Universidad Nacional Mayor de San Marcos From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco

February, 2014

La tercería de propiedad frente a la hipoteca y el embargo. Cuando la dogmática puede más que el sentido común, la buena fe desaparece Alan A. Pasco, Arauco

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LA TERCERÍA DE PROPIEDAD FRENTE A LA HIPOTECA Y EL EMBARGO. CUANDO LA DOGMÁTICA PUEDE MÁS QUE EL SENTIDO COMÚN, LA BUENA FE DESAPARECE

“Y vuelve a aflorar la urgencia de huir de la idea perniciosa de un Código como punto de llegada último de un itinerario progresivo, cuando se trata sólo del punto de una línea, acontecimiento de un devenir, “un punto di partenza” más que uno de llegada. Se trata de una visión en la que, junto al texto y más que en el texto, cuenta la vida de la norma en el tiempo y en el espacio, y más que la obsesiva e históricamente artificiosa “intención del legislador” cuenta la aplicación que de ella realiza el intérprete y las reflexiones que sobre ella lleva a cabo la ciencia” Paolo Grossi. De la Codificación a la Globalización del Derecho.

I.

INTRODUCCION

Mucho se ha dicho y escrito sobre las tercerías de propiedad en nuestro país y el eterno conflicto entre la propiedad y el embargo, por un lado, y la propiedad frente las garantías hipotecarias, por el otro. Nuestra finalidad con el presente trabajo es develar algunas incongruencias en los discursos que muchas veces, dejando de lado cuestiones básicas que uno podría calificar como de sentido común, se imponen como consecuencia de un análisis extremadamente formal. A partir del análisis del conflicto que subyace en las tercerías, trataremos de plantear una vinculación entre los denominados principios de fe pública registral y oponibilidad1, asumiendo que en ambos casos, la denominada buena fe presenta un contenido similar. Así, si bien es cierto la distinta operatividad de tales principios conlleva a que los mismos sean aplicados a casos disímiles, en ambos - y esta es nuestra posición -, el contenido de la buena fe apunta hacia una misma dirección. II.

SOBRE LA TERCERIA DE PROPIEDAD

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La relación entre ambos principios ha sido abordada principalmente por la doctrina española, y según el estado actual de la cuestión, tres son las tesis que desarrollan el nivel de relación o vinculación entre ambos principios: tesis monista, tesis dualista, y la tesis que podríamos denominar de la apariencia. Al respecto recomendamos ver: ROCA SASTRE, Ramón. “El problema de la relación que respecto del art. 34 de la Ley Hipotecaria guarda el art 32 de la misma”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Núm. 446-447, JulioAgosto, 1965, pp. 781-830.

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Toda ejecución dineraria parte de un presupuesto de orden sustancial: el deudor responde por el cumplimiento de sus obligaciones con todos los bienes que integran su patrimonio. Este principio, que en nuestro ordenamiento es sólo implícito – y que es el que fundamenta los distintos mecanismos previstos por el ordenamiento para la conservación del patrimonio-garantía2 – marca el límite operativo de todo el proceso de ejecución dinerario: los bienes sobre los que debe desplegarse la actividad (ejecutiva) del órgano jurisdiccional deben ser del deudor. Pero hay también algunos supuestos en los cuales la responsabilidad patrimonial, que como está dicho, grava sobre el patrimonio del deudor, se puede extender al patrimonio de terceros: tal es el caso de constitución de hipoteca o garantía mobiliaria3 para garantizar una deuda ajena, o cuando a cualquier título se adquiere un bien previamente dado en garantía; 2

Como por ejemplo, la denominada “acción subrogatoria” (artículo 1219° inciso 4 CC), la “acción revocatoria (artículo 195° CC), así como del embargo cautelar, 3 No debemos confundir las “garantías” con los denominados “privilegios”. En el ámbito de lo que, en doctrina civil, se conoce como “tutela conflictual”, se suele hace referencia a las “causas de preferencia”. Estas consisten en la “atribución a un determinado crédito de un derecho de cobro con prioridad sobre otros créditos. Estas causas de preferencia pueden ser creadas directamente por la ley (causas de preferencia de origen legal, normalmente identificadas con los privilegios) o por la voluntad de las partes (causas de preferencia de origen convencional, normalmente identificadas con las garantías reales), en los supuestos permitidos por la ley. El criterio del origen de las causas de preferencia marca una distinción funcional básica entre garantías reales y privilegios”: GARRIDO, José María. Garantías reales, privilegios y par condijo. Centro de Estudios Registrales. Madrid. 1999. Pág. 12. Sin embargo, tanto la identificación de las causas de preferencia de origen legal con los privilegios, como la equivalencia entre causas de preferencia de origen negocial y las garantías reales, no son más simplificaciones. La realidad es más compleja y rica en supuestos, de modo que caben ciertas garantías reales de origen legal (hipotecas legales, por ejemplo), o causas de preferencia creadas por la voluntad de las partes en las que no existe un elemento jurídico-real. Así, en algunos sistemas jurídicos, son frecuentes las causas de preferencia de origen negocial que gravan el patrimonio entero del deudor (floating charge, floating lien), sin que puedan ser totalmente identificadas como tradicionales garantías reales. En el sistema español, por ejemplo, puede haber reminiscencias de este tipo de causas de preferencia negocial, especialmente en la existencia de un “privilegio” a favor de los créditos documentados en escritura pública. Pero volviendo a la distinción, y a diferencia de lo que pasa con las garantías reales - en las que el derecho de preferencia surge a partir de un negocio contractual -, los privilegios dotan de un derecho de preferencia a acreedores que no han negociado la atribución de la causa de preferencia con el deudor. Los privilegios operan una redistribución, pues confieren derechos de preferencia a acreedores que no hubieran obtenido tales derechos de preferencia a través del juego del mecanismo de mercado. Asimismo, en lo que respecta a la función que cada una de estas causas de preferencia (convencional y legal) cumplen, también se aprecia una muy importante distinción: las causas de preferencia de origen convencional permiten al deudor obtener financiación en situaciones en las que el crédito ordinario resultaría excesivamente costoso o incluso inaccesible para el deudor. La función de las causas de preferencia de origen legal es radicalmente distinta. No se trata de aumentar las posibilidades de financiación del deudor, sino de proteger a los acreedores contemplados por las normas legales que establecen privilegios. Tal es la función fundamental de los privilegios: la adopción de medidas de protección que favorecen a ciertos acreedores, sin que sea necesaria una negociación al efecto entre acreedores y el deudor. No existe identidad funcional en las distintas causas de preferencia de origen legal; solamente puede hallarse un denominador común de las causas de preferencia de origen legal si se asciende a un considerable nivel de abstracción: así, estas causas de preferencia tutelan intereses dignos de protección, de acuerdo con la concepción del legislador. Y de aquí se desprende la naturaleza esencialmente política de las causas de preferencia de origen legal: mientras que las causas de preferencia de origen negocial responden a necesidades objetivas de la economía, la mayoría de las causas de preferencia de origen legal revelan decisiones políticas de considerable importancia, que instituyen una jerarquía de valores dignos de defensa. Al respecto se puede ver: TUCCI. I Privilegi. En: Trattato di diritto privato. Dir. P. Rescigno. 19. Torino. 1985.

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o también cuando una determinada enajenación ha sido revocada por fraude. En todos estos casos, aun perteneciendo el bien a un tercero, aquél responde por la deuda, extendiéndose de este modo la responsabilidad patrimonial más allá del patrimonio del deudor. Siendo así, “el proceso de ejecución dineraria no constituye otra cosa que el aspecto dinámico del principio de responsabilidad patrimonial, en donde frente a la crisis de la obligación provocada por el incumplimiento de la prestación debida, este encontrará su concreta plasmación, operándose sobre los bienes-instrumento (ya sean del propio deudor o de terceros responsables) con la finalidad de satisfacer al acreedor ejecutante”4. Por tal razón, cuando se inicia el proceso de ejecución dineraria lo primero que se debe hacer es seleccionar, dentro del conjunto de bienes (el activo) del patrimonio del deudor ejecutado los bienes que efectivamente servirán de instrumento para la satisfacción del acreedor. Esta operación de selección se realiza a través del embargo, acto con el cual se le imprime al bien un vínculo de destinación: en principio, ese bien y no otro, responderá en concreto y en ese proceso, por una determinada deuda: “El embargo es el primero de los actos que integran la actividad ejecutiva, y presupuesto necesario de los actos posteriores”5 En nuestro sistema jurídico esta selección de los bienes a embargar le corresponde al acreedor, y “dada la carencia entre nosotros de la institución de la manifestación de bienes o de cualquier mecanismo de indagación oficial de la composición del patrimonio del deudor, la consecuencia es que el acreedor para la indicación de los bienes a embargar se debe basar en meras apariencias exteriores de pertenencia de los bienes al deudor ejecutado: así, lo que aparece en un registro público, los bienes que se encuentran en el dominio del deudor, etc. Luego, existe la no rara posibilidad de que esos bienes no pertenezcan efectivamente al deudor sino a un tercero, que siendo tal, frente a la relación obligatoria no tendría por qué responder con sus bienes por una deuda que le es ajena”6 Es esta la razón por la que desde antiguo se concedió a los terceros la posibilidad de oponerse a una ejecución llevada inter alios7, a fin de liberar a su bien del vínculo del 4

ARIANO DEHO, Eugenia. “Las tercerías de propiedad en el CPC de 1993: sus problemas y sus atajos”. En: Tercería de Propiedad y desafectación. Cuadernos Jurisprudenciales. Lima: Gaceta Jurídica, Año 4, Número 39, 2004, pp. 3-4. 5 CARRERAS. El embargo de bienes. Barcelona: J.M. Bosch, 1957, p. 99. 6 ARIANO DEHO, Ob. Cit. 7 La oposición de terceros es un “medio de tutela reconocido al tercero desde la época romana (tratándose de una controversia pignoris capio), como principio en virtud del cual la ejecución no debe recaer sino sobre las cosas del ejecutado. Y la controversia que podía surgir no daba lugar a una lis formal, sino a una mera quaestio incidens en el procedimiento ejecutivo, resuelta con cognitio summaria de proprietate y por lo tanto sin formación de cosa juzgada sobre la quaestio de proprietate”: PUNZI. “L’appIicabilitá dell’opposizione del terzo (ex articulo 619 c.p.c. all’esecuzione in forma, especifica”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milano: Giuffré, 1960, p. 961. Por su parte señala LIEBMAN que “establecida por una constitución del emperador Carcalla, la acción en el derecho romano podía ser propuesta por el tercero cuya cosa hubiera sido embargada en la ejecución (pignus in causa iudicati captum), debiendo entonces el juez summatim cognoscere la propiedad de la cosa, ordenando luego que ella misma fuera comprendida o excluida de la ejecución, sin que su decisión produjese cosa juzgada sobre la cuestión de la propiedad. La sumariedad de la cognición y la brevedad del proceso eran posibles porque la adictio no perjudicaba los derechos de tercero sobre la cosa, pues él podía luego defenderla en proceso ordinario. Estos principios prevalecieron en el derecho común europeo hasta que, en Francia, se afirmó el principio según el cual para los bienes muebles la possession vaut titre. Aplicado también a las ventas judiciales, este principio se extendió a los inmuebles y se

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embargo (o más en general, desvincular el bien de la ejecución) y evitar así una “ejecución injusta por el objeto”8. Esta oposición es llamada en el Derecho hispano-latinoamericano tercería de “dominio”9. Así se llamó entre nosotros hasta que entró en vigencia el CPC de 1993 que le cambió el nombre por el de tercería “de propiedad”. Pero lo importante de todo esto es tener muy en cuenta que “la oposición de terceros en la ejecución o tercería de propiedad (como la llama hoy nuestro CPC) tiene por objeto hacer valer el principio de responsabilidad patrimonial en sentido negativo: sólo los bienes del deudor (o de terceros “responsables”) podrán servir de bienes – instrumento para la satisfacción del interés del acreedor, mas no los de terceros del todo ajenos a la relación obligatoria. Así, la tercería de propiedad constituye un proceso a través del cual un tercero ajeno al proceso de ejecución (tercerista) afirma: (i) Que es titular del derecho de propiedad sobre el bien cuya ejecución se pretende realizar; (ii) Que su derecho de propiedad es oponible al derecho del acreedor demandante. ¿Pero cómo es posible que un inmueble se haya visto afectado con un embargo o con una hipoteca sin que el propietario hubiese mostrado su conformidad? Esto es consecuencia del sistema de transferencia de propiedad vigente en nuestro país. La norma (artículo 949° CC) nos dice que la propiedad sobre inmuebles se transfiere con el solo consenso, con lo cual el mensaje para los adquirentes es que para poder considerarse como propietarios les basta con tener un contrato traslativo de propiedad. La inscripción del bien en el Registro se vuelve declarativa, en la medida que aquella no determina el momento en que se entiende transferida la propiedad, sino que únicamente le otorga al adquirente una mayor seguridad en caso luego aparezca alguien que alegue tener sobre el mismo bien un derecho real (es el típico caso de la doble venta). Entonces, como consecuencia de ello, sucede que muchas el vendedor del bien - que lo tiene inscrito a su nombre en el registro - luego de la transferencia a favor del adquirente (y nuevo propietario) continúa apareciendo en el Registro como propietario, no obstante ya no serlo. Producto de ello, pueden ocurrir dos cosas: (i) que el acreedor del anterior propietario, ante el incumplimiento del pago de la obligación, acuda a Registros Públicos para constatar qué transformó en otro, según el cual la venta sur poursuite d’expropriation forcé purge la proprieté, de modo que el tercero que no reclamaba oportunamente sus derechos sobre la cosa rematada la perdía para siempre. La razón de este principio está en favorecer y en dar seguridad a las ventas judiciales. De allí derivaba, como consecuencia, que el proceso promovido por el tercero en defensa de la cosa embargada, se volviera necesariamente ordinario, con cognición plena y definitiva”: LIEBMAN, Enrico. Processo de execucao. Sao Paulo: Saravia., 1946, pp. 176-177. Citado por ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. Cit, p 13. 8 BOVE, Mauro. “Esecuzione forzata ingiusta”. Torino: Giappichelli, 1996, p. 200, quien señala “La ejecución forzada es injusta por el objeto cuando es agredido un bien que sustancialmente no responde por la relación obligatoria por cuyo motivo se desarrolla el proceso ejecutivo”. 9 Widerpuchsklage en el derecho alemán (parágrafo 771 ZPO) y austriaco (parágrafo 37 Executionsordnung); opposizione di terzo en el derecho italiano (artículo 619 Codice di procedura civile); embargos de terceiro en el derecho portugués (artículo 1037 Codigo de proceso civil) y brasilero (artículo 1046 Código de proceso civil)

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bienes figuran inscritos a favor de su deudor, constatando que éste tiene a su nombre un inmueble (que en realidad ya no le pertenece), por lo que confiando en esta información anota un medida cautelar de embargo sobre el bien para garantizar la satisfacción de su crédito; (ii) que el anterior propietario solicite un préstamo a alguien y le otorgue en garantía hipotecaria el inmueble que aún figura a su nombre pero que en realidad ya transfirió, pero como esta circunstancia no es de conocimiento del acreedor, éste recibe el bien en garantía inscribiendo la misma a su favor. Como se puede apreciar, en ambos casos es alguien distinto al propietario quien se aprovecha de la apariencia que le brinda el registro y que afecta el bien, ya sea en garantía hipotecaria o con una medida cautelar concedida por el Juez. Naturalmente el propietario real, al verse afectado por esta circunstancia, tratará de evitar que el embargo o la hipoteca sean ejecutadas (con el consecuente remate del inmueble) por lo que optará por interponer una demanda de tercería de propiedad solicitando la desafectación del bien que le pertenece, siempre que esta circunstancia esté debidamente acreditada. En este sentido el artículo 624º del Código Procesal Civil (CPC) establece de forma clara que: “Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata si la medida no se hubiera formalizado (….)”10. Es como consecuencia de esta desafectación que produce la tercería de propiedad (lo cual claramente perjudica la posición del acreedor ejecutante), que no basta con que el tercero acredite su propiedad sobre el bien, sino que es necesario que demuestre la oponibilidad (prevalencia) de su derecho frente al del acreedor ejecutante ¿Cómo está regulada la tercería de propiedad en nuestro país? III.

POSICION MAYORITARIA ANTES DE LA MODIFICACION LEGISLATIVA (I): PERJUICIO EXTREMO DE LA PROPIEDAD FRENTE A LA HIPOTECA

Con el CPC de 1912 estaba muy claro que la tercería era un incidente de oposición a un embargo ya trabado, fundado en la alegación por parte de un tercero de ser el propietario o titular de “otro derecho sobre los bienes embargados incompatibles con el remate” (artículo 743), oposición tendiente a obtener el “alzamiento” del embargo o en todo caso su “limitación” (así lo establecían los artículos 749 y 755 respectivamente). En cambio, en el CPC de 1993 fue ambiguamente concebida como una forma de intervención de terceros (artículo 100) que sin embargo da lugar a un proceso autónomo tendiente a que se reconozca el derecho de propiedad o un “mejor derecho” de un tercero en relación a los bienes “afectados” por una medida cautelar o de ejecución En efecto, la redacción original del artículo 533° del CPC fue como sigue: 10

En sentido estricto, en el caso de la ejecución de una hipoteca, por el contrario, es imposible que el Juez ordene su desafectación, pues no se trata de una medida judicial como el embargo. No obstante, ello no debería ser óbice para que también proceda en determinados casos la tercería de propiedad en un supuesto de ejecución de garantías, conforme se desarrollará más adelante.

