PEDRO DE PABLO CONTRERAS Catedrático de Derecho Civil Universidad de La Rioja

LAS RELACIONES ENTRE PRESCRIPCIÓN Y USUCAPIÓN EN DERECHO NAVARRO SUMARIO I.

LA PRESCRIPCIÓN GENERAL DE LAS ACCIONES REALES EN EL FUERO NUEVO. II. LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES REALES Y LA USUCAPIÓN EN EL DERECHO HISTÓRICO DE NAVARRA. 1. El Derecho común romano. A) Usucapio y longi temporis praescriptio. B) La prescripción teodosiana. C) La reforma de Justiniano. D) La impugnación canónica de la prescripción con mala fe. 2. El Derecho navarro histórico. A) La posesión de año y día en el Fuero breve de Jaca. B) La formulación del non respondere como efecto de la posesión de año y día y la incorporación del plazo de posesión de treinta y un años y un día a los textos históricos. C) La posesión de cuarenta años en el Fuero de Viguera y Val de Funes y en el Fuero General de Navarra. D) El Fuero Reducido. La inserción de la posesión de año y día y de las demás hipótesis de non respondere en el concepto de prescripción del Derecho común. E) Evolución posterior. Las leyes de Cortes de 1580 y 1604. III. ALGUNAS CONCLUSIONES PARA EL DERECHO VIGENTE. 1. Sobre la prescripción de la acción reivindicatoria y la usucapión del dominio. A) La acción reivindicatoria prescribe, si bien existe una vinculación institucional entre la prescripción de la acción reivindicatoria y la usucapión. B) El Derecho navarro rechaza la prescripción autónoma de la acción reivindicatoria, independiente de la usucapión. C) Sobre el modo de operar de la prescripción y la usucapión. D) Prescripción de la acción reivindicatoria, usucapión y posesión como no propietario. E) Interrupción de la prescripción de la acción reivindicatoria. a) Regla general: la prescripción de la acción reivindicatoria sólo se interrumpe por las causas de interrupción de la usucapión.

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b) Interrupción por pérdida de la posesión. c) Interrupción por reclamación judicial: aplicación de la ley 40. d) ¿Otras causas de interrupción? El reconocimiento del derecho como interruptivo. 2. Sobre la prescripción de la acción negatoria y la usucapión de los derechos reales limitados. A) Idea general. B) Usucapión de las servidumbres y prescripción de la acción negatoria. C) Usucapión del usufructo (y de otros derechos de aprovechamiento parcial sobre cosa ajena) y prescripción de la acción negatoria. 3. Sobre la prescripción de la acción confesoria, la falta de uso y la usucapión.

I. LA PRESCRIPCION GENERAL DE LAS ACCIONES REALES EN EL FUERO NUEVO En el Derecho navarro, la regla general en materia de prescripción de las acciones reales es la contenida en el segundo párrafo de la ley 39 del Fuero Nuevo, a cuyo tenor «las acciones reales que no tengan establecido plazo especial sólo prescriben a consecuencia de la usucapión con la que resulten incompatibles». De esta norma tan solo están excluidas expresamente, como se ve, las acciones reales que tengan establecido un plazo especial (así, los interdictos posesorios, las acciones censales, la hipotecaria, la de retraer en la venta con pacto de retro o a carta de gracia y la de petición de herencia: cfr. leyes 37, 32, 30, 38.2, 38.3 y 38.1 FN)1, las cuales –como es obvio– prescriben, pero no «a consecuencia de la usucapión con la que resulten incompatibles». Mas, desde otra perspectiva, también habrá de afirmarse tal exclusión de las acciones reales que protegen derechos que no sean susceptibles de adquirirse por usucapión, aun cuando el Derecho navarro no establezca para ellas un plazo especial prescriptivo: en tal caso, sólo cabrá concluir que la acción real de que se trate es, en Navarra, imprescriptible. El ámbito de aplicación del segundo párrafo de la ley 39 es, pues, el de las acciones reales dimanantes de derechos usucapibles o ejercitables frente a situaciones posesorias susceptibles de convertirse en derechos reales mediante la usucapión. Respecto a ellas, el legislador navarro parte de una nítida e inequívoca distinción conceptual entre prescripción y usucapión; pero, a continuación, hace depender la primera de la concurrencia de la segunda2. Viene así a decir que una acción real ha prescrito, para el sujeto que pretende hacerla valer, cuando su adversario ha adquirido por usucapión la cosa a que aquélla se refiera, o un derecho real sobre ella incompatible con la pretensión ejercitada por aquél; lo que implica que este último la ha poseído durante el tiempo, del modo y con los requisitos necesarios para que opere este mecanismo adquisitivo.

1. Sobre estas acciones reales con plazo especial de prescripción, véase DE PABLO CONTRERAS, Curso de Derecho civil navarro, I, Introducción. Parte General, Pamplona, 1990, pp. 577 y ss. También, ARREGUI GIL, en Comentarios EDERSA, XXXV, 2º, Madrid, 1993, pp. 137 y ss. 2. «Puede decirse, pues —escribe ARREGUI GIL, Comentarios…, cit., p. 193, a la vista del párrafo segundo de la ley 39—, que no hay prescripción de las acciones, si no ha habido usucapión por el poseedor demandado; pero, a pesar de esta correlación, no hay que confundir la prescripción adquisitiva de la acción con la adquisitiva o usucapión del demandado; ésta determina aquélla, pero no debe confundirse con ella».

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En estos casos, pues, la prescripción de la acción y la usucapión del derecho se comprenden mutuamente: son las dos caras de una misma moneda, las dos vertientes de un mismo fenómeno jurídico. Tal cosa, a la vista de la distinción conceptual de las dos figuras –que el Fuero Nuevo, como he dicho, mantiene– y de la muy diferente configuración que de una y otra ha venido haciendo la doctrina –que funciona con tópicos que, hasta hace poco, no habían sido sometidos a revisión crítica–, puede causar, prima facie, cierta perplejidad, cuando no conducir a conclusiones equivocadas. Me parece claro, sin embargo, que tal perplejidad o confusión desaparecen si, como es siempre ineludible para interpretar nuestro Derecho –en razón de su naturaleza y fundamento, además de por imperativo de la ley 1 del Fuero Nuevo–, se estudia primero con el necesario cuidado el Derecho histórico de Navarra y la evolución que en él afectó al problema de que me ocupo. Las líneas que siguen tienen como objetivo demostrar cómo, en efecto, la solución del párrafo segundo de la ley 39 del Fuero Nuevo es coherente con el Derecho histórico de Navarra –entendiendo por tal el propio y el común supletorio–, de modo que puede razonablemente afirmarse que, en este punto, tal y como previene con carácter general el párrafo primero de la ley 1, la Compilación en verdad «recoge el vigente Derecho civil del antiguo Reino, conforme a la tradición y a la observancia práctica de sus costumbres, fueros y leyes». A partir de ahí, y atendiendo al «rango preferente para la interpretación e integración de las leyes de la Compilación» de la tradición jurídica navarra, resulta posible analizar las concretas hipótesis de prescripción de las acciones reales afectadas por la ley 39 y obtener algunas conclusiones prácticas que creo importantes.

II. LA PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES REALES Y LA USUCAPIÓN EN EL DERECHO HISTÓRICO DE NAVARRA 1. El Derecho común romano A) Usucapio y longi temporis praescriptio. Los dos diferentes conceptos que hoy conocemos como usucapión y prescripción se vislumbran ya en el Derecho romano clásico, al que se remontan las dos figuras que están en el origen de una y otra: la usucapio y la longi temporis praescriptio. El primer instituto en aparecer es la usucapio, que empieza como un complemento de la mancipatio y acaba siendo una forma de consolidar una propiedad adquirida defectuosamente (porque quien la transmitió no era dueño, o porque se trataba de una res mancipi y se transfirió sin la forma solemne requerida de la mancipatio o la in iure cessio) por medio de la posesión no interrumpida del bien durante un año, si era mueble, o durante dos, si era inmueble. Esa posesión del usucapiente tenía que ser una posesión civil, esto es, con intención de comportarse como propietario, y de buena fe, o sea, desconociendo el poseedor que la cosa pertenecía a otro; pero, probada la justa causa de la posesión, se presume la buena fe, que, además, se refiere al momento inicial de tomar posesión, de modo que el hecho de que el poseedor pierda después la buena fe no le impide perfeccionar la usucapión (mala fides superveniens non nocet). Y era además precisa la existencia de una justa causa que justificara la usucapión, es decir, un acto, contrato o título con aptitud como tal para transferir el dominio3.

3. Sobre todo ello, por todos, D’ORS, Derecho privado romano, 6ª ed., Pamplona, 1986, pp. 226 y ss.

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Como la usucapio era un modo adquisitivo de Derecho civil, sólo regía en Roma y para los ciudadanos romanos, por lo que se vió la necesidad de crear una figura semejante para las provincias. Surje así la llamada longi temporis praescriptio, en cuya virtud quien hubiera poseído sin perturbación durante diez años (o veinte, si el propietario vivía en una ciudad distinta), con buena fe y justa causa4, podía oponerse eficazmente a la reclamación del propietario. Se trata, como se ve, de un simple medio de defensa5, esto es, de una excepción procesal: el prescribiente no adquiere la propiedad de la cosa y, por eso, si pierde la posesión, carece de acción para reivindicar aquélla de un tercer poseedor; pero mientras mantenga la posesión puede repeler la acción ejercitada por el dueño frente a él. La usucapio es, pues, un modo de adquirir la propiedad de cosas corporales determinadas, concepto en el que coincide con lo que hoy conocemos como usucapión. La longi temporis praescriptio, en cambio, es un simple medio de defensa frente a la acción real reivindicatoria, una mera excepción, y su concepto coincide con el actual de la prescripción llamada extintiva. Por lo demás, en el Derecho romano clásico –no así, como se verá, en el sucesivo–, no se extienden estas figuras a los derechos reales limitados: no se pueden usucapir los iura6, ni sirve tampoco la longi temporis praescriptio como excepción en defensa de las servidumbres o del usufructo frente a la acción negatoria del propietario. B) La prescripción teodosiana. Aparte los efectos sobre la acción reivindicatoria de la usucapio y de la longi temporis praescriptio (respecto a la cual, Constantino, entre los años 326 y 333 d.C., había dispensado de los requisitos de la justa causa y la buena fe a los que hubieren poseído un inmueble durante cuarenta años: cfr. C.Th. 4,11,2 y C. 7,39,2), las demás acciones se consideraron perpetuas hasta que Teodosio II, en el año 424 d.C., vino a sancionar la regla de que tanto las reales cuanto las personales quedaban sujetas a un plazo general de prescripción de treinta años (C.Th. 4,14,1 y C. 7,39,3). Se excepciona expresamente, sin embargo, la acción hipotecaria intentada contra el deudor o sus herederos (no así, sin embargo, la ejercitada contra un tercer poseedor: cfr. C. 7,39,3, pr.) y, además, algunas otras acciones se siguieron considerando perpetuas, lo que dio lugar a ulteriores disposiciones imperiales: de Anastasio, que, en el año 491, sanciona una prescripción supletoria o subsidiaria, por término de cuarenta años (C. 7,39,4); y, finalmente, de Justino, que, en el año 525, sujeta a prescripción de cuarenta años la acción hipotecaria contra el deudor o sus herederos, poseedores todavía de los bienes hipotecados (C. 7,39,7). C) La reforma de Justiniano. Justiniano unifica y funde todas estas figuras –la usucapio, la longi temporis praescriptio y la prescripción teodosiana–, procedentes unas del Derecho clásico y otras del Derecho y de la praxis postclásica, innovando su régimen jurídico7 y ordenándolo de la siguiente manera:

4. Ambos requisitos se comprenden en lo que las fuentes denominan iustum initium possessionis. 5. Como explica D’ORS, Derecho privado romano, cit., p. 235, el efecto de la longi temporis praescriptio no es dar al poseedor una acción petitoria, sino el puramente negativo de defenderle contra ella. La defensa que supone la longi temporis praescriptio era principalmente para los poseedores de inmuebles, pero se aplicaba también a los muebles poseidos por peregrini, o incluso por romanos cuando la usucapio quedaba excluida (por ejemplo, por ser una res furtiva). 6. En D. 41,1,43,1 se lee que es manifiesto que las cosas incorporales no son objeto de tradición ni de usucapión (incorporales res traditionem et usucapionem non recipere, manifestum est), y en D. 41,3,44,5 se dice expresamente que el usufructo no puede usucapirse (ususfructus usucapi non potest). 7. El título de C. 7,31 no puede ser más expresivo: de usucapione transformanda et de subrata differentia rerum mancipi et nec mancipi (de la transformación de la usucapión y de la supresión de la diferencia entre las cosas mancipi y nec mancipi). Sus disposiciones han de ser completadas, empero, con las de los títulos siguientes, en particular las de C. 7,39 (de praescriptione XXX vel XL annorum).

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a) El término ordinario de prescripción, concebida ésta como un medio de defensa del demandado frente a la reclamación del adversario, es el teodosiano de treinta años, el cual se aplica a todas las acciones, reales y personales, excepción hecha de aquéllas para las que se prevea un término específico y de las que, excepcionalmente, se consideran imprescriptibles. b) En relación con la acción real reivindicatoria: i) Atribuye un doble efecto, de modo de adquirir la propiedad (como ocurría con la usucapio clásica) y, a la vez, de medio de defensa del demandado frente a la reclamación del dueño (como ocurría antaño en la longi temporis praescriptio), a tres fenómenos distintos: primero, el derivado de la posesión con justa causa y buena fe de las cosas muebles durante tres años, al que Justiniano llama usucapio8; segundo, el derivado de la posesión con justa causa y buena fe de los bienes inmuebles durante diez o veinte años, según sea inter presentes o inter abstentes, lo que recibe el nombre de longi temporis praescriptio o exceptio longi temporis9; y, tercero, el derivado de la posesión con buena fe, mas sin necesidad de justa causa, durante treinta años, fenómeno conocido como longissimi temporis praescriptio10. ii) En cambio, atribuye el único y exclusivo efecto de ser una excepción o medio de defensa del poseedor demandado frente a la reclamación del propietario a la posesión de treinta años con mala fe, a la que denomina exceptio triginta annorum11.

8. C. 7,31,1,2: (…) si quis alienam rem mobilem seu se moventem in quacumque terra, sive Italica sive provinciali, bona fide per continuum triennium detinuerit, is firmo iure eam possideat, quasi per usucapionem ei acquisitam. 9. C. 7,39,8,pr: Si quis emtionis vel donationis vel alterius cuiuscunque contractus titulo rem aliquam bona fide per decem vel viginti annos possederit, et longi temporis exceptionem contra dominos eius vel creditores hypothecam eius praetendentes sibi acquisierit, posteaque fortiuito casu possessionem eius rei perdiderit, posse eum etiam actionem ad vindicandam eandem rem habere sancimus. Hoc enim et veteres leges, si quis eas recte inspexerit, sanciebant. GARCÍA DEL CORRAL (Cuerpo del Derecho civil romano, V, 2, Barcelona, 1895; reed. fasc., Valladolid, 1988, p. 241) lo traduce así: «Mandamos que si a título de compra, o de donación o de otro cualquier contrato hubiere alguien poseído de buena fe diez o veinte años una cosa, y adquirido para sí la excepción de largo tiempo contra sus dueños o contra acreedores que pretendan su hipoteca, y después hubiere perdido por accidente fortuito la posesión de esta cosa, también él pueda tener acción para reivindicar la misma cosa. Porque esto, si alguien las examinare convenientemente, lo disponían también las antiguas leyes». La longi temporis praescriptio no confiere ya tan sólo, pues, una excepción procesal, sino que, además, hace dueño al prescribiente: le atribuye la facultad de reivindicar la cosa frente a cualquiera. 10. C. 7,39,8,1: Quodsi quis eam rem desierit possidere, cuius dominus vel is, qui suppositam eam habevat, exceptione triginta vel quadraginta annorum expulsus est, praedictum auxilium non indiscrete, sed cum moderata divisione ei praestari censemus, ut, si quidem bona fide ab initio eam rem tenuerit, simili possit uti praesidio (…). Así lo traduce GARCÍA DEL CORRAL: «Pero si uno hubiere dejado de poseer la cosa cuyo dueño, o el que la tenía obligada, fue repelido por la excepción de treinta o de cuarenta años, mandamos que no se preste el antes mencionado auxilio indistintamente, sino con moderada distinción, de suerte que, si verdaderamente la hubiere tenido de buena fe desde el principio, pueda utilizar semejante auxilio (…)». El «auxilio» es, por supuesto, el establecido por el propio Justiniano en el párrafo precedente de la misma ley, que he transcrito en la nota anterior: que el poseedor de buena fe por treinta años, no sólo tiene una excepción frente a la reclamación del dueño, sino que, además, se hace él mismo dueño y, por eso, si pierde la posesión, tiene acción para reivindicar la cosa. Por lo demás, aunque el texto habla de exceptio triginta vel quadraginta annorum, el plazo de cuarenta años ha de entenderse reservado para la acción del acreedor hipotecario contra el deudor o sus herederos, según lo dispuesto unos años antes por la ley de Justino que Justiniano transcribe (C. 7,39,7) y, acaso, para alguna de las hipótesis comprendidas en la de Anastasio, que también transcribe (C. 7,39,4); pero no para las acciones in rem speciales –como las llama el comienzo de la ley teodosiana de C. 7,39,3–, esto es, las nacidas de la propiedad y de los derechos reales limitados de goce. 11. Así continúa, en efecto, C. 7,39,8,1: (…) sin vero mala fide eam adeptus est, indignus eo videatur, ita tamen, ut novus possessor, si quidem ipse rei dominus ab initio fuit vel suppositam eam habebat, et memoratae exceptionis necessitate expulsus est, commodum detentionis sibi acquirat. Sin vero nullum ius in eadem re quocumque tempore habuit, tunc licentia sit priori domino vel creditori, qui nomine hypothecae rem obligatam habuit, et heredibus eorum, ab iniusto detentatore eam vindicare, non obstante ei, quod prior possessor triginta vel quadraginta annorum exceptione eum removerat, nisi ipse iniustus possessor triginta vel quadraginta annorum, ex eo tempore computandorum, ex quo prior possessor, qui evicit, ea possessione cecidit, exceptione munitus sit. El texto, que no puede ser más explícito, es traducido así por García del Corral: «(…) pero, si la alcanzó de mala fe [la posesión y, por ende, la excepción de treinta años], sea considerado indigno de él [del «auxilio» de poder reivindicar la cosa a un tercer poseedor], de modo, sin embargo, que el nuevo poseedor, si ciertamente éste fue desde el

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Con Justiniano, pues, lo que hoy llamaríamos usucapión de la propiedad y prescripción de la acción reivindicatoria, como regla –en todos los casos enunciados sub i)–, se unimisman y funden: son, como antes decía, las dos caras de una misma moneda. La excepción se da en el caso de la posesión de treinta años con mala fe, que –en terminología moderna– es una hipótesis de mera prescripción (extintiva) de la acción reivindicatoria, que no comporta adquisición de la propiedad por el prescribiente12. c) Las demás acciones reales prescriben en el plazo general de treinta años, a no ser que en menos tiempo el propietario hubiera adquirido –por usucapio o longi temporis praescriptio– la libertad del fundo (usucapio libertatis), si bien: i) En el caso de las servidumbres, los textos sustituyen la prescripción de la acción confesoria –la que tiene su titular frente al dueño para imponer a éste la influencia posesoria que comporte su derecho– por un fenómeno distinto, cual es la pura y simple extinción del derecho por falta de uso del mismo durante los plazos de diez o veinte años (entre presentes o ausentes, respectivamente) de la longi temporis praescriptio (cfr. C. 3,34,13 y 14); y, ii) La acción hipotecaria intentada contra el deudor o sus herederos tiene un plazo especial de prescripción de cuarenta años. Por lo demás, la extinción por desuso de las servidumbres no se extiende al usufructo13. Por el contrario, rectificando el criterio de la época clásica, el régimen de la longi temporis praescriptio –hay que entender, en principio, que en su doble plano, adquisitivo a un tiempo que de mera excepción– se aplica también si res non soli sint, sed incorporales, quae in iure consistunt, veluti ususfructus et ceterae servitutes (si los bienes no fueran inmuebles, sino incorporales, que consisten en un derecho, como el usufructo y las demás servidumbres: C. 7,33,12,4). D) La impugnación canónica de la prescripción con mala fe Las soluciones contenidas en el Corpus Iuris, y que he expuesto sub C), van a verse profundamente alteradas, en los siglos medievales, por el influjo del Derecho canónico, el cual, en el Concilio IV de Letrán (año 1215), impugna por razones morales el criterio romano e impide toda clase de prescripción con mala fe, inicial o sobrevenida: en todo caso, la prescripción (lo mismo la «extintiva» que la «adquisitiva») requiere de la buena fe del pres-

