“LAS MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER EN EL PROCESO CIVIL, JAQUE AL PRINCIPIO DISPOSITIVO Y AL DEBIDO PROCESO" AUTOR: González, María Celeste1 RESUMEN: Las medidas para mejor proveer constituyen el instrumento procesal mediante el cual se permite al juez civil una cierta iniciativa probatoria ex oficio al final del proceso, justo antes de dictar sentencia. El objetivo es poner de manifiesto las divergencias existentes entre la regulación normativa de las mismas en el artículo 325 del Código de Procedimiento de Córdoba, y la jurisprudencia provincial al respecto. Para denotar la divergencia que existe entre el “deber ser” y el “ser”, porque la atribución de decretar medidas para mejor proveer, pueden violar los derechos constitucionales del debido proceso, la defensa en juicio, y la igualdad ante la ley, y sobre todo el principio madre del proceso civil: el principio dispositivo. PALABRAS CLAVES: Atribuciones probatorias ex oficio del juez- uso- abuso- doctrinas.

“…. Ya se superó la tesis de que el proceso civil es un negocio privado, con un fin también privado, cual es la defensa de los intereses de los particulares. Superado ello y al haber un interés público en que la sentencia sea justa y legal, es lógico que el Estado- administrador de justicia- otorgue al juez poderes para que investigue la verdad de los hechos afirmados por las partes, para que triunfe la verdad y no la ficción de una contienda o la astucia de una parte…” Hernán Gonzalo Carrillo2

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Alumna de 6to año de la carrera de Abogacía, Becaria SECyT, con el proyecto de investigación: “Las Medidas para Mejor Proveer en el Proceso Civil jaque al principio dispositivo y debido proceso”. Directora de Investigación: Dra. Prof. Rosa Ávila Paz de Robledo, a quien le agradezco lo enseñado. Mail: [email protected] 2

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, “Garantismo y Activismo Procesal”, Advocatus,

Córdoba, febrero de 2009, p. 69

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Sumario3: 1- Planteo del Tema. 2- Medidas para mejor proveer, principios jurídicos procesales de la prueba y sistemas procesales. 3- Las medidas para mejor proveer en el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba: análisis del art. 325 y en el Código de Procedimientos Civil y Com. de la Nación: art. 36 1-Planteo del Tema: Las medidas para mejor proveer constituyen el instrumento procesal mediante el cual se permite al juez civil una cierta iniciativa probatoria ex oficio al final del proceso, justo antes de dictar sentencia. El objetivo de este proyecto de investigación es poner de manifiesto las divergencias existentes entre la regulación normativa de las mismas en el artículo 325 del Código de Procedimiento de Córdoba, y la jurisprudencia provincial al respecto. Para denotar la divergencia que existe entre el “deber ser” y el “ser”, porque la atribución de decretar medidas para mejor proveer, pueden violar los derechos constitucionales del debido proceso, la defensa en juicio, y la igualdad ante la ley, y sobre todo el principio madre del proceso civil: el principio dispositivo. So pretexto el dictado de medidas para mejor proveer se pretende lograr una igualdad que baja, y se nivela con quien ha omitido probar, ha incurrido en negligencia. No es facultad del Juez actuar como una parte, supliendo su inactividad o negligencia, él es un funcionario judicial, y en el proceso civil y comercial, no le está permitido suplir tal inactividad, introducir pruebas sorpresivas, ni nada que ponga en jaque el principio dispositivo. 2- Medidas para mejor proveer, principios jurídicos procesales de la prueba y sistemas procesales 1-Principios Jurídicos Procesales I-Principios Jurídicos: a) Principio de Igualdad La igualdad es un principio que emana de la naturaleza misma del hombre, por ello preexiste a cualquier legislación positiva4. En cuanto al contenido que se le ha dado al mismo ha ido variando a lo largo de la historia y de los movimientos socio-políticos que en ella se han dado. Así en un primer momento, que condice con una ideología liberal del Estado, se sostuvo que todos los hombres eran iguales ante la ley, sin tener en consideración las diferencias reales que albergaban en cada uno. Con el devenir del tiempo y con sucesos que fueron demostrando que ello no era real, se le dio otro contenido a dicho principio, el cual se fue acogiendo gradualmente por las legislaciones que se ajornalan al respecto, el cual sostiene que: igualdad hace exige que se trate del mimos modo a quienes se encuentran en igualdad de situaciones, lo que se conoce como “la igualdad de los iguales”, igual trato de los iguales en iguales circunstancias, expresa nuestra Corte de Suprema de la Nación en sus fallos5. Este importante principio se haya reconocido expresamente en nuestra Constitución nacional en el artículo 16, y en el Pacto San José de Costa Rica aprobado por ley 23.054, con jerarquía constitucional en los términos del 75 inciso 22 de nuestra Carta Magna. 3

El presente artículo es solo una síntesis del Informe Final de la Beca SECyT.