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“La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes”. Con esta primigenia redacción nuestro CPC creó la impresión que la tercería – cual intervención principal excluyente –tenía por objeto obtener una mera declaración en cuanto al derecho alegado por el tercero (propiedad u otro) sobre el bien “afectado” y no – como principalmente fue – el “alzamiento” de un embargo en cuanto gravante sobre un bien no responsable por determinada deuda. Sin embargo, nuestros jueces no prestaron mayor atención a lo establecido en el artículo 100 CPC y durante muchos años dieron siempre por sentado que la “tercería de propiedad” al amparo del vigente código de 1993 tenía el mismo objeto que con el CPC de 1912, es decir, “levantar el embargo” o – recogiendo el neologismo del artículo 624 del CPC – provocar “la desafectación del bien”, que es algo que la ley no decía en la regulación original del CPC de 1993, como sí lo decía claramente en el CPC de 1912 (artículos 749 y 755) El dar por sentado que la tercería siempre tenía por objeto “levantar” un embargo, trajo consecuencias importantes en aquellos procesos de ejecución que no lo presuponen, como es el caso de la ejecución de garantías ex artículos 720 y siguientes. Y en este punto “quizá convenga recordar que durante la vigencia del CPC de 1912 el embargo era un acto inherente a toda ejecución (tanto del ´juicio ejecuto´ – artículo 612 – como de la “ejecución de sentencia – artículo 1147-) tanto que al tratar de la ´venta´ se hacía inequívocamente referencia a los bienes embargados. El embargo siendo acto de ejecución debía realizarse incluso cuando el acreedor tuviera constituida a su favor hipoteca o prenda. Es más, de haber hipoteca o prenda el embargo debía recaer sobre los bienes prendados o hipotecados (artículo 612)”11 Como consecuencia, de ello “estando a que el artículo 742 del CPC de 1912 señalaba que `trabado un embargo (…) puede salir una tercera persona, formulando oposición`, nadie podía dudar de la procedencia de una tercería `de dominio` en relación a bienes prendados o hipotecados (y luego embargados), pues su objeto era simplemente liberar el bien del vínculo del embargo, o dicho de otra manera, que esa ejecución no se siguiera con ese bien. Nada más”12 Sin embargo, “cuando nuestro CPC introduce el llamado proceso de ejecución de garantías, lo hace tan parcamente que deja en la sombra la posibilidad del planteamiento de tercerías “de propiedad”. Ello ha conducido a que nuestros jueces se planteen la duda sobre si es jurídicamente posible interponer una tercería cuando la ejecución se articula por los cauces de los artículos 720 y siguientes del CPC”13

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ARIANO DEHO, Eugenia. Loc. Cit., p. 7. Ibídem. 13 Ibídem. 12

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Sobre el tema – y hasta antes del cambio legislativo - reinó una suerte de anarquía pues hubieron casos en los que (dado que se emitió sentencia de fondo) se dio por sentada su procedencia, y otros en que se consideró improcedente por ser jurídicamente imposible, esencialmente por interpretación – errónea, desde nuestro punto de vista - del primer párrafo del artículo 2022 CC, según el cual para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone. Así, en la medida que según el primigenio artículo 533 del CPC la tercería de propiedad sólo podía fundarse en la propiedad de los bienes afectados por a) medida cautelar dictada por el juez, y b) medida para ejecución14, tanto la doctrina como la jurisprudencia entraron en conflicto, habiendo dos posiciones bien marcadas por ambos lados: algunos afirmaron que la tercería resultaba procedente en el caso de ejecución de garantías, y otros sostuvieron dicho proceso no era procedente. El fundamento de la primera orientación fue una lectura literal del artículo en cuestión, que permite que las tercerías se instauren siempre que exista afectación de bienes para la ejecución (y ello sucede ciertamente, con la ejecución de garantías). En efecto, a favor de la procedencia de las tercerías contra la ejecución de garantías hipotecarias se sostenía que en cuanto el artículo 533° CPC señalaba que la tercería se sustentaba en la propiedad de los bienes “para la ejecución”, entonces estaba comprendiendo todos los procesos de ejecución en general, no limitándose a los casos de ejecución de medidas cautelares sino comprendiendo a los procesos de ejecución de garantía hipotecaria. La posición antagónica de dicha orientación fue sostenida varias oportunidades por la Corte Suprema, en el sentido que no procedía la tercería de propiedad contra la ejecución de una garantía real, como es el caso de la hipoteca, pues tal afectación jurídica no tiene su origen en una decisión jurisdiccional – como lo exigía el original artículo 533º CPC - sino en una decisión voluntaria celebrada entre el acreedor y el constituyente de la garantía (o en todo caso en una disposición legal, como lo es la hipoteca legal que se genera en los caos detallados en el artículo 1118° CC). Pero además de esta razón interpretativa, había otra de carácter sustancial para evitar que vía tercerías de propiedad se perjudicara la ejecución de garantías hipotecarias: en la medida que la propiedad del tercerista no había sido inscrita con anterioridad a la hipoteca, aquella no podría serle opuesta en cuanto así lo establece el primer párrafo del artículo 2022° C.C., que consagra el principio prior in tempore potior in jure. La doctrina – estando vigente el 533° CPC – avaló esta forma de proceder de la judicatura: “(…) las tercerías de propiedad resultan improcedentes en los procesos de ejecución de hipoteca, en tanto, el acreedor hipotecario se encuentra amparado en el principio de 14

Debemos señalar aquí que es posible estar frente a una misma medida pero en dos momentos procesales distintos: el primer momento es hasta que exista sentencia firme; y el segundo es desde que el demandante tiene decisión definitiva a su favor. En ambos casos estamos frente a medidas originadas en una decisión jurisdiccional, por lo que resulta lógico que el juez competente para conocer la demanda de tercería sea el mismo que tiene a cargo el proceso en el que se dictó la medida cautelar o para la ejecución.

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oponibilidad, dejando de lado la regla consensualística del derecho civil ´puro´ que no opera en los casos conflictuales como se ha señalado reiteradamente. Con buen criterio, los Tribunales no sólo vienen declarando infundadas las tercerías de propiedad, sino lo más importante es que en algunos casos se rechaza la sola posibilidad de admitirla a trámite; lo cual se encuentra totalmente ajustado a derecho y a nuestro sistema de publicidad registral, el cual es derogatorio del consensualismo cuando existe conflicto de derechos. Siendo ello así, al propietario clandestino no se le considera tal frente al acreedor hipotecario; y en consecuencia, un ´non domino´ carece de legitimación para instar una acción típica de los propietarios, cual es, la tercería”15 Esta posición doctrinaria orientó a la jurisprudencia nacional16, que al igual que la doctrina optó por concluir que el conflicto entre el propietario tercerista y el acreedor hipotecario debía resolverse en función al principio de oponibilidad ex artículo 2022, que protege a quien primero inscribe su derecho, con lo cual – se dijo - no tenía sentido admitir tercerías contra hipotecas, porque éstas, al haber ingresado primero al Registro, siempre será preferido17. Como consecuencia de ello se planteó la improcedencia de las demandas de tercería de propiedad contra la ejecución de garantías hipotecarias, justificando dicha solución en la reducción de los costos de transacción y la protección del derecho a la tutela efectiva del acreedor ejecutante18 En el mismo sentido se dijo que la tercería interpuesta en estas circunstancias resultaba “manifiestamente improcedente por constituir un petitorio jurídicamente imposible”19, basándose para ello en los principios registrales de prioridad (artículo 2016 CC) y 15

GONZALES BARRON, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Lima: Jurista Editores, 2004, pp. 916-917. 16 En este sentido la Casación N° 310-01-Lambayeque: “Que, en efecto, la compraventa celebrada (…) no ha sido debidamente inscrito (sic) pues si bien este derecho en nuestra legislación es opcional, dada la naturaleza consensual de los contratos en mención, no es menos cierto que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone, tal como estatuye el primer párrafo del artículo 2022 del Código sustantivo” 17 En este sentido se dijo que “No vemos ninguna razón que justifique la admisión de demandas de tercería de propiedad cuando se sabe por anticipado que no tienen ninguna posibilidad razonable de éxito por la prescripción del artículo 2022 del Código Civil. En este escenario, la suspensión del remate no resulta adecuada, y si bien el artículo 536 del Código Procesal Civil prevé este efecto, estimamos que debe limitarse a las demandas de tercería de propiedad promovidas cuando existen medidas cautelares que afectan los bienes de un tercero o cuando el juez a pedido de parte decide afectar bienes para la ejecución”: MARTEL CHANG, Rolando. “Hipoteca y tercería de propiedad. Una necesaria relectura en aras de la tutela jurisdiccional efectiva”. En: Actualidad jurídica. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo 144, 2005, p. 53. 18 “La improcedencia ab initio de la tercería de propiedad en relación a la ejecución de garantías es el último paso para que se haga efectivo en la praxis la oponibilidad de las garantías reales; pues actualmente, cualquiera puede burlar un crédito – al dilatar un proceso innecesariamente – a pesar de existir una garantía real y publicidad sobre la afectación del bien, retardando la ejecución efectiva y la recuperación del crédito, así como, aumentando los costos de transacción y afectando el derecho a la tutela efectiva del acreedor ejecutante”: LUPERDI GAMBOA, César. “Tercería de propiedad vs. Ejecución de garantías. Un atentado contra los acreedores y un desincentivo para el otorgamiento del crédito”. En: Nomas Legales: doctrina, jurisprudencia, actividad jurídica, Tomo 340, 2004, p. 80) 19 Casación. N° 310-01-Lambayeque del 31 de junio de 2001.

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oponibilidad (artículo2022 CC), pues la garantía hipotecaria se basaría en la apariencia de titularidad que muestra el registro20. IV.

POSICION MAYORITARIA ANTES DE LA MODIFICACION LEGISLATIVA (II): DEFENSA EXTREMA DE LA PROPIEDAD FRENTE AL EMBARGO

El mismo extremismo en el que incurren doctrina y jurisprudencia cuando se trata de tercerías frente a hipotecas, se constata (aunque en un sentido inverso, ya no privilegiando desmedidamente la información registral, sino restándole absoluto valor) en los casos de tercería contra medidas de embargo: si en aquellos casos de tercería frente a hipotecas siempre se le da la razón al acreedor hipotecario que inscribió su demanda antes que la transferencia de propiedad, en estos casos de tercería frente a embargos se defiende a ultranza la posición del propietario, sin tener ninguna consideración por la imposibilidad en que hubiese podido encontrarse el acreedor embargante para conocer - al momento de trabar el embargo - que el bien que atacaba ya no era de su deudor porque había sido transferido a un tercero. El fundamento para esta solución ha sido la segunda parte del artículo 2022º CC, según la cual – a diferencia del primer párrafo donde se establece que vence el derecho que primero accede al Registro - se aplican las “normas del derecho común”, que nos dicen – según algunos – que la propiedad siempre vence al crédito porque “los derechos reales no inscritos (propiedad) son oponibles a los derechos obligacionales inscritos (embargo)21, constituyéndose en una EXCEPCION al principio de la inoponibilidad de los títulos no inscritos”22. Esta forma de entender el segundo párrafo del 2022º CC se sustenta (exclusivamente) en lo señalado por el legislador en la Exposición de Motivos del Código23: “Pero si se trata de un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal, y a esto alude la segunda parte del artículo, tendrá preferencia el titular del derecho real, porque goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal y además porque el real goza de lo que se llama energía persecutoria, de la que también carece el derecho personal. 20

En el mismo sentido la Casación Nº 1898-2004-La Libertad del 03 de Julio de 2006. “Conforme se advierte de autos el a quo ha declarado liminarmente improcedente la demanda luego de verificar que el título de la demandante, sustentado en un documento con firmas legalizadas no se encuentra inscrito en Registros Pùblicos, y por lo tanto no resulta oponible a una hipoteca que sí cuenta con la garantía de la inscripción registral (…) las instancias jurisdiccionales ha emitido pronunciamiento motivado, declarando liminarmente improcedente la demanda; asimismo, han actuado conforme a los principios de economía y celeridad procesales (…)” 21 Vale la pena hacer en este punto una aclaración que será desarrollada más adelante: el embargo NO ES un derecho obligacional. El embargo es un mecanismo de tutela del crédito, lo cual es muy distinto y por ende produce consecuencias del todo distintas. 22 GONZALES BARRON, Gunther. Ob. Cit., p. 933. 23 En efecto, la doctrina que sustenta la posición según la cual siempre primará la propiedad no inscrita aun sobre un embargo inscrito, expresamente señala que la mirada a la Exposición de Motivos resulta “imprescindible” para el “entendimiento de la norma (2022º CC)”. GONZALES BARRON, Gunther. Ob. Cit., p. 931. Si se es consecuente con la posición que se defiende, dicha doctrina debería plantear que ya no se lleve a cabo ningún desarrollo doctrinario de las normas porque todas deberían ser interpretadas y aplicadas de la forma como lo establece la Exposición de Motivos del Código.

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Tomando en cuenta esto, la última parte del artículo indica que cuando se produce un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal la preferencia será otorgada a quien la tenga conforme a las disposiciones del derecho común, como si el derecho registral para estos efectos no existiera. Así por ejemplo, quien embarga un inmueble no convierte su derecho de crédito que es personal, derivado de la falta de cumplimiento de la obligación de pago, en un derecho real, porque la inscripción no cambia la naturaleza de los derechos. El crédito seguirá siendo a pesar de la inscripción un derecho personal. Puede ser que se haya embargado un inmueble que en el registro aparezca como de propiedad del demandado; sin embargo, no podrá hacer valer su derecho de embargante contra quien en el momento del embargo era el verdadero propietario, a pesar de que éste inscriba su derecho con posterioridad. El embargante no podrá hacer uso de su derecho porque esa es la solución que nos otorga el derecho común cuando nos dice que los bienes que deben ser materia de un embargo son de aquellos de propiedad del demandado”24 Esta posición doctrinaria, que ha sido defendida rabiosamente por un sector de la doctrina en nuestro país, no ha tardado en encontrar eco en nuestra jurisprudencia25. En síntesis, hasta antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1069, la posición mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia oscilaba entre dos extremos: por un lado el extremo de declarar improcedentes todas las tercerías de propiedad contra la ejecución de garantías hipotecarias, recurriendo al sencillo trámite de constatar si la hipoteca se había inscrito (sin interesar cómo) primero que la propiedad. En el otro extremo se protege siempre al propietario tercerista contra las medidas cautelares de embargo destinadas a la ejecución del bien, sin interesar la conducta diligente que hubiese podido haber desarrollado el acreedor embargante frente a la ausencia de publicidad (registral y posesoria) del derecho del tercerista.

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COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición Oficial de Motivos del Código Civil de 1984 – Registros Públicos. Separata especial publicada en el diario oficial el día 19 de noviembre de 1990. 25 Así por ejemplo, la Casación Nº 698-01.Lima, en donde la Corte Suprema señaló que “habiendo quedado establecido que los derechos en conflicto no son de la misma naturaleza (derecho real de la propiedad versus derecho personal de crédito), por ello éste ha sido resuelto en función de las reglas del derecho común, en virtud del segundo párrafo del artículo dos mil veintidós del Código Civil, sobre principio de oponibilidad, lo que excluye la posibilidad de que la litis sea resuelto en virtud de los criterios registrales, como el principio de prioridad registral contenido en la norma invocada, la misma que por dicha razón no tiene relación de causalidad con la recurrida; tómese además en cuenta, que la exclusión de las reglas registrales se ha dado virtud de la aplicación del citado principio de oponibilidad, cuya aplicación no ha sido cuestionada en el presente recurso” En el mismo sentido se resolvió la Casación Nº 2912-2001-JUNIN, en donde se dijo que “al tratarse de derechos de diferente naturaleza, uno real y uno personal, resulta de aplicación al caso sub materia, el segundo párrafo del artículo dos mil veintidós citado y por consiguiente la controversia deberá ser resuelta teniendo en consideración las normas del derecho común (…) según el cual la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario; y siendo esto así, es conocimiento de las partes con que se perfecciona el acto y no con la inscripción del derecho de propiedad, la cual es meramente facultativa y; habiéndose materializado la medida cautelar de embargo con posterioridad a la compra venta no inscrita del tercerista, tal como fuera establecido por la Sala en el considerando segundo de la impugnada, resulta amparable la pretensión del tercerista”

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Con el cambio normativo, esta posición ya no sólo está avalada por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias en nuestro país, sino que ha sido consagrada (parcialmente) a nivel legislativo. V.

LAS MODIFICACIONES LEGISLATIVAS EN LA TERCERIA DE PROPIEDAD: CONSAGRANDO – AFORTUNDAMENTE – SOLO UNO DE LOS EXTREMOS

La redacción original del artículo 533° CPC establecía que la tercería podía fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. La redacción, un tanto ambigua, dio lugar a que la Corte Suprema, en algunas oportunidades, considerase procedentes las tercerías de propiedad frente la ejecución de garantías hipotecarias. Sin embargo, con fecha 28 de junio de 2008, el artículo único del Decreto Legislativo N° 1069 modificó el artículo 533° del CPC, el cual quedó redactado en los siguientes términos: “La tercería se entiende con el demandante y el demandada, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Sin perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación” (el énfasis es agregado). El primer párrafo de la norma hace expresa referencia a las afectaciones forzadas o impuestas judicialmente para satisfacer la acreencia del demandante (embargo antes o durante el proceso y el embargo en ejecución de sentencia para asegurar el cumplimiento de ésta), contra las cuales sí procederían las tercerías más allá de la fecha en que tales medias ingresaron al Registro. El segundo párrafo, en cambio, establece de manera expresa la procedencia de las tercerías frente a la ejecución de hipotecas sólo cuando el derecho de propiedad del tercerista hubiese sido inscrito con anterioridad a la constitución de la garantía. ¿Cómo es que si el derecho de propiedad del tercerista fue inscrito en el Registro antes que la hipoteca, ésta pudo ser constituida por una persona distinta del tercerista (propietario registral)?; es decir, ¿cómo podría el acreedor tener una hipoteca inscrita a su favor si quien la constituyó ante él ya no era propietario con derecho inscrito? La respuesta es que esta situación sólo se producirá cuando exista error o defecto en la inscripción realizada en los Registros Públicos, o en supuestos de duplicidad de partidas, es decir, cuando la propiedad sobre un mismo bien hubiese quedado registrada en dos partidas distintas. Según nuestro actual artículo 533° CPC, sólo en estos casos puntuales procedería la tercería de propiedad frente a la ejecución de hipotecas. En todos los demás – que son la gran mayoría - el Juez está obligado a declarar improcedente de plano las demandas de tercería contra hipotecas que hubiesen sido inscritas previamente inscritas

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La incorporación de esta norma a nuestro Ordenamiento Jurídico ha sido asimilada por nuestra doctrina de forma acrítica, sin ninguna objeción, limitándose a describir la norma antes que a develar su inconsistencia. Un claro ejemplo es la siguiente opinión, en donde comentando el D.L. 1069 se sostiene que: “No cabe tercería en los casos de ejecución de hipoteca por cuanto este derecho ya consta inscrito, por lo que su titular se opone frente a cualquier transferencia de dominio no inscrita, y sale vencedor en el conflicto de títulos (…). 2) Sólo excepcionalmente sería procedente la tercería cuando la transferencia de dominio se inscribió antes, y a pesar de ello se inscribe después la hipoteca, lo cual sólo puede ocurrir cuando se infringe la regla del tracto sucesivo o en los casos patológicos de duplicidad de partidas. 3) En la práctica, la tercería sólo cabe en los embargos, para lo cual debe recaudarse título de fecha cierta, sin necesidad de inscripción, lo cual ratifica que un propietario no inscrito sí puede oponer su derecho frente al embargante inscrito”26. En el mismo tono acrítico muchos más se han mostrado satisfechos con la norma: (…) podemos concluir que la afectación de un bien que se efectúa en mérito a la hipoteca, constituida extrajudicialmente por el propietario del bien, debe su existencia a voluntad de las partes constituyentes y no a un mandado judicial siendo directa consecuencia de un acto jurídico privado y obedece a los contratantes su levantamiento o no, sin injerencia del órgano jurisdiccional que sólo actuaría para emitir un pronunciamiento cuando se cuestiona la validez del acto jurídico que lo grave, a través de un proceso autónomo convocado con tal fin. En este sentido es jurídicamente posible pretender cancelar una hipoteca cuando se alegue que existen circunstancias que lo invalidan, como por ejemplo que al momento de la constitución de la hipoteca el bien no pertenecía a quien lo constituyó, pero ya sea tal cuestionamiento o cualquier otro, es evidente que se debe realizar a través de un proceso de cognición de nulidad de acto jurídico donde el debate judicial incluya el acto jurídico que da origen al gravamen”27. Por tal razón, “la pretensión de una tercería en los términos indicados estaría orientada no a levantar una medida cautelar que pesa sobre el inmueble que – según sostiene el tercerista – es de su propiedad, sino a desafectar una hipoteca; sin embargo, esto solo es posible si se declara la nulidad de la misma, lo cual de acuerdo con nuestro ordenamiento procesal vigente no es el objeto del proceso de tercería, resultando a todas luces poco más que un absurdo plantear una tercería para suspender la ejecución (remate del bien dado en garantía) o lograr la desafectación del gravamen hipotecario a través de un proceso abreviado de tercería”28 La norma puede decir muchas cosas – incluso barbaridades, lo cual no es inusual en nuestro país - , pero es la doctrina la encargada de analizarla, interpretarla y, de ser el caso, criticarla. Lamentablemente esto no ha sucedido en nuestro país. La doctrina, mayoritaria y 26

GONZALEZ BARRON, Gunther. “Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratificar la solución dada por el Código Civil. Algunas notas en respuesta a cierta clase de teóricos”. En: Actualidad Jurídica. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo 179, 2008, p. 72. 27 HERENCIA ORTEGA, Inés. ¿Procede la tercería de propiedad contra el gravamen proveniente de una hipoteca legalmente constituida? En: Cuadernos Jurisprudenciales. Lima: Gaceta Jurídica, 2002, p. 21. 28 Ídem., p. 22.

