Doctorando Hugo Roberto Saavedra, estudiante de la Universidad de San Carlos de Guatemala Escuela de Estudios de Postgrado Doctorado en Ciencias penales Signatura de Constitución y Poder Catedrático Doctor Juan Carlos Carbonell

Artículo: “LA TIPICIDAD ABIERTA Y EL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD”

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INTRODUCCIÓN

El presente trabajo aborda el tópico polémico de la técnica legislativa de la tipicidad abierta imperante en los tipos penales de última generación, contenidos en leyes penales especiales, con el fin justificado de combatir el crimen organizado transnacional. Desde un derecho penal garantista se ha cuestionado por la dogmática penal y por la comunidad de juristas penales esas fórmulas concebidas en tipos penales, que atentan contra principios propios del Derecho Penal liberal, que los concibió para frenar el poder penal del Estado – Ius Puniendi- ante eventuales arbitrariedades, y de ellos el más sobresaliente es fruto de la Ilustración como lo es el principio de legalidad, en el cual subyacen otros principios como el de ley previa, reserva de ley, taxatividad, prohibición de la analogía y prohibición de la doble persecución penal, advirtiendo que existen infinidad de clasificaciones y que por limitación de este trabajo no se abordan y explican en su totalidad y se dan unas pinceladas a la tendencia del Derecho Penal del enemigo como estandarte protector de la sociedad y neutralizar al enemigo no ciudadano. Finalmente se citan algunos ejemplos de tipos penales abiertos en la legislación guatemalteca para ejemplificar que ese renacer de la tipicidad abierta es un fenómeno global que caracteriza a los delitos de última generación contenidos en leyes penales especiales, que conforman la nueva tendencia de la neocodificación y que se han promulgado para combatir el crimen organizado transnacional.

2

LA TIPICIDAD ABIERTA Y EL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD

Un antecedente histórico obligado de resaltar al momento de abordar el tópico de los principios que limitan el Ius Puniendo del Estado es la famosa obra del Marques Cesare Beccaria

“De los

delitos y de las Penas” que proporciono un gran desarrollo para el Derecho Penal, con visión humanista, de tal suerte que su influencia esta presente, hoy en día, en el denominado Derecho Penal liberal de corte iluminista.

Advierto que antes de abordar la problemática generada por el fenómeno de la tipicidad abierta como técnica legislativa recurrente y que está muy de moda en las legislaciones penales en contra de la delincuencia organizada transnacional, se hace necesario escribir algunas ideas sobre los principios que limitan el poder punitivo del Estado, esbozados por la comunidad de penalistas en el devenir histórico y centrarme al final de este trabajo en el denominado principio de taxatividad y cómo es vulnerado por los llamados tipos penales abiertos. Históricamente se habla que la facultad de castigar fue expropiada por el Estado a los particulares, que utilizaban en la época primitiva la venganza privada o la venganza de la sangre y se hablo de la existencia de una venganza pública, posteriormente aparece la ley del taleón, hasta que nace el Estado Nación que absorbió esa facultad y que constituye un derecho subjetivo para el ente político que puede decidir si ejercita esa potestad para castigar determinadas 3

conductas penalmente relevantes o en su caso despenalizar delitos, tal como ocurrió en Guatemala con el delito de adulterio. La doctrina suele hacer mención de un derecho penal subjetivo y un derecho penal

objetivo. Santiago Mir Puig, explica esas dos

aristas, al indicar que “El Derecho Penal suele entenderse en dos sentidos distintos, objetivo y subjetivo. En este sentido objetivo significa el conjunto de normas penales. El Derecho penal subjetivo – también llamado derecho a castigar o Ius puniendi- es el derecho que corresponde al Estado de crear y aplicar el derecho penal objetivo”1 Al corresponderle al Estado esa potestad de castigar, mediante la formulación y configuración de normas penales, se hizo necesario al amparo del iluminismo (que derroto a la monarquía) razonar ciertos principios que limitaran ese poder penal2 y respetar las denominadas libertades públicas, pues dicho poder podría convertirse en arbitrario otra vez tal como ocurrió con el poder soberano del rey. Se justifica la existencia de esos frenos o limites pues el ciudadano o ciudadana, no tiene a su alcance los medios con los que cuenta el Estado durante la investigación en la que intervienen policía, fiscales, peritos, técnicos en criminalisticas, equipos de escuchas telefónicas y demás logística, por ello el incoado invoca esos principios frente al poder penal estatal, al evidenciar que su rol se sale del marco constitucional, desembocando

en arbitrariedades y es que esos

principios son garantías de cumplimiento irrestricto por parte del Juez 1

Temas de Derecho Penal Sustantivo, Monografías. Maestría en Criminología, Universidad de San Carlos de Guatemala, Guatemala, 2007. Página 13 2

