos que organizan, reglamentan y llevan a cabo estos procesos de reforma deben creer honestamente en ello (como fue el caso de Sudáfrica, Rwanda y Afghanistan). En cambio, donde la intención real fue la de manipular la participación, los resultados fueron negativos (como en el caso de Zimbabwe donde no obstante esfuerzos importantes de participación, el Gobierno mantuvo el control real del proceso y de su resultado, y la ciudadanía finalmente rechazó la nueva constitución a través de un referéndum; en Kenya, la ambivalencia de algunos sectores gubernamentales creó dificultades insuperables al proceso e impidió su conclusión positiva). El mismo caso de Zimbabwe recuerda la importancia de la percepción que el ciudadano tiene de los espacios reales de participación y del grado de inclusión de sus propuestas en el resultado final. En este sentido, cabe mencionar el rol fundamental de los medios de comunicación en influenciar esta percepción. En otras situaciones, la ciudadanía es llevada a identificar ciertas fuerzas políticas y gubernamentales con el proceso y finalmente aprovecha de los espacios de participación para mandar otro tipo de mensajes políticos (este puede ser el caso de Guatemala, en el que los ciudadanos con el rechazo a la consulta popular 1999 mandaron un claro mensaje al gobierno de turno reaccionando contra su ambivalencia frente al proceso de reforma establecido por los acuerdos de paz).

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Hay condiciones mínimas de seguridad personal y de libertad de expresión y asociación que constituyen requisitos indispensables para que el proceso tenga sentido y no resulte en una intensificación de la conflictividad. La inseguridad socava irremediablemente el libre debate, la construcción de consenso y la transparencia del proceso. En Etiopía y en Cambodia el proceso registró niveles altísimos de violencia política y intimidación; en Afganistán, la seguridad constituyó la prioridad del apoyo de la comunidad internacional a los esfuerzos nacionales con resultados variables pero generalmente positivos.

La participación publica, para ser creíble, requiere la definición de mecanismos formales que inviten y permitan a la ciudadanía a presentar insumos, propuestas y comentarios sobre un borrador de constitución o sobre temas relevantes. La transparencia en los debates y diálogos resulta fundamental para contribuir al necesario sentido de apropiación (ownership) que está a la base de la legitimidad de la Constitución. Sin transparencia y participación publica a un nivel adecuado, la legitimidad del proceso se verá afectada. Este es el caso de Etiopía y Fiji donde los procesos de participación no existieron o fueron muy limitados y demasiado tarde con efectos muy negativos sobre la percepción acerca del valor de la constitución. La participación no puede prescindir de una campaña previa de información y educación cívica en los idiomas, terminología y formas adecuadas al carácter multi-étnico y pluri-lingue y tomando en cuenta el nivel de analfabetismo existente en ciertas áreas. Por ello, países como Sudáfrica y Rwanda han dedicado tiempo, energías y recursos en el uso de medios masivos de comunicación en idiomas accesibles a toda la población, particularmente de sectores indígenas y originarios previamente excluidos. Relativamente a las condiciones del país y del proceso político, Afganistán ha tratado de hacer algo importante en esta línea. Muchos autores subrayan la importancia que la educación cívica no cese con la aprobación de la nueva constitución sino que siga y trabaje para fortalecer su apropiación por parte de la ciudadanía. El conocimiento de los derechos contenidos en una Constitución por parte de los ciudadanos constituye un elemento esencial para el respeto de la misma de parte de las autoridades, que de otra manera podrían estar bajo la tentación de encontrar atajos.

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En muchos países, el proceso participativo de reforma constitucional ha representado una oportunidad única de incluir a sectores previamente excluidos (minorías étnicas por ejemplo, como en el caso de los Kuchis - población seminómada en Afganistán o hasta mayorías excluidas como en el caso de Sudáfrica) o sub-representados en el proceso de toma de decisiones (mujeres, por ejemplo); de esta forma, sobre todo en sociedades diversas y divididas, contribuyendo también a la definición de una nueva identidad nacional y una visión compartida de un futuro común. Con respecto al tema de la participación de las mujeres, la inserción en el proceso constitucional de la cuota para participación ha sido un instrumento importante para abrir y garantizar espacios. Los casos más evidentes fueron los de Rwanda y Afganistán, donde se reservó (como resultado de la reforma constitucional) respectivamente un 48% y un 25% de los asientos en parlamento a mujeres. Interesantes mecanismos que fortalecieron la participación de las mujeres en los procesos de reformas constitucionales se dieron también en los casos de Nicaragua, Uganda y Cambodia. Si bien el tema de las cuotas ha sido a veces tomado como fin “per se”y no como medio y sin conectarlo orgánicamente con un trabajo de educación popular sobre la igualdad de genero, en varios contextos post-conflicto y de transición ha resultado como instrumento fundamental para remediar a discriminaciones históricas (pensemos sobre todo al caso de Afganistán, después de la discriminación sistemática durante el régimen de los Talibanes).

