Las medidas antiabuso en el Impuesto sobre Sociedades: el fondo de comercio financiero y las operaciones de reestructuración empresarial CARLOS DIÉGUEZ NIETO Agencia Estatal de Administración Tributaria

SUMARIO 1. EL FONDO DE COMERCIO. 1.1. Concepto. 1.1.1. El fondo de comercio en la normativa mercantil. 1.1.2. Registro contable del fondo de comercio. 1.1.3. Amortización del fondo de comercio. 1.2. El fondo de comercio financiero en la Ley del Impuesto sobre Sociedades. 1.2.1. El fondo de comercio. 1.2.2. Las provisiones de valores. 1.2.3. Importe del fondo de comercio. 1.2.4. Imputación en la base imponible. 1.2.5. Valores susceptibles de generar un fondo de comercio deducible.—2. EL RÉGIMEN FISCAL ESPECIAL DE LAS FUSIONES, ESCISIONES, APORTACIONES Y CANJES. 2.1. Introducción al régimen. 2.1.1. Principios inspiradores del régimen. 2.1.2. Aproximación al régimen especial. 2.1.2.1. Régimen general de las operaciones societarias. 2.1.2.2. Regulación contable. 2.1.2.3. Régimen fiscal especial. 2.2. Operaciones en el ámbito internacional. 2.3. No aplicación del régimen. 2.3.1. El objetivo de las operaciones. 2.3.2. Interdicción de las limitaciones de carácter general. 2.3.3. La motivación económica. 2.3.4. Ventaja fiscal. 2.3.5. Proporcionalidad. Palabras clave: Fiscalidad Internacional, Impuesto sobre Sociedades, medidas antiabuso, fondo de comercio financiero, operaciones de reestructuración empresarial

1.

EL

1.1. 1.1.1.

res a los normales en el sector de actividad, influirá sin duda en el valor de este activo. Nota característica del fondo de comercio es que no es un objeto de derecho aislado, ya que forma parte intrínseca de la empresa: no se puede entender ésta sin existir aquel, sin perjuicio de que en ocasiones, sobre todo en el caso de empresas poco desarrolladas desde el punto de vista administrativo, pueda asociarse a algún elemento patrimonial concreto, como puede ser la marca, un derecho de traspaso o un activo tangible. En sentido contrario, en aquellas ocasiones en que la actividad empresarial es prácticamente inexistente, será difícil apreciar la existencia de un fondo de comercio, por lo que las diferencias entre el valor real de la empresa y el valor contable de su patrimonio tangible será imputable normalmente a estos últimos.

FONDO DE COMERCIO

Concepto El Fondo de comercio en la normativa mercantil

El fondo de comercio es un activo intangible de la empresa, que comprende una serie de elementos que le otorgan un valor superior al que los bienes y derechos representan. Tradicionalmente se ha identificado con la clientela, en cuanto conjunto de personas que mantienen con la empresa relaciones continuas por demanda de bienes o de servicios, generadores de los ingresos habituales y típicos. No obstante adentrándose en una concepción más económica del fondo de comercio como generador de ingresos, en el concepto deben incluirse también las expectativas que presenta la estructura y organización empresarial en cuanto a la obtención de beneficios en el futuro. La capacidad que tenga para lograr unos beneficios superio-

1.1.2.

Registro contable del fondo de comercio

En el Plan General de Contabilidad se encuentra una cuenta destinada al registro del fondo de

23

Cuadernos de Formación. Colaboración 02/06. Volumen 1/2006 comercio dentro del inmovilizado inmaterial. Su contabilización sólo puede ser realizada cuando se genera como consecuencia de una transacción, estableciendo la norma de valoración quinta del Plan General de Contabilidad que sólo podrá figurar en el activo cuando su valor se ponga de manifiesto en virtud de una adquisición onerosa. Conforme el documento sobre Principios contables del Inmovilizado Inmaterial de la Asociación Española de Contabilidad y Administración de Empresas (y en el mismo sentido la Resolución de 21 de enero de 1992 del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas por la que se dictan normas de valoración del inmovilizado inmaterial), las razones para pagar un fondo de comercio son muy distintas y variadas, y se puede decir que existe cuando los beneficios de un negocio exceden de los que se consideran como normales para el sector por diversas razones entre las que pueden citarse las siguientes: — Clientela. — Nombre o razón social. — Ubicación o localización. — Competencia en el mercado prácticamente inexistente o débil. — Buen equipo de dirección y capital humano en general. — Buena red de distribución. — Sector protegido. Así delimitado, la afloración del activo se debería producir únicamente en los supuestos en que se adquiere una empresa en funcionamiento, en su conjunto o al menos una rama de actividad, en el sentido de explotación económica autónoma, y no sólo uno o varios elementos patrimoniales. El fondo de comercio aparecerá en el activo del balance de la sociedad adquirente en una cuenta separada del resto de elementos patrimoniales adquiridos, representando la diferencia entre el importe satisfecho en la transacción y el valor real de los elementos tangibles e intangibles identificables. No obstante la forma jurídica que adoptan normalmente las empresas más relevantes es la societaria. En estos supuestos cuando se realiza la adquisición del negocio, es probable que no se produzca la cesión global de activos y pasivos de la transmitente, sino la adquisición de las acciones o participaciones representativas de su capital. Si la adquisición se instrumenta de esta manera, no surge un fondo de comercio en el sentido definido en el Plan General de Contabilidad, sino que su valor estará implícito en el precio de adquisición

de la participación, y no es objeto de registro contable separado. En consecuencia, el fondo de comercio tendrá un tratamiento contable distinto, como inmovilizado o inversión financiera, según se refiera a la adquisición de una empresa individual o una societaria. Las normas internacionales de contabilidad aprobadas por Reglamento (CE) número 1725/2003 de la Comisión, se refieren a los activos intangibles en la NIC 38 aludiendo al fondo de comercio surgido en una combinación de negocios, que representa un pago realizado por la entidad adquirente anticipando beneficios económicos futuros por activos que no ha sido capaz de identificar de forma individual ni, por tanto, de reconocer por separado, indicando que el fondo de comercio generado internamente nunca se reconocerá como un activo. En particular la Norma Internacional de Información Financiera (NIIF 3) dispone que la entidad adquirente reconocerá como un activo el fondo de comercio adquirido en la combinación de negocios, valorándolo por su coste en función del valor razonable neto de los activos, pasivos y pasivos contingentes. 1.1.3.