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RIBERI, Pablo, Variaciones sobre la igualdad: como valor, principio y derecho, Mediterranea, Córdoba, 2007,p. 23 y

s.s. 5

RIUS, Oscar, La igualdad ante la ley: el principio constitucional en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, Lerner, Córdoba, 1987, p. 7

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b) Principio de Defensa en Juicio: El principio de defensa en juicio se halla plasmado como mandato legal en el artículo 18 de nuestra Carta Magna, el cual se conforma con los lineamientos requeridos por el Preámbulo en virtud de los principios de afianzar la justicia y asegurar los beneficios de la libertad 6. Debemos de reconocer en virtud de esto que la garantía que articula el 18 es esencial sin perjuicio de la razonable reglamentación impuesta por las leyes a fin de que el derecho de defensa no sea ejercido arbitrariamente. Presupone la existencia de un proceso regular que esta previamente determinado por ley, en el cual el justificable tiene la suficiente oportunidad de participar con utilidad a fin de ser oído, ofrecer y producir pruebas y obtener una decisión fundada que será fruto, precisamente, del proceso ante el juez natural de la causa7. En este sentido, todo justiciable debe tener expedito el acceso a un tribunal, que ha de ser el del juez natural y el proceso que inicie debe tramitar respetando ciertas garantías, a fin de que el juez emita una sentencia conforme los recaudos constitucionales, lo que presupone requisitos tales como: la imparcialidad, la fundamentación, la motivación y la oportunidad temporal. En virtud de ello el debido proceso formal se entroniza ante el debido proceso sustantivo con el fin de que nadie pueda ser privado de su libertad y de sus derechos sin que se respeten ciertos procedimientos determinados en una ley que establezcan la posibilidad real de defensa, prueba y sentencia fundada. c) Principio del debido proceso: Es un principio consagrado también constitucionalmente, que se encuentra dentro de los que regula el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional8. Como tal podríamos decir que el debido proceso implica9:     

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El derecho al acceso de la justicia, que es imprescriptible, irrenunciable y no puede verse afectada por cuestiones económicas que impliquen una dificultad. La efectiva citación que permita total conocimiento de la acusación o demanda cursada10. La determinación previa del lugar del juicio. El derecho que el proceso se efectúe con un procedimiento eficaz y sin dilaciones, adecuado a la naturaleza del caso justiciable. El derecho de probar con la utilización de todos los medios legales procedentes y pertinentes.

CASARAVILLE, Esteban Cimino, Humberto A., La defensa en juicio, LA LEY1983-A, 735, Cita Online:

AR/DOC/411/200, p.1 7

MORELLO, Augusto M., La defensa en juicio. Nuevos contenidos y reformulación, LA LEY2001-C, 49 - Sup.

Penal2001 (mayo), Cita Online: AR/DOC/2646/2001, p.1 8

MAURINO Alberto Luis, La garantía del debido proceso y las nulidades procesales, 1983,ZEUS EDITORA S.R.L. O, Id Infojus : DASA870196, TOMO ZEUS Nro. 30, p. 71 9

MORELLO, Augusto M., Del debido proceso y la defensa en juicio al proceso justo constitucional, LA LEY2003-D,

1163, Cita Online: AR/DOC/784/2003, p. 2 10

CHICHIZOLA Mario, El debido proceso como garantía constitucional , 983,TOMO LA LEY Nro. 1983, LA LEY S.A.E. e I.,Id Infojus: DACN870129, pág. 910

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

En cuanto a la sentencia, comprende el derecho de:  Que sea dictada por un juez objetivo, imparcial e independiente.  Que emita su pronunciamiento en forma completa: referida a todos los hechos esenciales con eficacia decisiva y al derecho aplicable.  Basada en pruebas válidas y sin omisión de las esenciales.  Lógica: adecuada a las reglas del pensamiento lógico y a la experiencia común.  Motivada: producto de una derivación razonada del derecho vigente con relación a la pretensión esgrimida y en función de los hechos probados en el proceso.  Congruente: versar exclusivamente acerca de lo pretendido y resistido por las partes. La sentencia que no cumple tales condiciones será calificada de arbitraria, cuando no decide acerca de cuestiones oportunamente planteadas, o decide acerca de cuestiones no planteadas, o contradice constancias del proceso, o incurre en autocontradicción, o pretende dejar sin