“El poder penal se define como la fuerza de que dispone el Estado para imponer sus decisiones al ciudadano en materias que afectan derechos fundamentales como la vida, la libertad, la integridad física, la salud pública o relaciones como la propiedad, la confianza pública y la seguridad común” Binder, Alberto Martín. Política Criminal, Derecho Penal y Sociedad Democrática, impresiones Unidos S.A., Guatemala 2004. Página 1

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principalmente, pues su incumplimiento afecta derechos humanos individuales del imputado. Necesario se hace mencionar la tendencia doctrinal del Derecho Penal del enemigo, que pretende barrer con esos principios limitadores del poder punitivo, que son una

conquista de la

humanidad, so pretexto de proteger a la sociedad del enemigo y de neutralizar al no ciudadano, con el adelantamiento de la punibilidad por considerarlo un peligroso y ser una amenaza social, a quien no le asiste ningún derecho. Por otro lado existe la persona considerada ciudadana a quien se le respetan sus derechos. En este sentido clasifica al enemigo que no es ciudadano y a la persona que si tiene esa cualidad y que goza de derechos. Al respecto el profesor

Cancio Meliá, nos indica que: “El

Derecho Penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: En primer lugar se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídicopenal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro) en lugar de ser retrospectivo (el punto de referencia: el hecho cometido).

En

segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barrera de punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas”3 Por su parte, Carlos Julio Lascaso, citando a Ramón Ragues, expone que “...en los

últimos años el Derecho Penal está

experimentando un fenómeno de crecimiento y endurecimiento que 3

Cancio Meliá, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Editorial Civitas, España, 2003. Página 18.

5

esta vez

no es consecuencia de los desmanes de regímenes

totalitarios, sino que, por el contrario, surge en muchas ocasiones de la voluntad política de dar respuesta a las reivindicaciones de la ciudadanía.

En la actualidad, el Derecho, Penal sustantivo está

creciendo en los siguientes tres sentidos: primero, se esta ampliando en general el ámbito de lo penalmente prohibido, introduciéndose nuevos tipos penales o ampliándose los ya existentes, segundo, se están endureciendo las penas clásicas o se plantea la introducción de nuevas sanciones; y tercero,

están empezando a aparecer nuevas

instancias de creación y aplicación del Derecho Penal. Se advierte una tendencia general a la reducción de garantías en aras de una mayor eficacia global en la persecución del delito” 4 Guatemala no se quedó atrás con esta nueva modalidad de enfrentar el crimen organizado, al promulgar infinidad de leyes penales que contienen notas distintivas del Derecho Penal del enemigo, pues cuenta entre sus leyes con el Decreto 21- 2006 del Congreso de la República de Guatemala, que contiene la Ley contra la delincuencia organizada, y sus reglamentos, relacionados con las escuchas telefónicas, los agentes encubiertos y entregas vigiladas.

Recién se

promulgaron la ley al fortalecimiento de la persecución penal, que introduce reformas a la anterior ley contra el crimen organizado y nace la ley contra la violencia sexual, explotación y trata de personas, que viene a derogar y crear nuevos delitos contenidos en el código penal y en general existen otras leyes penales especiales con lo cual se puede

4

Lascano, Carlos Julio. Pág. 162

6

afirmar que estamos ante el fenómeno de la “descodificación” y la llamada “neocodificación” del Derecho Penal. “Un indicio del envejecimiento de la codificación

según la

fórmula consagrada, reside ciertamente en la multiplicación de nuevos textos que rigen una materia al margen de la estructura d el código. Esta constatación ha llegado a ser hoy, banal: los códigos ya no están en el corazón del sistema jurídico que deberían regir, y se han desintegrado a causa del aumento de leyes especiales”5

Este

fenómeno implica la ruptura de la sistemática de los códigos penales, de su coherencia, al coexistir con diferentes leyes penales especiales asistemáticas, altamente retributivas y perjudiciales al imputado o imputada, que contemplan tipos penales abiertos. guatemalteco, de lo asistemático de estas