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- muchas veces – agresivamente, ha avalado la manera en que la norma regula las tercerías de propiedad y resuelve los conflictos entre propietario y acreedores embargantes e hipotecarios. Afortunadamente un sector de nuestra doctrina – aunque ciertamente minoritario comparado con quienes plantean una posición contraria – ha levantado la voz de protesta frente a la solución consagrada en el D.L. 1069 por resultar “del todo sesgada. La declaración de improcedencia implica que la demanda no posee los presupuestos mínimos para iniciar un proceso judicial, y si frente a la ejecución alguien alega la propiedad del bien materia de esa ejecución con documento de fecha cierta (propiedad válidamente constituida según nuestro sistema jurídico), ¿cómo puede rechazarse de primer plano esa pretensión? No vemos que falte un presupuesto para iniciar la demanda; por el contrario, alegando la propiedad con documento de fecha cierta se cumple con el requisito especial de admisibilidad para la tercería establecido en el 535 CPC. Cabe señalar que el supuesto de petitorio jurídicamente imposible implica que aquello que se pretende no es permitido por el derecho, situación que en estos casos no puede configurarse pues pretender la tutela de la propiedad válidamente adquirida es totalmente posible, teniendo en cuenta, además, que en la demanda se puede alegar la mala fe del ejecutante al constituir la hipoteca, por lo que la mera inscripción registral no puede ser suficiente para rechazar de plano una demanda; por el contrario, la alegación de la propiedad obliga al juez a valorar las pruebas, escuchar a las partes, pronunciarse sobre el fondo y señalar por qué vence el tercerista o el ejecutante”29 A ello habría que agregar que “el juez para valorar la suerte de la tercería, no puede fijarse solo en los artículos antes mencionados. En efecto, si cuando hay conflicto entre dos personas que alegan tener la titularidad sobre un mismo bien, se prefiere al que de buena fe inscribió primero (artículo 1135° CC), esta regla se debería aplicar analógicamente a todos los supuestos en los que haya conflictos de derechos reales sobre el mismo bien (no sólo de propiedad), por tanto, las inscripciones deben ampararse en derechos adquiridos de buena fe, de lo contrario se podrá contradecir la inscripción registral, pues la buena fe se presume mientras no se pruebe que se conocía la inexactitud del registro (artículo 2014° CC). Así, en nuestro sistema, frente al conflicto entre dos sujetos que se afirman titulares de un derecho real sobre un mismo bien, se prefiere a quien haya obrado de buena fe y haya inscrito su derecho antes que el otro. Si ambos han adquirido su derecho de buena fe, la preferencia la determina sólo el dato objetivo del tiempo en la inscripción; por el contrario, si el que inscribe primero sabía que el bien ya no pertenecía al que le enajenó el bien (o el que lo gravó a su favor), entonces es necesario acudir al dato subjetivo, esto es al cumplimiento del deber de buena fe”30. De esta manera, “para que la tercería se haga efectiva en la ejecución de garantías, es necesario que el tercerista no sólo pruebe que tiene un derecho de propiedad anterior con fecha cierta, sino que, además, deberá probar que el constituyente de la hipoteca actuó a sabiendas de que ese bien ya pertenecía a otra persona, es decir, actuó de mala fe” 31. Por ello debería admitirse la demanda y ventilar el asunto de fondo dentro del proceso: “Por 29

LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Cometarios al Código Procesal Civil. Tomo 2. 3ª. Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp 229-230. 30 Ibíd. 31 Ibíd.

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estas consideraciones, para que la tercería resulte eficaz (no a nivel de admisibilidad de la demanda, sino a nivel de resolución del conflicto), no es suficiente para el demandante probar su derecho de propiedad, sino que deberá probar que ese derecho de propiedad es oponible al derecho del ejecutante, y ello deberá hacerlo ya sea alegando que su derecho de propiedad (que ya está constituido) ha sido protegido con la inscripción registral prioritariamente inscrita, o que el derecho del ejecutante, si bien ha sido inscrito con anterioridad, ha sido constituido de mala fe; de esta manera, el objeto de prueba para el tercerista es demostrar que su derecho de propiedad es oponible al derecho del ejecutante, y a su vez, el ejecutante podrá alegar que su derecho de embargo es oponible a la propiedad del tercerista, ya sea porque tiene prioridad registral, ya sea porque existe connivencia entre tercerista y demandado, por lo que la inscripción y la buena o mala fe son siempre criterios de oponibilidad que deben verificarse para resolver el conflicto y no para admitir la demanda”32 En este mismo sentido, a favor de la admisión de las demandas de tercería contra la ejecución de garantías hipotecarias, se ha dicho que “el que se pruebe que el derecho que se pretende oponer esté inscrito antes de aquel al cual se opone, ¿es un requisito para admitir la tercería o es un criterio para resolver el conflicto? Ciertamente (…) la respuesta a la interrogante va por la segunda opción: la prioridad en el tiempo en la inscripción es uno (no el único) de los criterios para resolver el conflicto y, como tal, ello requiere del proceso cual vehículo para resolverlo, debiéndose excluir que aquello se exija como requisito para admitir la demanda”33. Esta, como ya se dijo, es una posición minoritariamente defendida en nuestro país, comparada con la gran cantidad de resoluciones judiciales en donde se consagra la improcedencia liminar de las demandas de tercería frente a la ejecución de garantías hipotecarias. Es así como norma, jurisprudencia y doctrina (mayoritaria) van por el mismo camino, no percatándose de lo paradójico y contradictorio que resulta esta forma de ver las cosas: cuando la tercería es contra una hipoteca, se consagra legislativamente un extremismo registral nocivo donde no interesa otra cosa que no sea la inscripción del derecho, sin interesar la buena o la mala fe con que se hizo; en cambio, cuando la tercería es frente a un embargo, la publicidad registral no vale nada y por alguna “mágica” razón la propiedad siempre vence. Quienes han recibido de forma acrítica el vigente artículo 533° CPC y no han mostrado ningún reparo en aceptarlo y aplicarlo a raja tabla, son aquellos que no se percatan de los intereses que subyacen al D.L. 1069, convirtiéndose así en “proveedores de legitimidad”34 de un discurso foráneo y hegemónico que trata – hasta ahora, lamentablemente con éxito – de imponerse en nuestro país.

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LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Ob. Cit., p. 231. ARIANO DEHO, Sobre el poder del Juez de ´sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso´. En: Problemas del proceso civil. 1ª. Edición. Lima: Jurista Editores, 2003, p. 72. 34 El término es empleado por Ugo Mattei y Laura Nader para hacer referencia a aquellos “intelectuales que ayudan en la construcción de una conciencia jurídica coherente con el imperialismo. Tales intelectuales no necesitan compartir ninguna motivación particular excepto quizás algún `proyecto profesional´ dictado por la lealtad a su disciplina académica”: MATTEI, Ugo y NADER, Laura. Saqueo. Cuando el Estado de Derecho es ilegal. Traducción de Alvaro Bonilla y Roger Merino. Lima: Palestra Editores, 2013, p. 144. 33

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En efecto, si uno ve la parte considerativa del Decreto Legislativo 1069, va entendiendo de qué se trata y a qué responde el cambio normativo: “El Congreso de la República, mediante Ley N° 29157, ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar durante un período de 180 días calendario, sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento; señalándose como materia delegada, entre otras, la mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso administrativa, para lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial (…) Las mesas de trabajo realizaron la labor encomendada, advirtiendo la necesidad de modernizar el marco normativo que regula los procesos destinados al cumplimiento de compromisos asumidos en títulos valores y demás títulos ejecutivos, dado que estos redundan en el ámbito comercial del país; en aras a satisfacer el interés del justiciable, brindando mayores niveles de seguridad jurídica que priorice la inversión nacional y extranjera”. Es en este marco de adecuación normativa que el Decreto Legislativo N° 1069 vio la luz conjuntamente con otro gran paquete de normas, todas ellas encaminadas a la misma finalidad: la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos. Comentando esta verborrea normativa un sector académico en nuestro país fue muy crítico, dando cuenta y develando el verdadero discurso que se escondía tras ella: “En la década de los 90’s en el Perú la política económica tomó como claro rumbo el modelo del neoliberalismo, a través de la privatización del Estado, la flexibilización laboral y otras medidas basadas en el Consenso de Washington, todo ello en el marco de un ordenamiento jurídico que debía acoplarse a los nuevos requerimientos de la economía. Así, en lo que respecta a la doctrina, durante toda esa década las estudios del análisis económico basados en las ideas de Richard Posner se fueron multiplicando, así como las traducciones respectivas de artículos de profesores como Richard Epstein, George Priest, el mismo Posner, entre otros. En el ámbito jurisprudencial, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), autoridad administrativa creada especialmente como ente juzgador de las actividades relevantes para el mercado (Libre competencia, protección al consumidor, propiedad intelectual y Derecho concursal), desarrolló una jurisprudencia administrativa basada en el análisis económico del Derecho (subsumiendo, por ejemplo, la noción de consumidor razonable a aquella de ´hombre racional´). De esta manera, el pensamiento economicista se ha ido difundiendo en todo nuestro sistema jurídico”35. Posteriormente, “en el siglo XXI dicha tendencia se asentó, de la mano con la americanización de nuestro Derecho. Así, por ejemplo, el 01 de marzo del 2006 se adoptó la Ley de Garantía Mobiliaria, la que deja de lado reglas que tenían una larga tradición en nuestro sistema (como la prohibición del pacto comisorio). Finalmente, el proceso de americanización llega al punto más alto con la suscripción del Acuerdo de Promoción Comercial con los Estados Unidos ratificado en diciembre del año 2007, el cuál determinó que se entreguen facultades al Poder Ejecutivo para adecuar nuestro ordenamiento jurídico 35

MERINO ACUÑA, Roger. ¿Recepción o resistencia? Americanización y Análisis Económico del Derecho en el Perú” En: http://www.jus.unitn.it/cardozo/review/2008/Acuna.pdf, p. 2.

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a los requerimientos de la economía global. De esta manera, en un lapso de 180 días se expidieron más de 90 Decretos Legislativos (la mayoría de ellos faltando a penas 7 días para que culminen las facultades otorgadas), modificando sustancialmente todo nuestro sistema jurídico. Considero que es importante analizar las razones que determinan que un país sufra un cambio en sus estructuras jurídicas tan profundo en tan poco tiempo. Para ello, es importante tener en claro el significado del análisis económico del Derecho y su incidencia en el proceso de americanización de la tradición del Derecho civil”36 En lo que respecta al análisis económico del derecho37, éste “no es un mecanismo neutral, sino que es un instrumento que busca legitimar una ideología bien marcada: el liberalismo económico. El discurso del AED forma parte pues de un proceso de legitimación ideológica”38. En ese sentido, se afirma que para legitimarse esta corriente “muchas veces contiene retóricas referidas a la ciencia y la objetividad. El éxito temprano del razonamiento de la eficiencia en el Derecho puede ser justificado al menos por dos razones: 1) el enfoque es en el proceso, luego cualquiera podría aceptar que el proceso debería ser eficiente; y 2) eficiencia clama objetividad, un esencial elemento en la estrategia de legitimación. Mientras justicia es el requerimiento de sentimientos subjetivos, la eficiencia es el requerimiento de la objetividad”39. De esta manera, “el razonamiento de la eficiencia es el principal vehículo intelectual usado por la conciencia legal americana (American legal consciousness) para difundirse ella misma e imponer su hegemonía”40. Y esta conciencia legal “ha llegado al Perú desde hace 15 años, primero con las políticas económicas basadas en el Consenso de Washington e impulsadas por el Gobierno dictatorial de Alberto Fujimori (1992-2000) y ahora con el inusitado paquete de reformas sustentadas en la adecuación de nuestro sistema jurídico al Acuerdo de Promoción Comercial con los Estados Unidos ratificado por ese país en diciembre del año 2007. Este modelo hegemónico ha sabido moverse dentro de nuestro formante doctrinal, legal e incluso jurisprudencial. Desde el punto de vista doctrinal las críticas a este modelo han sido casi inexistentes, y así, sobre la base del AED, se ha propuesto, entre otras cosas: privatizar 36

Ibíd. Si bien es común identificar al análisis económico del derecho con el método funcional del estudio del Derecho, ello no es del todo exacto. El método funcional puede explicar, gracias a la metodología del análisis económico del Derecho, cuáles son los efectos económicos de la aplicación de una determinada norma, pero no juzga la existencia de la norma en términos puramente económicos o eficientistas, sino que admite sin problemas la posibilidad de que una norma, aun de Derecho privado, desarrolle una función de otra naturaleza, que en última instancia explica su existencia. Al igual que el análisis económico del Derecho, el análisis funcional intenta explicar la existencia de una lógica inherente a las normas e instituciones jurídicas; pero, a diferencia del análisis económico del Derecho, el análisis funcional está guiado por la finalidad de las normas, que trasciende su propio significado y trasciende también la mera eficiencia u otros criterios de tipo económico. Las normas jurídicas responden a una jerarquía de valores. Dentro de esa escala de valores se encuentra, sin duda, la eficiencia económica, pero no se trata del único valor a perseguir, y, por supuesto, no siquiera puede decirse que sea el más importante. En este sentido: GARRIDO, José María. Garantías reales, privilegios y par condijo. Centro de Estudios Registrales. Madrid. 1999. Pág. 21-22 38 MATTEI, Ugo, “The rise and fall of law and economics: an essay for judge Guido Calabresi”. Symposium Calabresi's . The Costs of Accidents: A Generation of Impact on Law and Scholarship. En: Maryland Law Review, Nº 12, 2005, p. 7. Citado por MERINO ACUÑA, Roger. Ob. Cit. 39 Ibíd. 40 Ibíd., p. 9. 37

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el Poder Judicial, privatizar por completo la educación, los animales en vías de extinción, el mar, dejar de prohibir la venta de productos basura (pues es más eficiente comerlos a morir), admitir el contrato de vientre de alquiler pues sería eficiente en el mercado, suprimir el control de las cláusulas vejatorias, eliminar institutos como la lesión contractual, la excesiva onerosidad de la prestación el abuso de derecho y la buena fe contractual, etc. Se convirtieron en norma: la tutela del consumidor basado solo en la información, el pacto comisorio, y aquellas normas que son producto de la implementación (rectius, adecuación normativa) de nuestro sistema al Acuerdo de Promoción Comercial con los Estados Unidos. En efecto, luego de la celebración de este Acuerdo el Perú se vio obligado a modificar su normativa en aras de crear un marco normativo adecuado para facilitar el intercambio comercial con los Estados Unidos. De esta manera, mediante la Ley Nº 291752 el poder político delegó al Ejecutivo facultades para legislar sobre diversas materias relacionadas con el mencionado Acuerdo Comercial, en un periodo de 180 días. Como consecuencia de ello, se promulgaron 98 Decretos Legislativos, la mayoría de ellos y más importantes expedidos los 7 últimos días antes de terminar la vigencia de las facultades. Las modificaciones al Derecho peruano en general han sido muy relevantes, pero también muy arbitrarias, como la desprotección de las propiedades de las comunidades nativas y campesinas y la desprotección de los recursos forestales, no obstante, en palabras del poder político `se ha promovido una gran transformación jurídica en el Estado que permitirá a nuestro país avanzar por el camino de la modernidad (…) Así, se aprovechará las extraordinarias condiciones del mercado mundial´. En el lapso de la semana del 23 al 29 de junio del año 2008 se expidió una Ley complementaria del sistema de protección al consumidor, una nueva Ley sobre represión de las prácticas anticompetitivas, una nueva Ley de represión de la Competencia Desleal, una nueva Ley de Arbitraje, modificaciones sustanciales al Código Procesal Civil, a la Ley General del Sistema Concursal, a la Ley de Conciliación, a la Ley de derechos de Autor, a la normativa referida a la propiedad industrial, entre muchas otras; todo ello fundándose en la eficiencia como fin de esta revolución normativa. Sin embargo, cabe aclarar que toda esta revolución normativa, además de fundarse en el argumento de la ´eficiencia´, es una clara expresión de la llamada americanización del Derecho”41. En lo que respecta específicamente a la reforma de la normativa procesal civil que venimos comentando, MERINO es enfático al develar las razones que dieron lugar al cambio normativo: “Bajo la Rúbrica ´Decreto Legislativo que mejora la administración de justicia en materia comercial, modificando normas procesales´ (Decreto Legislativo Nº 1069), se ha modificado importantes normas del Código Procesal Civil, referido a la tutela ejecutiva y la cautelar, reduciendo las garantías de los demandados en un claro favor hacia los acreedores bancarios. Además, se ha determinado que la tercería de propiedad contra acreedores hipotecarios solo es procedente si antes fue previamente inscrita, situación de lo más inverosímil en un sistema como el peruano donde la transferencia de la propiedad se hace por el solo consenso. Esta modificación normativa se debe al formante doctrinal inspirado en el análisis económico que había arremetido contra la tercería de propiedad porque era

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MERINO ACUÑA, Roger. Ob. Cit. pp. 11-14