efecto decisiones anteriores firmes, o el juez se arroga en ella el papel de legislador, o prescinde del texto legal sin dar razón plausible alguna, o aplica normas derogadas o aun no vigentes, o da como fundamentos algunas pautas de excesiva latitud, o prescinde de prueba decisiva, o invoca jurisprudencia inexistente, o incurre en excesos rituales manifiestos, o sustenta el fallo en afirmaciones dogmáticas o en fundamentos que sólo tienen la apariencia de tal, o incurre en autocontradicción, etc. De esta forma el debido proceso se traduce en: dos sujetos que actúan como antagonistas en pie de perfecta igualdad en un proceso previamente reglado respetuoso de las garantías constitucionales, ante una autoridad que es un tercero en la relación litigiosa y, como tal, impartial, imparcial e independiente. II-Principios Jurídicos Procesales11 Los principios jurídicos que subyacen constitucionalmente, son posibles de interpretarse en el plano del proceso civil en la etapa probatoria y deducir, de este modo, una línea interpretativa particular. Con esta premisa es posible realizar el planteo que realizamos a continuación: a) Principio de igualdad procesal: 1-Caracterización: Se lo reconoce como: una situación de paridad entre los participantes del proceso, de modo tal que ninguno pueda tener prerrogativas especiales en desmedro del otro ni el otro ser inferior a aquel. El contenido del cúmulo de sus derechos/deberes procesales debe ser equivalente. Lo que se practica con la igualdad de las partes en el ofrecimiento, contradicción y producción de cada medio de prueba de los cuales pretenden hacer valer en el proceso. De este modo se reconoce al principio de igualdad como un instrumental y no un principio final ya que forma parte de la batería de lineamientos insoslayables (V.gr.la garantía del debido proceso está íntimamente ligada con el principio de la igualdad de las partes) que son necesarios para desembocar en el fin último del proceso que es la realización de la justicia en el caso concreto. Pero se debe reconocer que no es un principio absoluto sino que reconoce como límite racional, el ofrecimiento de prueba trascendente y decisiva. La producción de la prueba radica en la voluntad de las partes, razón que lleva a reconocer un equilibrio en la recepción y proveimiento, de acuerdo al interés de estas. En efecto, la actividad probatoria debe recaer sobre los hechos alegados por las partes en sus respectivos escritos procesales iniciales o en su defecto (en la medida que así se admita) sobre hechos nuevos; lo que 11

GOLDSCHMIDT James, Principios generales del proceso: Teoría general del proceso, V.1, Esea, Bs. As, 1961, p. 88

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nos lleva a concluir que todo elemento probatorio extraño a ello queda excluido del análisis a efectuar, de lo contrario entraría en jaque no solo el principio aludido en este punto sino también el de congruencia. Se complementa el contenido del equilibrio procesal con el juego de otros principios (como los de: bilateralidad, contradicción, publicidad del proceso), que en conjunción con el expuesto le dan a las partes la posibilidad de controlarse mutuamente en el ofrecimiento y producción de la prueba además de la posibilidad de manifestar el desinterés en la producción de alguna. 2- Aplicación12: El principio de igualdad procesal en materia probatoria presenta en la práctica en las siguientes posibilidades procesales: a) Que cada parte pueda ofrecer y producir pruebas conforme a los hechos que constituyen sus derechos. b) En la posibilidad de que cada parte pueda conocer las pruebas ofrecidas por la contraria antes de su producción. c) Que cada parte pueda fiscalizar las pruebas rendidas en el proceso. d) En que cada parte pueda impugnar los medios de prueba producidos. e) Que cada parte pueda rendir su alegato conforme a las pruebas ofrecidas f) En que la sentencia sea una derivación lógica y razonada conforme a la plataforma fáctica y probatoria del caso justificada en base a derecho vigente. g) Que, de acuerdo al principio de adquisición procesal, la parte que propuso una prueba y luego considera que no es conforme a su defensa no pueda desistir de ella. 2-Relación de las medidas para mejor proveer y los principios jurídicos analizados. Posibilidad de quebrantarlos. a) Principio de Igualdad, Defensa en juicio y la iniciativa probatoria de oficio13: El principio de publicización tiene efectos en las obligaciones y facultades del juez al momento de llevar a cabo el proceso. Ello se refleja en las mayores atribuciones otorgadas a los magistrados en lo referente a la dirección y ordenamiento de las causas, con el objetivo también de lograr una real armonía entre los poderes de las partes y el juez. De modo tal que sin vaciar de contenido al principio rector, que es el dispositivo, se pretende que el proceso no se convierta en un juego de habilidades de las partes. Esta incipiente libertad otorgada a los magistrados tiene limitaciones en cuanto a que su campo de acción se restringe en materia probatoria a los hechos controvertidos o a aquellos cuyas pruebas resulten dirimentes para llegar a la convicción. Igualmente se determina que el uso de estas medidas no puede devenir en abusivo cayendo en la suplencia de la inactividad probatoria de una de las partes, quebrando de este modo el principio de igualdad procesal al favorecer a una en desmedro de la otra, que fue diligente en la probanza. Las medidas para mejor proveer responden al principio de autoridad en el proceso por cuanto se reconoce al juez como rector del proceso. Lo que llevado a consideración en su extremo nos invocaría a pensar “erróneamente” que sino hay prueba ofrecida puede hacerlo el juez ex oficio lo que implicaría el quiebre del principio dispositivo ya que sería transformaría en el juez inquisidor del que tanto renegaba el prestigioso Peyrano14. 12 13