Un ejemplo

leyes especiales, lo

encontramos en el artículo 27 de la Ley contra el femicidio y otras formas de violencia contra la mujer, al prescribir que: “Se derogan todas las disposiciones legales o reglamentarias que se opongan o contravengan las normas contenidas en la presente ley”. precepto

arbitrario

es

interpretado

por

Jueces,

para

Este negar

determinadas garantías, tal el caso del indubio pro reo y tipificar un tipo penal privilegiado, como sería las lesiones cuyo marco sancionador es de seis meses a tres años, sin embargo no es así, el Juzgador en aplicación del referido artículo 27 tipifica el delito de violencia contra la mujer cuya pena es de cinco a doce años de prisión, no obstante la agresión física podría subsumirse en aquella figura atenuada de lesiones. 5

Cabrillac, Rémy. Las Códificaciones Editorial Flandes Indiano, Ltda,, Traducción de obras francesas contemporáneas, Chile, 2002. Página 131

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Ese expansionismo del

Derecho Penal no es más que una

inflación del Derecho Penal, como lo indica Leonardo Shonfeld “...pues el mismo es llamado por sectores del poder político, para cualquier

resolver

conflicto penal, principalmente al combate del crimen

organizado transnacional, que financia al terrorismo, narcotráfico, trata de personas, de armas, etc.” 6 Se habla de la neocodificación para explicar el fenómeno de la gran existencia de leyes penales especiales creadas sin el rigor académico y con la finalidad de resolver la criminalidad desde lo normativo, que coexisten con el código penal, por lo que el neocódigo penal está integrado por todas las leyes penales especiales y allí está inmerso, absorbido e invisibilizado el código penal.

No obstante la

gran influencia en América Latina de esta doctrina del enemigo en nuestra Carta Magna –Guatemala- subsisten los denominados principios limitadores al poder punitivo y desde la trinchera del Defensor o Defensora se debe exigir su cumplimiento. Esos principios son categorías históricas, que han evolucionado progresivamente ,se han perfeccionado, son creación del hombre y no creación divina, desde el punto de vista filosófico. El principio nos dice qué pretendía el legislador? y ayudan al juez para saber ese conocimiento que esta detrás de la norma y descubrir la ratio legis. Existen algunos contextos que coadyuvaron a la configuración de esos principios y que se mencionan brevemente:

6

Shonfeld, Leonardo.Artículo: El Derecho Penal como política demagógica y sus límites. www.Dr.LeonardoShonfeld,derecho penal.

8

a) El escenario filosófico de esos principios

lo encontramos en el

movimiento de gestación intelectual que se dio en las postrimerías del medio evo, en Europa tal el caso de

Italia, Francia, en que la

burguesía produce su propia ideología de pensamiento, llamada la época del iluminismo, que fue un pensamiento liberal y contrario al monárquico, el hombre en el centro del universo, y su voluntad generadora de todo, rompe con lo divino, con la predeterminación, nace el concepto de autonomía de la voluntad y nace el contrato, que es una consolidación jurídica de este pensamiento. b) El escenario político esta asociado a la toma de poder por la burguesía produciéndose el cambio al capitalismo, incidiendo los fenómenos políticos de la independencia de las 13 colonias inglesas de Norte América,

en 1776,

la revolución francesa en

1789, la

revolución Rusa de l9l7, todas ellas llevaban aparejados declaraciones de independencia con tinte político. c) Internacionalización de los Derechos Humanos, que ocurre con posterioridad a la segunda guerra mundial, al aparecer la Organización de Naciones Unidas, mediante la Carta de San Francisco, del 26 de Junio del año 1945, derivándose el Sistema Universal de Derechos Humanos con diversas declaraciones y tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, verbigracia la Declaración Universal de Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Humanos, de igual manera surge la Organización de Estados Americanos –OEA- denominado Sistema Regional con otro cúmulo de instrumentos internacionales que regulan esta materia, por ejemplo la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José que contempla determinados medios de protección de esos derechos 9

como lo son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte interamericana de Derechos Humanos. Existen diversidad de tratados internacionales, protocolos, principios y resoluciones en materia de derechos humanos en los cuales

se consagran los diferentes principios limitadores al Ius

Puniendi del Estado, y para el caso especifico de Guatemala, es el Pacto de San José el que recurrentemente es invocado por el jurista penalista, por pertenecer al Sistema Regional. Es de comentar que existen un sin número de clasificaciones de estos principios, elaboradas por

diferentes autores, pero por

delimitación del presente trabajo no es factible abordarlas.