principio dueño de la cosa, o la tenía obligada, y fue repelido por la necesidad de la mencionada excepción, adquiera para sí [el poseedor prescribiente] la ventaja de la retención. Mas, si en ningún tiempo tuvo ningún derecho sobre la misma cosa, en este caso tengan facultad el anterior dueño, o el acreedor que a título de hipoteca tuvo obligada la cosa, y los herederos de éstos, para reivindicarla del injusto detentador, no obstándole que el primer poseedor lo hubiera rechazado con la excepción de treinta o de cuarenta años, a no ser que el mismo injusto poseedor esté amparado con la excepción de treinta o de cuarenta años, contaderos desde el momento en que el primer poseedor, que hizo la reivindicación, decayó de esta posesión». O sea, que el que ha poseído la cosa durante treinta años pero con mala fe tiene, desde luego, una excepción o medio de defensa frente a la reclamación de cualquiera, incluso del propietario, pero no se hace dueño y, por consiguiente, no puede reivindicar la cosa si la pierde a manos de un tercer poseedor. Y, en este caso, por el contrario, el dueño, aunque hubiere sido rechazado por la excepción, sigue siéndolo; y, por eso, si quien se la hubiera opuesto con éxito perdiera la posesión en favor de un tercero, ha de prosperar la acción reivindicatoria que el propietario puede intentar frente a éste (salvo, por supuesto, que éste pueda también hacer valer la excepción). 12. Para esta conclusión, por extenso, véase mi libro Prescripción de la acción reivindicatoria, Madrid, 1992, especialmente págs. 48 y ss. 13. Como (frente a otros textos que parecen afirmar lo contrario: cfr. Inst. 2,4,3 y C. 3,34,13) transparenta C. 3,33,16,1: (…) non solum actionem, quae de usufructu nascitur, sed nec ipsum usufructum non utendo cadere, nisi tantum modo morte usufructuarii et ipsius rei interitu, sed usumfructum, quem sibi aliquis acquisivit, hunc habeat, dum vivit, intactum, quum multae et innumerabiles causae rebus incidunt mortalibus, per quas homines iugiter detinere, quod habent, non possunt. Et est satis durum, per huiusmodi difficultates amittere, quod semel possessum est, nisi talis exceptio usufructuario opponatur, quae, etiam si dominium vindicabat, poterat eum presentem vel absentem excludere (mandamos que no se extinga por el no uso, no sólo la acción que del usufructo nace, sino tampoco el mismo usufructo, sino únicamente por la muerte del usufructuario y por la destrucción de la misma cosa, y que por el contrario conserve intacto, mientras viva, el usufructo el que se lo procuró, pues inciden muchas e innumerables causas en los mortales por las que no pueden los hombres conservar siempre lo que tienen. Y es bastante duro perder por dificultades de esa naturaleza lo que una vez se ha poseído, a no ser que se opusiera al usufructuario tal excepción que, aunque reivindicara el dominio, pudiera excluirlo estando presente o ausente).

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cribiente continuada y no interrumpida durante todo el tiempo establecido por la ley en cada caso14. La aplicación de este criterio al Derecho civil supuso, como es obvio, la desaparición de la exceptio triginta annorum, simple medio de defensa del demandado –poseedor de mala fe– frente a la reclamación del dueño15, dejando tan sólo subsistentes los demás supuestos previstos en el Corpus Iuris y haciendo que todos los casos de prescripción de las acciones reales de reintegración posesoria fueran, a la vez, una excepción y un modo de adquirir la propiedad. Y, frente a lo dispuesto en algún caso por los iura propria, este es el criterio que acabó prevaleciendo en la práctica: no ya sólo en las edades media y moderna, sino incluso hasta bien entrado el siglo XIX16. 2. El Derecho navarro histórico A) La posesión de año y día del Fuero breve de Jaca En los textos jurídicos de la Alta Edad Media desaparece la prescripción –adquisitiva y extintiva– afirmada, con carácter general, por el Derecho romano tardío y mantenida luego –con notables peculiaridades– por las leyes góticas17. En ese período, el protagonismo

14. Este es el texto de la declaración del Concilio de Letrán: Quoniam omne quod non est ex fide, peccatum est, synodalis iudicio definimus, ut nulla valeat absque bona fides praescriptio, tan canonica quam civilis; cum generaliter sit omni constitutioni et consuetudine derogandum, quae absque mortali peccato non potest observari. Unde oportet ut qui praescribit, in nulla temporis parte habeat rei alienae conscientiam. 15. Valgan, por todas, las opiniones, en este sentido, de Francisco BALBO (Tractatus de praescriptionibus, Venetiis, 1582 –para la primera edición, Lugduni, 1553–, pp. 12 y ss.; 111 y ss.; 127 y ss. y 131 y ss.), jurista español cuya obra (como reconoce expresamente TROPLONG, Le Droit civil expliqué suivant l’ordre du Code. De la prescription, Bruxelles, 1836, p. viii) ejerció un considerable influjo en los intérpretes del Derecho común; y de COVARRUVIAS, en Opera omnia, Genevae, 1724, pp. 540 ss. 16. Es significativo el caso de las Partidas, que reciben las soluciones justinianeas manteniéndose, en su literalidad, al margen de la influencia canónica. Así, la buena fe no es siempre necesaria; y, cuando lo es, acogiendo la regla romana mala fides superveniens non nocet, aquélla se exige sólo en el momento inicial de tomar posesión (cfr. Part. 3,29,12). Y se mantiene el carácter de mera prescripción de la acción reivindicatoria, sin efecto adquisitivo, para la posesión de treinta años con mala fe (Part. 3,29,21, pr.). Sin embargo, los autores que interpretan las Partidas impugan la posibilidad de prescribir con mala fe, acogiendo el criterio canónico: así, Gregorio LÓPEZ, en su glosa de Part. 3,29,21, dice, advirtiendo su discordancia con el Derecho canónico, que haec lex permittere praescriptionem cum mala fide, pero nullum ergo dominium acquiritur praescribenti cum mala fide, etiam longissimo tempore; neque aliquam actinem habet ad rem vindicandam, si ceciderit a possessione, quoqumque tempore detineat; criterio que se generalizó entre los autores españoles anteriores al siglo XIX. Ya en éste, sostienen lo mismo, por ejemplo, TAPIA, Febrero novísimo o librería de jueces, abogados y escribanos, 1, Valencia, 1828, p. 306; ESCRICHE, Elementos del Derecho patrio, Madrid, 1840, p. 68; SALA, Ilustración del Derecho real de España, Madrid, 1839, pp. 118 y ss.; VISO, Lecciones elementales de Derecho civil, 2, 3ª ed., Valencia, 1868, p. 581; y el propio Benito GUTIÉRREZ, Códigos o estudios fundamentales sobre el Derecho civil español, 3, Madrid, 1863, p. 75, que dice que «no porque la ley permita la prescripción con mala fe sucede así en la práctica», porque «el derecho canónico obligatorio en el foro interno y externo, no perdona este requisito, ni en esta ni en ninguna otra prescripción». Sobre todo ello, cfr. DE PABLO, Prescripción de la acción reivindicatoria, cit., pp. 64 y ss. 17. La ley de Teodosio II se había observado en el Imperio de Oriente, pero, como consecuencia del fenómeno del separatismo legislativo entre las dos partes imperii, había surtido escaso efecto en el de Occidente. Para poner fin a esta situación, dicta Valentiniano III, en el año 449 d.C., la novela de triginta annorum praescriptione omnibus causis opponenda. Tras un largo y enfático discurso sobre la necesidad práctica de la prescripción, el emperador confirma la ley de Teodosio II, proclamando su absoluto vigor contra interpretaciones malignas y capciosas y su aplicabilidad en toda controversia. La prescripción teodosiana, introducida y reafirmada en Occidente por Valentiniano, se mantiene como elemento constante y estable en el Derecho sucesivo. Así, el Edictum Theodorici reúne en su capítulo doce la longi temporis praescriptio, con plazo único de treinta años, con la prescripción general de las acciones en el mismo tiempo, recogiendo a este respecto la ley de Valentiniano. La Lex Romana Burgundiorum, por su parte, no sólo considera los treinta años como término ordinario, sino que lo extiende además a otros casos en que el Derecho romano preveía otra disciplina, como las controversias fiscales, los conflictos sobre límites y los procesos de esclavitud (31,1; 39,3; 44,1). En la Lex Romana Wisigotorum, de evidente mayor interés para el Derecho español, se recogen tanto la ley teodosiana como la novela de Valentiniano; y la solución es muy parecida en el Código de Eurico y en el revisado de Leovigildo, que se inspiran en la particular lectura que Valentiniano III hiciera de la ley teodosiana, según la cual en treinta años el juicio no sólo debe estar iniciado, sino concluido. Y algo similar ocurre con el Liber Iudiciorum, que, además de un radical medio de defensa frente a la reclamación del adversario, considera nítidamente la prescripción de treinta años como un modo de adquirir el dominio: así, en su versión romanceada se lee que muchas veces la cosa que es de un omne gánala otro por la tener longo tiempo. Ca si la cosa que omne tiene treinta annos en paz sin calonna, non la deve perder dallí adelantre por la demandar alguno (…) (Fuero Juzgo, 10,2,6 pr.). Para todo ello, AMELOTTI, La prescrizione delle azioni in diritto romano, Milano, 1958, p. 229, y DE PABLO CONTRERAS, Prescripción de la acción reivindicatoria, cit., pp. 96 y ss.

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lo adquiere –y aquí empieza la historia de la prescripción en el Derecho navarro– una figura distinta, que es la posesión de año y día18. Todo parece indicar que el primero de los fueros municipales en que se recoge la institución no es sino el Fuero de Jaca19 (c. 1076)20. Dice este Fuero que quien comprare o recibiera por donación21 una heredad de otro, la tenga libre e ingenua; y que, si la tuviere durante año y día sine inquietatione, el que después le demandare viene obligado a confirmar la heredad al demandado y a pagar sesenta sueldos de calonia al rey22. En Navarra, el Fuero de Estella, derivado del de Jaca, recoge, con parecidas fórmulas23, la misma regla jurídica, la cual, sin duda, se incorporó al cuerpo de Derecho de la ciudad estellesa en la primitiva concesión de Sancho Ramírez (1090)24. El precepto, con idéntica significación, rigió en las otras poblaciones navarras a las que se otorgó el Fuero de Jaca, caso de Sangüesa y del burgo de San Cernin de Pamplona (1129); y, fuera de la estricta derivación jaquesa, se incorpora también al Fuero de Logroño (1095)25, otorgado también a diversas poblaciones navarras. Como se ve, en esta su primera formulación, la posesión de año y día no es sino un modo de dar seguridad a las adquisiciones de inmuebles, garantizando la libertad e ingenuidad de las heredades –esto es, la exención de las cargas dominicales que pudieran gravarlas– y su misma tenencia pacífica frente a la siempre posible reclamación por parte de un tercero. Pero el mecanismo nada tiene que ver, en este inicial estadio de su evolución, ni con lo que hoy llamamos prescripción de las acciones ni con lo que conocemos como usucapión: la seguridad en la posesión de la heredad no se obtiene confiriendo efectos adquisitivos a la posesión de año y día sin inquietud o sin mala voz –lo que hace referencia a que la tenencia de la cosa