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considerado un medio de desincentivo del intercambio económico, señalando que en el caso del proceso de ejecución de garantías debía ser declarado in procedente in limine”42 Como se puede apreciar, lo que realmente se consagra con la modificación legislativa del artículo 533° CPC es la recepción del modelo jurídico hegemónico43 (que no podría ser sino el modelo norteamericano) y la imposición de una forma única de pensamiento44, que resulta por demás ajena a nuestra problemática actual al no tomar en cuenta las especificidades de nuestra sociedad. Si esta situación ya es de por sí deleznable, resulta por demás preocupante que nuestros académicos, antes que levantar la voz de protesta, se limiten a recepcionar de forma acrítica el modelo jurídico foráneo que se nos pretende imponer. Por estas razones el cambio normativo impuesto por el D.L. 1069 no debe ser tomado de forma ligera; sólo si se es consciente lo que éste “esconde” se podrá levantar la voz y hacerle frente. Quienes no se percatan de esto y, por el contrario, se limitan a saludar la norma amparados en su limitado dogmatismo, terminan siendo tontos útiles de la legitimación de un discurso que poco a poco va calando y ganando adeptos. ¿De qué forma este discurso ideológico termina apoderándose de categorías propias del derecho civil? No es ninguna sorpresa que quienes más a favor están de un extremismo registra – que es precisamente el que consagra el Decreto Legislativo N° 1069 - sean quienes se alinean con el discurso del Análisis Económico del Derecho45 (AED), 42

Ibid. Pág. 14. Para una revisión de la tesis según la cual las tercerías de propiedad desincentivan el intercambio económico se puede ver: LUPERDI GAMBOA, César Ernesto. Ob. Cit., p. 69. 43 Si bien en principio es posible distinguir entre un modelo de dominación jurídica y un modelo de hegemonía, las diferencias entre ambos se terminan diluyendo. En efecto, “en el primero (modelo de dominación jurídica) un sistema jurídico foráneo es impuesto sobre la nación subyugada con un aparato coercitivo que afirma su poder político y económico, a veces incluso soberano, sin un esfuerzo de construir consentimiento. La idea de hegemonía, por el contrario, muestra un esfuerzo por el sistema jurídico dominante para ser `admirado´ por la periferia, y así obtener un grado de consenso por la nación dominada. En la práctica la distinción entre dominio jurídico hegemónico y no hegemónico se desdibuja. El Derecho es una detallada y compleja maquinaria de control social que no puede funcionar sin alguna cooperación de los individuos que forman parte de las instituciones jurídicas. Estos individuos usualmente son parte de una élite profesional, la cual o ya existe en la nación dominada o es creada por estructuras de poder externas. Tal élite provee de consentimiento a la recepción de las ideas jurídicas foráneas que son necesarias para que cualquier trasplante jurídico ocurra. De ahí que la distinción entre trasplante jurídico producido por dominación y aquel producido por hegemonía parece sólo una cuestión de grado y no de estructura”: MATTEI, Ugo y NADER, Laura. Saqueo. Cuando el Estado de Derecho es ilegal. Ob. Cit. p. 244. 44 Sobre la importación de modelos encaminada a consagrar una forma de legitimación de una única forma de pensamiento puede verse: CHOMSKY, Noam. “Imperialismo humanitario: La nueva doctrina de Derecho Imperial”. En: Ius et Veritas, N° 40, pp. 380-402. 45 Esta “intromisión” de la economía al ámbito jurídico ha sido sustentada – certeramente – del siguiente modo: “La Economía podría, al mismo tiempo, ofrecer una buena guía fuera de las normas del Derecho, y una nueva y poderosa fuente de legitimidad. Después de todo, los economistas se enfocaban en los incentivos, y los incentivos implican enfocarse en el comportamiento de los receptores de los preceptos legales – algo que sucede más allá de los textos legales -. Los economistas, además, comenzaron en los 50s aplicando su análisis `científico´ a los comportamientos de políticos y otros actores institucionales. Al señalar que los políticos son maximizadores naturales de sus chances de ser reelectos, desarrollaron un enfoque conocido como `la elección pública´, que afirma que es capaz de predecir el contenido de la actividad legislativa y regulatoria al enfocarse en la conexión entre los legisladores y sus intereses particulares. Al hacer esto, se enfocaron en algo fuera de los textos legales, el resultado del proceso político. Sus preocupaciones estaban centradas en la

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encaminado siempre a la denominada “reducción de costos de transacción”, la que supuestamente se lograría consagrando al registro como “verdad oficial” 46, y desdeñando otros mecanismos de publicidad y oponibilidad como la posesión. En efecto, un representante de esta escuela en nuestro país sostiene que si el funcionamiento de una economía de mercado supone que deben incentivarse los intercambios a efectos de que los bienes pasen de manos de quienes menos los valoran a las manos de aquellos los valora en mayor medida47, lográndose de esa manera que la riqueza se use en la forma más eficiente, con el consiguiente aumento de la utilidad general y en beneficio de la sociedad, entonces se hace necesario facilitar los intercambios voluntarias entre particulares a través de la reducción de los costos de transacción48, lo cual se conseguiría – se sostiene – en gran medida con la consagración de un sistema de oponibilidad de titularidades por medio del Registro sin nada que lo pudiese afectar como, por ejemplo, la posesión, que en sentido contrario a lo que se consigue con un sistema de oponibilidad basado en el Registro, sólo aumentaría los costos de transacción: “La oponibilidad deberá generarse mediante mecanismos de publicidad, como son la tradición (posesión) y el registro, privilegiándose a este último, por cuanto la posesión genera una serie de costos indirectos que determinan su necesaria sustitución por el registro. Estos costos son: i) Impide la constitución de varios derechos concurrentes. Imaginemos a una persona que grava con varias prendas un bien de su propiedad. Sólo el primer acreedor podrá acceder producción de normas, en la elaboración, los procesos y las fuerzas que determinan el contenido del Derecho (el llamado `rent seeking´ estudiado por el laureado nobel James Buchanan). Mientras que tradicionalmente los abogados se enfocaron en las normas legales y preceptos como ellas son (o como deberían ser), los economistas señalaron que el enfoque debería cambiar hacia lo que viene antes (elecciones públicas) y después (comportamientos basados en los incentivos) del precepto legal. El enfoque debería estar en el proceso y en las consecuencias sociales de sus resultados. En cuanto a la legitimidad, los manuales de economía estuvieron llenos de retórica basada en ciencia y objetividad. El éxito temprano del razonamiento económico en cuestiones legales puede así ser justificado al menos por dos razones: 1) Una vez que el enfoque está en el proceso, luego todos aceptarían que el proceso debe ser eficiente; y 2) La eficiencia exige objetividad, algo esencial en una estrategia de legitimación. Mientras la justicia es el dominio de sentimientos subjetivos, la eficiencia es el dominio de la objetividad basada solo en unos cuantos, simples y claramente establecidos criterios”: MATTEI, Ugo y NADER. Laura. Saqueo. Cuando el Estado de Derecho es ilegal. Ob. Cit. p. 158. 46 Criticando esta visión del Registro como “verdad oficial” se ha dicho que “hablar de verdad oficial es una manifestación de arrogancia similar a la del que pretendiese poner límites al campo. No hay tal verdad oficial, ni puede haberla, por mucho que sea el cuidado que se ponga en lograrla: la realidad de los hechos siempre la excederá. En esta vida no hay nada considerado como apariencia especialmente protegida en verdad oficial, no es otra cosa que pretender, so pretexto de que toda la realidad está en el Registro, que el Registro sea la realidad. Y esto es, de entrada, una ficción; y si la puerta del Registro la guarda alguien que no sea juez, es, además, una arbitrariedad”: LOPEZ BURNIOL, Juan José. “Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobiliarias”. En: www.vlex.com/vid/238440., p. 39. 47 Para el enfoque económico, se supone que el Derecho debe crear incentivos para los actores del mercado. El abogado experto y legislador no es apreciado si sus sugerencias requieren una postura proactiva y onerosa del gobierno, sin mencionar si es que argumenta en favor de la redistribución económica por medio de los impuestos u otras medidas keynesianas obsoletas. Los académicos del Derecho sólo pueden contar con la existencia natural de los mercados: su rol es producir una correcta gama de incentivos de mercado. 48 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Bienes muebles e inmuebles vs. Bienes registrales y no registrales”. En: Revista del Magister en Derecho Civil. PUCP, Volumen 1, 1997, p. 129.

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a la posesión física del bien, mientras que el segundo y subsecuentes acreedores no lo harán. De esta manera, sólo la primera acreencia será pública, mientras que las demás serán absolutamente clandestinas, razón por la cual no podrán gozar de la calidad de derechos oponibles erga omnes, al no generar información a los terceros. ii) Genera altos costos por la necesidad de la entrega del bien. Imaginemos a un empresario que necesita un crédito para capital de trabajo. Sin embargo, él únicamente tiene tres máquinas para darlas en garantía. Sin embargo, él únicamente tiene tres máquinas para darlas en garantía. Si tuviera que prendarlas, tendría que entregarlas físicamente al acreedor, con lo que no podría explotarlas para cancelar el préstamo. Obviamente, este hecho hace que la posesión, si bien es un mecanismo idóneo para generar información, acarree graves costos indirectos. iii)La posesión no siempre demuestra propiedad. El hecho de que una persona tenga en su posesión un bien no quiere decir que sea el propietario, toda vez que puede ser un simple poseedor, un usufructuario o un acreedor prendario, razón por la cual el acreedor no siempre puede estar seguro de que está contratando con el legítimo propietario de los bienes49. Al contrario de lo que sucede con la posesión, se dice que “el registro elimina los costos indirectos generados por la posesión, toda vez que permite la constitución de varios derechos compatibles, todos ellos a ser publicitados vía su inscripción; no es necesario que el deudor se desprenda físicamente del bien, con lo que el deudor puede explotarlo para cancelar sus acreencias. Además, genera información precisa respecto de la verdadera situación legal del bien”50 Como se puede apreciar, son aquellos se alinean con el análisis económico del derecho aquellos quienes buscan que el Registro se convierta en la panacea a todos los problemas y que la inscripción sea inobjetable sin interesar la forma en que se realiza, pudiendo darse incluso de espaldas a la realidad51 (no es casualidad que esta sea precisamente la solución 49

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Se debe reformular cuanto antes el régimen de garantías en el Perú: no basta con una simple reforma del Código Civil, es necesaria la creación de un sistema de garantías”. En: ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil? Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2001, pp. 268-270. 50 Ídem. 51 Este extremismo registral podría tener cabida en aquellos sistemas en los que para que la transferencia de propiedad produzca efectos debe llevarse a cabo la inscripción en el registro correspondiente. Esto sucede por ejemplo, y para no ir muy lejos, en el sistema jurídico chileno: “En nuestro país la adquisición de bienes raíces, siguiendo el sistema francés del siglo pasado, se rige por la compleja mecánica del título y la inscripción, siendo ésta la tradición del respectivo derecho. Si ella no tiene lugar no opera la transferencia del dominio, toda vez que el Código Civil le atribuye el rol jurídico de modo de adquirir el dominio, siendo ella la forma de materializar la tradición y el único modo de introducir mutaciones en la titularidad del dominio (…) Cuando se suscribe una escritura pública de compraventa o cualquier otro contrato de transferencia de dominio respecto de un bien raíz inscrito y en el lapso que va entre el contrato y la tradición se practica un embargo en una ejecución seguida en contra del vendedor – actual propietario – y en perjuicio del comprador, propietario eventual. Este no ha constituido su dominio y no podrá constituirlo, porque el embargo conllevará objeto ilícito a la operación. Para los efectos de la tercería de dominio sólo es titular de una “mera expectativa” de propiedad, no es titular actual del dominio, y no podrá ser considerado propietario del bien embargado (…) En el derecho español las cosas no ocurren de la misma manera. En él puede hablarse de inmueble “adquirido” con anterioridad a la inscripción, porque ésta juega un rol jurídico diferente. Entre nosotros ella constituye el modo de adquirir el dominio, por lo que no podrá emplearse el adjetivo calificativo adquirido si no se ha practicado la correspondiente inscripción”: RODRIGUEZ GARCES, Sergio. Tratado de

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que impone el D.L. 1069 para los casos de tercerías de propiedad planteadas contra la ejecución de garantías hipotecarias). Defender el D.L. 1069 – o lo que es lo mismo, el vigente artículo 533° CPC - implica caer en el error de defender una inscripción – la del acreedor hipotecario contra quien se interpone la tercería de propiedad – que podría haber sido hecha de mala fe. VI.

LA BUENA FE EN EL 2022° CC CON RELACION A LAS TERCERIAS FRENTE A HIPOTECAS (PROPIEDAD VS HIPOTECA)52

El artículo 2022° CC no menciona a la buena fe como un requisito para que un derecho – gracias a su primigenia inscripción en el registro – pueda ser oponible frente a otro. En lo que respecta al caso específico de las tercerías, en donde lo que colisionan son la propiedad no inscrita (o inscrita en segundo término) y la hipoteca inscrita (con anterioridad), la buena fe debe ser entendida como el legítimo desconocimiento, por parte del acreedor, de que el bien sobre el cual se constituye la garantía hipotecaria es de propiedad de alguien distinto a aquél constituyente que lo tiene registrado a su nombre. De este modo, el requisito de la buena fe no está previsto en el 2022° CC, como sí lo está en otros supuestos donde se adquiere un derecho sacrificando a su titular real, como por ejemplo el caso de la concurrencia de acreedores sobre bienes inmuebles (artículo 1135° CC), las adquisiciones a las Tercerías. Tomo II. 3ª. Edición. Santiago. 1987. Págs. 520-521. Es por eso que para la doctrina española “a) en el caso que el bien embargado sea una cosa, si el tercerista es realmente propietario por cualquier de los medios que el derecho reconoce idóneos a este fin, la tercería de dominio ha de ser estimada y la prueba del derecho de propiedad no tiene especialidad alguna dentro del proceso de tercería; b) el dominio debe haberse adquirido con anterioridad al embargo, ya que si se adquiere posteriormente ha de adquirirse con la carga que lo grava y no es oponible al ejecutante; c) es indiferente que el actor presente una escritura pública o un documento privado que haya pasado por un registro público, y sobre todo, es irrelevante que la transmisión del dominio haya tenido o no acceso al Registro de la propiedad”: FERNANDEZ LOPEZ. Ob. Cit., p. 379. 52 Se ha dicho que, la situación que se genera entre el propietario real que no participó en la constitución de la hipoteca, y el acreedor hipotecario, antes que un conflicto de derechos, es un conflicto de intereses: “No vamos a encontrar un conflicto de derechos en los casos de concurso entre la propiedad no inscrita y la hipoteca constituida por el propietario anterior, pero que en el registro aun figuraba como titular del derecho. Toda vez que ambos derechos tienen un contenido distinto pudiendo coexistir sin excluirse, al estar destinado su ejercicio a manifestarse, en orden al inmueble, con modalidades distintas. Así, el ordenamiento ha establecido una clara regla de subordinación de la propiedad frente a la hipoteca. En este contexto, tendremos – en todo caso – un conflicto de intereses entre el propietario que no querrá que su patrimonio sea agredido por una deuda ajena y el del acreedor hipotecario – ejecutante – que pretende satisfacer su derecho con el inmueble garantizado. En este supuesto, el acreedor que de buena fe adquirió a título oneroso el derecho de garantía, de quien figuraba en el registro como su propietario, lo conservará pese a que ese inmueble extra registralmente ya no pertenecía al constituyente de la garantía. Esto en atención a que para la validez de la hipoteca solamente se requiere que lo constituya quien está autorizado por ley (inc. 1 del artículo 1099 del CC) y, en este caso, es el titular registral del derecho (artículo 2014º CC), por lo que válidamente constituida la garantía, esta da derecho a la persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado (artículo 1097). Así, el propietario con derecho no inscrito será propietario para todos los efectos, pero su derecho estará subordinado a la hipoteca válidamente constituida e inscrita. No sería admisible, entonces, que mediante una tercería preferente de dominio, promovida por el propietario no inscrito se pretenda dejar sin efecto una hipoteca, máxime si las normas antes citadas claramente establecen un criterio de subordinación entre ambos derechos (prefiriéndose la hipoteca)”: VASQUEZ VIDAL, Jesús. “Conflictos y exclusión de derechos. Las interferencias en las situaciones jurídicas”. En: Revista Jurídica del Perú, Tomo 135, 2012, pp. 223224.Consideramos que más allá de la terminología que empleemos, lo importante es la consecuencia jurídica que establece la norma y que viene siendo avalada por los jueces como consecuencia de la recepción acrítica y aplicación irrestricta del artículo 533° CPC.

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non dominio de bienes muebles (artículo 948° CC) las adquisiciones derivadas de la publicidad registral (artículo 2014° CC), las adquisiciones derivadas de un heredero aparente (artículo 665° CC), entre otras. Así como también en aquellos casos de conflictos de derechos de goce donde se elige a un acreedor para ser beneficiado con la ejecución de la prestación, tales como la concurrencia de acreedores sobre bienes muebles (artículo 1136° CC) y la concurrencia de arrendatarios (artículo 1670° CC). Esta omisión del legislador podría inducir a algunos a sostener, no sin un exceso de formalismo, que la buena fe no es parte del supuesto de hecho previsto en el artículo 2022° CC, bastando únicamente que el acreedor hipotecario inscriba su derecho antes que el nuevo propietario para así poder ser preferido y llevar adelante la ejecución de la hipoteca53. Asumir esta posición nos llevaría a proteger los intereses de quien contrató sabiendo (o pudiendo haber tomado conocimiento aplicando un mínimo de diligencia) que el titular del derecho era una persona distinta del constituyente de la hipoteca 54, y consolidar de este modo una adquisición de mala fe (que originalmente era ineficaz) en perjuicio del titular real del derecho. Esto no parece ni ético ni justo, pero ¿podría ser legal? Se debe partir por considerar que todos los supuestos adquisitivos de derechos en los cuales se afecta al verdadero titular de un derecho son excepcionales y están pensados para proteger la posición de un tercero que actuó de buena fe. Por ejemplo, en la adquisición a non domino de bienes muebles (artículo 948° CC), al negocio traslativo inicialmente ineficaz - por falta de legitimidad del enajenante - se le agregan como elementos del supuesto de hecho la entrega de la cosa (“recepción de la posesión”) y la buena fe del adquirente55. Esto mismo sucede con las adquisiciones derivadas de la publicidad registral (artículo 2014° CC), donde el adquirente conserva la titularidad sobre el derecho a pesar 53

Afortunadamente así no lo entendió la Corte Suprema (Casación N° 204-2010-HUAURA, de fecha 9 de septiembre del 2010) en un caso de doble venta, donde desestimó el argumento de quienes pretendían amparar su adquisición por haber accedido primero al registro, pese a haber actuado de mala fe. Si bien esta sentencia forma parte de aquél innumerable listado de fallos judiciales donde se confunde el principio de oponibilidad con el de fe pública registral – confusión que ya ha sido desarrollada en el primer capítulo – lo relevante es la exigencia de la buena fe para poder proteger a aquél que inscribió primero su derecho: “(…) los jueces de mérito han determinado en su sentencia de fojas quinientos trece que luego de la evaluación que han efectuado de los medios probatorios, que don Pedro Serapio Jara Santos, conocía sobre la inexactitud del registro al momento de adquirir el predio objeto de litis de doña Rosa Caya Ayala, en consecuencia el fin de ambas partes era ilícito, ya que aceptaron llevar adelante una negociación contractual respecto de un bien que ambos conocían era ajeno. Con respecto a la buena fe registral, tenemos que Pedro Serapio Santos Jara, ha pretendido aprovecharse de la inscripción registral, pese a conocer su inexactitud al haberse determinado que el tercero (don Pedro Serapio Santos) conocía la inexactitud del registro, correspondía anular la venta efectuada, no observándose por tanto error en la aplicación ´de la parte in fine del artículo 2014 del Código Civil, o que se haya producido infracción normativa con relación a los artículos 2012 del Código Civil, puesto que los jueces de mérito han aplicado de manera correcta a los hechos determinados en dicha instancia el artículo 2014 del Código Civil”. 54 El inciso 1 del artículo 1099º CC es claro cuando establece que el constituyente de la hipoteca tiene que ser el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley. 55 Refiriéndose al artículo 1153° del Codice Civile, que regula un supuesto de hecho equivalente al artículo 948° de nuestro CC, FALZEA afirma lo siguiente: “En las adquisiciones a non dominio, en cambio, se constituye una fattispecie jurídica, de la cual el negocio traslativo – de por sí incapaz de tener algún efecto jurídico, por defecto de legitimación, constituye un elemento necesario, pero del todo insuficiente, porque debe ser complementado por la entrega de la cosa y la buena fe del adquirente”: FALZEA, Angelo. “El principio jurídico de la apariencia”. En: Derecho PUCP, N° 59, 2007, p. 189.