Por

ejemplo el maestro Francisco Muñoz Conde, pone especial énfasis a tres Principios limitadores del poder punitivo del Estado: El principio de intervención mínima El principio de intervención legalizada El principio de culpabilidad Otros autores hacen referencia a los siguientes principios: Presunción de inocencia Debido proceso Prohibición de la doble persecución Prohibición de exceso Principio de ofensividad Principio de fragmentariedad

En cuanto al principio de intervención mínima postula (nace con Beccaria) que el derecho penal no debe proteger todos los bienes

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sino solo los más importantes dada su posición en la escala de valores en una sociedad. El derecho penal como regulador de la conducta es en extremo limitado, por esa razón su esfera de acción debe ser muy estrecha, limitada, comprendiendo la tutela únicamente de los bienes que resultan imprescindibles para la vida social o aquellos que solo él puede proteger. Si se da tutela a bienes de menor valor, el resultado real es la devaluación de los bienes jurídicos más importantes verdaderamente necesitados de tal protección, pues se estará perdido entre menudencias que bien podrían encontrar solución eficaz en otra vía no penal y es que un sistema penal saturado de triviales procesos penales, por más que se esfuerce siempre será un sistema penal ineficaz e ineficiente. Para Ferrajoli un derecho penal mínimo significa la reducción al mínimo de las circunstancias penales mediante la despenalización de aquellas conductas que no ofendan bienes fundamentales con un dispendio inútil del recurso escaso y costoso que es la pena y tiene un triple debilitamiento: debilitamiento de las garantías, ineficacia de la maquinaria judicial y la devaluación de los bienes jurídicos merecedores de tutela penal. Se

trata

de

una

restricción

cimentada

proporcionalidad entre la lesión ocasionada con

en

razones

de

el delito por el

trasgresor al bien jurídico y la lesión que ocasiona el Estado con la pena, a los bienes del delincuente. En este orden de ideas este principio de intervención mínima conduce al carácter fragmentario del Derecho Penal, que consiste en limitar su actuación a los ataques más violentos contra bienes jurídicos más relevantes. Se debe intervenir

11

solo cuando las vías resulten ineficaces en la prevención de tales conductas, que es la subsidiaridad del derecho penal. En cuanto al principio de legalidad, se puede decir parafraseando al Doctor Juan Carlos Carbonell que es un eje diamantino del Derecho Penal, pues la relevancia de su transversalidad es imperativa por las consecuencias

jurídicas

que

de

él

se

desprenden

ante

su

inobservancia en el nivel sustantivo, procesal o de ejecución, por tener rango constitucional o de super legalidad, por ende todo acto o resolución judicial que lo contravenga será nulo ipso jure por inconstitucional. Para efectos del presente trabajo interesa la óptica sustantiva por constituir por un lado un mandato dirigido al legislador al momento de describirse la conducta prohibida en el delito y consiguiente pena, y por el otro ese precepto tiene como destinatario al juez cuando interpreta y aplica el delito al caso concreto. “El principio de legalidad, en su formación latina nullum crimen, nulla poena sine lege, sine praevio iuditio, procede de Feuerbach, plasmando una de las conquistas principales de la revolución francesa (Mir Puig, 2000,75), el sometimiento a la ley de los poderes ejecutivo y judicial, lo que supone una organización política basada en la división de poderes en las que la ley es competencia exclusiva de los representantes del pueblo”.7 Históricamente este principio se concibió en el período de la República romana, época que aportó figuras relevantes como la de los pretores cuya fuente del derecho fue la ley escrita (un ejemplo es la 7

Sintura Varela, Francisco y otros. Sistema Penal Acusatorio. Colección textos jurídicos Diké, Colombia 2005. Página 41

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ley de las XII tablas) dentro de la familia jurídica con raíces latino, romano, german y francés, pero fue en la Revolución francesa realmente el origen del mismo fruto del pensamiento ideológico de la ilustración. Nuestra Carta Magna contempla ese principio en el artículo 17 el cual preceptúa que: “No hay delito ni pena sin ley anterior. No son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su perpetración”. Al analizar este principio necesariamente hay que referirse a otros principios que subyacen en el mismo como lo son los principios de: Ley previa Reserva de ley Taxatividad Prohibición de la analogía El principio de non bis in idem