MARTINEZ CRESPO, Mario, Temas prácticos de derecho procesal civil, Advocatus, 2003, p. 303 PERRACHIONE, Mario,Límites que presenta el proceso judicial para la verificación de la verdad material o histórica.

Necesidad de establecer algunas reformas, LLC2003 (octubre), 1040, Cita Online: AR/DOC/11052/2003,p. 12 14

GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, Derecho procesal civil: Teoría general del derecho procesal. Jurisdicción. Acción y

Proceso, Editar, Bs. As., 1992, p. 367.

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Pero si bien queda claro que no pueden estas medidas suplir la negligencia probatoria de las partes cierto es también que tampoco puede eludirse el compromiso legal, moral y social que le cabe al magistrado en la búsqueda de la verdad y la justicia, para lo cual debe contar con una plataforma probatoria que satisfaga su convicción de haber llegado a cumplir aquellos mandatos. Es por ello que ante la situación de llevar el juez a la conclusión de que una determinada prueba sería trascendente para el proceso, podrá generar su producción sin que ello signifique que se afecte de modo negativo el principio de igualdad de las partes, puesto que su decisión no está destinada al mal uso o abuso, sino a despejar dudas emergentes de una situación compleja. Bajo la estructura procesal que admiten las facultades probatorias ex oficios del juez (sea en reconocimiento expreso como en nuestro caso con el artículo 325 del Código de Procedimientos Civil y Comercial nuestra provincia, o en la caso del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación en sentido amplio en su artículo 36) como afirma el gran maestro Augusto Morello, en cita de Gozaíni, es “el juez el que debe procurarse el conocimiento de los hechos controvertidos y conducentes cuando ello sea imprescindible para poder dictar una sentencia justa, pudiendo a estos fines valerse de todas las medidas de prueba que a su juicio sean razonables y suficientes, a condición de que no medie agravio sustancial para el derecho de defensa , ya que una actividad pasiva o de libertad negativa que adscribe el pronunciamiento final a una solución formal o aparente, nos e conforma con el servicio de justicia”15 . b) Las medidas para mejor proveer en vinculación con el principio de igualdad. El remedio ante su violación: Un criterio restrictivo de interpretación y aplicación de las medidas en cuestión llevaría a sostener que su utilización se violentaría el principio de igualdad de las partes, dado que el tribunal habría incurrido en parcialidad al favorecer al litigante a quien beneficia el resultado de la medida.16 Pero el objetivo de dicho instituto es uno totalmente diferente al expuesto por cuanto se trata de que el magistrado ejerza un rol activo en el proceso y haga uso de las herramientas que el ordenamiento le ofrece para dictar una sentencia ajustada a derecho y que se conforme con el mayor grado de justicia posible en base a la veracidad de los hechos. Estas medidas complementan la actividad probatoria del juez y de ningún modo puede concluirse que per se puedan violentar derechos tan trascendentales y pilares como la igualdad ante la ley, puesto que el juez cuando evalúa su dictado y posteriormente las instrumenta en una resolución no sabe a cuál de las partes puede beneficiar su diligencia, puesto que gobierna en el proceso y en su accionar el juego de principios procesales en los que luce con mayor protagonismo en esta etapa el principio de adquisición procesal y de la búsqueda de la verdad real. Por estos motivos no debe confundirse este instituto con una aportación oficial de pruebas, contraria a la imparcialidad del juzgador. Hay un punto que resaltamos anteriormente y que es preciso traer aquí por la vinculación expresa que tiene con el tema que tratamos, el cual es irrecurribilidad de la decisión judicial que instruye las medidas pero la excepción a esto que se platea cuando su dictado quebrante la igualdad entre las partes o el derecho de defensa cuando sean el óbice necesario para solventar las deficiencias probatorias de alguna de las partes.