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que su transferente la haya perdido o nunca la haya tenido, siempre y cuando haya actuado de buena fe56. Así también, la acción reivindicatoria contra al tercero que adquirió los bienes de la masa hereditaria de quien no era el heredero, pero aparentaba serlo (artículo 665° CC) encuentra un límite impenetrable en la buena fe del adquirente, frente a quien no procede la acción57. Lo mismo sucede en la denominada concurrencia de acreedores, donde el elegido para ver realizado su derecho de crédito con la entrega del bien (artículo 1136° CC) o con la asignación de la titularidad de un derecho de propiedad sobre un bien inmueble (artículo 1135° CC), primero deberá cumplirse con el requisito de la buena fe58, precisamente porque todo este sistema de preferencias tiene como presupuesto la buena fe de los acreedores. En todos los supuestos antes descritos, la buena fe se integra a los diferentes supuestos de hecho normativos como parte de su estructura, con la finalidad de favorecer los actos en los que está presente y otorgarles unos efectos jurídicos que de otra manera no podría alcanzar o más amplios de los que alcanzaría. Así, la buena fe en estos casos se concretiza como una circunstancia en la que el sujeto ignora el carácter ilícito de su acto o la contravención del ordenamiento jurídico que con dicho acto se lleva a cabo, porque se encuentra en un estado de legítima ignorancia o error excusable59. “Habrá entonces que analizar la medida en que el sujeto operó con la diligencia normalmente exigible en esa dada situación y dilucidar si con esa diligencia el error pudo y aún debió desvanecerse”60 En todos estos casos, de estar ausente la buena fe el acto sería antijurídico, como correctamente se ha dicho: “En todos los supuestos de aplicación, se trata de una conducta o más bien de un acto, que de no mediar la buena fe sería antijurídico o irregular” 61. Esto 56

En este sentido, considera a la buena fe como el fundamento de la protección del tercero en la aplicación del principio de fe pública registral: GORDILLO CAÑAS, Antonio. El Principio de Fe Pública Registral. Nº 3. Biblioteca Moderna de Derecho Civil. Jurista Editores. Lima. 2010. 57 De acuerdo a FALZEA, “(…) la apariencia hace gravitar la fattispecie del acto o negocio en la protección y en la posición jurídica del tercero de buena fe y en la legitimación de éste (…) el efecto de la adquisición del heredero aparente no se deriva de la legitimación de este para transferir el derecho hereditario, sino únicamente de la legitimación del adquirente de buena fe, motivo por el cual es más apropiado hablar, para esta última hipótesis, de una mutación jurídica de sucesión, y no de una transferencia”: FALZEA, Angelo. Ob. Cit. Pág. 196. 58 “Por ello a la pregunta de por qué se prefiere en la concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble al adquirente que inscribe con buena fe, respondemos que dicha prelación se otorga sobre la base de la noción de seguridad jurídica que tutela el derecho. Entre sucesivos adquirentes, se prefiere a aquél que encarna la noción de seguridad jurídica que no es otro que el adquirente de buena fe: aquél que creyó (buena fe creencia) en la legitimidad de su adquisición, sea por ignorancia o por error”: FERNANDEZ CRUZ, Gastón. “La buena fe en la concurrencia sobre bienes muebles”. En: Derecho PUCP, N° 41, 1987, P. 195. 59 Con esto estamos haciendo referencia a la buena fe en sentido subjetivo, entendida como “la creencia errónea generada en la ignorancia del derecho ajeno que excluye del comportamiento del sujeto todo carácter antijurídico imputable” (DE LOS MOZOS, José Luis. El principio de la buena fe: sus aplicaciones prácticas en el derecho civil español. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 460, Mayo – Junio, 1967, pp. 931-941) pero legítima ignorancia, esto es, tal que con el uso de la normal diligencia no hubiera podido ser superada Sobre el particular BETTI coincide en que “la buena fe debe ser ignorancia, pero legítimamal diligencia no habría podido ser superara”. BETTI, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni. Milano: Giuffré Editore, 1953, p. 72. 60 DIEZ-PICAZO, Luis. “Prólogo”. En: WIEACKER Franz. El principio general de la buena fe. Madrid: Editorial Civitas, 1982, pp. 14-15 61 DE LOS MOZOS, José Luis. El principio de buena fe: sus aplicaciones prácticas en el derecho civil español. Ob. Cit. p. 58.

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precisamente, porque si se celebra un negocio jurídico con la intención o con el conocimiento, por parte de los contratantes, que se va a despojar ilegítimamente de un derecho a una tercera persona, este acto no merece protección jurídica precisamente porque la intención práctica perseguida – que es el núcleo de la causa del contrato – deviene en ilícito. Solo la creencia errónea del derecho ajeno lesionado, es decir, la presencia de la buena fe, excluiría eta calificación que de otra forma revestiría62 El carácter antijurídico del acto que lesiona un derecho ajeno, cuando el beneficiario del mismo actuó de buena fe, también se manifiesta en el caso del conflicto entre el acreedor hipotecario que pretende ejecutar la garantía y el verdadero propietario que quiere evitar el remate del bien que fue gravado por quien, valiéndose de la apariencia del registro, se hizo pasar como propietario. En estos casos, si el acreedor hipotecario no se encontraba en un estado de legítima ignorancia respecto al conocimiento de la transferencia realizada con anterioridad por el titular registral (aparente propietario), o lo que es lo mismo, si conocía o debía conocer - aplicando una diligencia ordinaria de acuerdo a las circunstancias del caso que el bien que recibía en garantía hipotecaria no era propiedad de la persona que lo estaba afectando, entonces la garantía real no debería ser protegida en desmedro del derecho de propiedad. De mediar mala fe por parte del acreedor hipotecario la constitución de la garantía será antijurídica y, por lo tanto, inválida al no tener una causa lícita”63 En este mismo sentido, comentando la función que el § 242 del BGB64 cumple como máxima de conducta ético jurídica, doctrina alemana sostiene una de sus aplicaciones está representada por la “excepción de adquisición de un derecho de mala fe”:

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En este sentido BETTI sostiene que “la buena fe, esto es, la errónea creencia generada por el error en la titularidad del derecho ajeno, excluye en el comportamiento de quien yerra el carácter de daño, esto es, aquel de la antijuricidad, que de otro modo sí revestiría”. BETTI, Emilio. Ob. Cit. p. 72. 63 Esta posición es sostenida en los siguientes términos: “Para proceder con absoluto rigor, deberíamos fijar primero qué entendemos por juridicidad y por antijuridicidad. Si se entiende por esto último la violación de la normatividad jurídica positiva, procedemos a igual antijuridicidad con ilicitud. A nuestro juicio, la condición de un acto jurídico reside en su contradicción con la totalidad del orden jurídico; el acto o la conducta contraria a la buena fe es antijurídico, porque el ordenamiento impone obrar conforme al principio en general (..) Tenemos, pues, un comportamiento disvalioso y antijurídico. ¿Cuáles son las consecuencias generadas? El derecho no permanece indiferente a estos actos, pero la reacción es diversa, según que haya o no una positivización de la exigencia de la buena fe. En aquellos ordenamientos en que falta, la consecuencia será la exclusión de quien incumpla el deber genérico otorgado a quien lo acate. Aún los cuerpos legales que carecen de norma general de imposición de la buena fe, pueden encontrarse ejemplos concretos de actuación de mala fe y sus correspondientes consecuencia”: FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. La buena fe: El principio general del derecho civil. Madrid: Editorial Montecorvo, 1984, pp. 240-241. 64 § 242 del BGB: “El deudor está obligado a cumplir la prestación según las exigencias de la buena fe conforme al uso del tráfico” Si bien en el caso que es materia de análisis nos encontramos en el campo de los derechos reales, específicamente en lo que respecta a la adquisición de titularidades, sería un error considerar que el § 242 no le resulta de aplicación al estar regulado dentro del Libro Segundo el cual regula el Derecho de las Relaciones Obligatorias. Así lo reconoce la propia doctrina alemana: “¿Restricción del § 242 al Derecho de Obligaciones? A la pregunta, que durante largo tiempo ha sido erróneamente formulada, sobre si la aplicación del § 242 ha de limitarse al Derecho de obligaciones, quizá se puede responder ahora de una forma más precisa. No necesita mayor discusión, que las máximas generales de conducta ético-jurídica y la nueva creación de Derecho no se limitan al Derecho de obligaciones y, por consiguiente, no se encuentran vinculadas al lugar que ocupa actualmente el § 242 en la ley. Por el contrario, la función que genuina officium iudicis de nuestro primer grupo está sin duda típicamente asociada a la relación obligatoria – con inclusión de

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“(…) se trata de la inadmisibilidad del ejercicio de un derecho cuando la posición jurídica alegada ha sido creada mediante una conducta ilegal o contraria al contrato. De forma todavía más general, aunque no menos inexacta, se puede decir: solamente la propia fidelidad jurídica puede exigir fidelidad jurídica. Así entendida la idea, se aglutinan en ella una serie de conocidas máximas forenses como: turpitudinem suam allegans non auditur; equity must come with clean hands; he who wants equity must do equity. Un caso de aplicación más concreto es la fórmula tu quoque, que impide a la otra parte, especialmente en la defensa, recurrir a normas jurídicas que ella misma no cumplió”65. Esta excepción de adquisición del derecho de mala fe “tiene su fundamento en la conocida regla de oro de la tradición ética: ‘lo que tú no quieras que te hagan no se lo hagas tú a otro’. Su configuración jurídica necesita, sin embargo, alguna aclaración. Esta regla se basa en una ley estructural de las comunidades jurídicas, según la cual los sujetos jurídicos crean ellos mismos los criterios conforme a los cuales deben ser juzgados. Las comunidades jurídicas se ven, pues, permanentemente integradas – esto es, creadas y mantenidas – por la conducta de sus miembros. Y determinan por tanto el standard que uno puede reclamar en cuanto sujeto jurídico. Lo cual no constituye una arcaica represalia de la infidelidad jurídica (como la que se lleva a cabo, por ejemplo, en El Mercader de Venecia), sino que es consecuencia inmediata de las condiciones de integración del Derecho mismo. El trasfondo último más general es la violación de la exigencia de igualdad que constituye un elemento fundamental de la justicia: un demandante que reclama a pesar de su propia infracción jurídica, está queriendo el tratamiento desigual de su contrincante en beneficio suyo. Con otras palabras: la exigencia de reciprocidad es un elemento de la exigencia de igualdad”66 En conclusión, la buena fe sí es un requisito que deber ser tomado en cuenta al momento de otorgar preferencia en el conflicto entre el propietario y el acreedor hipotecario (y para ser más generales, podríamos decir que la buena fe es un requisito para la aplicación del principio de inoponibilidad). Esta es la razón por la cual consideramos como un error el que se le cierren de plano las puertas al propietario (tercerista) por el solo hecho de que el acreedor hipotecario haya inscrito primero su derecho: ¿Si este acreedor hipotecario inscribió de mala fe? Naturalmente debería dársele al propietario el derecho de pelear esta posibilidad en el proceso de tercería67

las obligaciones legales de prestación del Derecho de cosas, de familia, de sucesiones – y naturalmente del Derecho de sociedades”: WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe. Traducción de José Luis Carro. Prólogo de Luis Diez-Picazo. Madrid: Editorial Civitas, 1982, pp. 87-88. 65 Ídem., pp. 66-67. 66 Ibíd. 67 Algunos no niegan el valor que puede tener la buena o mala fe de quien inscribió primero su derecho (en este caso, la buena o mala fe con la que el acreedor hipotecario inscribió la garantía a su favor no obstante que el constituyente de la misma ya no era más el propietario real, aunque sí registral) pero sostiene que ella debe ser analizada en otro proceso: “Tampoco puede afirmarse que una vez negado el acceso a la tercería, se está violando el derecho de tutela judicial efectiva. Si se cierra la posibilidad de iniciar un proceso sumario de cognición, se le abre al contradictor todas las posibilidades de instar un proceso de cognición PLENARIO, en donde se discuta con total amplitud su mejor derecho de propiedad. Ya en otra obra manifestamos que el afectado deberá, en estos casos, iniciar un proceso plenario de nulidad de inscripción de la hipoteca y declaración de mejor derecho de propiedad (reivindicatoria). Obviamente, será muy difícil que un título adquisitivo clandestino (de nula eficacia frente a terceros) puede sustentar una declaración judicial de nulidad de la hipoteca, salvo la hipótesis realmente excepcional en la que se demuestre la mal fe del acreedor

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VII.

TERCERIA DE PROPIEDAD FRENTE A EMBARGO: LO QUE HAY DETRÁS DE LA PREFERENCIA DE LA PROPIEDAD

Si bien el artículo 533° CPC ha establecido de forma expresa la imposibilidad de interponer tercerías contra la ejecución de garantías, cuando se trata de tercerías interpuestas por el propietario sin derecho inscrito frente al acreedor que cuenta con medida cautelar de embargo registrada a su favor, aún no se ha impuesto ninguna solución legal, por lo que sería un error concluir que en estos casos - como consecuencia de la modificación del artículo 533° CPC –siempre el propietario tercerista debe resultar victorioso. Es por ello no coincidimos con quien considera que “(…) el tema ha quedado resuelto en forma definitiva pues nuestra interpretación es acogida en el nuevo artículo 533 del CPC, modificado por el Dec. Leg. Nº 1069, en el cual se señala que la tercería sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución, es decir, por un embargo preventivo o definitivo, según la antigua terminología. La norma agrega algo más: en el caso de garantías reales la tercería sólo procede cuando el derecho del tercerista se encuentre inscrito con anterioridad. Esta modificación permite llegar a las siguientes conclusiones: no cabe tercería en los casos de ejecución de hipoteca por cuanto este derecho ya consta inscrito, por lo que su titular se opone frente a cualquier transferencia de dominio no-inscrita, y sale vencedor en el conflicto de títulos (…) la tercería sólo cabe en los embargos, para lo cual debe recaudarse título de fecha cierta, sin necesidad de inscripción (art. 533 CPC), lo cual ratifica que un propietario no-inscrito sí puede oponer su derecho frente al embargante inscrito”68. En sentido contrario a la opinión citada, consideramos que la preferencia por el propietario frente al acreedor embargante no es una solución que deba imponerse en todos los casos. Si bien cuando se trata de tercerías frente a la ejecución de hipotecas la norma ha optado por consagrar un extremismo (registral) a favor del acreedor hipotecario, no podemos concluir que en las tercerías frente a medidas cautelares de embargo se haya consagrado legislativamente un extremismo (en este caso el de la sacrosanta propiedad que “todo lo puede”) que actúa absolutamente de espaldas al registro. Dentro de todo lo malo que implica la vigencia del artículo 533° CPC, afortunadamente uno de los extremos no ha sido consagrado. No obstante, de forma mayoritaria la jurisprudencia sostiene que el conflicto entre la propiedad no inscrita y el embargo inscrito (conflicto que, según la terminología que empleó el legislador en la segunda parte del 2022º CC, se da entre derechos de “distinta

hipotecario, esto es, la connivencia entre el último y el constituyente de la hipoteca para defraudar al “verus dominus”. Cualquier otra alegación será, simplemente, un salto al vacío, ya que el acreedor hipotecario estará protegido por el principio de inoponibilidad de los títulos no – inscritos. En cualquier caso, la admisión de esta demanda plenaria no tiene el efecto de suspender el remate convocado en el proceso de ejecución de hipoteca, salvo si se decreta una medida cautelar a este propósito”: GONZALES BARRON, Gunther. Ob. Cit., p. 924. El error aquí radica en sustentar un extremismo registral, no tomando en cuenta que la inscripción puede ser hecha de mala fe, cerrando los ojos frente a un dato que, si bien extra registral, tiene tanta importancia como aquello que el Registro publicita: quién viene ejerciendo la posesión del bien en disputa. 68 GONZALES BARRON, Gunther. Los derechos reales y su inscripción registral. 1ª. Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, pp. 407-408.