Desde el sistema continental romano, se concibió que la ley debiera estar escrita – lex scripta- que es un requisito sine qua non para el ciudadano a fin de poder enterarse de los mandatos emanados del poder penal del Estado. Este nuevo paradigma abandonó la oralidad de los mandatos y apostó por la certidumbre jurídica al contar con leyes escritas, históricamente se conoció el Código de Justiniano o el Corpus Iuris Civiles, eliminando la costumbre como fuente del Derecho que genera tanta inseguridad. Otra garantía en este principio es la existencia de una ley previa – lex praevia – que contemple los delitos y las penas. Para aspectos penales la trascendencia opera en una prevención general al 13

anunciarle el Estado al ciudadano qué conductas son prohibidas y en caso de incurrir en la misma se hará merecedor de un castigo, traducido

en

una

determinada

pena

(principio

de

conocimiento que no sería posible sin este requisito.

tipicidad) De allí el

aforismo citado anteriormente del Nullum crimen nulla poena sine lege (máxima construida por Anselmo Feuebach) y esa legalidad de los delitos y las penas fue uno de los aportes de Cesar Beccaria en su obra De los delitos y las penas, pues no se pueden crear delitos y penas posteriormente a los hechos incriminados, tal como ocurrió con el Tribunal de Nuremberg que creó los delitos después de los hechos con la finalidad de castigar a todos los dirigentes y funcionarios de y colaboradores del régimen nacional socialista de Adolfo Hitler, que es una de las tantas criticas a la vulneración de este principio. Existe otro principio subyacente al de legalidad y es el de reserva de ley el que reafirma que estamos a presencia de un derecho positivo que excluye la costumbre, cuyo órgano creador de la ley ordinaria es exclusivamente el organismo legislativo para el caso de Guatemala, tal como lo preceptúa el artículo 157 de la Constitución Política de la República de Guatemala: “La potestad legislativa corresponde al Congreso de la República, compuesto por diputados electos directamente por el pueblo en sufragio universal y secreto, por el sistema de distritos electorales y lista nacional, para un período de cuatro años pudiendo ser reelectos”. Esta reserva delimita las funciones de los organismos clásicos del Estado en una división clara y competencias definidas entre el ejecutivo, legislativo y judicial. La creación de la ley corresponde al legislativo y su aplicación al judicial.

14

“En este sentido que venimos considerando, la reserva de Ley significa actualmente en primer término y de modo fundamental la reserva – más que la atribución- a un determinado tipo de procedimiento de producción normativa, cuyas notas caracterizadoras son la contradicción, la publicidad, y libre deliberación, y esto es lo esencial, entre todas las opciones políticas, pero es una reserva de contenido,

la

ley

debe

llevar

a

cabo

una

operación

dogmáticamente se conoce con el nombre de regulación”8

que La

creación de ley nacida desde el foro legislativo es la cristalización y convergencia de diferentes ideologías políticas que coexisten y dan vida al procedimiento en la formación de determinados cuerpos legales cargados de esos intereses, verbigracia: La ley contra el femicidio y otras formas de violencia contra la mujer, promovida por grupos feministas. Existen diversas clases de reserva como la absoluta cuando la potestad de crear la ley corresponde exclusivamente al legislativo y relativa se presenta cuando se confiere por el organismo legislativo una delegación de funciones al ejecutivo para crear la ley, por ejemplo, pero no se abordan las restantes clases de reserva, por lo limitado del presente trabajo y queda pendiente para reflexionar si es aceptable por la dinámica social y evolución del crimen organizado transnacional, que el ejecutivo se arrogue la potestad de crear ley, tal como

lo

establece el artículo 183 de nuestra Carta Magna, que prescribe: “Funciones del Presidente de la República. Son funciones

del

Presidente de la República: e) Sancionar, promulgar, ejecutar y hacer 8

Universidad de Cantabria, Facultad de Derecho. Escritos Jurídicos en memoria de Luís Mateo Rodríguez, Derecho Público I, Europa Artes Graficas, Salamanca, España, 1993. Página 537

15

que se ejecuten las leyes, dictar los decretos para los que estuviere facultado por la Constitución, así como los acuerdos, reglamentos y órdenes para el estricto cumplimiento de las leyes, sin alterar su espíritu”.