18. Sobre el tema, en general, ALAS, DE BUEN y RAMOS, De la usucapión, Madrid, 1916, pp. 51 y ss.; MEREA, Sobre a posse de ano e dia nos foros de idade media peninsular, Santiago, s.f.; BRAGA DA CRUZ, A posse de ano e dia no Direito hispánico medieval, Coimbra, 1949; CABRAL DE MONCADA, A posse de ano e dia e a prescriçao aquisitiva nos costumes municipais portugueses, Coimbra, 1929; y RAMOS LOSCERTALES, La tenencia de año y día en el Derecho aragonés (1063-1247), Salamanca, 1951. 19. Así, RAMOS LOSCERTALES, La tenencia…, cit., pp. 5 y ss. 20. La datación exacta del Fuero breve que a Jaca concediera Sancho Ramírez es cuestión discutida y discutible. Muchos autores lo sitúan en el año 1063. La fecha que se indica en el texto es la que le atribuyen LACARRA y MARTÍN DUQUE, Fueros de Navarra, I, Fueros derivados de Jaca, 2, Pamplona, Pamplona, 1975, p. 107. 21. Inter vivos o mortis causa, e incluyendo seguramente lo recibido por testamento. Este es el significado del término acaptare: cfr. RAMOS LOSCERTALES, La tenencia…, cit., pp. 10 y ss. 22. Et ubicumque aliquid comparare uel acaptare potueritis in Iacam uel foras Iacam hereditatem de ullo homine, abeatis eam liberam et ingenuam sine ullo malo cisso. Et postquam anno uno et die supra eam tenebitis sine inquetatione, quisquis eis inquetare uel tollere uobis uoluerit, det mihi .LXª. solidos, et insuper confirmet uobis hereditatem (Fuero de Jaca, 7 y 8). Reproduzco la transcripción de LACARRA y MARTÍN DUQUE, op. cit. en nota 20, p. 106. 23. Cfr. Fuero de Estella I,2, 1 y 2. De las dos redacciones latinas que reproducen LACARRA y MARTÍN DUQUE en su edición crítica del Fuero de Estella (Fueros de Navarra, I, Fueros derivados de Jaca, 1, Estella-San Sebastián, Pamplona, 1969), la A es casi idéntica a la de Jaca transcrita en la nota anterior, y la B es del siguiente tenor: Et in quocumque loco comparassent uel acquisiuissent, in Stella uel extra Stellam, hereditatem uel censum alcuius hominis, uel sibi data fuissent, habuissent eam liberam et quietam sine aliquo inpedimento. Et posquam uno anno et una die tenuissent illam hereditatem et illud censum sine mala uoce, quicumque eis illam hereditatem uel censum impedire uel aufferre uoluisset, dedisset regi .LX. solidos, et insuper confirmasset eis hereditatem uel censum. De las versiones romances, la D se expresa en estos términos: Et en qualque logar comprassen o acaptassen, en Estella o foras de Estela, heredat d’algun omne, auissen-la franca et ingenua, sen nuyll mal entredit o cens. E depues an e dia l’aya tenguda sen mala uoz, qui que mala uotz i uolis metre o la uolis toldre, donas al rey .LXª. sols, et sobre ço confirmasse-li la heredat. 24. Como dicen LACARRA y MARTÍN DUQUE, op. cit. en nota anterior, p. 20, los once primeros capítulos de su edición –entre los que se encuentra el texto de que me ocupo– «se corresponden con otros tantos capítulos del fuero otorgado a Jaca por Sancho Ramírez, y sin duda son transcripción literal del que se concedió a Estella en 1090». 25. Fuero de Logroño, 28 y 29: Et istos populatores de Logronio habeant absoluta licencia per comparare hereditates, ut ubicumque uoluerint comparare nullos homo inquirat eis mortura neque saionia neque uereda, sed habeant salua et libera et ingenua; et si necesse habuerint per uendere uendant ut ubicumque uoluerint.– Et nullus populator de hac villa qui tenuerit sua hereditate uno anno et uno dia sine ulla mala voce habeat solta et libera, et qui inquisierit eum postea, pectet sesenta solidos ad principi terrae, si ipse fuerit infra terminus istius vllae, et cadant medios in terra.

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sea reclamada judicialmente por otro26–, ni tampoco atribuyéndole directamente una radical eficacia defensiva en el plano procesal frente a la acción real del adversario; sino que aquélla se logra, diversamente, imponiendo una sanción a quien, transcurrido el plazo, demandare, y obligando entonces al demandante a confirmar la tenencia del demandado. B) La formulación del non respondere como efecto de la posesión de año y día y la incorporación del plazo de posesión de treinta y un años y un día a los textos históricos. Como explica RAMOS LOSCERTALES27, cuando el precepto jaqués se incorpora después al cuerpo preexistente de privilegios de otras ciudades aragonesas, caso de Huesca (1134) y Zaragoza (1159), las garantías previstas en el Fuero de Jaca –la sanción de sesenta sueldos y la obligación del demandante de confirmar la heredad al demandado– se sustituyen por una garantía de carácter estrictamente procesal, consistente en la exención de la obligación de responder el tenente a la demanda28. Esta específica solución es la adoptada por gran número de fueros municipales españoles, que coinciden en afirmar, básicamente, que quien posee una heredad pacíficamente durante año y día no tiene después obligación de responder o contestar al que le demande sobre ella29. Mas la práctica del Derecho aragonés, acaso ya a finales del siglo XII, da entrada, junto a la posesión de año y día así concebida, a un figura distinta (tal vez inspirada en las leyes góticas)30, que es la ligada a la posesión de treinta y un años y un día. Así sucede en el Fuero extenso de Jaca, del que sin duda procede la regulación de la Compilación de Huesca de 1247. La regulación aragonesa es acogida, en Navarra, además de por el Fuero de Pamplona –que es una versión del extenso de Jaca–, por el de Tudela. En el Fuero de Pamplona –aparte dos reglas específicas y paralelas sobre plantación de viñas31 y construcción en terreno ajeno32– se distinguen, en efecto, tres casos distintos. En

26. Como explica RAMOS LOSCERTALES, La tenencia…, cit., pp. 24 y s., la forma de iniciarse el ejercicio de la acción contra el poseedor de la heredad «está expresada en el fuero jaqués con dos términos: inquietare y tollere. El primero implica la simple presentación de la demanda; el segundo, una forma distinta de ella: la ocupación previa de la heredad objeto del litigio por el rancurante. Cada uno de los dos medios de actuar fue el resultado de situaciones distintas del demandante en relación con la heredad y, por lo tanto, con su tenente: la del que se estimó desposeído de ella por un acto de tortum del enajenante o del adquirente, del que éste debía responder por tener la heredad a la presentación del clamum, o la de quien se consideró atropellado en su derecho por un acto de fuerza, en cuya situación pudo adoptar legítimamente otra forma de ejercitar la acción consiguiente a la rancura, la del tollere». 27. RAMOS LOSCERTALES, La tenencia…, cit., pp. 12 y ss. 28. Como indica RAMOS LOSCERTALES, La tenencia…, cit., pp. 26 y s., la obligación de responder a la demanda se sustituye por la de hacerlo al hecho alegado por el demandado, el cual puede seguir «el procedimiento normal fundado sobre la obligación del respondere a la demanda o, prescindiendo del contenido de ésta, alegar ante el justicia la tenencia de año y día, sin tener ya que responder a partir de este momento a aquélla, transformándose su obligación, ahora judicial, en la de probar el hecho alegado […]. Ello induce a pensar que la formulación del non respondere fuera hecha en un iuditium o de un iudex en la curia regia o del propio rey, el cual se hizo un fuero de alcance local. Es decir, que la norma jaquesa fue interpretada procesalmente dentro del siglo XI en el único sentido en el que podía serlo, surgiendo una garantía procesal implícita en la norma originaria pero no desarrollada concretamente en ella». 29. Sobre el tema, por todos, ALAS, DE BUEN y RAMOS, De la usucapión, cit., pp. 51 y ss., y mi monografía Prescripción de la acción reivindicatoria, cit., pp. 105 y ss. En esta última se explica (cfr., también, pp. 259 y ss.) la relevancia del non respondere como efecto de la posesión de año y día en el Derecho castellano sucesivo, por ser la fórmula recogida en el Fuero Viejo de Castilla y en el Fuero Real (si bien, en ellos, junto con otros plazos de tenencia distintos), la interpretada por la ley 262 del Estilo y la modificada y especificada luego por el Ordenamiento de Alcalá de 1348 (9,1), del que pasa –como vigente y aplicable, aunque con sucesivas e interesantísimas innovaciones de concepto– al Ordenamiento de Montalvo (3,13,1), a la Nueva Recopilación (4,15,3) y, finalmente, a la Novísima Recopilación (11,8,3). 30. Véase la nota 17. Parece que el plazo se obtiene de añadir al año y día los treinta años que, procedentes del Derecho romano tardío, acogieron las leyes visigóticas. 31. Fuero de Pamplona, 93 (Del qui planta camp): Si algun obra algun camp o y planta uinna et la labora tant entroa que sia de tres fuylles, ço es que aya tres anys, [et] puys altre y met mala uoz dizent que en sa terra es plantada, si aquel qui la possedis pot prouar que aquel qui la demanda, mentre que el laboraua et plantaua, entraua et yssia algunes uez en la uilla o el terminat de la qual es la uinna plantada, et mentre podia et deua non deueda que el non la y plantas, d’aylli adeuant non pot auer ninguna razon per que la cobria. 32. Fuero de Pamplona, 91 (De hedificar o plantar): Si algun homen obra fondament en algun casal uieyl, et fa tant sobre aquel fondament troa que la obra sia tant aderredor de tres tapies en alt, et fa les portes sobres les quals firma son postal, et puys altre homen uen et met y mala uoz dizent que en sa terra es fayt aquel casal, si aquel qui basti lo casal pot prouar que el intraua et yssia, el laborant, en aquela uilla or es lo casal, d’aylli adeuant non li’n respondra.