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naturaleza”69) deberá ser resuelto SIEMPRE a favor de la propiedad, en la medida que las normas del derecho común – que según el segundo párrafo del 2022° CC son las que resuelven el conflicto – señalarían que la propiedad, al ser un derecho absoluto, debe primar sobre el crédito (protegido por un embargo), que sólo tiene la naturaleza de un derecho “relativo”70. Es esto lo que – dogmáticamente – se esconde detrás de la interpretación mayoritaria: una preferencia a priori entre derechos, en donde los denominados “absolutos” son preferidos ex ante por sobre los denominados “derechos relativos”. Más allá de lo errónea concepción que tienen sobre el “derecho común” aquellos que, amparándose en él71, otorgan - a priori- preferencia a la propiedad sobre el crédito, lo 69

Corresponde señalar en este punto lo erróneo que resulta calificar al embargo como un derecho de “naturaleza” personal, que se opondría a la propiedad, la cual tendría naturaleza “real”. En efecto, no se debe perder de vista que si bien el embargo es un mecanismo de tutela del crédito, no implica que tenga naturaleza personal (como sugiere la Corte Suprema en la Casación Nº 3800-2002-Arequipa: “El derecho de un acreedor embargante no es equiparable a un derecho real de propiedad, a efectos de la oponibilidad establecida por el artículo 2022 para los derechos reales sobre inmuebles, puesto que el primero se sustenta en un derecho de crédito, cuyo objeto es una prestación, ya sea de dar, hacer o de no hacer; a diferencia del derecho real cuyo objeto es un bien. Es decir, se trata de derechos de distinta naturaleza a os cuales les serán aplicables las reglas del derecho común:), pues esta lectura obligaría a afirmar que todos los mecanismos de tutela del derecho de crédito tienen su misma naturaleza, cuando en realidad normativamente se les ha otorgado naturaleza distinta (por ejemplo la hipoteca o la garantía mobiliaria). Así, el hecho de ser un mecanismo de tutela no implica tener la misma naturaleza jurídica de la situación jurídica tutelada; se afirma por ello que los mecanismos de tutela o remedios comúnmente gozan de autonomía respecto al derecho y/o interés a cuya tutela es preordenado y se distingue además de la acción procesal, es decir, del instrumento con el cual puede ser hecho valer en juicio”: DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. Quarta Edizione Riveduta e Aggiornata. Milano: Giuffrè, 2003, p. 54. 70 Así la Casación Nº 3800-2002-Arequipa: “El derecho de un acreedor embargante no es equiparable a un derecho real de propiedad, a efectos de la oponibilidad establecida por el artículo 2022 para los derechos reales sobre inmuebles, puesto que el primero se sustenta en un derecho de crédito, cuyo objeto es una prestación, ya sea de dar, de hacer o de no hacer, a diferencia del derecho real cuyo objeto es un bien. Es decir, se trata de derechos de distinta naturaleza, a los cuales les serán aplicables las reglas del derecho común” 71

“El ius comune o derecho común nació como concepto en la edad media y estaba referido a la aplicación del Derecho Romano a los ordenamientos particulares. De este modo el Derecho común estaba constituido por la convivencia de más sistemas jurídicos, de los cuales uno era residual (el Derecho Romano) osea dotado de extensión máxima y de incidencia efectiva menor comparativamente a los otros sistemas. De esta manera, el Derecho común era un derecho residual que se aplicaba a todas las relaciones, salvo las derogaciones constituidas por cualquier ley particular”: TARELLO, Giovanni. Cultura juridica y política del Derecho. 1ª. Edición española. México: Fondo de Cultura, 1995, p. 57). Por ello, “durante todo el siglo XIII, permaneció por todas partes una superposición y convivencia, muchas veces en armonía, otras integrándose, a veces enfrentándose, entre Derecho común y Derechos particulares, entre un patrimonio jurídico de raíz científico – universal y un conjunto local de instancias consuetudinarias. Estatutos comunales, costumbres locales, la primera legislación de los príncipes en las monarquías, Derecho feudal, Derecho mercantil, se consolidan y respiran al aire del Derecho común, en un pluralismo que duró hasta el surgimiento del Estado nacional en el Derecho moderno”: GROSSI, Paolo. El orden jurídico medieval. Traducción de Francisco Tomás y Valiente y Clara Alvarez. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 1996, p. 221). Es por esta razón que con acierto se sostiene que “si el punto esencial del derecho común era su residualidad en confrontación con los derechos particulares, ¿cómo es posible entender que siendo el libro de Registros Públicos uno ajeno al “derecho común” no se apliquen sus reglas en los casos en donde está en juego la confrontación entre dos situaciones subjetivas, una de las cuales está inscrita? Si quisiéramos seguir manteniendo el nombre “Derecho

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realmente preocupante es que se diga que existen derechos que en su forma “pura”, son “mejores” que otros, cuando en realidad siempre la preferencia u oponibilidad entre derechos reposa en determinados criterios de prevalencia, como por ejemplo la posesión y el registro (los cuales, en cuanto mecanismos de publicidad, deben ir siempre de la mano con la buena fe para generar oponibilidad). Se ha pretendido criticar esta posición - según la cual la propiedad siempre prevalece sobre el embargo - a través de una interpretación sistemática, según la cual la preferencia la otorgaría siempre la inscripción realizada de buena fe: “Sin un criterio uniforme y consecuente se viene sosteniendo, por ejemplo, que el derecho común es el 949, hecho que nos lleva a preguntarnos: ¿y dónde quedan, entonces, los artículos 1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2023, etc., del código civil? ¿Es que acaso estas normas jurídicas que resuelven – al igual que el 2022 – el conflicto entre situaciones jurídicas subjetivas – prefiriendo a aquélla que accedió, de buena fe, primero al registro – no forman parte del denominado “derecho común”? Consideramos que no hay justificación para excluirlas”72. La respuesta frente a tal crítica ha sido que los artículos 1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2023 CC no guardan vinculación alguna con el conflicto al cual atiende el segundo párrafo del 2022° CC, por lo que mal podrían ser invocadas para consagrar un mecanismo de oponibilidad basada en la inscripción de buena fe: “El artículo 2022, segundo párrafo, se refiere específicamente al conflicto entre propietario no inscrito y embargante inscrito. Por tanto, ¿qué tienen que ver los artículos 1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2022 primer párrafo, 2023 del CC, si estos no solucionan el conflicto antes mencionado? No se entiende para qué se citan normas inaplicables al caso”73. Particularmente, disentimos de ambos puntos de vista. Discrepamos de quienes74, basándose exclusivamente en el segundo párrafo del 2022° CC, sostienen que el conflicto entre propiedad no inscrita y embargo inscrito debe ser resuelto en sentido contrario a la gran mayoría de normas que, en los casos de conflictos de derechos sobre un mismo bien, dan preferencia a aquél que de buena fe hubiese accedido primero al Registro. Nuestra discrepancia se debe a una sencilla razón75: una sola norma (2022° CC, segundo párrafo) no podría romper con toda la sistemática del CC76. común”, entonces necesariamente esta supuesta regulación (no registral) que configuraría nuestro “Derecho común”, tendría que respetar la regulación particular (registral) en los casos en los que una de las situaciones jurídicas es inscrita primero”: LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Ob. Cit. p. 235. 72 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito: En busca de la ratio legis del segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil”. En: Actualidad Jurídica. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo 190, p. 188. 73 GONZALES BARRON, Gunther. Los derechos reales y su inscripción registral. Ob. Cit. p. 401. 74 GONZALES BARRON, Gunther. Los derechos reales y su inscripción registral. Ob. Cit. 75 El error de Gonzales radica en sostener que como el 2022° CC se ocupa del conflicto entre propiedad, mientras que las otras normas (artículos 1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2022 primer párrafo y 2023) no, entonces éstas carecen de relevancia para solucionar tal conflicto. Con este razonamiento la interpretación sistemática queda eliminada de plano como un método válido de interpretación. Si seguimos el razonamiento de Gonzales, en el sentido de que las normas que regulan supuestos distintos no pueden ser aplicadas

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Sin embargo, tampoco estamos de acuerdo con quienes sostienen que la sistemática del Código develaría un principio de protección de todas las adquisiciones realizadas a título oneroso y de buena fe. Por el contrario, no sólo es posible encontrar en el CC una serie de normas en donde los conflictos entre derechos se resuelven al margen de la buena fe; también es posible encontrar normas en donde se consagra la preferencia de la propiedad sobre el crédito sustentada en la pretendida absolutividad del primero frente a la relatividad de este último. Un ejemplo de lo primero – normas en donde la preferencia de un derecho sobre otro no se sustenta en la buena fe - lo encontramos en el artículo 1128° CC, según el cual “Para que el derecho de retención sobre inmuebles surte efecto contra terceros, debe ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble. Sólo se puede ejercitar el derecho de retención frente al adquirente a título oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de retención estuvo inscrito con anterioridad a la adquisición”. La norma regula el conflicto entre el derecho de retención (que es un derecho real de garantía) y el derecho de propiedad (adquirido a título oneroso), dando preferencia al derecho que primero hubiese ingresado al Registro. Como se puede ver, la norma no menciona ni por asomo a la buena fe. El adquirente podría haber sabido que sobre el bien sistemáticamente, entonces ¿qué normas sí pueden ser aplicadas sistemáticamente con el 2022º? ¿acaso aquellas que sí reglan el mismo supuesto de hecho? Pero esto es absurdo, porque más allá de lo poco usual que resulta encontrar normas que regulan el mismo supuesto – hipótesis del legislador no redundante: TARELLO, Giovanni. “L`interpretazione de la legge”. Giuffré. Milano. 1980. P- 2000 – aun cuando las encontremos, su aplicación en conjunto será cualquier cosa menos una interpretación sistemática, en la medida que ésta sólo tiene razón de ser cuando las normas que se aplican regulan supuestos de hecho distintos: lo que se busca con la interpretación sistemática es esclarecer qué quiere decir una norma atribuyéndole los principios o conceptos que quedan claros en otras y que no están claramente expresados en ella (“Cada norma jurídica que en sí misma puede tener un significado, es capaz de adquirir otro diverso cuando es puesta en relación con otras normas que integran el sistema vigente y, en fin, puede asumir un tercer significado si por la conexión de normas, resulta modificado parte del ordenamiento”: TRABUCCHI, Alberto. Istituzioni di diritto civile. Padova. Cedam. 1953. p. 35). Decir, de forma tan ligera, que los artículos 1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2022 primer párrafo y 2023 no tienen nada que aportar al 2022° CC segundo párrafo porque regulan supuestos de hecho distintos no sólo es plantear una verdad de Perogrullo, sino también negar a la sistemática como un método válido de interpretación y seguir en una “interpretación” y aplicación aislada del 2022°. 76 Causa sorpresa la posición de Gonzales en este tema, cuando en otra ocasión criticó precisamente una posición doctrinaria que – según su parecer – se basaba en la literalidad de una norma, descuidando todo el “contexto” normativo del Código: “Vamos a defender la literalidad de una norma a pesar de que con ello se desmorone el resto del sistema?”: GONZALES BARRON, Gunther. Los derechos reales y su inscripción registral. Ob. Cit. Pág. 157). Al parecer el propio Gonzales ha olvidado las palabras que él mismo trascribió para criticar a quienes, según él, se amparan en la literalidad de una norma para sustentar sus precarias posiciones: “(…) a diferencia de lo que ocurría en el “Estado Legislativo”, en el “Estado constitucional” el poder del legislador y de cualquier órgano estatal es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma más exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda d argumentación jurídica (que la requerida por el Estado legislativo de derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional (la culminación del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya sido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de los órganos públicos”: ATIENZA, Manuel. “Argumentación y Constitución”. En: VV.AA. Derecho Procesal Constitucional. Ius et Veritas – Ediciones Legales, Lima, 2011, pp. 57-58.

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se venía ejerciendo un derecho de retención (situación publicitada a través de la posesión), y si aun así compra e inscribe su adquisición antes que el derecho de retención, tal adquisición será inobjetable (el error del legislador radica en considerar que la posesión requiere de publicidad registral para ser oponible frente a terceros, lo cual es un contrasentido en la medida que la posesión per se ya es un mecanismo de publicidad). Un ejemplo de lo segundo – preferencia de la propiedad sobre el crédito sustentado en la oponibilidad erga omnes de aquél – es el artículo 1813° CC, según el cual: “Los acreedores del mandatario no pueden hacer valer sus derechos sobre los bienes que éste hubiese adquirido en ejecución del mandato, siempre que conste de documento de fecha cierta anterior al requerimiento que efectúen los acreedores a fin de afectar dichos bienes con embargo u otras medidas”. Esta norma se aplica para los casos de mandato sin representación, es decir, cuando el mandatario, actuando en interés del mandante, adquiere en nombre propio algún derecho y se obliga a transmitirlo, luego, al mandante. Supongamos que “A”, mandatario de “B”, compra un inmueble y lo inscribe en el registro a su nombre, siendo su obligación transferir posteriormente la propiedad de dicho bien a favor de “B”. Sin embargo, entre la fecha de adquisición de “A” y el momento en que transmite el derecho a “B”, uno de los acreedores de “A”, amparándose en la inscripción registral y creyendo que el bien es de su deudor, lo embarga e inscribe la medida cautelar en el registro. En este caso, surge un conflicto entre el crédito de los acreedores de “A” (mandatario) y el derecho de propiedad de “B” (mandante)77, el cual la ley resuelve en favor de este último, bastándole para que ello que su contrato con el mandatario sea de fecha anterior al embargo, independientemente de si los acreedores del mandatario inscribieron sus medidas de embargo en el Registro confiando en la información que éste publicitaba. ¿Qué podemos concluir de todo esto? Lo que realmente está detrás de todo este discurso, objeto de nuestra crítica, es una idea enquistada no sólo en la mayoría de nuestra doctrina y jurisprudencia, sino en la del propio legislador (el artículo 1813º CC es una clara muestra de ello): la incontestable, irrefutable, incuestionable y axiomática preferencia, ex ante y a priori, del derecho de propiedad sobre el crédito (protegido por el embargo). ¿Existe alguna razón de rigor por la cual deban seguir distinta suerte una persona cuyo crédito está garantizado con una garantía hipotecaria y otra cuyo crédito está asegurado con una medida cautelar de embargo? Si tenemos en cuenta que el crédito de ambas personas encuentra como respaldo un inmueble que al momento de su afectación (tanto en el caso 77

Para ser exactos, hasta que el mandatario no transfiera el derecho adquirido por cuenta del mandante a favor de este último, el mandante no es propietario de nada, en cuanto aún no adquiere el dominio. A lo más se podría decir que tiene una expectativa a adquirir la propiedad (similar a lo que pasa en una compraventa sometida a condición suspensiva, visto desde el punto de vista del adquirente), sin embargo, llama poderosamente la atención que el Código civil italiano de 1942, cuando regula los derechos con que cuenta el mandante para tomar control de los bienes adquiridos por el mandatario por cuenta de aquél, le otorga la “acción reivindicatoria” - que el típico mecanismo de protección de la propiedad -, con lo cual podemos decir que la ley ya le otorga la situación jurídica de propietario, pese a que aún no se produjo a su favor la retransmisión del derecho por parte del mandatario. Así, el Primer párrafo del Artículo 1706 del Código Civil italiano establece que: “El mandante puede reivindicar las cosas muebles adquiridas por su cuenta por el mandatario que ha obrado en nombre propio, salvo los derechos adquiridos por los terceros por efecto de la posesión de buena fe”

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del embargo como de la hipoteca) ya no le pertenecía al deudor o al constituyente de la garantía, al haber sido transferido a un tercero que no lo registró a su favor, ¿por qué en el caso de la hipoteca ésta debe primar sobre la propiedad y en el caso del embargo éste debe ceder frente al dominio? Esta disímil solución ha pretendido ser avalada recurriendo a un argumento en extremo legalista, en donde se invoca la voluntad del legislador (de hace casi más de 30 años!) para maquillar la ausencia de sentido común. Se sostiene que si el legislador hubiese querido aplicar una solución idéntica para todos los casos en que colisionen dos o más derechos, independientemente de la diversa naturaleza (real o crediticia) de los mismos, no hubiese sido necesario que el artículo 2022° CC consagre dos párrafos, por el contrario hubiese bastado con un solo párrafo que establezca que la preferencia en todos los casos la tiene e derecho que primero se inscribe78. Por tal razón – se dice - la única manera que los dos párrafos del 2022° CC sean interpretados de forma lógica, es considerar que la solución plasmada en el segundo párrafo (conflicto entre propiedad y embargo) es una excepción a la solución que da el primero (conflicto entre propiedad e hipoteca) y que sería la oración principal. Entonces, si la oración principal consagra al registro como criterio de preferencia, la oración secundaria, en tanto frase adversativa o de excepción, lo niega, de tal manera que para solucionar esta segunda clase de conflictos el registro no tendría ninguna utilidad79 Para desbaratar esta interpretación – que además de sustentarse en una pretendida “voluntad del legislador”, más parece un producto elaborado por lingüistas80 antes que por juristas bastan las contundentes palabras de un pensador de la talla de Paolo Grossi: “Y vuelve a aflorar la urgencia de huir de la idea perniciosa de un Código como punto de llegada último de un itinerario progresivo, cuando se trata sólo del punto de una línea, acontecimiento de un devenir, `un punto di partenza´ más que uno de llegada. Se trata de una visión en la que, junto al texto y más que en el texto, cuenta la vida de la norma en el tiempo y en el espacio, y más que la obsesiva e históricamente artificiosa `intención del legislador´ cuenta la aplicación que de ella realiza el intérprete y las reflexiones que sobre ella lleva a cabo la ciencia”81 Por ende, “el Código, rectamente entendido, no debe aparecer, como demasiado a menudo enseñaron los primeros exégetas del siglo XIX, como una realidad compacta y en sí misma completa. Al contrario, la esencia de un Código es el ser `un regulateur du pouvoir judiciaire´, es decir, un depósito de pocas reglas, esto es, de pocas soluciones concretas que se ofrecen como puntos firmes a la jurisprudencia para resolver los miles de casos 78

GONZALES BARRON, Gunther. “Propiedad no inscrita vs Embargo inscrito. El legislador procesal acaba de ratificar la solución dada por el Código Civil. Algunas notas en respuesta a cierta clase de teóricos”. En: Actualidad Jurídica. N° 179. Octubre. 2008. pp. 63-64. 79 Ibíd. 80 Usando las palabras del propio autor, se trataría de una interpretación “a lo Martha Hildebrant”, que olvida lo más elemental: no se pueden interpretar los preceptos legales atendiendo sólo al sentido propio de las palabras, si es que éstas se hallan en abierta contradicción con el sentido general del sistema, reflejado en las demás normas. 81 GROSSI, Paolo. De la codificación a la globalización del Derecho. Presentación y traducción de Rafael García Pérez. Navarra: Editorial Aranzadi, 2010, pp. 264-265.