Está claro que esta previsión constitucional desfigura la

reserva de ley relativa, pues es la propia Carta Magna la que faculta al ejecutivo, crear decretos o acuerdos y no es el legislativo el que delega esa facultad. Existe otro principio ligado al de legalidad, y es el de taxatividad. “La garantía por la que la definición de delitos y penas se reserva al legislador no es una exigencia meramente formalista – aunque el TC la denomine garantía formal- sino que se relaciona con el contenido material del principio de legalidad: para que realmente la ley cumpla con la función de establecer cuáles son las conductas punibles debe hacerlo de forma clara y concreta, sin acudir a términos excesivamente vagos que dejen de hecho en la indefinición el ámbito punible. La vaguedad de las definiciones penales además de privar de contenido material al principio de legalidad, disminuye o elimina la seguridad jurídica exigida por el art. 9.3 CE”9. No basta pues, con que la ley sea escrita y previa emanada del poder legislativo, sino que la misma debe ser precisa, clara y sin ambigüedades, a eso aspira la taxatividad,

a brindar seguridad

jurídica en los tipos penales excluyendo conceptos vagos o discrecionales,

evitando

en

la

técnica

legislativa

caer

en

enumeraciones casuísticas o en tipicidades abiertas e implica que el contenido de la norma jurídico penal sea correspondiente a 9

Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal, Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1996. Página 106

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determinadas

previsiones

constitucionales

para

evitar

inconstitucionalidades. El autor Muñoz Conde nos indica con relación al principio de Taxatividad que “La exigencia de clara determinación de las conductas punibles se expresa en el denominado principio de Taxatividad o mandato de certeza, cuyo cumplimiento plantea uno de los problemas más arduos del manejo correcto de la técnica legislativa”.10 En esta fase de construcción de los elementos del tipo, discurren grandes debates por parte del legislador, de los pro o en contra de qué conductas serán penalmente relevantes, de seleccionar qué bienes jurídicos

se han de

tutelar, el

tema de la

proporcionalidad de las penas, etc. En esos debates podrían tomarse en consideración o no determinados

principios limitadores del poder

penal, tal el caso de la taxatividad, al configurarse el tipo penal redactado en forma abierta posiblemente. Al respecto el Doctor Pérez de Agreda, expone que “Las normas de derecho necesitan ser escritas (reserva de ley absoluta).

En

consecuencia es imprescindible al derecho en si que el sea ley. Es una ley scripta.

Otra condición elemental, es el principio de

Taxatividad: la ley penal requiere un lenguaje claro, preciso. Cuando una norma es oscura, indeterminada, da espacio al Juzgador a determinarla según su criterio personal de interpretación de prohibido, entonces ocurre en

lo

la práctica una deslegalización por

definición” 11

10 11

Ob. Cit. Página 98 Rodríguez Pérez de Agrega, Gabriel. Temas de Derecho Penal sustantivo, Habana, Cuba, 2006. Página 15

17

El fenómeno de la deslegalización ocurre en la tipicidad abierta, al otorgar a un extraño –Juzgador- la potestad de definir el delito, por ausencia de conceptos

claros y precisos, que debió definir el

legislador, como ocurre en los tipos cerrados, que no dan margen a la creatividad del juzgador, por el contrario la prohibición descrita en el tipo

penal,

sus

verbos

rectores

están

blindados

frente

a

interpretaciones arbitrarias, esto no sucede con los tipos penales abiertos que gozan de fama de arbitrariedad e inimaginables tipificaciones subjetivas por parte del interprete que sería el Juez, es prácticamente una dimensión desconocida que goza de falta de certeza jurídica y naturalmente de taxatividad, este el problema genera consecuencias jurídicas graves para el imputado, que podría ser penado ante un tipo penal de corte antigarantista e inconstitucional. “Un sector de la doctrina admite que junto a los tipos penales cerrados o a los únicos necesitados de complementación, se dan los denominados tipos abiertos. Estos suelen distinguirse por no describir por sí mismos como tipo al ilícito, sino que dejan su determinación a un juicio valorativo del juzgador”12 So pretexto de combatir la criminalidad organizada transnacional se

está permeando el principio de taxatividad y por ende el de

legalidad por medio de los denominados tipos penales abiertos cuya técnica legislativa es

recurrente en las diferentes leyes penales

especiales que conforman la llamada neocodificación. Este nuevo fenómeno de la criminalidad en red, ha obligado a la comunidad internacional a crear instrumentos internacionales para 12

Udo Ebert. Derecho Penal, parte general. Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo, México, 2005. Página 42

18

combatir ese flagelo, tal el caso del Convenio de Palermo y sus tres protocolos relacionados con el tráfico de migrantes, trata de personas y tráfico ilícito de

armas, instando a los Estados a adecuar sus

legislaciones a estos convenios. El Doctor Carlos Julio Lascaso, citando a Ramón Ragues, expone que “...en los

últimos años el Derecho Penal está

experimentando un fenómeno de crecimiento y endurecimiento que esta vez

no es consecuencia de los desmanes de regímenes

totalitarios, sino que, por el contrario, surge en muchas ocasiones de la voluntad política de dar respuesta a las reivindicaciones de la ciudadanía.