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GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, Derecho procesal civil: Teoría general del derecho procesal. Jurisdicción. Acción y

Proceso, Editar, Bs. As., 1992, p. 313 y S.S. 16

PERAL, Juan Carlos, Límites a la verificación de la verdad material o histórica,LLNOA2003 (octubre), 514,Cita

Online: AR/DOC/11075/2003, p.6

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c) Flexibilización del sistema dispositivo: El sistema dispositivo en su concepción teórica extrema no acepta la concesión al juez de la ejecución probatoria de oficio17. Pero esta severidad ha ido cediendo en la medida que se fue reconociendo dichas prerrogativas. Al respecto es interesante un planteo que realiza Montero Aroca, citado por Gozaíni, cuando este primero, con reconocida agudeza, trata de restringir esta flexibilización al campo de las cuestiones de carácter público en el proceso civil, por lo cual expresa “la determinación de las facultades vendrá influida por el carácter público o privado de aquél, y en consecuencia si se trata de intereses públicos hay que concederle preponderancia a las facultades del Juez, siendo las facultades de las partes predominantes cuando se trata de interese privados”18. Públicos serían temar por ejemplo relacionados al estado civil y capacidad de las personas. 3- Las medidas para mejor proveer en el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba: análisis del art. 325 y en el Código de Procedimientos Civil y Com. de la Nación: art. 36 1-Análisis del artículo 325 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. 1) Presentación del artículo: Medidas para mejor proveer. ARTÍCULO 325.19- UNA vez concluida la causa, los tribunales podrán, para mejor proveer: 1) Decretar que se traiga a la vista cualquier expediente o documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes. 2) Interrogar a cualquiera de las partes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestión. 3) Ordenar reconocimientos, avalúos u otras diligencias periciales que reputen necesarias. 4) Disponer que se amplíen o expliquen las declaraciones de los testigos y, en general, cualquiera otra diligencia que estimen conducente y que no se halle prohibida por derecho. Agregadas las medidas para mejor proveer, deberá correrse traslado a cada parte por tres días para que meriten dicha prueba. 2) Análisis del artículo: Pocos artículos como el 325 de nuestro código de rito han causado tanto revuelo como en presente. Por tanto, es un tópico que divide profundamente a doctrina y jurisprudencia, ya que en realidad muestra la concepción de proceso que cada uno posee, en virtud de cuáles deben ser sus fines y funciones, cuál es la misión del juez en el proceso civil.

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PALACIOS Lino Enrrique, “Derecho procesal civil: nociones generales”, Abeledo Perrot, Bs As.,1994,T º I,p.261262 18

GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, Derecho procesal civil: Teoría general del derecho procesal. Jurisdicción. Acción y Proceso, Editar, Bs. As., 1992, p.577 y s.s. 19

Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba, consultado a través de: www.infojus.com.ar/Legislacion

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El artículo entra en acción si al momento de sentenciar el juez advierte que la prueba producida por las partes no fuera suficientemente esclarecedora, o existiendo fuere contradictoria entre sí, puede, para "mejor proveer" o para "esclarecer el derecho de los litigantes", hacer uso de las facultades instructoras que le habilita el art. 325, CPC. Estas potestades que se le otorgan al juez, fueron puestas por el legislador en protección de su propia conciencia, ya que le permiten evitar dictar un fallo formalmente inobjetable pero que pueda llegar a ser contrario a la justicia. A continuación analizaremos las posibilidades contempladas en cada uno de los incisos:  Inciso 1º: Decretar que se traiga a la vista cualquier expediente o documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes. El presente podría abordarse bajo dos puntos de análisis20: 1) Cuando la medida procure que se acerquen instrumentos o documentos, públicos o privados, deberá proceder conforme las reglas establecidas para la prueba documental. Es decir, una vez que se haya cumplido con el decreto que ordeno la medida, incorporando el documento o instrumento a la causa, deberá ordenarse el traslado por seis días al contrario, agregando copia de ellos a la cedula de notificación a os fines de que este procure el reconocimiento o negación de la de la autenticidad de los documentos que se le atribuyen. En caso de desconocimiento de autenticidad del documento deberá procederse a la recepción de la prueba pericial o a la tramitación del incidente de redargución de falsedad, en el caso que sea un instrumento público. Observamos que dicha medida puede provocar una importante dilación en el proceso pero es necesaria para garantizar una decisión justa sin vulnerar el derecho de defensa del justiciable. 2) El inciso presente también se contempla el caso de la prueba trasladada, cuando se incorporan probanzas u otras constancias de autos perteneciente a otro proceso judicial. Se exponen los siguientes supuestos: 

En el caso la prueba pericial, rendida en un proceso en el cual no intervino la parte a la que se le opone, ella podrá proponer nuevos puntos en el dictamen pericial siempre y cuando se encuentren todavía disponibles los elementos de pericia, si ello no fuere posible no podrá hacerse plena convicción de las conclusiones periciales, por estar en potencial afectación al derecho de defensa de la parte a la cual ahora quiere oponérsela, pero podrá constituir un indicio con mayor o menor entidad, según el caso, en el nuevo proceso.