Amortización del fondo de comercio

El fondo de comercio debe ser amortizado durante el plazo en el que contribuya a la generación de ingresos, sin que este período pueda superar los veinte años. Si excede de cinco, se debe justificar en la memoria la ampliación de dicho plazo. Este tratamiento no presenta especialidad alguna respecto del resto de inmovilizados, sin perjuicio de la imposición de un plazo máximo de amortización, cuestión no habitual más que para aquellos activos que son observados con cierto recelo por la normativa contable (gastos de establecimiento, gastos de investigación y desarrollo, derechos de traspaso). A esta prevención se podría añadir la establecida en el artículo 194.4 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, que establece una limitación a la distribución de dividendos si las partidas de gastos de establecimiento, gastos de investigación y desarrollo y fondo de comercio no están totalmente amortizadas, salvo que el saldo pendiente de amortizar esté cubierto con reservas de libre disposición. En consecuencia, si el fondo de comercio está registrado como un inmovilizado inmaterial, nos encontraremos con un gasto derivado de su amortización o su saneamiento en el caso de pérdida de valor.

24

Las medidas antiabuso en el IS: el fondo de comercio financiero y las operaciones de reestructuración empresarial C ARLOS D IÉGUEZ N IETO

Sin embargo, si se encuentra incluido en el valor de adquisición de una inversión financiera, su tratamiento contable será el previsto en la norma de valoración octava, en el que se prevé el registro de las correcciones valorativas que sean precisas para reflejar la depreciación experimentada. Para ello, tratándose de valores negociables que representen participaciones en el capital y no se encuentren admitidos a cotización en un mercado secundario organizado, el valor de mercado será el valor teórico contable que corresponda a dichas participaciones, corregido en el importe de las plusvalías tácitas existentes en el momento de su adquisición y que subsistan en el de la valoración posterior. A este respecto el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) ha expresado a través de consulta (en este sentido la consulta número tres del Boletín número 27, de noviembre de 1996), que será necesario identificar de forma clara en el momento de la adquisición las posibles plusvalías tácitas que conlleve la participación en el capital adquirida. Si se identifica una plusvalía tácita en la sociedad participada que se corresponde con un fondo de comercio de la misma, habrá que considerar dicha plusvalía a los efectos de calcular la corrección valorativa de las participaciones adquiridas. En concreto, señala el Instituto, dicha plusvalía tácita (fondo de comercio) deberá amortizarse de modo sistemático, no pudiendo exceder del período durante el cual dicho fondo contribuya a la generación de ingresos, con el límite máximo de 10 años (desde la modificación introducida por Ley 50/1998 debe entenderse 20 años). Con esta interpretación del concepto de plusvalía tácita, el fondo de comercio incorporado en el valor de adquisición de las participaciones en el capital no es objeto de amortización directa, pero influye en el gasto que se contabilice como consecuencia de la dotación de la provisión por depreciación de las inversiones financieras: — Si el valor teórico de la participación se incrementa en un importe superior a la depreciación atribuida en el ejercicio al fondo de comercio, si por ejemplo se han obtenido unos resultados positivos superiores a aquella, no se dotará la provisión y la depreciación no tendrá reflejo en la cuenta de pérdidas y ganancias. — Si por el contrario el valor teórico no se incrementa en relación con el existente en momento de la adquisición en una cuantía al menos igual a la amortización estimada del fondo de comercio, se deberá dotar una provisión por la diferencia. En este supuesto, la amortización se reflejará, total

o parcialmente, y de una forma indirecta, según hayan evolucionado los fondos propios de la entidad participada, en la cuenta de pérdidas y ganancias. 1.2. 1.2.1.

El fondo de comercio financiero en la Ley del Impuesto sobre Sociedades El fondo de comercio

Antes de entrar en el estudio del fondo de comercio financiero, reseñar que la amortización del fondo de comercio registrado como inmovilizado es un gasto fiscalmente deducible en las condiciones establecidas en el artículo 11.4 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS). Esquemáticamente, los requisitos de deducibilidad serían: — Importe máximo: una veinteava parte de su importe. — Que el fondo de comercio se haya puesto de manifiesto en virtud de una adquisición onerosa. — Que la entidad adquirente no se encuentre respecto de la transmitente en alguno de los casos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, salvo que la transmitente lo hubiese a su vez adquirido personas o entidades no vinculadas. En consecuencia la operación de adquisición de una empresa en la que aflora un fondo de comercio, determinará: — Unos ingresos y beneficios derivados de la explotación económica incorporada. — Un gasto por la amortización del fondo de comercio satisfecho. — Una renta neta por el importe de los beneficios que excedan el importe del fondo de comercio. 1.2.2.

Las provisiones de valores

En el artículo 12 de la LIS se regulan las correcciones de valor que suponen una pérdida de valor de los elementos patrimoniales. El fondo de comercio que puede estar incorporado a una participación en el capital, tiene una mención explícita en el apartado 5, pero sólo en lo relativo a la participación en entidades no residentes. En cuanto a la participación en entidades residentes serían aplicables los criterios establecidos en el apartado 3, conforme al cual tratándose de participaciones en fondos propios que no coticen en un mercado secundario organizado, la dotación

25

Cuadernos de Formación. Colaboración 02/06. Volumen 1/2006 por depreciación no podrá exceder de la diferencia entre el valor teórico contable al inicio y al cierre del ejercicio. Siguiendo con el esquema expuesto en el apartado anterior, tratándose de participaciones en el capital de entidades residentes con un fondo de comercio implícito en el valor de adquisición, tendríamos: — Unos ingresos y beneficios derivados de la explotación económica desarrollada por la participada similares a los anteriores. — Al no estar contabilizado el fondo de comercio ni en la participada ni en la titular de la inversión, no existirá un gasto por su amortización. — La renta gravada, serán los beneficios de la participada. — La deducción del fondo de comercio a través de la dotación contable de la provisión por depreciación cuando los beneficios sean inferiores a la amortización estimada del fondo de comercio, tampoco será fiscalmente posible, porque aquella estaría limitada a la diferencia de valores teóricos contables inicial y final de la sociedad participada. 1.2.3.

posible, a los elementos patrimoniales de la sociedad participada, aumentando el valor de los activos o reduciendo el de los pasivos. — Esta imputación tendrá el límite que sea atribuible a la sociedad dominante de la diferencia entre el valor contable del elemento patrimonial de que se trate y su valor de mercado, calculado en función del porcentaje de participación en el capital social. — El fondo de comercio será la aquella diferencia positiva, minorada en el importe de las revalorizaciones de activos o las reducciones de valor de pasivos que procedan conforme lo anterior. 1.2.4.