En la actualidad, el Derecho, Penal sustantivo está

creciendo en los siguientes tres sentidos: primero, se esta ampliando en general el ámbito de lo penalmente prohibido, introduciéndose nuevos tipos penales o ampliándose los ya existentes, segundo, se están endureciendo las penas clásicas o se plantea la introducción de nuevas sanciones; y tercero,

están empezando a aparecer nuevas

instancias de creación y aplicación del Derecho Penal. Se advierte una tendencia general a la reducción de garantías en aras de una mayor eficacia global en la persecución del delito” 13 En nuestro ordenamiento jurídico penal guatemalteco existen infinidad de ejemplos, tal el caso del delito de plagio secuestro contenido en el Código Penal, artículo 201 al prescribir que: “A los autores materiales o intelectuales del delito de plagio o secuestro de una o más personas

con el propósito de lograr rescate, canje de

personas o la toma de cualquier decisión contraria a la voluntad del secuestrado o con cualquier otro propósito similar o igual se les 13

Lascano, Carlos Julio. Página 162

19

aplicará la pena de muerte y cuando ésta no pueda ser impuesta, se aplicara prisión de veinticinco a cincuenta años”. Se ha cuestionado en este tipo penal la frase “cualquier otro propósito similar o igual” que es una tipicidad abierta que depende de la valoración que el

juzgador al caso concreto, subsumiendo la

conducta del sindicado en la figura del secuestro y por consiguiente condenarlo a la pena de muerte o pena privativa de libertad por 50 años, que es gravísimo, no obstante las distintas objeciones que se le han hecho desde la dogmática penal y de no gozar además de sustrato constitucional. Otro ejemplo lo encontramos en el delito de Lavado de dinero en el artículo 2 de la Ley contra el lavado de dinero u otros activos, al preceptuar que comete este delito quien por si, o por interpósita persona, quien invierta, convierta, transfiera o realice cualquier transacción financiera con bienes o dinero, sabiendo que los mismos son producto o se originan de la comisión de un delito. Amplísimo resulta imaginar el sin número de transacciones que se podrían operar en el sistema financiero para subsumir una conducta en el delito referido. Otras garantías inmersas en el principio de legalidad, y que menciono brevemente por apartarse del tema central es la prohibición de la analogía pues el Juzgador no podrá crear figuras delictivas en malam partem, en perjuicio del acusado. El artículo 7 de nuestro Código Penal establece que por analogía, los jueces no podrán crear figuras delictivas ni aplicar sanciones. Finalmente existe la prohibición a la doble persecución penal – Prohibición del Non bis in idem- cuando exista la triada idéntica de 20

imputado, hecho y fundamento, en otras palabras nadie puede ser perseguido dos veces por los mismos hechos si ya fue juzgado en el pasado y es cosa juzgada, tal como lo prescribe el artículo 17 del Código Procesal Penal guatemalteco: “Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho”. Queda la reflexión de no dejarse arrebatar los diferentes principios, limites al poder penal frente al denominado Derecho Penal del enemigo, tendencia imperante en América Latina cuya finalidad es retroceder las garantías penales en defensa de los Derechos Humanos del sindicado al tildarlo de no ciudadano y ser una amenaza para el sistema por enemigo, por tal razón no goza de garantías de ninguna índole, es el fenómeno del expansionismo frente al Derecho Penal mínimo al cual no debemos renunciar.

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BIBLIOGRAFIA

TEXTOS: Binder, Alberto Martín. Política Criminal, Derecho Penal y Sociedad Democrática, impresiones Unidos S.A., Guatemala 2004 Cancio Meliá, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Editorial Civitas, España, 2003.

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LEYES: Constitución Política de la República de Guatemala Código Penal Ley contra el lavado de dinero u otros activos

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