La inclusión del numero más alto posible de actores (stakeholders) es un principio fundamental de los procesos inclusivos de reforma constitucional, como demuestra el caso de Etiopía donde la exclusión de ciertos grupos de oposición en el proceso de reforma constitucional afectó su legitimad así como el tratamiento de un numero de temas importantes (autodeterminación, etnicidad, y federalismo) lo que promovió dinámicas secesionistas. Sin embargo, demasiada atención sobre acomodar los intereses de todos puede llevar a un acuerdo que no contiene una visión común del futuro de un país o a acuerdos de corto plazo que sirven más a los intereses de las elites al poder más que la causa de la construcción de instituciones democráticas fuertes y de la estabilidad de largo plazo. Además, uno de los efectos de esta “fragmentación” puede ser la complejidad de la Constitución con un numero excesivo de artículos (Brasil por ejemplo) y un nivel de

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detalles que va a limitar la función legislativa de los parlamentos y finalmente hace perder la función básica de la Constitución como ejercicio de consenso real acerca de principios y valores fundamentales a la base de la convivencia.

El tiempo es considerado, por lo general, un factor determinante para que el dialogo lleve a deliberaciones substanciales y profundas. Este ejercicio además promueve una cultura de consultación y cooperación, y da a todos los sectores una oportunidad sostenida de manejar visiones divergentes de manera como para fomentar la identidad nacional y la reconciliación (Namibia, South Africa). En situación de transición muy tensa (y también de conflicto violento), la literatura señala la importancia de promover/ tener acuerdos o arreglos interinos que satisfagan las exigencias de corto plazo sin impedir o socavar el proceso de largo plazo (este es el caso de Sudáfrica con la constitución interina de 1993). Es a través de estos interim arrangements que se pueden hacer ciertas concesiones a potential spoilers y powerful players (lo que sirve la estabilidad en lo inmediato) sin afectar el resultado de largo plazo. Por el contrario, la constitución de Bosnia y Herzegovina fue adoptada bajo increíbles presiones de tiempo y no refleja algún tipo de acuerdo sobre la naturaleza del estado y del sistema político, ni una visión de un futuro común dentro de un estado compartido. Si bien el objetivo inmediato de terminar el conflicto armado fue alcanzado, el resultado final fue una constitución que institucionalizo las posiciones de los distintos grupos (previamente en guerra) congelando y no transformando los conflictos existentes.

El proceso de reforma constitucional necesita una labor preparatoria de fundamental importancia. Es importante decidir su diseño y en particular cual tipo de institución es usada (constituyente, comisión constitucional) así como la secuencia del proceso. Ningún grupo debe dominar la discusión, el proceso. Cuando esto se da, como en Timor Oriental, el resultado es una limitación significativa del proceso de participación con efectos negativos sobre el nivel de legitimación del resultado. Las elecciones para una constituyente dejan a menudo los ganadores convencidos de poder dominar el proceso. Comisiones constitucionales nombradas (y no electas) no tienen el mismo nivel de legitimación, aunque es más probable que busquen promover un proceso informativo y dar igual acceso a todas

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las partes en el proceso de consultas. Esta comisión (como en el caso de Afganistán) es más exitosa cuando es independiente de Gobierno y fuerzas políticas / facciones. En otros casos, la combinación de un referéndum puede llenar el vacio de legitimidad de comisiones nombradas y técnicas. Sin embargo, el referéndum puede ser divisive y conllevar riesgos para las minorías ya que podrían poner en discusión acuerdos de consenso elaborado en sede de constituyente.