Imputación en la base imponible

La LIS dispone expresamente que el fondo de comercio calculado en la forma anteriormente expuesta es deducible de la base imponible sin perjuicio de lo establecido en la normativa contable de aplicación, añadiendo que la deducción de esta diferencia será compatible, en su caso, con las dotaciones a que se refiere el apartado 3 de ese artículo. En consecuencia, la primera cuestión que se plantea es si resulta aplicable el principio de inscripción contable o no. A este respecto el artículo 19 dispone que un gasto tiene que estar contabilizado para ser deducible, no siendo posibles más excepciones que las expresamente establecidas en la Ley. Por lo tanto será necesario discernir si la expresión “la parte de la diferencia que no ha sido imputada será deducible de la base imponible con independencia de la normativa contable” supone el refrendo legal a la no exigencia de contabilización del gasto para su deducción. Inicialmente podría pensarse que la primacía del principio general de inscripción contable no puede verse sobrepasada por un precepto cuyo significado podría entenderse en el sentido de permitir simplemente la deducción fiscal del gasto contable que refleja la amortización del fondo de comercio. No obstante, la Dirección General de Tributos en consulta vinculante V0135/2003, de 28 de noviembre, sobre si la deducibilidad por veinteavas partes del fondo de comercio asociado a la inversión en valores extranjeros no está vinculada a la inscripción contable de la depreciación, sino que se podrá realizar por ajuste extracontable negativo en la base imponible, contesta que la norma legal contempla la posibilidad de computar como gasto deducible la depreciación del fondo de comercio financiero sin necesidad del previo registro contable del mismo (en el mismo sentido ya se había pronunciado consulta 1490/2002, de 4 de octubre).

Importe del fondo de comercio

El fondo de comercio financiero se cuantifica en el artículo 12.5: — La diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico contable se imputa a los bienes y derechos de la entidad no residente en territorio español de acuerdo con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991 de 20 de diciembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas. — La parte de la diferencia que no hubiera sido imputada será deducible de la base imponible. La determinación del fondo de comercio se realiza de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 del citado Real Decreto: — Se calcula la diferencia entre el valor contable de la participación y el valor de la parte proporcional de los fondos propios de la sociedad participada atribuible a dicha participación en la fecha, a estos efectos, de primera consolidación. — Cuando esta diferencia es positiva, se imputará directamente, y en la medida de los

26

Las medidas antiabuso en el IS: el fondo de comercio financiero y las operaciones de reestructuración empresarial C ARLOS D IÉGUEZ N IETO

Esta interpretación acerca el tratamiento fiscal del fondo de comercio financiero al del contabilizado como inmovilizado inmaterial: — En el artículo 11.4 se establece que es gasto fiscal una veinteava parte del valor del fondo de comercio, que por lo tanto será un componente negativo en la determinación de la renta imputable a la unidad económica adquirida. — En el 12.5 se permite también el cómputo de un gasto idéntico. Adicionalmente, si la sociedad participada incurre en pérdidas que minoren el valor de los fondos propios en relación con los existentes en el momento de la adquisición de la participación, será la deducible la dotación que se efectúe contablemente por depreciación de la inversión financiera. En este supuesto, la renta integrada por la sociedad titular de la inversión será la misma que si se hubiera generado el fondo de comercio como inmovilizado material. Esta identidad quiebra si la sociedad participada obtiene resultados positivos, no en cuanto al resultado sino en cuanto a la entidad que lo obtiene: — Si se ha producido la incorporación de los distintos elementos patrimoniales de una empresa no residente y la afloración del inmovilizado en la residente, tendremos probablemente un establecimiento permanente en el extranjero, y la deducibilidad de un fondo de comercio en España. — Si por el contrario se produce la adquisición de la participación en el capital, tendremos una filial en el extranjero y también un fondo de comercio deducible en España. — Si la adquisición se refiere a una empresa residente, en el primer caso tendremos una amortización deducible en España y en el segundo no será deducible importe alguno del fondo de comercio que se genere. A la vista de esta diferencia en el tratamiento fiscal, no cabe duda que el Impuesto sobre Sociedades puede perder neutralidad ante estas operaciones, que están otorgando un trato ventajoso a las inversiones de empresas españolas en el exterior. 1.2.5.

te deducible es el generado cuando se adquieran valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, cuyas rentas puedan acogerse a la exención establecida en el artículo 21 de esa Ley. En este artículo se recoge un amplio repertorio de medidas antielusivas, que pretenden restringir y tutelar minuciosamente el disfrute de una medida que representa el mayor beneficio fiscal, la exención de las rentas. A) Condiciones establecidas en relación con los valores en sí. En este apartado se incluirían una serie de limitaciones establecidas por la LIS en la aplicación, total o parcial, de la exención, que no constituyen una cláusula antiabuso genérica, sino que podemos considerarlas como una concreción del propio régimen a unos supuestos de hecho determinados. Sintéticamente enunciados, los supuestos en que se produce una limitación de la exención serían: — Cuando el quince por ciento de los activos de la no residente sean participaciones en el capital de residentes o activos situados en España. — Cuando se hubiera practicado una corrección de valor sobre la participación transmitida que hubiera sido fiscalmente deducible. — Cuando se hubiera efectuado previamente una transmisión intragrupo que hubiera generado una renta negativa integrada en la base imponible. — Cuando se hubiese valorado la participación de acuerdo con lo previsto en el régimen fiscal especial de fusiones y no se hubiesen integrado en la base imponible determinadas rentas. — Si se aplica la exención por dividendos, no se puede integrar en la base imponible la depreciación de la participación. B) Circunstancias concurrentes en la entidad participada. En el apartado 1 y 2 se prevé que los dividendos o la renta obtenida en la transmisión no estarán exentos cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal, cuestión que no es más que una consecuencia lógica de que el régimen se fundamenta en la existencia de un gravamen previo en el Estado de residencia por razón de un impuesto extranjero de naturaleza análoga o idéntica al Impuesto sobre Sociedades que haga necesario evitar la doble imposición.