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prácticos, muy diversos entre sí, que se someten a su valoración y decisión; puntos firmes que, dejando libertad al juez, hagan posible la certeza del cadre del que se hablaba en el apartado precedente. Y Saleilles invoca con gusto ad adiuvandum aquellos pasajes del Discours preliminaire donde los redactores del Code Civil – estos grandes mentores de la moderna ciencia jurídica francesa – daban por supuesto no haber llevado a cabo una obra completa, y reenviaban, con humildad pero también con convicción, a costumbres continuadas en el tiempo, a opiniones comunes de doctores, fuentes de integración del Code. Saleilles hace incluso más: exhuma del olvido aquel artículo del Livre preliminaire – diseñado por los redactores pero que quedó en letra muerta -, en el que se declarara que el juez, en las materias civiles, en ausencia de una ley precisa, era un ministre d´equité”82 83 Y como si todo esto no fuera suficiente, existe una razón adicional para calificar de inconsistente el argumento de Gonzales: según él, el primer y segundo párrafo del 2022º CC regulan supuestos totalmente distintos, de tal forma que para el conflicto entre derechos reales (primer párrafo) la preferencia la otorga el Registro, mientras que cuando la controversia se suscita entre un derecho real y uno de crédito, la solución la brindan las normas del derecho común, sin que el Registro tenga nada que hacer en este caso. Imaginemos el siguiente escenario: “A” es propietario registral de un bien inscrito a su favor. “B” – acreedor insatisfecho – anota una medida cautelar de embargo en la partida donde corre inscrito el inmueble, luego de lo cual “A” se lo vende a “C”, quien a su vez inscribe la propiedad a su nombre. Cuando “B” quiere ejecutar el embargo “C” se opone alegando ser el propietario y desconociendo cualquier tipo de vínculo obligatorio con “B”. El conflicto es manifiesto: “C” pretende oponer su propiedad y “B” pretende oponer su crédito protegido por el embargo. ¿Cuál de los derechos deberá prevalecer? La respuesta obvia para todos es que “C” deberá soportar la ejecución del embargo porque cuando adquirió el bien éste ya se encontraba afectado con la medida cautelar. Tres preguntas: ¿Este conflicto entre propiedad y embargo encaja dentro del supuesto de hecho del segundo párrafo 2022º segundo párrafo? Por supuesto que sí: dicha norma regula de forma general el conflicto entre derechos de distinta naturaleza. En contra de lo que algunos podrían creer, 82

Ibíd., pp. 203-204 Esta exigencia para el jurista de no limitarse al texto de la norma, lo obliga, antes que a cuestionarse sobre aquello que “quiso” o buscó el legislador, a escudriñar en lo más íntimo de la sociedad, tratando de encontrar la forma adecuada en que debe ser entendida y aplicado determinado precepto. Esta obligación que se impone al jurista va de la mano con un fenómeno global de cambio de paradigma, desde un mundo moderno hacia un escenario post moderno: “La modernidad es un momento de intenso subjetivismo jurídico, marcado por una búsqueda desesperada mantenida hasta ayer y en bastantes juristas misionerías hasta el momento presente) de la voluntad del legislador, donde lo relevante no es ya la vida de la norma jurídica en el tiempo y su fricción con los hechos sociales y económicos sobrevenidos a su promulgación, sino la identificación de la voluntad que, quizá cien años antes, la autoridad investida de poder encerró en el vacío envoltorio de la forma legal. La procedencia del derecho, de todo el derecho, de las altas instancias del poder, esto es, su reducción a un conjunto de leyes concebidas en la forma arriba descrita, tiene como consecuencia negativa la separación y alejamiento del derecho legal de la historicidad perenne de la sociedad. Con una ulterior consecuencia negativa, como es la degeneración del legalismo en formalismo, puesto que todo se reduce a un juego de textos autorizados dentro de los cuales el derecho ha quedado embalsamado y sobre los cuales deben ejercitarse con más o menos lógica los intérpretes”: GROSSI, Paolo. Ob. Cit. pp. 367-368. 83

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la norma se aplica no sólo cuando primero se transfiere la propiedad y luego se traba el embargo, sino también cuando luego de embargado el bien, se produce su transferencia a un tercero. ¿Y cuál es la solución que plantea la norma? La aplicación de las normas del derecho común. ¿Cuál es la norma de derecho común que le da la razón a “B” frente a la propiedad de “C”? La norma de derecho común (y que bien podría denominarse de “sentido común”) es que aquél que compra un bien lo adquiere con todo lo que éste trae consigo (embargos, hipotecas, cargas y gravámenes) y siempre y cuando ello haya sido debidamente publicitado, otorgándole al adquirente la posibilidad de conocer aquello que afecta al bien que adquiere. Entonces, no es posible seguir sosteniendo la impertinencia del Registro para este caso en particular. Aquí la “norma del derecho común” coincide con la preferencia que otorga el Registro: en la medida que el embargo se inscribió primero que la propiedad, aquél afecta al propietario y lo somete a aquello que se desencadene como consecuencia de su ejecución84. La aplicación del Registro como mecanismo de preferencia resulta manifiesta: lo que está registrado y afecta al bien de forma pública, le es perfectamente oponible al adquirente de dicho bien. En conclusión, en este particular conflicto entre derechos de distinta naturaleza las “normas del derecho común” coinciden con la eficacia del Registro. ¿Cómo es eso entonces de que el Registro no juega ningún rol cuando se trata del segundo párrafo del 2022º CC?85 VIII.

LAS RAZONES PARA DISCREPAR: YENDO MÁS ALLA DE LA LEY Y DE LA DOGMATICA MAL EMPLEADA

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Cuando se dice que las “normas del derecho común” - a las que remite el segundo párrafo del 2022° CC para la solución de conflictos de distinta naturaleza – consisten en la oponibilidad erga omnes de la propiedad frente a la oponibilidad inter partes del crédito, se incurre en un doble error: en primer lugar, históricamente las normas del derecho común no hacían referencia a este distinto “nivel” de oponibilidades. En segundo lugar, este significado que se le pretende otorgar a las “normas del derecho común” sólo sería aplicable para aquellos casos en los que primero se produce la transferencia de propiedad (que no se inscribe) y luego se traba el embargo. Por el contrario, para el caso que venimos analizando – primero se produce el embargo, y la transferencia de propiedad se da respecto de un bien que ya está embargado –, el cual también encaja en el supuesto de hecho del segundo párrafo del 2022° CC, la pretendida oponibilidad erga omnes de la propiedad no tiene no asume ningún rol. Sin perjuicio de que esto será materia de análisis en el acápite siguiente, es adecuado que, desde ya, dejemos por sentado que la concepción de “normas del derecho común” que maneja la doctrina mayoritaria al amparo del segundo párrafo del 2022° CC (por citar sólo uno: GONZALES BARRON, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Ob. Cit.), no satisface todos los casos a los que correspondería aplicar dicha norma. 85 Si somos un poco más agudos, podemos percatarnos de algo más: cambiemos un poco el ejemplo e imaginemos que “C” adquiere ya no un bien embargo, sino un bien sobre el cual previamente se ha constituido garantía hipotecaria. La hipoteca, al igual que el embargo en el caso anterior, terminarán afectando al nuevo propietario. En el caso de la hipoteca inscrita con anterioridad versus la propiedad (conflicto entre derechos reales) la solución pro registro la brinda el primer párrafo del 2022º CC, mientras que en el caso del embargo inscrito con anterioridad versus la hipoteca (conflicto entre derechos de distinta naturaleza) la solución – también – pro registro la brinda el segundo párrafo del 2022º CC. Es decir, dentro de una misma norma los dos párrafos consagran la misma solución, ¿dónde quedó la hipótesis del legislador no redundante?

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¿Para justificar la prevalencia de la propiedad sobre el embargo basta recurrir al recurso simplista de la absolutividad del derecho real en desmedro de la oponibilidad relativa o inter partes del crédito? Desde nuestro particular punto de vista esta forma de ver el fenómeno es del todo incorrecta. Los derechos (todos) están expuestos. Cualquiera puede (con o sin intención) lesionar los derechos de los cuales somos titulares. Nuestra vida, nuestra integridad física, nuestra salud, son derechos que pueden ser lesionados por cualquier persona de infinidad de formas. Lo mismo sucede con la propiedad y el crédito. Mi casa puede ser destruida porque alguien pone una bomba en ella o porque alguien estrella su camión contra la pared de mi garaje. En lo que respecta al derecho de crédito, éste puede ser lesionado por el incumplimiento de mi deudor o por la acción de cualquier tercero. Por ejemplo, si yo compro un carro y acuerdo con mi vendedor que me lo entregará en una semana, tiempo durante el cual el bien permanecerá en su cochera, y alguien prende fuego al garaje con lo cual el carro queda completamente destruido, entonces mi crédito (que se me haga entrega del bien) habrá quedado lesionado por la conducta de un tercero. Con la propiedad y el crédito sucede, además, algo particular. Ambos pueden quedar lesionados – o por lo menos, en el caso del crédito, su satisfacción ser puesta en peligro – cuando un tercero entra en acción. i)

Propiedad (primigenia) en conflicto con un derecho ajeno

“A” es propietario de una casa que está registrada a su nombre; se la vende a “B” y luego (valiéndose de la apariencia que le otorga figurar en el Registro como propietario y conservar incluso la posesión del bien) se la transfiere también a “C”, quien inscribe la propiedad a su favor. En este caso el derecho de propiedad de “B” se habrá visto vulnerado86. El ejercicio es exactamente el mismo cuando el derecho de propiedad se ve afectado no por una doble venta (propiedad vs propiedad), sino por un embargo que se da con posterioridad a la transferencia de la propiedad posterior (propiedad vs crédito). Siguiendo con el mismo ejemplo, “D”, acreedor de “A”, embargar el bien, pese a pertenecerle a “B”, se mantiene registrado a favor de “A”. Nuevamente la propiedad de “B” se habrá visto lesionada por la injerencia de un tercero. Lo importante de estos dos ejemplos es reconocer que la propiedad puede verse afectada por la acción de un tercero, independientemente de la naturaleza del derecho que el tercero alegue tener sobre ese bien respecto del cual “B” ejerce propiedad: el tercero también podrá alegar que cuenta con un derecho de propiedad a su favor, o que cuenta con una medida 86

El ejercicio es exactamente el mismo cuando el derecho de propiedad se ve afectado no por una doble venta (propiedad vs propiedad), sino por un embargo posterior (propiedad vs crédito). Siguiendo con el mismo ejemplo, “D”, acreedor de “A”, pese a saber que el nuevo propietario del bien es “B”, aprovecha que éste no inscribió el derecho a su nombre y procede a embargar el bien. Nuevamente la propiedad de “B” se habrá visto lesionada por la injerencia de un tercero. Lo importante de esto es reconocer que la propiedad puede ser lesionada por un tercero ya sea porque éste opone al propietario, o bien un derecho de propiedad adquirido con posterioridad, o bien una medida de embargo que protege su derecho crédito. Independientemente de la “naturaleza” del derecho del tercero con el cual éste pretenda vencer la propiedad de “B”. la solución en todos los casos debe ser la misma. ¿Cuál es esa solución? Más adelante lo detallamos.

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cautelar de embargo inscrita. La solución en todos los casos deberá ser la misma. ¿Cuál? Más adelante lo detallamos. ii)

Crédito (primigenio) en conflicto con un derecho ajeno

En el numeral i) el análisis partía por asumir que el derecho de propiedad de “B” preexistía tanto al derecho de propiedad como al crédito (protegido con un embargo) del tercero. Ahora el ejercicio va en sentido contrario: el crédito preexiste al derecho que el tercero pretende oponerle: “A”, propietario de un carro y deudor de “B”, se niega a cumplir con su obligación. “B” podrá embargar dicho carro para así ver satisfecho su crédito. No obstante, antes que trabe e inscriba el embargo, “A” vende el bien a favor de un tercero (“C”), quien lo adquiere e inscribe de buena fe (desconociendo la expectativa de “B” de embargar el bien para satisfacer su crédito impago): en este caso el crédito de “B” se habrá visto lesionado como consecuencia de la participación de un tercero - ajeno a la relación obligatoria primigenia – que adquiere, con posterioridad, la propiedad del bien. ¿Existe una solución uniforme? En ambos casos la lesión del respectivo derecho se da como consecuencia de que un tercero entra en acción. En el caso de la propiedad (ya sea que ésta entre en conflicto con otro “propietario” o con un acreedor embargante), el tercero compra e inscribe el bien a su nombre cuando éste había sido previamente vendido a otra persona. En el caso del crédito, el cobro de la deuda se frustra porque un tercero adquiere el bien que estaba en la mira del acreedor insatisfecho, quien pretendía embargarlo para cobrarse la deuda En ambos casos, la acción del tercero sólo podrá lesionar legítimamente el derecho de “B” (titular del respectivo derecho de propiedad o crédito) siempre que hubiese actuado de buena fe. Si en el caso de la doble venta el segundo comprador (tercero que lesiona) adquiere el bien sabiendo que éste ya no le pertenecía a su vendedor, entonces no podrá oponer con éxito su derecho frente al primer adquirente. Lo mismo sucede cuando la propiedad preexiste a la medida cautelar de embargo: todo dependerá de si el acreedor embargante sabía que el bien ya no era de su deudor. En el caso del crédito - supuesto ii) -, si “C” compra el carro sabiendo que con tal transferencia está contribuyendo a la frustración del crédito de “B”, entonces a aquél lo alcanzarán los efectos de la acción pauliana. En ambos casos a este tercero que pretende oponer su derecho se le exige buena fe87; esto es, el desconocimiento (excusable) de que con su adquisición está lesionando el derecho de otra persona. ¿Y de qué depende ello? De la forma cómo publicite su derecho aquél que pretende protegerlo; en los casos planteados, todo dependerá de la forma como “B” haya 87

En el caso de la acción pauliana, la norma expresamente señala que los terceros subadquirentes, para no verse afectados por dicha acción, deberán haber procedido de buena fe. En el caso del artículo 2022° CC, si bien la norma establece como mecanismo de preferencia la primigenia inscripción en el Registro, sin hacer mención a la buena fe, su inclusión como requisito para deliberar la controversia se entiende como necesaria por las razones ya detalladas.

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publicitado su respectivo derecho (ya sea el de propiedad o el crédito), que en el tiempo es primigenio respecto de aquellos derechos que pretenden serle opuestos. Es así como logramos un adecuado equilibrio de intereses. Si “B” no publicita de forma adecuada el derecho que pretende proteger entonces no se le puede exigir al tercero (al menos en la generalidad de los casos) que conozca que con su adquisición está perjudicando el derecho de aquél. En igual sentido, si el interesado (“B”, en los dos ejemplos propuestos) ya dio adecuada publicidad a su derecho, entonces el tercero no podrá cerrar los ojos frente a dicha publicidad. Es así como se instaura un adecuado contrapeso de intereses: a una de las partes se le exige publicitar su derecho88 y a la otra actuar de buena fe y no cerrar voluntariamente los ojos frente a tal publicidad. Entonces, la respuesta del Ordenamiento Jurídico frente al conflicto debe ser exactamente la misma, independientemente del derecho del tercero que pretende ser opuesto. En el caso de la tercería frente a la hipoteca (el tercerista vendería a ser “B”), aquélla debería triunfar siempre que el propietario (“B”) hubiese publicitado de tal forma su derecho que el acreedor garantizado – titular de la hipoteca – hubiese podido conocer que el bien que recibió en hipoteca había sido previamente transferido a favor de otra persona. En este caso, el mecanismo de publicidad del que puede valerse el propietario no sólo es la inscripción en el Registro, sino también la posesión del bien. En el caso de la tercería frente al embargo, aquélla deberá proceder siempre que el propietario (“B”) hubiese publicitado su derecho, permitiéndole al acreedor embargante conocer que el bien que ya no le pertenecía a su deudor. Igual que en el caso anterior, el mecanismo con que cuenta el propietario para publicitar su adquisición frente al acreedor embargante no se limita a la inscripción del bien a su favor. Esta solución (similar para ambos casos) se impone además por la similitud de fines que cumplen el embargo y la hipoteca89. Se ha dicho con acierto que resulta por demás “paradójico que cuando se trata de enfrentar dos derechos reales: el derecho real por antonomasia, la propiedad, versus un derecho real de garantía como la hipoteca, la mayoría no duda en darle privilegio a la hipoteca primeramente inscrita, y esto es paradójico porque

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Con esto no pretendemos decir – como algunos convenientemente han “entendido” – que la propiedad ajena sólo debe ser protegida cuando está debidamente publicitada a través de su inscripción en el Registro. Representa una verdad de Perogrullo decir que “yo no me meto a la casa de mi vecino no porque ésta esté registrada a su nombre, sino porque soy consciente de que al no tener derecho sobre el bien no me corresponde ingresar”. Si no tengo ningún derecho sobre el bien entonces la inscripción a favor de alguien poco o nada suma a la propiedad de la cual aquél ya es titular y que a mí no me pertenece. Por el contrario, es en los casos de doble disposición – y a esto va enfocado nuestro análisis – donde la publicidad se hace necesaria para tratar de destruir la buena fe de aquél que habiendo adquirido con posterioridad en el tiempo, pretenda oponer su derecho amparándose en haber accedido primero al mecanismo de publicidad. 89 Con esto de ninguna manera estamos pretendiendo decir que se trate de figuras idénticas. El embargo claramente – y de esto no nos cabe la menor duda – es un mecanismo de tutela del crédito, mientras que la hipoteca es un derecho real de garantía. Lo que destacamos es que ambos están encaminados a la realización de valor del bien sobre el cual recaen.

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en el fondo la función del derecho real de garantía, es simplemente tutelar (y busca efectivizar) el derecho de crédito, tan igual como el embargo”90. No debe perderse de vista que el embargo “expresa la constante y natural tendencia de las situaciones instrumentales a transformarse en situaciones jurídicas reales, de las cuales ofrecen evidentes ejemplos la hipoteca y la prenda (…)”91 La razón de ser de la aplicación del criterio de prioridad temporal para el caso de las garantías, es perfectamente aplicable al embargo en forma de inscripción. En su análisis del crédito con garantías reales, Jackson y Kripke92 llegaron a la conclusión de que la graduación temporal constituye el mejor de los criterios posibles para la graduación de los créditos con garantías reales. Aparte de la justificación histórica y técnico-jurídica, existe, pues, una explicación meramente económica: “La garantía real asegura al acreedor favorecido por ella que su crédito será satisfecho con el producto de la venta del bien que constituye su objeto. Si una garantía real posterior sobre el mismo bien ocupase un lugar preferente en la graduatoria (sic) respecto de la primera, se produciría un desplazamiento del riesgo contrario a lo establecido en la negociación de la primera garantía real: el aislamiento del riesgo, fruto de la concesión de la garantía real, no existiría; en cierto sentido, sería una ´garantía sin farantías´, porque dejaría al deudor el poder de conceder una posición superior a un acreedor posterior, y, todavía más grave, el poder de continuar este proceso indefinidamente. En la realidad este proceso de degradación de garantías no podría producirse en ningún caso; no existiría acreedor que prestase dinero si existiera el riesgo de que el siguiente acreedor ocupase una posición de preferencia respecto del primero y así sucesivamente. El efecto psicológico de la garantía real desaparecería, y el resultado sería equivalente a carecer de garantías”93. Evidentemente, (y aquí es posible apreciar con mayor nitidez que este discurso le es perfectamente aplicable al embargo como mecanismo de tutela del crédito), “esta graduación temporal no tuvo sentido económico hasta que se consiguió instaurar un sistema de publicidad legal que permitiese el conocimiento, por parte de todos los posibles acreedores, de las garantías reales ya concedidas por un determinado deudor”94. 90

LEDESMA NARVAEZ Marianella. Ob. Cit., p. 232. SATTA, Salvatore. Diritto Processuale Civile. XII ed. A cura di Carmine Punzi. Milano: Cedam, 2000, p. 605. 92 JACKSON, T.H. y KRONMAN, A.T. “Secured Financing and Priorities among Creditors”, en 88 Yale L.J. 1979. Págs. 1,143 y ss; citado por GARRIDO, José María. Garantías reales, privilegios y par condijo. Centro de Estudios Registrales. Madrid. 1999. Pág. 128. 93 Ibíd. 94 Ibíd. Si bien la regla de la prioridad temporal se aplica con independencia de que las causas de preferencia de origen negocial sean garantías reales o causas generales de preferencia, existe una excepción, típica del Derecho estadounidense: el llamado purchase-money security interest. Se trata de una garantía que se constituye sobre el objeto cuya adquisición financia el acreedor. Generalmente, esta garantía se refiere a bienes de equipo: el deudor logra que le sea financiada la adquisición de un bien de equipo necesario para el desarrollo de su actividad económica gracias a la obtención de un crédito al efecto. Por otro lado, el acreedor se protege del riesgo que asume al financiar la adquisición del bien de equipo constituyendo una garantía real sobre él. Esta garantía es prioritaria incluso cuando existen garantías reales anteriores de carácter general o universal (las denominadas floatinf liens). La explicación económica revela la sabiduría y la coherencia de la institución: sin el crédito, la adquisición de aquel activo hubiera sido imposible. El activo adquirido, como 91