Un proceso participativo de reforma constitucional puede también servir a identificar las problemáticas principales y a definir la agenda para la reforma (mas allá del ámbito propiamente constitucional). Es por eso que es muy relevante conectar procesos de reformas constitucionales a experiencias de diálogos nacionales. También puede ser una oportunidad de resolver cierta problemáticas nacionales y regionales y proveer las bases para una gobernabilidad futura. Es cierto también que existe el riesgo de sobrecargar este proceso y sobre todo de crear expectativas que no pueden ser llenadas. Hay que evitar que en un contexto de descrédito generalizado de las instituciones y de las entidades de representación política y de fuertes conflictos sociales, las expectativas excesivas sobre los posibles alcances de la Constitución puedan llevar a ver el proceso de reforma como única válvula de escape/canal para expresar descontentos y preocupación. De esta manera, podría darse una situación susceptible de ejercer presiones de tal magnitud que puedan agravar las tensiones y llegar a romper el delicado equilibrio de la convivencia pacifica. Es por eso que resulta fundamental trabajar para el manejo de la conflictividad durante los procesos de reforma constitucional (violando mis propias reglas, me atrevería a mencionar acá el caso Boliviano, nada mas como una pregunta preventiva al expositor de hoy).

CONCLUSIONES ABIERTAS A manera de conclusiones, cabe mencionar que está claro que no existe un modelo o una receta valida para todos los países. Además, las modalidades de llevar a cabo un proceso inclusivo y participativo varían mucho, aunque parece vislumbrarse una suerte de pauta común a muchos procesos (y consistente en la combinación entre una comisión constitucional mas técnica encargada de redactar un borrador que luego es aprobado por una constituyente, un parlamento o un referéndum popular luego de un proceso

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participativo). Rwanda eligió una asamblea legislativa que a su vez eligió una comisión constitucional, mientras que en Afganistán mecanismos tradicionales como la Loya Jirga (la gran asamblea tradicional de lideres tribales y comunitarios) fueron combinados con (y limitados por) normas y estándares del derecho internacional y del derechos internacional de los derechos humanos. Por lo contrario, Sudáfrica del inicio de los años noventa, con instituciones totalmente desacreditadas y gran fragmentación política, no considero útil y oportuno crear una comisión constitucional y algunas de sus funciones fueron desarrolladas por la sociedad civil (educación cívica) y por los partidos políticos (definición de una agenda y producción de una constitución transitoria y principios para la constitución final), mientras que la aprobación fue garantizada por una constituyente.

Un proceso democrático de reforma constitucional deriva de la idea misma de la democracia como el modelo de gobernabilidad mas legitimo. Irónicamente, países de tradición occidental y liberal de mayor antigüedad (y que más a menudo hacen llamados al resto del mundo para procesos democráticos de reformas) han tenido mayores dificultades a extender la idead de la gobernabilidad democrática al proceso de reforma constitucional. Ante todo, queda claro que las constituciones democráticas (y creadas a través de un proceso democrático) deben ser escritas por los ciudadanos de una nación y no por otros países u organizaciones. La comunidad internacional, si es seria en sus llamados, deberá también estar lista a apoyar, en lo que los distintos países consideren apropiado y necesario, en el proceso de reforma constitucional.

La participación y la inclusión (particularmente de sectores previamente excluidos del proceso decisional) son valores y principios que el Nuevo Constitucionalismo consideran fundamentales para obtener un consenso sostenible. Sin embargo, se requiere un manejo responsable y transparente de una agenda que a veces (particularmente en el marco de asambleas constituyentes) puede llegar a ser demasiado amplia en el que el enfoque caiga en demandas irremediablemente divergentes (y que no deberían encontrar en la Constitución su lugar de tratamiento). Es por eso que experiencias de los diálogos nacionales pueden (y quizás hasta deban) brindar mecanismos de deadlock-breaking.

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En suma, las oportunidades del proceso de reformas constitucionales de contribuir significativamente a la construcción de la democracia parecen aumentar cuando el proceso es participativo e incluyente, es responsablemente manejado, se basa sobre la integración entre aspectos de proceso y contenidos (y en el contenido en la articulación entre diseño institucional, sistema electoral y sistema de representación política), y es el resultado de la comunión de esfuerzos de las instituciones, de los partidos políticos, la sociedad civil y los medios de comunicación. Esta cooperación deberá seguir en el proceso de implementación y enmienda de la constitución, una vez aprobadas las reformas.

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