Valores susceptibles de generar un fondo de comercio deducible

Sin perjuicio de las consideraciones antes reseñadas, la LIS cierra el régimen del artículo 12.5 estableciendo que el fondo de comercio fiscalmen-

27

Cuadernos de Formación. Colaboración 02/06. Volumen 1/2006 —

Vinculación entre la entidad residente y la filial no residente en los términos establecidos por el artículo 42 del Código de Comercio. La constatación de estas circunstancias, se presenta obviamente complicado en un momento en el que asistimos a una estrategia de organización horizontal de las empresas, abandonando estructuras verticales que sitúan procesos productivos y comerciales completos en el territorio de un solo Estado. Y el comentado apartado 3 b) finaliza admitiendo la prueba en contrario de la existencia de otro motivo económico válido. Aunque concurran las características antes expuestas, a las que habrá que añadir normalmente la existencia de un régimen fiscal privilegiado en el Estado en que se ha establecido la filial, la irracionalidad económica acreditada por la Administración es sometida a un examen contradictorio con otros posibles motivos económicos.

Pero el apartado que contiene sin duda una cláusula antielusión clara es la letra b) del número 3: “3. No se aplicará la exención prevista en este artículo: b) a las rentas de fuente extranjera procedentes de entidades que desarrollen su actividad en el extranjero con la finalidad principal de disfrutar del régimen fiscal previsto en este artículo. Se presumirá que concurre dicha circunstancia cuando la misma actividad que desarrolla la filial en el extranjero, en relación con el mismo mercado, se hubiera desarrollado con anterioridad en España por otra entidad, que haya cesado en la referida actividad y que guarde con aquella alguna de las relaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, salvo que se pruebe la existencia de otro motivo económico válido.”

Con la inclusión de esta disposición se logra completar los requisitos objetivos de aplicación de la exención con una consideración netamente subjetiva: que el ejercicio de una actividad empresarial, por una sociedad participada en más de un cinco por ciento y que ha resultado gravada en el Estado de residencia por un impuesto similar al Impuesto sobre Sociedades, no haya sido realizado con la principal finalidad de disfrutar de la exención. Ciertamente puede ser una cláusula de cierre: una vez comprobado el cumplimiento de esas estrictas condiciones, la Administración tributaria puede efectuar una valoración sobre la intención que tenía el contribuyente en el momento en que ha decidido establecerse en otro Estado. Pero no se nos escapa la dificultad que va a tener la Administración que quiera hacerla efectiva. Primero porque tendrá que probar una intención, y segundo porque se encontrará con el contundente cumplimiento de todos los requisitos objetivos. En auxilio de la tarea probatoria se presenta una presunción: si la actividad ha sido desarrollada antes en España por una entidad que ha cesado en sus actividades, se presume que el desarrollo de la actividad en el extranjero tiene la finalidad principal de disfrutar del régimen de exención por los dividendos o rentas generadas por la participación. La conexión que debe realizar la Administración tendrá los siguientes características: — Ejercicio previo de la actividad en España. — Traslado de una actividad al extranjero, sin que sea preciso que se hayan deslocalizado todas las actividades desarrolladas por la entidad en España. Así entendemos que la expresión “la referida actividad” comprende a la realizada en el extranjero y no a las diversas actividades que pudieran existir en España.

2.

EL

RÉGIMEN FISCAL ESPECIAL DE LAS

FUSIONES, ESCISIONES, APORTACIONES Y CANJES

2.1. 2.1.1.

Introducción al régimen Principios inspiradores del régimen

La regulación actual de este régimen es introducida en Derecho español por la Ley 29/1991 de adecuación a la normativa comunitaria, que es la contenida en la directiva 90/434 del Consejo, de 23 de junio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros. Los principios en que se inspira esta normativa y que son aplicables a esas operaciones serían: — Dichas operaciones no deben verse obstaculizadas por las disposiciones fiscales, con el fin de crear unas condiciones análogas a las de un mercado interior, por lo que se establecen unas normas fiscales neutras respecto a la competencia. — El régimen fiscal común debe evitar una imposición con ocasión de esas operaciones al tiempo que salvaguarde los intereses financieros del Estado de la sociedad transmitente o dominada, lo cual se lograría con un régimen de diferimiento de las plusvalías correspondientes a los bienes aportados hasta el momento de su transmisión. — La atribución de títulos de la sociedad beneficiaria a los socios de la sociedad transmi-

28

Las medidas antiabuso en el IS: el fondo de comercio financiero y las operaciones de reestructuración empresarial C ARLOS D IÉGUEZ N IETO

tente no deben dar lugar a tributación alguna a dichos socios. — Y por último, se prevé la facultad de los Estados miembros de rechazar el beneficio de la Directiva cuando la operación tenga como objetivo el fraude o la evasión fiscal. Un primer análisis de estos principios pone ya de manifiesto que, salvado el primer epígrafe, que podemos calificar de enunciativo de un propósito económico dirigido a favorecer la eliminación de obstáculos derivados de legislaciones nacionales, en los otros se resume su contenido íntegro: — Ausencia de gravamen en las sociedades intervinientes en la operación y sus socios. — Negación del régimen en las operaciones realizadas con un objetivo fraudulento. Estos principios son recogidos fielmente por la ley 29/1991, que a diferencia de la normativa hasta entonces vigente opta por el principio de neutralidad, no otorgando beneficios fiscales en base a la continuidad en la actividad que se manifiesta en estas operaciones pero tampoco obstaculizándolas al exceptuarlas de tributación por los distintos impuestos que les afectan. Asimismo desaparece la intervención administrativa para la concesión del régimen fiscal. Esta trayectoria es continuada por la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades, que integra esta normativa en la LIS como un régimen especial con pocas novedades: — Precisa el concepto de rama de actividad. — Simplifica la determinación del valor fiscal de los bienes. — Adecua el canje de valores a la Directiva 90/434. — Establece la posibilidad de renuncia parcial al régimen. — Regula nuevamente la posibilidad de compensación de bases negativas de la transmitente. — Nuevo régimen de las aportaciones no dinerarias. 2.1.2. 2.1.2.1.