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Un supuesto aún que requiere de mayor análisis es el de la inspección judicial. La característica esencial de este medio probatorio es la identidad física del juzgador para un conocimiento personal de una persona, sitio o cosa, y si bien es requisito que en el acta que se labra en dicho acto se deje constancia de todo cuanto ocurra, ello sólo alcanza a contemplar el reflejo objetivo de lo inspeccionado por el juzgador, por cuanto, las impresiones subjetivas del magistrado resultado de dicho acto permanecerán ocultas n su conciencia. En virtud de ello el traslado del material producto de este medio probatorio, no constituye un recurso idóneo para la utilización de la prueba en todo su potencial probatorio, ni aún en los supuestos de procesos con las mismas partes y mucho menos si se trata de prueba trasladada como en este caso. Inciso 2: Interrogar a cualquiera de las partes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestión.

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FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelica; GONZALEZ DE LA VEGA OPL, Cristina, Código Procesal civil y

comercial de la provincia de Córdoba. Comentado, La Ley, Córdoba, 2002, p. 1005 a 1015

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Resulta favorable la técnica legislativa bajo examen pues incorpora la posibilidad de que las partes del pleito sean interrogadas libremente por el juzgador. La norma admite la absoluta amplitud en la formulación del interrogatorio del juez, el cual descarta la necesidad de que se realice un pliego de preguntas en forma anticipada. Esta decisión de legislar de tal modo hace caer la vieja discusión acaerca de la limitación de la prueba confesional por cuanto se cuestiono las limitaciones para indagar libremente la verdad de los hechos que pudiera extraerse de los protagonistas del litigio. Ello en virtud de que en dicha prueba no solo confiesa el absolvente sino también el ponente a través de la configuración de las posiciones que formula en sentido afirmativo. Esto importa que debe el ponente cuidarse al formular las posiciones de no incurrir en una confesión propia que lo perjudique conspirando contra el fin investigativo del proceso judicial. Esta deficiencia de la prueba en cuestión generaría efectos aún más graves en el caso que fuera el magistrado quien ordene la absolución de posiciones. Por ello, como expusiéramos al comienzo del análisis del presente inciso, nuestro legislador de forma con buen tino determino que el juzgador pueda libremente interrogar a las partes21. Como resultado de la disquisición ofrecida entre la prueba confesional y la medida para mejor proveer ordenada por el juez en esta instancia, es que se concluye que no obstará la procedencia de la petición del juzgador de interrogar a las partes el hecho de que el mismo justiciable ya haya con anterioridad absuelto posiciones durante el proceso probatorio.  Inciso 3º: Ordenar reconocimientos, avalúos u otras diligencias que reputen necesarias22. El juez podrá ordenar reconocimientos de todo tipo, de lugares, personas y documentos. Según el objeto a reconocer, se realizará el diligenciamiento de la medida. Si se refiere a la inspección de una persona, lugar o cosa, se procederá conforme a las reglas de la inspección judicial. Si se trata sobre el reconocimiento de documentos privados, será mediante la citación en la sede del tribunal a la persona contra quien se presente tal documento. Con respecto al tema de los avalúos o diligencias periciales que el juez pueda ordenar, cabe el cuestionamiento a cerca si tal medida procederá cuando en el pleito ya se hubieran practicado pericias al respecto del mismo objeto, teniendo en cuenta la posibilidad con que cuenta el magistrado, al momento en que se agrega el dictamen, de disponer que se amplié este u ordenar el nombramiento de nuevos peritos para que se expidan nuevamente sobre la materia en cuestión. En virtud del contexto en el que se desarrollan las medidas analizadas, cabría la posibilidad de que el juez ordene una nueva pericia. Pues es el momento de fallar donde el juez puede apreciar en forma completa la verdadera entidad convictiva de las conclusiones periciales, en función de la visión conjunta de éstas.  Inciso 4º: Disponer que se amplíen o explique las declaraciones de los testigos y, en general, cualquier otra diligencia que estimen conducente y que no se halle prohibida por derecho. Se determina la facultad circunscripta del juzgador a la ampliación o explicación de declaraciones ya recepcionadas en el período probatorio. Lo que en principio llevaría a preguntarse si se excluye la posibilidad de que se citen testigos no ofrecidos por las partes23. En virtud de ello, el artículo 36 del Código de Procedimiento de la Nación, admite esta posibilidad, donde dispone la comparecencia de testigos según la citación de oficio de testigos. 21

