La responsabilidad de los avalistas en los procesos concursales de las entidades deportivas Javier Rodríguez Ten Doctor en Derecho Experto en Derecho Deportivo

Resumen: La declaración de concurso de acreedores genera una serie de consecuencias legales respecto de las deudas del concursado, que afectan también a los créditos garantizados mediante aval. Sin embargo, la situación jurídica del avalista está supeditada al proceder del acreedor principal en la negociación del Convenio concursal. Palabras clave: clubes deportivos, sociedades anónimas deportivas, concurso de acreedores, garantías crediticias, fianza, aval, reforma concursal, administraciones públicas. Abstract: An arrangement with creditors causes many legal consequences on ordinary debts, and on debts secured by a guarantee. However, the legal status of guarantor is subject to creditor’s decision in the insolvency negotiation proceeding. Key words: sports clubs, sports corporations, arrangement with creditors, guarantee, insolvency law reform, public administrations.

Sumario: I. Introducción.– II. El rol del avalista ante el impago del obligado principal en situación de concurso de acreedores: A. Consideraciones generales.– B. En especial el supuesto del Gobierno de Aragón como avalista del Real Zaragoza CF SAD, entidad en concurso de acreedores.– III. Conclusiones.

I. Introducción En nuestros días, el deporte convive (viene haciéndolo desde hace ya varios años) con la crisis económica. Pero incluso en época de bonanza, muchos clubes se veían abocados a situaciones verdaderamente difíciles, ocasionadas fundamentalmente por el elevado coste de los traspasos (muchas veces, materializados mediante pagos aplazados) y de los salarios de los jugadores, únicamente sostenibles cuando los resultados competicionales son los esperados (y presupuestados). La no clasificación para una competición europea, el descenso de categoría o no lograr el esperable ascenso son situaciones perfectamente posibles por la aleatoriedad e incertidumbre del hecho deportivo, pero de catastróficas consecuencias económicas. El descenso en los ingresos derivados de los derechos audiovisuales, y en menor medida, en los abonos de socios, taquillas y merchandising, hacen difícilmente sosteRevista Española de Derecho Deportivo Núm. 32 (2013-2), pp. 107-112

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nible el devenir de entidades que sufren el fracaso deportivo. Cuando a ello añadimos los frecuentes conflictos o retrasos con Hacienda y la Seguridad Social, e incluso los fraccionamientos de pago acordados que, de repente, son inviables por el mencionado cambio de escenario económico, la insolvencia es algo inevitable. Las operaciones fraccionadas anteriormente descritas no siempre se materializan de manera directa con la parte contraria (por ejemplo, el club al que se adquiere un jugador, o la empresa que nos construye un nuevo Estadio para el equipo). Las entidades deportivas (sociedades anónimas deportivas y clubes) también recurren a los préstamos para financiar las mencionadas operaciones, préstamos por cantidades millonarias en los que las entidades financieras exigían la conocida figura del «avalista». A día de hoy, parece obvio que a ninguna Administración o empresa pública se le ocurriría no ya financiar este tipo de operaciones (aunque sigan existiendo subvenciones para entidades deportivas, incluso con forma mercantil y/o en competiciones profesionales / profesionalizadas, y patrocinios publicitarios de diferente índole, que al fin y al cabo son ingresos procedentes del ámbito público), sino siquiera figurar como avalista de las mismas. Pero hubo una época, no tan lejana, en que para sostener los proyectos deportivos se recurría a las Administraciones locales y autonómicas, hoy arruinadas como norma general, que en más de una ocasión apoyaban al club de la ciudad o a alguna de las entidades más importantes de la región en calidad de avalistas, posibilitaban el crédito, se hacían la correspondiente fotografía y nota de prensa y el correspondiente baño de masas mediático. Si a ello añadimos que muchas veces la entidad financiera en cuestión era una Caja de Ahorros (controladas, como sabemos, por el poder político territorial), el círculo se cerraba sin que nadie presumiera que podría pasar lo que hoy está pasando: que Hacienda y la Seguridad Social tengan una postura mucho más rígida respecto del cumplimiento de las obligaciones contraídas y que las entidades financieras, en graves apuros económicos, estén exigiendo a los clubes el cumplimiento de sus obligaciones…, lo que se extiende, en caso de impago, a los avalistas.