rencia entre el valor de mercado del elemento transmitido y su valor contable. — Disolución de sociedades, separación de socios, fusión, absorción, escisión total o parcial: — – En la sociedad renta por diferencia entre el valor de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable. — – En el socio, renta por diferencia entre el valor de mercado de los elementos recibidos y el valor contable de la participación anulada — Reducción de capital con devolución de aportaciones y reparto de la prima de emisión: — – Si es una operación no dineraria, en la sociedad aflora una renta por diferencia entre el valor de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable. — – En el socio es renta el exceso del valor recibido (dinerario o valor de mercado de lo no dinerario) sobre el valor contable de la participación. — Canje de valores: renta la diferencia entre el valor de mercado de los bienes adquiridos y el valor contable de los entregados. — Permuta: renta en el adquirente y transmitente por diferencia entre el valor de mercado de los elementos adquiridos y el valor contable de los entregados. Esta regulación no cabe duda que tiene una incidencia notable en la evaluación económica de las operaciones por el evidente coste que representa para las sociedades intervinientes. 2.1.2.2.

Regulación contable

En el aspecto contable, la exposición de motivos del Real Decreto 1643/1990 por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, remite a un posterior desarrollo reglamentario en lo que respecta a la elaboración de normas contables sobre fusiones y escisiones de sociedades. Este desarrollo reglamentario todavía no se ha producido, si bien el ICAC ha manifestado en consulta número 2 del Boletín 34, de julio de 1998, que su opinión es la reflejada en el borrador de “Normas de Contabilidad aplicables a las fusiones y escisiones de sociedades” publicado en el Boletín número 14. En síntesis en dicho documento se distingue entre fusiones adquisiciones (aquellas en las que el patrimonio real de fusión de una sociedad interviniente, sociedad adquirida es significativamente inferior al de la sociedad adquirente, lo cual se presume

Aproximación al régimen especial Régimen general de las operaciones societarias

La LIS establece un régimen general para estas operaciones en el artículo 15 totalmente diferente del que resultaría de la aplicación de las normas contables (y por supuesto del régimen especial): — Aportaciones no dinerarias: se produce una renta en la entidad aportante por dife-

29

Cuadernos de Formación. Colaboración 02/06. Volumen 1/2006 C) Socios de las entidades. No se integran en sus bases imponibles las rentas que pudieran ponerse de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de las entidades transmitentes (art. 88 LIS).

cuando sea inferior al 50 por 100 de su patrimonio) y fusiones de intereses (que tienen por objeto la integración de sociedades de similares dimensiones). En las fusiones adquisiciones, la sociedad adquirente reflejará el patrimonio recibido por su valor real, por lo que en la transmitente se generarán unos resultados por diferencia entre ese valor y el contable. Por el contrario, en las fusiones de intereses prima la aplicación del principio de precio de adquisición junto con el de empresa en funcionamiento, por lo que la valoración de los elementos patrimoniales de las sociedades intervinientes continúan siendo los mismos que existían en el momento en que se realizaron esas operaciones, no registrándose resultado contable alguno. 2.1.2.3.

2.2.

Operaciones en el ámbito internacional

En relación con las operaciones en que intervienen sociedades no residentes, la aplicación del régimen especial se hace depender en definitiva de la posibilidad de someter a tributación la renta que se genere en el caso de una ulterior transmisión de los elementos recibidos por la entidad adquirente de patrimonio. Los supuestos de aplicación del régimen previstos en el artículo 84 los podemos agrupar de la siguiente manera: — Adquirente residente en España: la transmisión por residentes de establecimientos permanentes situados en la Unión Europea o en Estados no pertenecientes a la Unión Europea. — Adquirente residente en la Unión Europea si transmite un residente en España un establecimiento permanente situado en España o en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea. — Adquirente residente en un Estado no perteneciente a la Unión Europea si el transmitente reside en España y se transmite un establecimiento permanente situado en este territorio. — La transmisión por no residentes de establecimientos permanentes situados en España. Si la adquirente no reside en España, para la aplicación del régimen especial lo elementos tienen que estar afectos a un establecimiento permanente situado en este territorio y que se mantenga en él. Por aplicación de la Directiva, si el adquirente es residente en la Unión Europea (y reviste alguna de las formas jurídicas, y está sujeto y no exento a los tributos mencionados en ella) se aplica el régimen especial a los establecimientos permanentes situados en el territorio de esos Estados. En contestación a consultas vinculantes 152/2003 y 153/2003 de 26 de diciembre, la Dirección General de Tributos indica que se consideran bienes situados en territorio español las participaciones en entidades no residentes propiedad de la sociedad absorbida, porque pasan a formar parte del patrimonio de la adquirente y estarán sujetas al

Régimen fiscal especial

El régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VIII del Título VII de la LIS supone la no tributación de las rentas que se ponen de manifiesto en estas operaciones con la consiguiente conservación de los valores fiscales de los elementos transmitidos en la sociedad transmitente y adquirente, y en sus socios, con independencia de su tratamiento contable. A) Entidad transmitente de patrimonio. No tributan las rentas que se ponen de manifiesto, combinándose en el artículo 84 de la LIS una serie de supuestos que toman como referencia la residencia de las entidades y la situación de los bienes transmitidos. El régimen es renunciable (lo que puede suceder por ejemplo en los supuestos de generación de rentas negativas o de existencia de bases imponibles negativas pendientes de compensación) y se excluyen del régimen especial alguna de estas operaciones cuando la entidad adquirente se halle exenta por el Impuesto sobre Sociedades, tribute en régimen de atribución o, parcialmente, si disfruta de un tipo de gravamen o régimen tributario especial distinto del de la trasmitente (en contestación a consulta, la DGT entiende que no es el supuesto de transmisión de sociedad patrimonial o entidad de reducida dimensión a otra en régimen general). Este esquema de tributación debe ser contemplado conjuntamente con lo dispuesto en el artículo 21 respecto a la exención en la transmisión de participaciones en entidades no residentes. B) Entidad adquirente de patrimonio. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85 de la LIS, los bienes adquiridos se valoran por el mismo valor que tuvieran en la entidad transmitente.