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primer lugar, se contempla la hipótesis del comprador o donatario de un bien inmueble, estableciéndose que, si lo hubiera poseído en paz un año y día sin mala voz33, de allí en adelante no tiene obligación de responder a ninguno que se lo demande34. En segundo lugar, se afirma que, si alguien poseyere en paz una heredad durante treinta y un años y un día y después alguien la reclama, probando el poseedor la razón de su tenencia y que el demandante entraba y salía de la villa donde estuviere el inmueble, el que lo demanda no puede haberlo por ninguna razón35. Y, por último, se contempla el caso de que alguien («infançon o infançona») haya poseído por largo tiempo una heredad pero no pueda defenderse «por carta o por otra razón derecha», estableciendo que el inmueble sea del demandante si jura sobre el libro y la cruz que suyo debe ser porque fue de su abolorio o de su patrimonio, sin que nunca y de ningún modo se hubiera enajenado36. Muy parecida es la regulación del Fuero de Tudela37, en el que igualmente concurren, y con los mismos efectos, la posesión de año y día38, la de treinta y un años y un día39 y, por último, la posibilidad de obtener por juramento el bien inmueble que se demanda de un poseedor que no demuestra sino larga tenencia40. Como se ve, los textos presentan ciertas contradicciones y lagunas, al menos aparentes. Concretamente, tanto los efectos de la posesión de año y día cuanto los de la tenencia de treinta y un años y un día parecen ligarse a que el poseedor que los hace valer tenga título y pueda probarlo; y no se aclara cuánto sea el tiempo de larga tenencia frente al que

33. El Fuero explica qué debe entenderse por mala voz en (S), 81: […] et de ço que de sus es dit «sens mala uoz» assi es a entendre: si aquel que demanda non peynora de dinz an et dia assi que aguis agut fiança de dreyt, o non lo mena deuant l’alcalde et non li fa la demanda de la heredat per deuant el […]. Se trata, en cualquier caso, de modos de lo que hoy habría de llamarse «reclamación judicial», derivados de las particularidades del procedimiento medieval de reclamación de heredades. Este puede iniciarse, bien por el simple clamum extrajudicial del demandante al demandado afirmando la falta de derecho a la tenencia en este último (y la existencia del derecho propio), en cuyo caso la negativa del demandado de estar a derecho faculta al demandante a ejercitar su districta tomando un pignus o apresando el cuerpo del demandado (lo que podía ser evitado por éste dando fianza de derecho); bien mediante demanda verbal con ejercicio de la districta privada en los mismos términos; bien, finalmente, compareciendo ambas partes voluntariamente ante el juez, en cuya curia se hacía la demanda verbal y se afianzaban las obligaciones respectivas. El texto citado señala, pues, el preciso momento interruptivo de la tenencia quieta de año y día, por referencia a estas modalidades del procedimiento, en la toma del pignus, la dación de fianza de derecho por el demandado o la comparecencia de éste ante el juez. Sobre todo ello, RAMOS LOSCERTALES, La tenencia…, cit., pp. 25 y ss. Para el procedimiento medieval español en general, MAYER, El antiguo derecho de obligaciones español según sus rasgos fundamentales, Barcelona, 1926, y LÓPEZ ORTIZ, «El proceso en los reinos cristianos de nuestra reconquista», AHDE, XIV, pp. 192 y ss. 34. Fuero de Pamplona (S), 81 (Qual es dita tenença sens mala voz): Moltes uegades auen que omne ten alguna heredat qui li a estat uenduda con carta et con fiançes et con testimonis. Et si por auentura altre li met mala uoz, et aquel qui la ten o possedis pot prouar leyalment que l’a tenguda en paz un an et un dia sens mala uoz o mas, per foro non es tengut de respondre-li d’aylli adeuant per aquela heredat […]. En la redacción B corresponde al capítulo 222 (De demanda de heredat): Si algun ome a alguna heredat conprada o en peyntz, o li es donada ab carta et ab fiances et ab testimonis, si per auentura algun lo met en plait per aquela heredat, et aquest que la ten la heredat aya estant an e dia en patz sens nuilla mala uoz, per for d’Aragon, non li deu respondre. Aquest eneys for es de les compres et dels peynnals. 35. Fuero de Pamplona (S), 86 (De tenença de .XXX. et un an et un dia): Si infançon o altre homen ten alguna heredat en paz per .XXX. et un an et un dia, et puys infançon o altre omne la y demanda, si aquel qui la possedis pot prouar que aquel qui la demanda entraua et yssia en la uilla or es la heredat, lo qui demanda no y pot ren cobrar ni alcançar si aquel qui la ten fa mostra abastant con la ten. 36. Fuero de Pamplona (S), 87 (De heredat que omne pot cobrar per iura): Si infançon o infançona demanda ad algun homen sa heredat, et aquel qui la ten non la pot defendre per carta o per altra dreyta razon, mas en defension de si alega longa tenença, desque aquel qui la ten non la pot defendre per bona razon abastant, lo qui demanda la heredat iuria sobre lo libre et la croz que aquela heredat sua deu eser et que fu de son auolori o de son patrimoni et que non la uendieren ni la alienaren en ninguna guisa. Pero aquel qui demanda la heredat si’s uol sia baron, si’s uol muyller, el o ela en sa propria persona iuria assi con de sus es dit ab atant deu eser sua. 37. También en lo que se refiere a las reglas específicas del Fuero de Pamplona, transcritas en las notas 31 y 32, sobre plantación de viñas y construcciones en suelo ajeno: cfr. Fuero de Tudela 202 y 157, respectivamente. 38. Fuero de Tudela, 94 (De anno e dia sobre eredat conprada sin cens): Todo omne que conpra eredat de alguno que non sia censada ni rendida, o la ouiere de conpra o donacion o afillamiento, e la touiere anno e dia sin mala boz, no len deue responder estando el qui la demanda en el regno e entrando e saliendo en el lugar do es la heredat e seiendo de hedat […]. 39. Fuero de Tudela, 152 (De prescription de XXX annos): Infançon que touiere eredat por conpra o por donacion o por afillamiento e la posidiere XXXI anno e un dia e alguno li pusiere mala boç, si el poseidor puede prouar que la posidio tantos annos en su faç daquel entrando e saliendo en la uilla do es la heredat, nol respondra por fuero, mostrando el posedidor escriptura con testimonias ualederas. 40. Fuero de Tudela, 153 (Qui no ha muestra si non tenencia): Posedidor de eredat qui no a otra muestra sinon luenga teniença, iurando el que la demanda sobre libro e cruç que aquella eredat que él demanda deue ser suya e que fue de su abolorio e de su patrimonio, e que el ni so antecessores que no la uendieron ni la allenaron en alguna manera, deue el demandador cobrar aquella heredat.

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puede prevalecer el juramento. Todos estos extremos, sin embargo, quedan suficientemente aclarados en la Compilación de Huesca de 1247, sin duda expresiva de la interpretación que, en el momento que consideramos –también en Navarra41–, han de recibir los fueros citados. En dicha Compilación se precisa, así, que los efectos de la posesión de año y día requieren, no sólo título (donación, compra, permuta o atribución testamentaria), sino, además, que éste conste en carta o escritura pública42; que la tenencia de treinta y un años y un día, cuyos efectos se entienden salvo anno e día en sus casos, requiere igualmente título y carta o escritura, pero no se exige que esta última sea pública, bastando escripto valedero43; y, finalmente –y por eso mismo–, que la posesión de larga tenencia es la de treinta y un años y un día, la cual no le vale al poseedor si no tuviere o pudiere mostrar carta o escritura, pudiendo entonces, el que la reclamare como bien de abolorio o patrimonio, alcanzar la heredad prestando juramento44. C) La posesión de cuarenta años en el Fuero de Viguera y Val de Funes y en el Fuero General de Navarra. Hasta aquí se ha visto cómo los fueros locales navarros son tributarios del Derecho aragonés, del que toman la regulación de los diferentes plazos de posesión que, con diverso alcance, permiten al poseedor de una heredad defenderse de la acción real ejercitada frente a él. La práctica navarra, sin embargo, se aparta ulteriormente de esos orígenes para cerrar el sistema con una figura que no fue conocida en Aragón: la posesión de cuarenta años, de la que se ocupan el Fuero de Viguera y Val de Funes y el Fuero General de Navarra. El Fuero de Viguera y Val de Funes mantiene, por lo pronto, la tenencia de año y día. Sin embargo, no formula el non respondere como efecto de dicha tenencia sin mala voz, sino que se limita a establecer que en toda tenencia probada de aynno e dia sin mala voz, el qui es en tenencia dará al querelloso fiador de complir fuero, e el omne que clamo ouiere dará al otro fiador de riedra

41. Sobre la autoridad de los foristas de Jaca en la interpretación y aplicación del Fuero de Pamplona, véase LACARRA y MARTÍN DUQUE, Fueros derivados de Jaca, 2, Pamplona, cit., pp. 55 y ss. Al servir de base el Fuero de Jaca a la Compilación de Huesca, ésta sería tenida en cuenta por los foristas al interpretar el primero. Por lo demás, prueba la influencia en Navarra de la Compilación de 1247 la permanente invocación al «for d’Aragon» en los manuscritos que se conservan del Fuero de Pamplona, todos ellos posteriores a dicha Compilación. 42. Cfr. Compilación de Huesca, 2,7,1. En la versión romance del códice de la Biblioteca de la Universidad de Zaragoza: daquí avant prescripción de hun anyo e de hun día aya lugar en heredades ad alguno dadas, o conpradas, o canbiadas, o en testament lexadas […]. En punto a la exigencia de escritura pública, la más expresiva es la versión romance del manuscrito de la Biblioteca Nacional, que requiere carta pública, feita por mano de público escrivano de conçello. Las versiones romances de la Compilación de Huesca han sido publicadas recientemente, en excelente edición crítica, por Antonio PÉREZ MARTÍN, Los Fueros de Aragón: La Compilación de Huesca, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 1999. 43. Compilación de Huesca, 2,7,6. En la versión romance del códice de la Biblioteca Nacional: Qualquiere infançón o otro que non sea infançón qui fore tenient de alguna heredat en paz, ço es sin mala voz, por XXX annos e un anno demás e un día, e después verrá algún otro e metrá aquella heredat en mala voç, demandándola, si aquel qui es tenient desta dita heredat podiere provar abondosament que aquel qui faze aquesta demanda entró e exió en aquella villa o esta heredat es, aquel qui demanda aquesta heredat no la deve aver ni conseguir por nenguna razón segunt fuero d’Aragón, si aquel qui es tenient daquesta heredat podiere mostrar por escripto valedero a él por qué razón la tiene, e quel pueda segunt fuero valer, salvo anno e día en sos casos, assí como dito es en el fuero de anno e día. Aquestos casos son en el fuero primero de aquest título. 44. Compilación de Huesca, 2,7,8. En este punto resulta especialmente expresiva la versión del manuscrito del Archivo Municipal de Miravete de la Sierra, que explica la regla como decisión judicial: Un omne tenía una heredat por suya e vino otro e demandava aquella heredat que suya devía seer, por ço qual fue de su patrimonio, o de su avolorio, o de su parentesco, e el otro no puede aver carta, ni muestra que suya fuesse, mas que dezía que la avía possedida XXX e I anno e I día e más, menos de mala voz. Por ond la iusticia dona por iudicio que, pues aquel que tenía la heredat non podía mostrar carta, cómo la avía conprada con buena carta, o que oviesse carta de donación, o de destín, o dotra razón que fuesse abastant por el fuero, que iurasse el demandador sobre el libro e la cruz, que aquella heredat devía seer suia e que ad él devía tornar, por ço qual fue de su patrimonio, o de su avolorio e que non fue vendida, ni allenada por parient suyo, mas que deve seeer suya. E feyta esta iura, mandól luego livrar aquella heredat e que la posedisse como suya.

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por sí e por su linage que si vencido fuere en el pleyto que nunca pida la heredat ni mueba pleyto con él ni con los suyos por la heredat (Fuero de Viguera, 227)45.

Otros preceptos de este fuero complementan ciertos aspectos46 –de alguno de los cuales se ocupan también los Fueros de la Novenera47– de esta posesión de año y día. Mas el Fuero de Viguera no desconoce el non respondere, sino que lo traslada a la posesión de cuarenta años que contempla: Todo omne que’s clamare d’otro sobre fiança fecha de tenencia d’aynno e día sobre alguna heredat, et después por juyzio le probasse su tenencia e de sus anteccessores de XL aynnos sin mala voz, non respondrá al querelloso de la heredat con carta o sin carta e haber l’a pora siempre (Fuero de Viguera, 241).