II. El rol del avalista ante el impago del obligado principal en situación de concurso de acreedores A. Consideraciones generales Nos hemos referido en apartados anteriores a la situación de insolvencia que actualmente afecta a gran número de entidades deportivas. Y resulta inevitable enlazarla con el gran número de declaraciones de concurso de acreedores que durante los últimos años se han venido produciendo, sin olvidar la desaparición de gran número de equipos (incluso de categorías punteras). Nada nuevo respecto del resto de sectores económicos. En cualquier caso, la declaración de concurso de acreedores, al amparo de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, ha venido siendo algo frecuente en el ámbito del fútbol profesional español, que paulatinamente se ha extendido al fútbol semiprofesional y a otras modalidades deportivas (baloncesto, balonmano…). Una opción legal que asiste a 108

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las entidades deportivas de igual modo que sucede con las personas físicas y jurídicas (especialmente si se trata de sociedades, de forma mercantil, como las sociedades anónimas deportivas), a fin de poder ordenar sus deudas y plantear una salida a los acreedores en la mejor forma posible, como alternativa a la posible liquidación del concursado. Y que en el ámbito del deporte conllevaba un beneficio añadido: la imposibilidad de ser objeto de «descenso administrativo» por las deudas con los jugadores y técnicos, toda vez que la imposibilidad legal de pagar, además de la protección del interés de los acreedores materializada en la protección de los activos del club (la categoría ostentada y los ingresos previsibles por su permanencia en la misma, obviamente superiores a los esperables si se descendía) era argumentada por los jueces de lo mercantil para ordenar a las Federaciones que se abstuvieran de aplicar dichas medidas. Circunstancia que motivó la reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de modificación de la Ley concursal, en la que se consagró la aplicabilidad de la normativa deportiva (es decir, las sanciones por impagos) a las entidades deportivas en concurso, y que hasta la fecha los jueces de lo mercantil no han aplicado (manteniendo la mencionada conducta activa en defensa de los clubes) bien por tratarse de concursos previos a la modificación (aunque el texto legal dispone que les es de aplicación1) o por considerar que las consecuencias son de gran trascendencia para la viabilidad de la entidad y que antes de ello el legislador debería haber cumplido el mandato legal previsto en la propia Ley 38/2011 y haberse aprobado ya la Ley reguladora de las consecuencias de la insolvencia en las entidades deportivas profesionales2. Volviendo al objeto de nuestro comentario, la pregunta que se plantea es la siguiente: ¿cuál es el papel del avalista respecto de los créditos vencidos que fueron garantizados a favor de una entidad en concurso de acreedores? Y la formulamos e intentamos resolver porque se trata de una circunstancia que se está produciendo, incluso con cierto debate en algún caso, toda vez que su desenlace resulta jurídicamente sencillo y pacífico pero socialmente cuestionable cuando los avalistas son Administraciones Públicas, es decir, todos nosotros. Pondremos un ejemplo para explicarlo gráficamente: el acontecido en el caso del Real Zaragoza CF SAD (avalado, que recurrió al concurso de acreedores y sacó adelante su convenio con una quita y espera muy ventajosa) y el Gobierno de Aragón (avalista), con ocasión de un crédito concedido por varias entidades financieras (Cajas de Ahorro aragonesas), lógicamente impagado.

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Conforme a la disposición transitoria 1.ª de la Ley 38/2011, la reforma concursal es aplicable incluso a los concursos en tramitación al momento de la entrada en vigor de la misma.

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Recordemos que la disposición adicional 2.ª bis de la Ley 22/2003, introducida por la Ley 38/2011, dispone que, «en los concursos de entidades deportivas que participen en competiciones oficiales, se aplicarán las especialidades que para las situaciones concursales prevea la legislación del deporte y sus normas de desarrollo. En todo caso, la sujeción a la presente ley de dichas entidades no impedirá la aplicación de la normativa reguladora de la participación en la competición. El Gobierno, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigor de la presente ley, deberá remitir a las Cortes Generales un proyecto de ley sobre especialidades del tratamiento de la insolvencia de las sociedades y asociaciones deportivas profesionales, calificadas así por la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, y de los créditos salariales de sus deportistas». 109