30

Las medidas antiabuso en el IS: el fondo de comercio financiero y las operaciones de reestructuración empresarial C ARLOS D IÉGUEZ N IETO

Impuesto sobre Sociedades en una transmisión posterior. Respecto al adquirente de los bienes, cuando resida en el extranjero y se distribuyan beneficios con cargo a las rentas imputables a los bienes adquiridos, el socio podrá aplicar la exención o la deducción por doble imposición prevista en la LIS. Si se distribuyen los beneficios y se produce una depreciación de la participación del socio residente en España, la depreciación no es deducible, salvo que el importe de esos beneficios haya tributado en España a través de una transmisión de la participación. En el canje de valores no se exige el requisito de residencia de la participada. Si el aportante reside en el extranjero y en consecuencia las rentas generadas no tributan en España, la valoración que se otorgará a la participación será la convenida por las partes con el límite del valor de mercado. En cuanto a los socios de las entidades, si la entidad transmitente es residente en España y el socio reside en la Unión Europea, por aplicación de la directiva no se somete a tributación si la entidad adquirente reside en un Estado miembro de la Unión Europea o en el extranjero y se aplica el régimen de diferimiento si la adquirente es residente en España. Si el socio reside en un Estado no perteneciente a la Unión Europea se aplica el régimen especial si la entidad adquirente reside en España. En otro caso, si la adquirente es residente en otro Estado, estará sujeta a tributación la renta generada. 2.3. 2.3.1.

Este categórico enunciado implica que si del análisis de las circunstancias que concurren en la operación se deduce que tiene por objetivo el fraude o la evasión fiscal, se habrá producido una fusión, escisión, canje o aportación que no tendrá derecho al régimen fiscal especial. Al mismo tiempo establece una presunción: el hecho de que una de las operaciones no se efectúe por motivos económicos válidos puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Esta presunción, conexión entre el objetivo elusivo y la motivación económica, cierra el razonamiento contenido en la Directiva: del motivo económico puede inferirse el objetivo de la operación y probada la inexistencia de aquel quedaría acreditado el propósito de defraudación fiscal. Esta primera conclusión, rodeada de condicionales en su formulación, parece que debe ser matizada dada la amplitud y complejidad de ambos conceptos. Por último, como ejemplo de motivos económicos válidos, cita la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación. B) Artículo 96 de la LIS. Atendiendo a la previsión contenida en la Directiva, el artículo 96.2 de la LIS dispone que no se aplicará el régimen especial cuando la operación tenga como principal objetivo el fraude o evasión fiscal, texto idéntico al recogido en aquella, con la única salvedad de la individualización del objetivo. A continuación no define una presunción sino quizás una afirmación: el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. La directiva conecta la motivación económica y el fraude producido, mientras que el texto de la LIS parece contraponer el motivo a la ventaja fiscal. Aquella exigiría la constatación del fraude o evasión, y la ausencia de motivo económico válido puede ser un indicador del fraude. En la norma española si no existe motivo económico válido y la finalidad de la operación es únicamente fiscal, no se aplica el régimen especial. También en el artículo 96 se señala, igual que en la Directiva, como motivo económico válido la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en operación. C) Sentencia Leur-Bloem. La sentencia de 17 de julio de 1997 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (litigio

No aplicación del régimen El objetivo de las operaciones

Las disposiciones reseñadas hasta el momento son condiciones y requisitos cuya concurrencia determina la aplicación del régimen fiscal especial. Son el núcleo de su regulación y a través de un proceso de calificación de las operaciones y sus consecuencias en el ordenamiento jurídico, pueden ser utilizadas para corregir su tributación. No obstante, no suelen ser consideradas como medidas específicamente destinadas a evitar la utilización de esquemas de elusión fiscal por los contribuyentes, categoría en la que sí se encuentra el artículo 11.1 a) de la Directiva 90/434. A) Directiva 90/434. En su artículo 11.1 establece que un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente sus disposiciones cuando la operación tenga como principal objetivo o como uno de sus principales objetivos el fraude o evasión fiscal.

31

Cuadernos de Formación. Colaboración 02/06. Volumen 1/2006 entre la Señora Leur-Bloem y la Administración de los Países Bajos) constituye el principal pronunciamiento judicial sobre esta disposición comunitaria. La sentencia comienza exponiendo que la normativa nacional introduce un requisito adicional para que una operación de fusión con canje de acciones disfrute del régimen especial, entendiendo el Tribunal que “fue añadido para excluir de la concesión de las ventajas fiscales previstas por la Directiva aquellas operaciones cuyo principal objetivo sea el fraude o la evasión fiscal, por lo que su examen debe realizarse no sólo desde el punto de vista de la letra d) del artículo 2.o de la Directiva (definición de las operaciones) sino también del artículo 11”. Siguiendo este planteamiento, la trasposición del artículo 11 a la legislación nacional no se realizaría formulando únicamente una cláusula antiabuso, sino que podría concretarse mediante la introducción de requisitos específicos a las distintas operaciones. Con ello se estarían concretando supuestos de presencia o ausencia de motivo económico válido, como puede ser el neerlandés examinado que exige una integración duradera, desde el punto de vista económico y financiero, de la actividad empresarial de las dos sociedades que se fusionan en una misma entidad. Inmediatamente señal el Tribunal que el “sistema general de la Directiva se aplica indistintamente a todas las operaciones, abstracción hecha de sus motivos, ya sean éstos financieros, económicos o puramente fiscales”, con lo que pone de manifiesto un principio de generalidad, por lo que la motivación de la operación en ningún caso puede ser, con carácter general, causa de exclusión del régimen. En este sentido para comprobar si la operación persigue un objetivo fraudulento, “las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de la misma”. Con este razonamiento se produce la interdicción de la objetivización de las causas de inaplicación del régimen. Para concluir con esta cuestión, se señala que “corresponde a los Estados miembros determinar, respetando el principio de proporcionalidad, las modalidades necesarias al objeto de aplicar” el artículo 11 de la Directiva. Por lo tanto se permitiría que teniendo presente la situación jurídica creada, sus implicaciones tributarias y el resultado obtenido, la legislación nacional prive de la ventaja fiscal a determinadas operaciones.