Como se ve, el Fuero de Viguera se aparta de la regulación aragonesa, adoptada por los de Pamplona y Tudela. En él la tenencia de año y día solamente permite seguir poseyendo –dando fiador de complir fuero– en tanto se dilucida la titularidad de la heredad; mas, se tenga o no título, si se prueba en juicio la posesión de la misma por cuarenta años, no responde el poseedor a la demanda contra él dirigida, conservando para siempre la heredad. Se anticipa así la función que terminaría asignándose –también en Castilla– a la posesión de año y día; y, en cuanto a la de cuarenta años –que probablemente surgiría antes en la práctica que en los textos forales–, parece motivada por la necesidad de resolver las seguro frecuentes hipótesis de larga posesión sin carta, estableciéndose un plazo único y simplificando, de este modo, las soluciones aragonesas. La tenencia de cuarenta años sin mala voz es formulada también por el Fuero General de Navarra 2,5,1 (De tenencia de heredat de XL aynos sen mala voz), en texto que había de tener una esencial repercusión en el Derecho navarro sucesivo: Todo hombre que tiene XL aynos heredat sen mala voz, et el demandador entrando et saylliendo en el regno de Navarra, el que la tiene non sea tenido de responder a ninguno por ninguna razon.

Salta a la vista que el precepto, que no es sino el resultado de una particular evolución de la posesión de año y día que introdujera el Fuero breve de Jaca –según demuestra, creo, lo hasta aquí expuesto–, incorpora influencias diversas: que la posesión ha de ser «sin mala voz» es, como se ha visto, una constante desde el primer fuero jacetano; que es necesario que la posesión tenga lugar a la vista del reclamante –«entrando y saliendo»–, es requisito en el que coincide el Fuero General con lo previsto, para diferentes casos, por el Fuero extenso de Jaca-Pamplona, el de Tudela y la Compilación de Huesca; y lo mismo ocurre con el non respondere como eficacia procesal característica de la tenencia del

45. El afianzamiento de las obligaciones que, para cada una de las partes, pudieran derivar de un fallo condenatorio, es característico de los procesos medievales. El fiador de riedra (redrar es tanto como «apartar») aseguraba la obligación del vencido de apartarse de toda ulterior demanda sobre la misma cuestión. 46. Así, en Fuero de Viguera 243 se aclara el supuesto de que los dos contendientes invoquen la posesión de año y día: si dos omnes ouieren pleyto sobre alguna heredat et el uno dixiere que es tenedor e el otro esso mesmo, el que probare que fue tenedor postremero por aynno e dia sin mala voz dará al otro fianza de complir fuero sobre ella; el si el uno non ouiere tenencia complida más que el otro ténganla ambos e ayan los es pleytes fasta que por juyzio sea el pleyto terminado. 47. Los Fueros de la Novenera tratan de resolver también el problema de que varios aleguen la posesión de año y día, y lo hacen de forma diversa al de Viguera: De toda heredat que dize ombre «yo so tenient aynno et día», et el otro ombre dize «yo so tenient aynno e día», aqueyll qui prouare con más de ombres, aqueill meta fiador sobre la heredat (Fueros de la Novenera, 161). Del caso en que alguno de los contendientes no probare su tenencia de año y día se ocupa el capítulo 229: Nuill ombre que ha pleyto con un otro sobre heredat ninguna et dize el uno «yo so tenient» et dize el otro «yo so tenient aynno et día», el que prouare cómo es aynno et día tenient con el ferme e con otro, ponga fiador que faga quoanto el rey mande; et el que non podiere prouar que aynno et día est tenient et aqueill qui prouare con testimonias que non sean ualederas, eill et las testimonias cada LX sueldos han de calonia et los cuerpos a la mercé del rey. Los textos, pese a su carácter adjetivo, demuestran la vigencia de la posesión de año y día en los Fueros de la Novenera (los cuales, por contra, no aluden a la posesión de cuarenta años que contemplan el Fuero de Viguera y el General de Navarra); y demuestran también que, en ellos, la operatividad de aquella figura había de ser muy similar a la prevista en el Fuero de Viguera, al atribuir al poseedor de año y día la ventaja de poner fiador por la heredad.

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demandado. Por lo demás, y como es obvio –aparte la íntima satisfacción que pudo provocar en el redactor privado del Fuero General48 comprobar que el plazo cuarentenal que se había impuesto en la práctica navarra coincidía con uno de los aludidos, para una institución distinta (la praescriptio triginta vel cuadraginta annorum) por el Corpus iuris–, la ecuación con el Derecho romano tardío49 es inverosímil. El paralelismo, en este punto, del Fuero General con el Derecho jacetano y su ulterior tradición particular de Navarra, se pone igualmente de manifiesto –aparte otros datos inequívocos50– si se considera que, en aquél, la tenencia de cuarenta años concurre igualmente con la posesión de año y día, a la que –confiriéndole la significación que tenía en el Fuero de Viguera– alude expresamente en dos de sus de capítulos51. No debe olvidarse, además, que el Fuero General convivía con los fueros locales, de donde ha de inferirse la concurrencia en la práctica –como corroboraría siglos después el Fuero Reducido– de la tenencia de cuarenta años, además de con la de año y día, con la de treinta y un años y un día que preveían los fueros de Pamplona52, Tudela y otros. D) El Fuero Reducido. La inserción de la posesión de año y día y de las demás hipótesis de non respondere en el concepto de prescripción del Derecho común La regulación contenida en el Fuero Reducido es altamente expresiva de la evolución que afectó a las figuras de que me ocupo en el Derecho navarro53; evolución, por lo demás, muy similar –en sus líneas esenciales– a la acaecida en el Derecho castellano54. En lo que aquí interesa55 –por su relevancia para la interpretación de la vigente Compilación–, dicha regulación puede exponerse del modo siguiente:

48. Que, como ha demostrado GARCÍA GRANERO [«Estudio sobre el capítulo 2,20,6 del Fuero General de Navarra. Un texto recibido del Derecho romano», AHDE, 46 (1976), pp. 225 y ss.], conocía el Derecho común romano. 49. Que parece sugerir ARCOS VIEIRA, «Aproximación al estudio de la usucapión en Derecho civil navarro», RJN (24), julio-diciembre 1997, p. 63. 50. Así, Fuero General 2,5,3 (Si algun hombre planta vinna et lavra ata que sea de trs fuyllas, et después mete otro mala voz et dice que en su tierra es plantada, el tenedor de la vina si puede provar con bonos testigos et con bonos hombres que mientre eyll fazia labrar et plantar el clamant y entraba et isia muytas vezes en la villa dont est la vinna, et entroa tanto mientre que devia et podia non metia mala voz, ni por eyll otro parient, non deve demandar aqueylla vinna, ni ha dreyto ninguno de demandar por fuero) está tomado de Fuero de Pamplona 93 y Fuero de Tudela 202, encontrándose también en la Compilación de Huesca [2,7,4]. 51. Fuero General 2,5,5 (De dos que alegan teniencia sobre heredat quoal á quoal deve dar fiador sobre la tenencia): Un hombre disso por una heredat que tenia que á dreyto la avia. El aversario contra eyll: tu non tienes aqueylla heredat, mas yo, quar mia es, et dévola aver por patrimonio. Pero ninguno deyllos por grant tiempo non la avian lavrado, et el uno al otro prometió fiador de dreyto sobre la heredat. Sobre esto dize el fuero que aqueyll qui tiene á postremas ayno et dia, et sen mala voz, et presó el zaguero fruyto, aqueyll que dé fiador de dreyto sobre la heredat. Fuero General 2,5,6 (De cómo non val tenienza entre el Rey et el fidalgo, et cómo sen quereyllant al Rey non deve responder): En la heredat del fidalgo que el Rey sea tenient por quereylla que aya de eyll, por fuero non deve valer tenienza de ayno et dia, nin testimonio, nin pruevas, ni abonidores non deven valer por tal tenienza, nin deve valer afillamiento, nin compra, si non por fer fortaleza. Otrossi, nin deve valer á figalgo tenienza de ayno et dia en heredat propria del Rey, si non fuere en heredat sobre que pleyto aya ynfanzon con villano del Rey, ó villano con ynfanzon. Et si villano oviere pleyto con fidalgo ninguno, al Rey non respondrá, ni á otro richombre, ni á merino, ni á otro baylle de Rey, si nol dá clamant, parient provanno de la heredat. Et si el Rey ó villano del Rey oviere pleyto con villano encartado de fidalgo, deve responder al seynor cuyo es el villano, et no á otro ninguno. 52. Como cuenta IRURITA, El municipio de Pamplona en la Edad Media, Pamplona, 1959, pp. 243 y s., y recogen LACARRA y MARTÍN DUQUE, Fueros de Navarra, I, Fueros derivados de Jaca, 2, Pamplona, cit., p. 61, en 1344 los vecinos de la Población alegaban contra los del Burgo que el muro del que éstos se quejaban, como levantado por aquéllos, lo habían venido disfrutando sin querella por más de cuarenta años «et que segunt Fuero General qui alguna heredat tiene por XL aynos et mas, et segun Fuero de Jaca XXXI ayno et un dia, no es tenida de responder». Obsérvese que se asigna la misma significación a los treinta y un años y un día del Fuero de Pamplona que a los cuarenta años del Fuero General. 53. Sobre la importancia del Fuero Reducido, pese a que careció de vigencia, como elemento de primer orden para conocer el Derecho que se consideraba vigente y aplicable en Navarra en la época de su elaboración (primer tercio del siglo XVI), véanse DE PABLO CONTRERAS, Curso de Derecho civil navarro, I, cit., p. 231, y GARCÍA GRANERO, comentario a la ley 1 del Fuero Nuevo en Comentarios EDERSA, XXXV, 1º, Madrid, 1994, p. 216. 54. Me he ocupado con detalle de esta evolución, en el Derecho castellano, en Prescripción de la acción reivindicatoria, cit., especialmente pp. 116 y ss. 55. Además, el Fuero Reducido mantiene la posesión de viñas por tres años que contemplaba el Fuero General (Fuero Reducido 4,1,2) y convierte en medio de defensa de la posesión el non respondere, caso de construcción en terreno ajeno, de Fuero de Pamplona 93 y Fuero de Tudela 157 (Fuero Reducido 4,1,11).