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B. En especial, el supuesto del Gobierno de Aragón como avalista del Real Zaragoza CF SAD, entidad en concurso de acreedores A muchos sorprendieron las declaraciones públicas de uno de los Consejeros del Gobierno de Aragón, a comienzos de 2013, respecto de la actitud del Real Zaragoza CF SAD y de algunos de sus dirigentes, quienes consideraban que no se estaba prestando apoyo suficiente a la entidad cuando lo cierto es que el Gobierno de Aragón estaba pagando créditos impagados por la entidad blanquilla (en calidad de ejecutado) y no habían recibido ni una llamada de agradecimiento. Si el Real Zaragoza CF SAD ya había obtenido la aprobación judicial del convenio concursal… ¿no debía regirse dicho crédito (suscrito en 2004, cuando presidía el Real Zaragoza Alfonso Soláns) por el mencionado plan de pagos, y por lo tanto sin ser exigible ni a la entidad ni a su avalista hasta que por calendario y cuantía le correspondiera? La respuesta la ofrece el artículo 135 de la Ley 22/2003, concursal, que dispone lo siguiente: «1. Los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos. 2. La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios que sobre el particular hubieran establecido». Es decir, que, conforme al primer párrafo del precepto, si el acreedor del Real Zaragoza CF SAD (las entidades financieras) que estaban exigiendo el pago al Gobierno de Aragón, en calidad de avalista, votaron en contra del convenio, podrían perfectamente reclamar a la Administración aragonesa el pago íntegro de la deuda. Y aunque posteriormente se podría repetir contra el club, en este caso (lo que no deja de ser curioso) el Real Zaragoza CF SAD sí podría oponer al Gobierno de Aragón las condiciones de quita y espera del convenio. Es decir, que las Cajas de Ahorro habrían percibido del Gobierno de Aragón el 100% de las cantidades impagadas, pero el Gobierno de Aragón sólo recibiría del Real Zaragoza CF SAD la cantidad que le corresponda conforme al Convenio de acreedores aprobado (en este caso, el 40% en el plazo de ocho años). Se trata de una cuestión que no es novedosa. Ya en la etapa de la legislación preconcursal la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1991 dispuso que «es doctrina de esta Sala que la eficacia del convenio entre acreedores y deudor en procedimiento de suspensión de pagos no impide que el acreedor pueda reclamar a los fiadores toda la deuda y en el momento oportuno, salvo que a ello hubiese renunciado». Criterio que mantuvo en la Sentencia de 14 de junio de 2004, que señala que la suspensión de pagos «no le afecta al fiador, que debe de cumplir, en todo caso, frente al acreedor al que le afecte el aval, si éste no cobra total o parcialmente la deuda». 110

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Vigente la legislación actual, la jurisprudencia se ha pronunciado en idéntico sentido. Sirva como ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 9 de julio de 2009, que dispone en su Fundamento Jurídico Cuarto lo siguiente: «Actualmente la cuestión se encuentra expresamente prevista en la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, que regula la materia en el artículo 135, que señala: «1. Los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos. 2. La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido». Es decir que, conforme a la nueva normativa y siguiendo la jurisprudencia antes reseñada, el convenio concursal no afecta a las relaciones jurídicas existentes entre el acreedor y el tercero obligado al cumplimiento de la obligación del deudor principal, siempre que dicho convenio se hubiere aprobado, como es el caso que nos ocupa, sin el voto favorable del acreedor (apartado primero del mentado precepto) o con su voto a favor consentido por el tercero (último inciso del apartado segundo). Los pactos de «non petendo», ya lo sean bajo la fórmula de una rebaja del importe total de los créditos en el porcentaje aprobado (quita) o en el aplazamiento de su exigibilidad (espera) o ambos a la vez, como es el caso que nos ocupa, sólo pueden ser invocados por el concursado, pero no por los deudores solidarios o los fiadores, en este sentido habrá que dar al convenio aprobado el tratamiento del artículo 1.853 del Código civil (CC) para reputarlos insertos en la categoría jurídica de excepciones personales del deudor no oponibles por el fiador al acreedor principal. No procede, por lo tanto, la aplicación de los artículos 1.143 y 1.146 del Código civil para las obligaciones solidarias, y artículos 1.826, 1.835, 1.847 y 1.851 del referido texto legal con relación a la fianza. Y así lo debió interpretar el actor cuando pagó íntegramente el porcentaje de la deuda a la que, como deudor solidario, y, por lo tanto, sin los beneficios de división y excusión, se había comprometido frente a la entidad bancaria acreedora. Por el contrario, sí quedan afectadas por el contenido del convenio las reclamaciones que el fiador solidario, que pagó, tiene frente al deudor principal, sometidas al proceso concursal y al convenio que le puso fin. No ofrece duda que podrá repetir, pero en las mismas condiciones del crédito del acreedor principal, de esta manera queda sometido al convenio, y, por consiguiente, a las condiciones de pago fijadas en el mismo quedará subordinado su derecho de cobro. Ello le puede producir una pérdida patrimonial, pero que encuentra su justificación en la circunstancia de que asumió voluntariamente la fianza con la condición de solidaria, siendo la quita y espera una concreción del riesgo que aceptó, con respecto a la insolvencia del deudor principal. En definitiva, la aprobación del convenio no hace otra cosa que trasladar sobre el patrimonio del tercero las consecuencias de la insolvencia del deudor, pudiendo surgir 111