Finaliza la sentencia declarando que una operación de fusión que sólo persiguiera una compensación horizontal de las pérdidas entre las sociedades que participan en la operación “no puede constituir un motivo económico válido en el sentido de este artículo”. 2.3.2.

Interdicción de las limitaciones de carácter general

En el asunto que es sometido a la consideración del Tribunal es lo primero que se cuestiona: la posibilidad de excluir del régimen especial operaciones que presentan unas determinadas operaciones basándose en la ausencia de motivo económico válido. La respuesta del Tribunal es clara, en el sentido que no cabe establecer limitaciones de carácter general presumiendo una motivación en las operaciones normalmente realizadas. La exigencia de examen individualizado, operación a operación, nos lleva a pensar en el procedimiento de inspección, en el curso de una actuación de comprobación, como el idóneo para que la Administración valore los motivos y las consecuencias que la aplicación del régimen especial produce. 2.3.3.

La motivación económica

En la sentencia Leur-Bloem se indica que una operación realizada con la única finalidad de compensar horizontalmente las pérdidas, carecería de motivo económico válido. En consecuencia parece que se exige algo más que una operación contable, con indudable trascendencia, pero que en definitiva no trasciende a la actividad. Estamos pensando en consecuencia en que la operación tendría que pretender al menos influir en los ingresos y resultados que la empresa obtendrá a partir de su realización, en definitiva que sus efectos se trasladen a la actividad con el fin de incrementar su eficiencia. Siempre estará presente la comparación entre la rentabilidad empresarial y la ventaja fiscal obtenida. Salvo en casos en los que la implicación económica sea notoriamente irrelevante en relación con la fiscal, la presencia de aquella comportará la existencia de una motivación válida. En cuanto a la interpretación de estas cláusulas Palao Taboada (2002) recoge la doctrina del business purpose creada por la jurisprudencia de los Estados Unidos, que puede traducirse como la finalidad de negocios. Este autor sitúa esta doctrina muy próxima a la dogmática del fraude de ley: los negocios u opera-

32

Las medidas antiabuso en el IS: el fondo de comercio financiero y las operaciones de reestructuración empresarial C ARLOS D IÉGUEZ N IETO

no afectar a todos los elementos patrimoniales de las sociedades intervinientes en la operación. Aún reconociendo la posibilidad de que no sea posible apreciar ventajas fiscales inmediatas, debe tenerse presente siempre que la prueba del motivo económico sería independiente de la materialización de la ventaja fiscal. La ventaja fiscal que se produce normalmente en el momento de realizarse la operación es un diferimiento de la renta producida en relación con un valor de mercado. Si una vez realizada la operación se produce un negocio jurídico directamente relacionado con aquella, y la evaluación de su tributación en relación con la que resultaría si no se hubiese realizado la operación de régimen especial determina una ventaja fiscal para la empresa, la conexión entre motivo económico no válido y ventaja fiscal parece más evidente. Pero no se debería incurrir en la identificación de ventaja fiscal con ausencia de motivo económico válido, ya que si éste existe, lo cual debe ser objeto de una actuación probatoria independiente, la obtención de la ventaja fiscal sería totalmente lícita. En definitiva, en la LIS la ausencia de motivo no constituye una presunción de ventaja fiscal, ni se puede evaluar la existencia o no de una ventaja de forma inmediata sino en relación con la total situación tributaria de las sociedades intervinientes. Para Palao Taboada dentro de la expresión “fraude o evasión fiscal” únicamente tendría cabida, aparte de la evasión o infracción tributaria, la reducción de impuestos lograda por medio de fraude de ley. Sanz Gadea (2001) se plantea qué ha de entenderse por fraude o evasión fiscal en relación con el primer inciso del artículo 96: — Cualquier minoración de impuestos que se produzca como consecuencia de la realización de la operación por relación a los impuestos que se hubieren satisfecho en caso de que la misma no se hubiera realizado. — Aquello que con carácter general se entiende como tal. Concluye que a su entender no es posible identificar una minoración de impuestos con el fraude o la evasión fiscal, sino que éste se produciría cuando la operación de fusión o asimilada, por sí sola o en unión de otras, determine: — La ocultación del hecho imponible en su totalidad o en alguno de sus aspectos, mediante simulación. — La realización de un hecho que produce un resultado equivalente al hecho imponible con el propósito de eludir el impuesto.

ciones se realizaron efectivamente, pero no estaban amparados por la norma a la que pueden acogerse. No parece que esta proximidad suponga equivalencia, sobre todo teniendo presente las distancias existentes entre ambos ordenamientos jurídicos y la ambigüedad e indeterminación que puede presentar el resultado inmediatamente obtenido. También alude Palao Taboada a la relación que existe entre la doctrina del business purpose y la conocida como sep transactions doctrine, que postula que en determinadas circunstancias la operación sea considerada y calificada en su conjunto, en lugar de contemplar por separado sus distintos elementos, considerándola también cercana a la figura del fraude a la ley. Valen las consideración anteriormente realizadas sobre el fraude de ley, si bien recogiendo la doctrina de los actos complejos como adecuada a la realidad de las operaciones de reorganización empresarial, en la que se producen multitud de negocios jurídicos con trascendencia en los ámbitos mercantil, civil, laboral, fiscal, etc. Esta pluralidad de operaciones dentro de la operación de reorganización es la que tiene que tener una finalidad de negocios y que tiene que poner de manifiesto la existencia o ausencia de un motivo económico válido. García-Herrera Blanco y Herrera Molina (2004) analizan la sentencia Lankhorst del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en la que se aprecia la existencia de un motivo económico válido pues se concedió un préstamo que redujo efectivamente la carga del importe de los intereses del crédito bancario, exigiendo el Tribunal que pueda probarse la presencia de cualquier motivo económico válido. De dicho análisis parece desprenderse que cualquiera que fuese la amplitud de los supuestos previstos como privados de motivación económica, siempre debe quedar a salvo la posibilidad de prueba en contrario. 2.3.4.