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a) El Fuero Reducido conserva la posesión de año y día, reproduciendo a tal efecto la regla de Fuero de Pamplona 81. Introduce, empero, respecto a su modelo, aparte algunas variantes de lenguaje56, una esencial innovación de concepto: si el Fuero de Pamplona (también el de Tudela) se limitaban a decir que el comprador de una heredad, con carta y con fianza, probando su posesión por año y día sin mala voz, no tenía obligación de responder a la demanda que otro le formulara sobre ella, el Fuero Reducido especifica que no debe responder sobre la posesión de aquella heredad al demandante57. b) Mantiene la posesión de treinta y un años y un día que contemplaran los Fueros de Pamplona y Tudela, y a la que no alude, en cambio, el Fuero General. A tal efecto reproduce el texto del primero de los citados fueros locales, si bien introduce como novedad la expresión con título –de claras resonancias romanas–, para referirse a la índole de la posesión que no permite al contradictor cobrar ni alcançar aquella heredad58. c) Cierra el sistema con la posesión de inmuebles por cuarenta años, tanto en la versión del Fuero General59 cuanto en la del de Viguera y Val de Funes60. Como se ve, en coherencia con sus precedentes y con su origen en la posesión de año y día, que –lo mismo que sus diversas derivaciones posteriores– se ceñía a las heredades, todos los supuestos lo son de posesión de inmuebles. Pero lo más interesante es constatar cómo los mismos vienen a ser considerados como diferentes hipótesis de prescripción, procurándose su inserción en el concepto y sistema que de ésta ofrecía el Derecho común romano, el cual llevaba varios siglos aplicándose en Navarra, de cuyo Derecho propio sería declarado oficialmente supletorio por las Cortes de Pamplona de 1576 (Novísima Recopilación 1,3,1). En realidad, esa aproximación al régimen de la prescripción era natural una vez que los textos formulan el non respondere del demandado como consecuencia jurídica de la tenencia de año y día y, luego, de los otros plazos o hipótesis de posesión que contemplan y regulan. Lo que todos los textos, en definitiva, afirman, no es sino que el que ha poseído durante los indicados plazos, en sus respectivos casos, no tiene por qué responder a la demanda, relativa a algún derecho sobre el mismo inmueble, que otro le dirija. La garantía que el ordenamiento da al poseedor de que seguirá poseyendo es, entonces, estrictamente procesal: sólo la estimación de la demanda intentada contra él puede privarle de la posesión; pero tal hipótesis puede no producirse nunca, si ha poseído pacíficamente durante el tiempo y con los demás requisitos requeridos en cada caso, porque, entonces, ni siquiera viene obligado a responder o contestar a dicha demanda. En estas condiciones, el paralelismo con la longi temporis praes-

56. Que, desde luego, no son suficientes como para no reconocerlo como su fuente. La afirmación de GALÁN LORDA (en su excelente estudio sobre «Las fuentes del Fuero Reducido de Navarra», en SÁNCHEZ BELLA y otros, Fuero Reducido de Navarra, I, Pamplona, 1989, p. 433) de que el capítulo 81 del Fuero de Pamplona no tiene paralelo ni en el Fuero General ni en el Reducido, es exacta en cuanto al primero, pero no así en cuanto al segundo. 57. El texto concreto es Fuero Reducido 4,1,8 (Como el que tiene la heredad poseyendo por año y dia o mas sin mala voz, es dicho tener y estar en tenencia y posesión): Muchas veces acaece que el comprador tiene alguna heredad y la posee con carta y con fiança, y otro le pone mala voz en ella. Si el posesor pudiere probar legitimamente haberla tenido en parte y sin mala voz por año y dia, de ay adelante el posesor segunt fuero, no es tenido de responder sobre la posesion de aquella heredad al demandante. Y esto se entiende si el demandante no le conviniere al posesor dentro año y dia delante el juez o el alcalde, y no le hubiese fecho demanda ante el dicho juez sobre la dicha heredad. Y esto que es dicho tiene lugar en las ventas y en los empeñamos de heredades. 58. Fuero Reducido 4,1,10 (De tenencia de heredad por tiempo de treynta y un años y un dia): Si algun infançon u otro hombre tiene alguna heredad o posee aquella en paz por tiempo de treinta y un años y un dia, con titulo, y despues algun infançon u otro hombre la demanda, si el que la posee puede probar que el demandante entraba y salia en la villa o lugar donde es la heredad del demandante, no puede cobrar ni alcançar aquella heredad. 59. Fuero Reducido 4,1,1 (Como la heredad se prescribe por quarenta años): Todo hombre que tiene heredad por quarenta años sin mala voz ninguna, el demandador entrando y saliendo en el Reyno de Navarra, el que la tiene y posee, no es tenido de responder a ninguno por ninguna raçon. 60. Fuero Reducido 4,1,13 (Como tenencia de posesion de quarenta años con carta o sin carta, excluye toda demanda o petiçion): Qualquiera hombre que quexare de otro sobre fiança fecha de tenencia de año y dia sobre alguna heredad, y despues por juiçio fuere probado la tenençia y posesion suya y de sus antepasados por tiempo de quarenta años sin mala voz, el tal tenedor y posesor de ay adelante no respondera a ninguna demanda ni querella en razon de la dicha heredad que a poseido por tanto tiempo, con carta o sin carta, antes la debe haber y la habra para si por todo tiempo.

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criptio del Derecho romano clásico, y con la exceptio triginta annorum del Derecho justinianeo, es evidente: al igual que éstas, las diversas tenencias del Derecho navarro histórico no hacen propietario al poseedor, ni le dan, por tanto, una acción petitoria, sino que simplemente le permiten defenderse frente a la que otro ejercite contra ellos. Esta similitud conceptual, junto al hecho de que el Derecho común romano sea extensamente conocido y aplicado, hace completamente explicable y lógico que el Fuero Reducido utilice, por primera vez en el Derecho de Navarra, la palabra prescripción; y que lo haga al poner título a dos capítulos (4,1,1: Como la heredad se prescribe por quarenta años; y 4,1,2: Del que nuevamente planta viña, en quanto tiempo prescribe) que son mera reproducción de textos del Fuero General (que, a su vez, los había tomado de los de Viguera, el primero, y de los de Pamplona y Tudela, el segundo), por ello mismo notoriamente alejados, en su formulación concreta, del significado y la reglamentación de dicha figura en el Corpus Iuris. Por lo demás, no cabe dudar de que, en la práctica, ya en la época del Fuero Reducido, los textos forales históricos se estarían interpretando en clave de ius commune. El propio tenor del Fuero Reducido, con las innovaciones que introduce sobre sus diversas fuentes, da ya claros indicios de que así sucedía. De este modo, si la norma de Fuero Reducido 4,1,1 –lo mismo que su fuente, Fuero General 2,5,1– sólo puede objetivamente interpretarse como un supuesto de prescripción (extintiva) de acciones reales, su título –cómo la heredad se prescribe por quarenta años– apunta claramente hacia un efecto también adquisitivo; doble vertiente o significación jurídica que, como se ha visto, era la regla general en el Derecho justinianeo. Y aún más significativo es, en el mismo sentido, que el Fuero Reducido, al rectificar a sus fuentes y ceñir el non respondere a los litigios sobre la mera posesión (8,1,8)61, convierta la tenencia de año y día en una hipótesis de prescripción de las acciones posesorias, mutando su naturaleza y concordándola de este modo con la temporalidad prevista en el Derecho común romano para los interdictos62. E) Evolución posterior. Las leyes de Cortes de 1580 y 1604 Dada la no sanción como ley del Fuero Reducido, no es fácil deducir cuál fuera el régimen que, en relación con la prescripción de las acciones reales, se aplicaría en Navarra a partir del siglo XVI. A mi juicio, cabe formular como hipótesis más probables las siguientes: a) Puede darse por seguro que la antigua tenencia de año y día sería interpretada como un supuesto de prescripción, referible concretamente y tan sólo a las acciones poseso-

61. Ello ocurrió también, y por las mismas razones –tratar de adaptar las instituciones autóctonas al sistema romano de la praescriptio–, en el Derecho castellano. Los intérpretes de éste parten de la base de que establecía la prescripción de la sola posesión (civil) por el transcurso del viejo plazo de tenencia durante año y día; lo que creen vendría establecido, en contra de su sentido originario (no referible sólo a la posesión, sino medio de defensa del poseedor demandado, siendo su tenencia en faz del demandador, frente a cualquier acción real intentada frente a él), en Fuero Real 2,11,1, recogido después en el Ordenamiento de Montalvo 3,13,1 y, finalmente, en la Nueva Recopilación 4,15,3. Esta lectura romanizada del ius proprio estaba ya en el Espéculo, según el cual si alguno fuere tenedor año e dia de alguna cosa que sea rayz, seyendo en la tierra aquel que gela demanda, que gana la tenencia della por este tiempo, en manera que todavía deve seer tenedor della fasta que otro le venza della por derecho (Esp. 5,5,11), y a ella contribuye después el Ordenamiento de Alcalá 9,1, que introduce como requisitos de la posesión de año y día el título y la buena fe; quedando consagrada en la Novísima Recopilación 11,8,3, que reproduce la disposición de Alcalá con una importante modificación en su redacción: mientras el texto originario decía que el que toviere la cosa anno é dia, que non se excuse de responder por ella, salvo si toviere la cosa anno é dia con titolo, é buena feé, la Novísima afirma que el que tuviere la cosa año y dia, no se excuse de responder por ella en la posesión, salvo si tuviere la cosa año y dia con título y buena fe. 62. En el Derecho romano, las acciones pretorias anuales eran temporales (es decir, estaban sometidas a lo que hoy llamaríamos un plazo de caducidad), pero los intérpretes del Derecho común las recondujeron a la figura general de la praescriptio: cfr., por todos, BALBO, Tractatus, cit., p. 546. Explico esta cuestión, con más detalle, en mi libro Prescripción de la acción reivindicatoria, cit., especialmente pp. 236 y ss.

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rias. Abonan esta conclusión, como ya he indicado, el tenor de Fuero Reducido 8,1,8 y la aplicación del Derecho común romano –con el que, por esta vía, aquél resultaría concordante–, así como la coincidencia con las soluciones castellanas, en la interpretación que éstas recibían entonces de forma unánime. b) Todo indica que, en la praxis navarra –pese a la genérica aplicación del Derecho común romano tal como lo transmitía el Corpus Iuris–, la longi temporis praescriptio de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con título y buena fe, y la longissimi temporis praescriptio de treinta años con buena fe, mas sin necesidad de título, quedaron sustituidas, en sus respectivos casos, por los plazos de veinte, treinta y cuarenta años. Ello se habría debido, con toda seguridad, a la voluntad de salvar la aplicación de la tenencia de cuarenta años sin mala voz del Fuero General63 –concebida ahora como un caso de prescripción e insertada, por lo demás, en el sistema del Derecho común–, por cuanto en éste el plazo máximo –aparte el caso de la acción hipotecaria intentada contra el deudor o sus herederos y otros marginales– era el de treinta años; lo cual llevó a ampliar los términos de la longi temporis praescriptio, de diez a veinte años, entre presentes, y de veinte a treinta, entre ausentes, aplicando el de cuarenta para el fenómeno que, por lo demás, venía a coincidir con la longissimi temporis praescriptio de Justiniano. A esta conclusión conduce la ley 53 de las Cortes de Pamplona de 1580 (Que con la citación se interrumpa la prescripción de los veinte años entre presentes, y de treinta entre ausentes, y con la contestación la de quarenta años sin titulo), incluida en Novísima Recopilación 2,37,9: Suplicamos á vuestra Magestad mande poner por Ley, que las prescripciones de veinte años, entre presentes: y entre ausentes treinta, se interrumpa con la sola citación, notificando aquella. Y las de quarenta años sin titulo, con la contestación de la demanda, y no sin ella por evitar las dudas, y pleitos, que en esto se suelen ofrecer. Y que esto se guarde en los casos que se ofrecieren de aqui adelante.