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entonces un indiscutible conflicto de intereses entre el acreedor y dicho tercero, en el caso que nos ocupa fiador solidario, en el sentido de que el acreedor nada pierde votando a favor del convenio, en tanto en cuanto siempre le queda a salvo la acción de reclamación íntegra de su crédito frente a dicho obligado en garantía, al que no le quedaría otro remedio que adelantar el pago del crédito para subrogarse en la posición del acreedor y de esta manera, a través de tal proceder, intervenir y oponerse a la firma del convenio. En definitiva, se produciría la paradójica situación de que el acreedor sería el titular del voto y, el tercero, el afectado por el ejercicio de tal derecho. A tales efectos y para conciliar ambos intereses, la Ley Concursal prevé expresamente, en el numeral primero de su artículo 135, el caso de que el acreedor hubiera votado en contra del convenio —como aconteció en el caso que nos ocupa— pues de tal forma dejaría intactas teóricamente las acciones de repetición del tercero, y, en el apartado segundo, que lo haga —ver último inciso del artículo 135.2 LC— de acuerdo con el tercero, o, dicho en los términos legales, conforme con «los convenios que, sobre el particular hubieren establecido», y, a falta de éstos, la Ley considera que el voto positivo del acreedor puede resultar lesivo para el interés del tercero, y, por lo tanto, puede perjudicar las acciones de reclamación frente al mismo. El artículo 1.852 del Código civil permite incluso liberarse al fiador cuando haya visto perjudicada su subrogación por un hecho imputable al acreedor. Ahora bien, estas limitaciones rigen en las esfera de las relaciones internas acreedor fiador, pero frente al deudor éste podrá oponer lo pactado en el convenio. Por mor de las consideraciones expuestas, la empresa demandada está en condiciones de hacer valer frente al socio fiador el contenido del convenio y, por lo tanto, la inexigibilidad de la deuda sometida a una espera de tres años con respecto a la acción de reembolso entablada al amparo del artículo 1.838 del Código civil, así como la quita pactada, lo que conduce a la desestimación de la presente acción, si bien lo sean por otros argumentos».

III. Conclusiones La situación jurídica del avalista de una entidad deportiva en concurso de acreedores puede ser la general del común de los acreedores (si el acreedor principal vota a favor del convenio), o la especial anteriormente mencionada (puede ser obligado a pagar toda la cantidad impagada, sin poder reclamar del avalado más que lo que le correspondería en aplicación del mismo) cuando vota en contra del mismo. Claro, que en dichas condiciones… ¿quién votaría a favor del convenio, máxime si su voto no es determinante para alcanzar la mayoría? Más aún… ¿Cuánto dinero de todos se está perdiendo en los diferentes concursos de acreedores de entidades deportivas (y de empresas de otros sectores que contaron con apoyo institucional) cuando concurre la circunstancia de que el avalista de algún crédito del concursado es una Administración Pública? 112