Ventaja fiscal

El artículo 96.2 de la LIS menciona en su primer inciso que no se aplica este régimen especial si el objetivo de la operación es el fraude o la evasión fiscal, y a continuación la obtención de una ventaja fiscal como una finalidad que impediría disfrutar del régimen fiscal si no existe un motivo económico válido. La primera cuestión que se suscita es la del momento en que debe apreciarse esa ventaja fiscal, teniendo presente que en estas operaciones el beneficio fiscal puede no ser inmediato o incluso

33

Cuadernos de Formación. Colaboración 02/06. Volumen 1/2006 2.3.5.

Se han manejado hasta el momento tres conceptos: fraude o evasión fiscal, motivo económico y ventaja fiscal, planteándonos ahora si el primer inciso del artículo 96.2 (fraude o evasión fiscal responde a un supuesto autónomo respecto al del segundo (motivo económico válido). A este respecto hay que señalar que la Directiva considera la inexistencia de motivo económico válido como suficiente para que constituya una presunción de que uno de los principales objetivos de la operación sea el fraude o la evasión fiscal. Entiende Sanz Gadea que la propia literalidad de la norma de la LIS apunta más bien hacia un supuesto autónomo, concluyendo que el régimen especial no se aplicará en los siguientes supuestos: — Cuando la operación tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. — Cuando la operación tenga la finalidad de conseguir una mera ventaja fiscal, entendiéndose por tal el disfrute de un régimen diferente y más beneficioso de que hubiera disfrutado caso de no realizarse la operación, y, además, no concurran motivos económicos válidos. Sin embargo para Palao Taboada ambos elementos no son sino el anverso y el reverso de un único supuesto: la ausencia de un propósito negocial, de manera que si la única finalidad es conseguir una ventaja fiscal, no existiría un propósito empresarial. Entiende que la idea de ausencia de motivos económicos válidos / búsqueda de una mera ventaja fiscal que no sea indicio de fraude o evasión tributaria encerraría una contradicción. En definitiva, para este autor la actividad jurídica de determinar la existencia o no de motivos económicos válidos se confunde con la de calificar la operación como abusiva o fraudulenta, siendo ambas inseparables. Considerando supuestos autónomos los del primer y segundo inciso, la evaluación de la ventaja fiscal estimamos debe realizarse comparando la repercusión que ha tenido la operación en las obligaciones tributarias del conjunto de empresas intervinientes.

Proporcionalidad

El principio de proporcionalidad está expresamente recogido en la sentencia Leur-Bloem cuando establece que corresponde a los Estados miembros determinar la modalidades necesarias al objeto de aplicar el artículo 11.1 de la Directiva. Palao Taboada reseña que con tal principio las medidas contra el fraude no pueden ir más lejos de lo requerido por la realización de los fines de la Directiva. Aceptado este principio, el artículo 96 de la LIS y el resto de disposiciones que introduzcan condiciones a la aplicación del régimen especial, deben ser examinadas teniendo presentes los fines perseguidos por la normativa comunitaria. Del mismo modo deben analizarse las concretas operaciones que son comprobadas por las Administraciones fiscales nacionales, valorando los hechos que efectivamente se han realizado y su motivación. García-Herrera Blanco y Herrera Molina replantean el principio de coherencia fiscal a la luz de las exigencias de la justicia tributaria, siendo necesario tal vez, otorgar un mayor peso a ciertas consideraciones de practicabilidad administrativa en el control de proporcionalidad de las restricciones a las libertades comunitarias. Para ello se propone que el principio de coherencia debe referirse al grupo y no al contribuyente aislado. En todo caso parece que la construcción del modelo implantado por la Directiva contempla de manera natural el principio de proporcionalidad, que sería una consecuencia lógica y directa de la prohibición de limitaciones generales y el propio enunciado del artículo 11.1. Avanzando en la idea ya enunciada del necesario examen individual de cada operación, para García Prats (2002) la medida que podría respetar las exigencias del proporcionalidad establecidas por el Tribunal de Justicia, resultaría ser la apertura e instrucción de un expediente especial de fraude de ley, previa audiencia al interesado, que impediría una simple denegación automática de los beneficios del régimen derivada de la apreciación de los hechos por parte de la Administración y la posterior recalificación automática de los hechos como consecuencia de la aplicación inmediata de la norma interna.

BIBLIOGRAFÍA GARCÍA PRATS, F. A. (2002): “Las medidas tributarias anti-abuso y el Derecho Comunitario”, en SOLER ROCH, M. T,. y SERRANO ANTÓN, F. (directores): Las medidas anti-abuso en la normativa interna española y en los Convenios para evitar la doble imposición internacional y su compativilidad con el Derecho Comunitario, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid.

34

Las medidas antiabuso en el IS: el fondo de comercio financiero y las operaciones de reestructuración empresarial C ARLOS D IÉGUEZ N IETO

HERRERA MOLINA, P., y GARCÍA-HERRERA BLANCO, C. (2004): “¿Asedio a la justicia fiscal en Europa?”, Revista de Contabilidad y Tributación, CEF, núm. 251. PALAO TABOADA, C. (2002): “Loas «motivos económicos válidos» en el régimen fiscal de las reorganizaciones empresariales”, Revista de Contabilidad y Tributación, CEF, núm. 235. SANZ GADEA, E. (2001): “Medidas antielusión fiscal”, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 22.

35