MARTINEZ CRESPO Mario, Código procesal civil y comercial de la provincia de Córdoba. Bibliografía

especializada. Doctrina. Jurisprudencia, Advocatus, 1994, p. 249 y s.s. 22 23

Ídem. FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelica; GONZALEZ DE LA VEGA OPL, Cristina, Código Procesal civil y

comercial de la provincia de Córdoba. Comentado, La Ley, Córdoba, 2002, p. 1005 a 1015.

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En el contexto del artículo 325 de nuestro código de forma y del mismo inciso 4º, se admite la posibilidad de que se practique cualquier otra diligencia que el tribunal estime pertinente, siempre que no se halle prohibida por derecho. De tal modo encuadraría el supuesto que se diligencie el llamamiento de testigos antes no ofrecidos, puesto que no existe una prohibición expresa que impida la citación de oficio de testigos no propuestos por la partes, pero dicha diligencia debe darse siempre en el marco del debido respeto a las garantías procesales y sustanciales de las partes del proceso. 3) Cuestiones procesales respecto a las medidas: -Traslado para alegar: Nuestro artículo 325 dispone que una vez agregadas las mediadas para mejor proveer, deberá correrse traslado a cada parte por tres días para que meriten dicha prueba. Se ha anexado una nueva etapa alegatoria del proceso, lo cual constituye una solución muy razonable y tuitiva de los derechos y garantías de los justiciables. -Diligenciamiento: Es primordial la intervención de las partes en el diligenciamiento de las medidas que pretenda instruir el tribunal. Para ello lo primero que deberá hacerse es la comunicación de oficio a las partes del proveído que ordene la medida; ya que para estas alturas en las que se dictan las medidas (con posterioridad al llamamiento de autos) las partes han quedado eximidas del deber de concurrir al tribunal los días de notificación. Necesariamente las medidas deberán notificarse por cédula, de acuerdo al código de rito 24. Ante la falta de notificación del decreto que las disponga se producirá el quebrantamiento de los principios garantidos en el proceso y la consecuente posibilidad de nulidad de la medida. 2-Análisis del artículo 36 el Código de procedimientos civil y Comercial de la Provincia de la Nación 1) Presentación del artículo: DEBERES Y FACULTADES ORDENATORIAS E INSTRUCTORIAS Art. 36.25 - Aún sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán: 1) Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias. 2) Intentar una conciliación total o parcial del conflicto o incidente procesal, pudiendo proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de resolución de conflictos. En cualquier momento podrá disponer la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación. 3) Proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria. En todos los casos la mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento.

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CASTEJÓN, Fernando F., El contralor de las partes en las medidas para mejor proveer, LA LEY1991-A, 307, Cita

Online: AR/DOC/13525/2001, p. 2 25

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, consultado a través de: www.infojus.com.ar/Legislacion

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4) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A ese efecto, podrán: a) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito; b) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el artículo 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario; c) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros, en los términos de los artículos 387 a 389. 5) Impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces, a fin de que los representantes legales de éstos o, en su caso, el Asesor de Menores, efectúen las propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los deberes propios de dicho funcionario con igual objeto. 6) Corregir, en la oportunidad establecida en el artículo 166, inciso 1 ) y 2), errores materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo sustancial de la decisión. 2) Análisis del artículo: -El inicio del artículo deja expresamente sentado que las facultades ordenatorias/instrutorias con las que cuenta el juez son independientes del requerimiento que hagan las partes del proceso al respecto. En virtud de ello, las pruebas cuya producción se ordenan de oficio deben ser producto del espontáneo criterio del juez, lo cual implica que dichas medidas no pueden ser sugeridas por las partes26. -Según observamos las facultades ordenatorias e instructorias del juez en el Código de Procedimientos de la Nación27, en lo que respecta a nuestro instituto bajo análisis, está regulado de una manera amplia sin determinación del tiempo en que pueden de ser utilizadas dentro del proceso. Aunque la mayoría de la doctrina y jurisprudencia sostienen que dicho momento se da cuando el juez está en condiciones de dictar sentencia por cuanto allí es donde tiene todas las piezas probatorias y las partes han desplegado todos sus poderes/derechos. No obstante, tal como pusiéramos de resalto, no hay una limitación procesal temporal, como si lo ha hecho nuestro legislador de fondo al respecto, para la utilización de tales medidas por parte del magistrado. -Sin la denominación que nuestro código de rito utiliza para designarlas como tal ( “Medidas para mejor proveer”), sino que se han inclinado por distinguirlas según la finalidad que pretenden que las mismas cumplan en el proceso, al respecto dice: “Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad…” -En el encabezado del inciso que da puerta a estas medidas, observamos que el legislador ha puesto un primer coto al juez en el dictado de estas medidas por cuanto dispone: “Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos…”. Ello supone que le está vedado al juez disponer la producción de diligencia probatorias ue no se refieran a los hechos controvertidos en el proceso.