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Pese a todo lo ya señalado, un sector de la doctrina insiste en hacer una diferenciación donde nada la justifica, incurriendo para ello en una serie de contradicciones95. En contra de lo que obstinadamente se sostiene, nada tiene que hacer la denominada oponibilidad “erga omnes” en este “debate”. Cuando se habla de la oponibilidad erga omnes o absolutividad de los derechos reales (y particularmente del derecho de propiedad96), se hace referencia a un momento patológico: cuando la propiedad tiene que ser defendida ante la intromisión de terceros que quieren afectarla. La oponibilidad erga omnes poco aporta en circunstancias fisiológicas (normales), cuando el derecho no está amenazado ni ha sido lesionado. Es por ello que se habla de “oponibilidad” de derecho para hacer referencia a su mecanismo de tutela o de protección. Entender esto es fundamental, porque una cosa es ejercer el derecho (momento fisiológico) y otra defenderlo (momento patológico): la propiedad en sí no se ejerce oponiéndola a terceros; se ejerce usando y disfrutando del bien que le sirve de objeto. Por el contrario, uno defiende a la propiedad – y por ende la opone frente a terceros - cuando ésta se ve lesionada o amenazada. Todo lo contrario sucede con el derecho de crédito: su oponibilidad inter partes sí hace referencia a la fase fisiológica; está pensada para cuando las circunstancias son normales y elemento de la empresa del deudor, beneficia a todos los acreedores, y sin la preferencia concedida al acreedor financiador, no se podrían obtener los fondos para adquirir este activo. Ello iría en perjuicio del deudor y de los demás acreedores. 95 El propio Gonzales, defensor de la tesis según la cual debe dárseles un tratamiento distinto a las hipotecas y embargos frente a las tercerías de propiedad, reconoce la similitud entre ambas figuras: “En el Registro se inscriben, normalmente, derechos reales (artículo 2019, inciso 1, Código Civil), y sólo por excepción acceden algunos pretendidos derechos obligatorios (arrendamiento, opción). Sin embargo, en estos dos últimos casos existen normas específicas que resuelven los conflictos vinculados con estos derechos (artículos 1670, 1708 y 2023 del Código Civil) por lo que no les resulta aplicable el artículo 1135, siendo así que esta norma se limita a regular el conflicto entre titularidades reales, siendo que el “comodato” no entra a tallar en este conflicto por no ser acto inscribible en el Registro. Por otro lado, existe la opinión – que yo comparto – referida a que el arrendamiento inscrito constituye un derecho real (se impone a los sucesivos adquirentes) y, a su vez, la opción inscrita constituye una expectativa de un derecho real legalmente tutelada en forma temporal, compartiendo su naturaleza con el mismo derecho real al que aspira configurar”: GONZALES BARRON, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Ob. Cit. p. 965. Si para el citado autor el arrendamiento con su inscripción muta a ser un derecho real, lo mismo debería suceder con el crédito embargado, el cual – al igual que el arrendamiento – se impone a los sucesivos adquirentes del bien. Nosotros, particularmente, discrepamos de esta idea – no consideramos que la inscripción convierta al crédito protegido por el embargo en un derecho real -, simplemente hacemos mención de ella como una clara muestra de que la propia doctrina que defiende furiosamente la supremacía de la propiedad frente al embargo, pero su prematura debilidad frente a la hipoteca, es consciente de la similitud que puede terminar existiendo entre embargo inscrito e hipoteca, lo cual – y eso sí lo sostenemos nosotros – nos llevaría a la necesidad de buscar, para ambos casos, soluciones similares. 96

El problema con la teoría clásica es que, a efectos de distinguir a los derechos reales de los derechos personales o de crédito, atribuye a los primeros las características de inmediatez y absolutividad, obviando un dato de suma relevancia: estas características, si bien, son perfectamente atribuibles a la propiedad, no ocurre lo mismo con todos los derechos que conforman el numerus clausus de los “derechos reales”. Esto permite arribar a una conclusión: la teoría de los derechos reales se construyó sobre la base de la propiedad – a partir de ésta los juristas crearon, por medio de la generalización y abstracción, el concepto de “derecho real” - lo cual genera que, cuando otros derechos reales - como la hipoteca o las servidumbres – son analizados a la luz de la teoría clásica, las inconsistencias broten automáticamente.

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no ha mediado aún un supuesto de lesión o amenaza. Es decir, la oponibilidad en el derecho de crédito sí está pensada para el momento en que éste se ejerce. “A” compra un carro, y al exigir la entrega del mismo a su deudor, está ejerciendo su derecho de crédito, o lo que es lo mismo, lo está haciendo oponible a su contraparte. A diferencia de la oponibilidad erga omnes de la propiedad, la oponibilidad inter partes del crédito despliega todos sus efectos en su etapa fisiológica. Se dice que el crédito es oponible inter partes porque el acreedor sólo puede exigir el cumplimiento de la prestación a su deudor y a nadie más que a él (esto tiene reflejo en el ámbito contractual en el principio de relatividad, según el cual los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos97). De este modo, la oponibilidad relativa del crédito está pensada no para cuando éste se vea lesionado, sino para el momento en que el acreedor quiera ver satisfecho su interés. El crédito es oponible inter partes no porque ante su lesión el acreedor sólo pueda accionar contra su deudor. La oponibilidad relativa radica en el hecho de que el acreedor sólo le puede exigir a su deudor el cumplimiento de la prestación98. La oponibilidad inte partes existe antes de la lesión del derecho; existe per se con el solo nacimiento del crédito y se identifica con el ejercicio del derecho. La oponibilidad en la propiedad no tiene que ver con la manera en la que ésta se ejerce; la oponibilidad erga omnes no le dice al propietario de qué forma puede ejercer su derecho – esto es lógico si se tiene en cuenta que la propiedad constituye una situación jurídica autosuficiente99 en la que poco importa la vinculación con terceros y lo que de estos se puede esperar -; lo único que le dice es contra quién puede accionar en caso el derecho se vea lesionado (y cuando el propietario afectado actúa para reestablecer la situación previa a la lesión, ya no ejerce el derecho de propiedad). La oponibilidad absoluta existe sólo como consecuencia de la lesión o amenaza frente al derecho; antes no existe. Entonces, si la oponibilidad erga omnes de la propiedad y la oponibilidad inte partes del crédito se manifiestan en planos distintos, no tiene ningún sentido que pongamos en una balanza ambos “oponibilidades”. Sencillamente son inconmensurables. Con esto de ninguna manera pretendemos negar la diferencia entre los derechos reales y los derechos personales; quien nos achaque este error estará mintiendo groseramente. En realidad, el haber develado los distintos planos en que se manifiesta la oponibilidad de ambos derechos es una clara muestra de que entre ellos existen diferencias insoslayables100. Lo único que aquí planteamos es que en función al grado de oponibilidad de ambos derechos, no es posible concluir que uno de ellos (la propiedad) sea mejor que el otro (el crédito).

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En este sentido el artículo 1363° CC.- “Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no trasmisibles”. 98 Esto es lo que Busnelli llamaría el perfil dinámico del derecho de crédito: BUSNELLI, Francesco. “La lezione del credito da parte di terzi. Giuffrè. Milano. p. 35 99 BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NATOLI y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo .I Volumen 2. Trad. Fernando Hinestrosa. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1992, p. 397. Mueve a comentario la opinión de cierta doctrina nacional, que no distingue entre 100 Los orígenes de esta distinción pueden verse en: RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional. Traducción del francés efectuada por J.R. Xirau. Madrid: Reus, 1928, p. 21 y ss.

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Y como si esto no fuera ya suficiente para rechazar la posición doctrinaria que aquí criticamos, la propia distinción entre derechos reales y derechos personales en función al grado de oponibilidad ya ha sido analizada y reprochada de forma rotunda. En esta línea se ha dicho que la clasificación entre derechos reales y personales (crédito) depende no de la estructura de poder inherente al derecho (“absoluto” en los primeros y “relativo” en los segundos). Los derechos reales no derivan de esta clasificación, sino de otra muy distinta, que se elabora no a partir del poder concedido al titular, sino desde la vinculación y pertenencia del poder del titular respecto a una cosa determinada: “(…) si se quiere instaurar una distinción de los derechos patrimoniales en base a la diversidad de la estructura del poder concedido al titular, es necesario evitar se parta del preconcepto de que, desde aquel punto de vista, los derechos patrimoniales se distinguen en dos categorías (además de la de los derechos protestativos): derechos reales y derechos de crédito. (…) no debemos alarmarnos si nos damos cuenta de que en la clasificación hecha de los derechos subjetivos partiendo del punto de vista de la diversidad de la estructura del poder, no encuentra sitio la categoría de los derechos reales, en cuanto esto vendrá a significar exclusivamente que esta última categoría, si existe, constituye el resultado de una clasificación de los derechos reales hecha desde otro punto de vista (…) Los derechos patrimoniales, en consideración de la estructura del poder concedido al titular, pueden por ello ser clasificados así: obligación, derecho de goce (que podría distinguirse en derecho de goce de la propia cosa o de la cosa ajena), derecho de garantía (sobre la cosa ajena), a los que podría añadirse el derecho potestativo. En esta clasificación no encontramos, por ello, los derechos reales, a los que, como hemos visto antes, pertenecen situaciones jurídicas que, desde el punto de vista de la estructura del poder concedido al titular, aparecen extraordinariamente heterogéneas. A nuestro juicio, la calificación de derecho real es el resultado de otra y diversa clasificación de los derechos patrimoniales. Es, en efecto, posible, a nuestro juicio, además de sobre la base de la diversidad de la estructura del poder concedido al titular, examinar y clasificar los derechos patrimoniales desde otro punto de vista; esto es, desde aquel que afecta la vinculación y la pertenencia del poder del titular respecto a una cosa determinada”101 No asumimos como infalible la tesis de Giorgianni – ciertamente es pasible de algunas críticas, en las que no ahondaremos por obvias razones -, pero la consideramos como una interesante contribución a efectos de desmitificar la pretendida distinción de los derechos reales y personales sustentada en un distinto “grado de oponibilidad”. Lo correcto es decir que ambas “oponibilidades” operan en planos distintos, y precisamente por ello no son comparables ni cuantificables.. IX.

IDENTICA SOLUCION EN LAS TERCERIAS CONTRA EMBARGOS E HIPOTECAS: A IGUAL RAZON IGUAL DERECHO

Cuando la tercería la interpone el propietario contra el acreedor embargante, un sector de la doctrina descarga toda su artillería contra cualquier solución que no sea privilegiar a la propiedad, sin importar que el embargo haya accedido primero al registro como consecuencia de una actuación de buena fe por parte del acreedor. Sostener lo contrario – se 101

GIORGIANNI, Michele. La Obligación. Parte general de las obligaciones. Traducción de la edición italiana de Evelio Verdera y Tuells. Barcelona: Editorial Bosch, 1955, p. 94.

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dice - implicaría otorgarle al Registro una relevancia que no merece. En este caso puntual, nuestros doctrinarios imprecan del valor del registro. Sin embargo, cuando la ley establece la imposibilidad de poner en funcionamiento las tercerías frente a las hipotecas sólo porque éstas ingresaron primero al registro - sin interesar la buena o mala fe del acreedor hipotecario - ahí el silencio impera y la solución legislativa (que consagra como vedad única al Registro) es saludada con euforia. El error está en considerar que en abstracto un derecho es mejor que otro, cuando en realidad todo debería depender de la forma en que los derechos son publicitados y el conocimiento - o las posibilidades de conocimiento – que se tienen de tal publicidad. Cuando el Registro coincide con la realidad, aquél es el mejor mecanismo para que ésta sea publicitada, permitiendo que todos nosotros tomemos contacto con la realidad de forma más sencilla, rápida y al menor costo. Es por eso que cuando tal coincidencia se da, no se puede probar contra el Registro porque terminaríamos probando contra la realidad, contra la verdad, y eso naturalmente no es posible. Si algo es real, si algo puede ser catalogado de verídico, entonces debe ser respetado. Por el contrario, cuando el Registro y la realidad se disocian hasta el punto de oponerse, lo natural es que prime la realidad y es por eso que debe permitirse al propietario probar que quien dice haber actuado confiando en el registro (el acreedor que aceptó una hipoteca de quien no siendo propietario mantenía la titular registral a su favor) en realidad sabía – o debía saber - que éste no coincidía con la realidad. La exigencia de buena fe será determinante ya sea para perjudicar al acreedor hipotecario (con derecho inscrito con anterioridad) frente al propietario tercerista (sin derecho inscrito o con inscripción posterior en el tiempo), o para beneficiar al acreedor (con embargo inscrito con anterioridad) frente el propietario (sin inscripción o con inscripción posterior). De este modo, la introducción de la buena fe dentro del complejo esquema de la tercería de propiedad terminará perjudicando a quien - como el acreedor hipotecario - solo inscribe y no ve la situación fáctica del bien (quién lo posee) y beneficiando al acreedor diligente frente al propietario que no hizo nada para desbaratar, ni a nivel registral (inscripción de su derecho) ni fáctico (ejercicio de la posesión), la apariencia de no ser titular de nada. Desconocer la necesaria presencia de la buena fe en estos casos genera consecuencias extremas y predeterminadas en cada tipo de conflicto: cuando lo que colisionen sea la propiedad del tercerista y la hipoteca del acreedor, éste siempre vencerá por haber ingresado – no importando cómo – primero al Registro. Cuando lo que entren en conflicto sean la propiedad y el embargo, aquélla siempre vencerá, sin importar que la primigenia inscripción del embargo haya sido realizada por el acreedor con absoluta buena fe. Por el contrario, si dejamos que la buena fe entre a tallar en estos casos, entonces la solución no va ser la misma en todos los casos; los conflictos no serán resueltos en función a esquemas mentales preconcebidos y arbitrarios (como por ejemplo aquél según el cual unos derechos – como la propiedad – son mejores que otros – el crédito) ni mucho menos por medio de una fría anotación en el Registro que puede estar imbuida de un concierto fraudulento de voluntades (esto precisamente sucede cuando se deniegan tercerías contra ejecución de una hipoteca sólo por el hecho de que ésta fue inscrita primero y son tomar en 41

consideración la buena o mala fe con que actuó el acreedor hipotecario). Dándole cabida al análisis de la buena fe dentro de los procesos de tercería, cuando se enfrenten la propiedad no inscrita contra el embargo inscrito ganará la propiedad sólo si el propietario acredita la mala fe por parte del embargante al momento de la inscripción de su medida cautelar. Cuando lo que colisionen sea el derecho de propiedad versus la garantía hipotecaria inscrita con anterioridad, la solución será no cerrarle las puertas de antemano al propietario, sino permitirle que ingrese al proceso pero con una única posibilidad de éxito: que acredite la mala fe del acreedor al momento de inscribir la hipoteca a su favor. X.

CONCLUSIONES

Antes de la modificación legislativa (D.L. 1069), los jueces podían evaluar el derecho de propiedad del tercerista - adquirido de conformidad con el artículo 949 del Código Civil pero sin haber accedido al Registro - para suspender el remate del bien en un proceso de ejecución de garantías. Ahora esta posibilidad está vedada, lo que no sucede cuando la finalidad de la tercería es suspender el embargo, en donde si bien legislativamente no se ha dicho la última palabra, mayoritariamente entienden – doctrina y jurisprudencia - que siempre debe prevalecer la propiedad – por ser oponible erga omnes - aun cuando el embargo hubiese sido registrado primigeniamente y de buena fe por parte del acreedor. Esto trae como consecuencia que en caso de colisión entre la propiedad y crédito (protegido por un embargo), se privilegie al propietario por haber adquirido el dominio por el solo consenso - como lo establece el artículo 949 CC -, y sin importar que el acreedor haya anotado el embargo de buena fe (desconociendo que su deudor ya no era propietario del bien embargado). Por el contrario, cuando lo que colisionan son la propiedad y la hipoteca, la buena fe y el artículo 949° CC pierden toda operatividad, exigiéndosele al propietario, para evitar el remate de su bien, inscribir su derecho antes que la hipoteca, pues de lo contrario se le cierran automáticamente las puertas para defender su derecho en el proceso de tercería. La incoherencia se hace manifiesta si caemos en cuenta que el embargo y la garantía hipotecaria cumplen la misma finalidad. ¿Qué hace que el embargo inscrito sea vencido por una propiedad no registrada, y que una hipoteca inscrita sí venza a una propiedad sin acceso al registro o registrada en un momento posterior? La respuesta nos la brinda el cielo de los conceptos jurídicos al más puro estilo de la Begriffsjurisprudenz: “la hipoteca es un derecho real y el crédito un derecho relativo”, por ende la primera se protege “erga omnes” mientras que el crédito “inter partes”, lo cual equivaldría a decir que una hipoteca es mejor que un embargo y por ende aquélla sí merece protección frente a la propiedad. Los problemas en realidad nunca pueden ser resueltos aplicando de forma aislada el artículo 949º CC. La forma adecuada de solucionarlos no pasa por llevar a su máxima expresión el consensualismo que consagra el 949º CC, argumentando que la propiedad no inscrita siempre debe primar sobre el embargo y sobre las hipotecas. No obstante, si bien la solución adecuada no consiste en proteger desmedidamente a la propiedad no inscrita adquirida por el solo consenso y al margen de la forma en que es publicitada, la salida tampoco pasa por sostener que aquello que ingresa primero al Registro, de la forma que sea, debe primar siempre sobre todo aquello que no fue inscrito o que lo fue con 42

posterioridad. Lo correcto es que así como en algunos casos el acreedor embargante puede vencer al propietario sin derecho inscrito, en otros el propietario pueda hacer lo propio frente al titular de la hipoteca inscrita con anterioridad. ¿De qué dependerá ello? En ambos casos dependerá de que el propietario acredite que la contraparte (ya sea el acreedor embargante o el acreedor hipotecario) inscribió la medida cautelar o la garantía hipotecaria, respectivamente, sabiendo que el bien afectado ya no era de la persona que registralmente figuraba como propietario; es decir, deberá acreditar la mala fe de quien accedió primero al registro. La solución, entonces, no pasa por consagrar un extremismo registral en función al cual siempre deban primar la hipoteca y el embargo inscrito independientemente de la buena fe del titular registral, ni mucho menos por privilegiar un dogmatismo a ultranza que nos dice que la propiedad, porque es “oponible erga omnes”, debe primar incluso cuando colisiona con los intereses de terceros que actuaron de buena fe confiando en la información que publicitaban tanto el registro como la posesión. Todo extremo es malo: ni el consensualismo a ultranza ni la inscripción desprovista de buena fe pueden ser los parámetros que nos permitan determinar qué derecho debe ser preferido en un caso en concreto. Quienes opinan lo contrario son quienes realmente ponen a la dogmática inútil por encima del sentido común y la justicia.

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