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LINO E. PALACIO Y AVALVARADO VELLOSO Adolfo, Código procesal civil y comercial de la Nación.

Explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1997, Tº II, p. 201 a 249 27

MAURINO, Alberto Luis, Monografías jurisprudenciales sobre temas de Derecho Procesal Civil. Facultades de los jueces, 1985 ,MOLACHINO S.A.,Id Infojus: DASA940111, TOMO JURIS Nro. 77, pág. 360

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Quedan de tal manera excluidos del ámbito de las facultades instructorias de los jueces tanto los hechos no afirmados por ninguna de las partes, como los hechos afirmados por una de ellas y expresamente admitidos por la otra28 (afirmación bilateral, salvo que la pretensión verse sobre derechos indisponibles. -En el mismo encabezado encontramos el segundo coto al dictado de estas medidas, por cuanto dice: “Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes…”, exigencia que se plantea expresamente en el CPN, y que a diferencia de nuestro CPCCba, lo encontramos implícito subyaciendo en los principios y garantías constitucionales y en la exigencia última del articulo por cuanto supone que se deberá dar traslado a las partes de dicha decisión, siendo ello una de las manifestaciones mas visibles del derecho de defensa. Este requisito se traduce en el derecho de las partes en conocer la existencia de dicha decisión por parte del juzgador (lo que implica que sean notificadas de la misma29, pero no solo se establece el supuesto de la notificación por cedula como en el caso de nuestra regulación puesto que se da en un momento procesal donde las partes han cesado en su derecho de notificarse de los actos en el tribunal, sino que al no estar determinado aquí el momento en el cual pueden dictarse, la notificación podría ser ministerio legis, siempre que se den antes del decreto de llamamiento a autos puesto que es la forma regla por la que se notifica. Pero dicha comunicación debe cumplir con la finalidad querida por el legislador y ser protectoria de los derechos y garantías de las partes sobre todo en tamaña decisión), en poder cuestionarla, y controlar su diligenciamiento. 3-Sistematización comparativa de ambos artículos de: el carácter, la función y el momento procesal en que se pueden dictar CRITERIOS Carácter

Función

REGULACIÓN DE LAS M.P.P EN EL C.P.Cba Están reguladas de modo expreso, nominadas en los 4 incisos del 325, pero en función del inciso 4º se deja la posibilidad de que el juez pueda decidir por otro tipo de M.P.P. además de las no contempladas, con la única limitación de que esta no sea contraria a derecho. No se especifica en la letra de la ley la función que dichas medidas deben tener. Pero ello subyace de los principios y deberes que debe observar el

REGULACIÓN DE LAS M.P.P EN EL C.P.N Están reguladas de manera genérica sin que se las denomine como tal. En cuanto a su descripción se encuentran enumeradas taxativamente sin que exista una regulación similar a la del C.P.Cba donde deje la posibilidad de existencia de otro tipo de medida que no sean las reguladas. Se determina expresamente que las medidas se tomarán para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos (frase esta última que analizaramos

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LINO E. PALACIO Y AVALVARADO VELLOSO Adolfo, Código procesal civil y comercial de la Nación. Explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1997, Tº II, p. 201 a 249. 29

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Online: AR/DOC/13525/2001, p. 3

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Momento dictado

procesal

de

juez al dictar la sentencia: la búsqueda de la verdad y la justicia. su Se legislan dentro de los artículos destinados a la sentencia. Se establece que el momento de su dictado será con posterioridad al llamamiento de autos.

como un coto que pone el legislador al dictado de las medidas). No se delimita el momento en el cual podrán ser dictadas, por cuanto podrán darse en todo el proceso. Doctrina y jurisprudencia acuerdan que el momento en que más se da en la práctica es cuando el juez se encuentra en condiciones de dictar sentencia.

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