Esta ley –que fue sancionada con un que se haga como el Reino lo pide–, a mi juicio, demuestra claramente dos cosas: primera, la aplicación en Navarra de los textos justinianeos en lo tocante a la prescripción, bien que en defecto de los reinterpretados textos forales o en lo que en éstos había caído en desuso, pues solo así se explican –como ha demostrado FUENMAYOR64– las referencias a la citación y a la contestación a la demanda (en realidad, la litis contestatio de los textos del Corpus Iuris) como específicos momentos interruptivos de la prescripción por lo que hoy llamaríamos «reclamación judicial»; segunda, que los plazos de veinte años entre presentes y treinta entre ausentes, y cuarenta sin título, se aplicaban ya en la práctica antes de 1580, pues de otro modo no tendría sentido afirmar que el objetivo de la ley transcrita era evitar las dudas, y pleitos, que en esto se suelen ofrecer. Siendo ello así, no debe inducir a error la ley 74 de las mismas Cortes de Pamplona de 1580 (Haya prescripción de veinte años con titulo, entre presentes, de treinta entre ausentes, y por cuarenta años sin titulo), incluida en Novísima Recopilación 2,37,8: Suplicámos a vuestra Magestad mande poner por Ley para aldelante, que los Particulares, Universidades, é Iglesias, y otros qualesquiere, prescrivan qualesquiere cosas, aunque sean mayorazgos, jurisdicciones, servidumbres discontinuas, y otras cosas semejantes, por tiempo de veinte años entre presentes, y treinta entre ausentes con titulo, y buena fé: y por quarenta años sin título con buena fé conforme al Fuero: como se prescriven los quarteles

63. Por cuanto, como se lee al margen del manuscrito D del Fuero Reducido (4,1,1) –citando a tal efecto la autoridad de BALBO–, prescriptio estatutaria succedit loco prescriptionis introducte de iure comuni. Lo transcribe Isabel OSTOLAZA en su edición crítica de aquél, en SÁNCHEZ BELLA y otros, Fuero Reducido, II, p. 395. 64. «La interrupción judicial de la prescripción extintiva civil en el Derecho navarro», ADC (1974), pp. 3 y ss.

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por quarenta años sin titulo65. Y que assi bien contra las acciones personales se prescriva en treinta años, aunque para la seguridad haya hipoteca, y obligacion de bienes.

Esta ley no fue sancionada, contestándose a la súplica de los estados ordenando que se guarde el Fuero General del Reino, y en lo que no se comprehende en él, el derecho común. Pero no tiene sentido interpretar que aquí se niega lo que en la ley 53 de las mismas Cortes se había dado por supuesto: la vigencia en Navarra de las prescripciones de veinte años entre presentes y treinta entre ausentes, con título (y, por lo que luego diré, buena fe), y de cuarenta sin él (mas con buena fe). Su significado ha de ser, pues, otro: extender esas mismas prescripciones a casos que se entendían dudosos, cual sucedía en particular, a lo que se ve, con los mayorazgos, jurisdicciones, servidumbres discontinuas, y otras cosas semejantes. La intención de la ley es, claramente, aplicar los plazos de veinte, treinta o cuarenta años a las hipótesis en que el Derecho castellano requería de la llamada prescripción inmemorial (cfr., así, para los mayorazgos, la ley 41 de Toro, de 1505; para las servidumbres discontinuas, Part. 3,31,15), excluyendo la aplicación de éste (que, probablemente, se habría dado o pretendido en la práctica). E idéntica ha de ser la interpretación de la ley 46 de las Cortes de Pamplona de 1604 (La prescripción sea de veinte años entre presentes, y treinta entre ausentes con título, y de quarenta sin él), con la que el Reino consigue (salvo en cuanto a los mayorazgos) la sanción que no obtuvo su súplica de 1580: Otrosi, para que se excusen algunas dudas, que se suelen ofrecer en los pleitos. Suplicámos á vuestra Magestad ordene, y mande por Ley, que de aqui adelante los particulares, Universidades, e Iglesias, y otros qualesquiera prescrivan, aunque sean jurisdicciones, servidumbres discontinuas, y otras cosas semejantes (como no sean mayorazgos) por espacio, y tiempo de veinte años continuos entre presentes, y treinta entre ausentes con título, y buena fé, y por cuarenta años sin título, y con buena fé, conforme al Fuero de este Reino.

El Decreto de sanción dice que se haga como el Reino lo pide: y el Fuero de él, que habla de las prescripciones de quarenta años, solamente se entienda cuando no hai titulo, y en quanto á los bienes de mayorazgo se guarde el Derecho común. De cualquier modo, el significado jurídico último de las leyes citadas de 1580 y 1604, y de la praxis que éstas ponen de manifiesto, resulta evidente. Lo que se hace, ante todo, es reinterpretar y adicionar los textos forales históricos para integrarlos, por lo demás, en el concepto, la estructura y el modo de operar de las figuras justinianeas de la longissimi temporis praescriptio (a la que se adapta la tenencia de cuarenta años del Fuero General) y de la longi temporis praescriptio (a la que se adapta la tenencia de treinta y un años y un día de los Fueros de Pamplona, Tudela y Reducido, fijando su plazo en treinta años y entendiéndola aplicable entre ausentes; incorporando el nuevo término de veinte años cuando hubiera de operar entre presentes). Esa integración en tales conceptos del Derecho justinianeo explica que, en todo caso, se exija la buena fe; que, para la figura equivalente a la longi temporis praescritio –la prescripción de veinte o treinta años– se requiera, además, título; que, en el mismo supuesto, se establezca un plazo distinto si se da entre presentes que si entre ausentes; y, por último, que, siguiendo y adaptando los textos romanos a la praxis y normativa navarra, se incorporen expresamente la citación y la contestación a la demanda como concretos eventos de interrupción civil de estas prescripciones. c) La regla canónica impugnando todo género de prescripción con mala fe tuvo tan amplia difusión en Europa que resulta de todo punto irracional negar su vigencia práctica

65. Se alude aquí a la ley de las Cortes de Tudela de 1538 incluida en Novísima Recopilación 1,14,4 (Quarteles no paguen los que de 40. años a esta parte no han pagado).

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en el Derecho histórico de Navarra66. Tan es así que, de hecho –y a diferencia en ello de lo que ocurriera en el Derecho castellano–, el requisito de la buena fe resulta expresamente exigido por las indicadas leyes 74 de las Cortes de 1580 y 46 de las de 1604, en cuyo sentido han de entenderse corregidos o adicionados los textos precedentes (en particular, Fuero General 2,5,1)67. No hay lugar, pues, en el Derecho navarro histórico, para una institución similar a la justinianea exceptio triginta annorum del poseedor de mala fe. Y, por lo demás, la vigencia del criterio canónico hubo de conducir, con toda probabilidad, a que careciera de aplicación la regla romana mala fides superveniens non nocet 68, al menos hasta que, ya bien entrado el siglo XIX –y con el impulso decidido de la codificación–, decayera la convicción general de aquella vigencia. d) Con las premisas que resultan de lo expuesto en los dos apartados anteriores, deviene inequívoca la conclusión: en el Derecho histórico de Navarra, las prescripciones de veinte, treinta y cuarenta años son, inescindiblemente, un medio de defensa –una excepción– del poseedor demandado frente a la acción real de su adversario y un modo de adquirir el dominio. En ellas, pues, prescripción (extintiva) y usucapión se unimisman y funden: son sólo dos perspectivas o vertientes de un mismo fenómeno. En efecto. Las leyes de Cortes de 1580 y 1604 se refieren a la prescripción de cosas (corporales e incorporales), con lo que es notorio su enfoque principalmente adquisitivo69. Pero lo hacen asumiendo y aclarando el Derecho anterior –así, la prescripción de cuarenta años sin título, y con buena fe, lo es conforme al Fuero de este Reino, o sea, el General–, cuyo enfoque, como se ha visto, es exclusivamente el de la mera prescripción extintiva o de acciones –así, Fuero General 2,5,1 no dice que el poseedor se haga dueño por la tenencia de la heredad durante cuarenta años, sino que no sea tenido de responder a ninguno por ninguna razón–, única en la que cabía subsumir las hipótesis derivadas de la vieja tenencia de año y día. Además, es también evidente que, una vez incorporados los plazos navarros al sistema del Derecho justinianeo, y proscrita toda prescripción con mala fe, necesariamente

66. Así, en una nota al margen de Fuero Reducido 4,1,14, en el manuscrito F, se lee lo siguiente: Intelligit cum bona fide cum mala enim non habet locum prescriptio cum in hoc iura canonica in utroque foro servanda sunt, ut tradunt Digestum in c. finale de prescriptione nec valeret statutum disponens quod prescriptio valeret cum mala fide. Y en la ley 49 de las Cortes de Pamplona de 1621 (Novísima Recopilación 2,37,15), tras establecer que la prescripción de la instancia no debe correr en los Tribunales Supremos aunque sea por tiempo de cuarenta o más años, por lo menos habiéndose introducido verdadera mala fe, por contextación y probanzas, se explica que ello es muy conforme al Derecho canónico, que sigue la equidad, y en esta materia aun esto es mas justo por ser las prescripciones cosa que pertenezca pecado. 67. La consideración aislada de la regla de Fuero General 2,5,1 explica la crítica, por no exigir aquélla la buena fe en el poseedor, de ALONSO, Recopilación y comentarios de los fueros y leyes del antiguo Reino de Navarra, que han quedado vigentes después de la modificación hecha por la Ley paccionada de 16 de agosto de 1841, reed. de la de 1848, Biblioteca de Derecho foral, V, 1, Pamplona,1964 , p. 273; pero, como digo en el texto, la cuestión quedó objetivamente zanjada por las leyes de 1580 y 1604. Cfr., para esta última conclusión, por todas, STS. 21 junio 1955 (JCN, II, 630) y SATP. 22 abril 1957 (JCN, II, 681). El intento de MORALES (Memoria que comprende los principios e instituciones del Derecho civil de Navarra que deben quedar subsistentes como excepción del Código general, y los que pueden desaparecer viniendo a la unificación, Pamplona, 1884, pp. 193 y ss.) y ARELLANO (Las obligaciones, los contratos y la prescripción en el Derecho navarro, Madrid, 1946, pp. 543 y ss.) de afirmar la viabilidad de la prescripción de cuarenta años con mala fe, basado en la literalidad de Fuero General 2,5,1, se enmarca en la tendencia a impugnar el criterio canónico que se extiende en España en la segunda mitad del siglo XIX, así como a la influencia del Código civil (que se hizo eco de esa tendencia). 68. Como dijera la sentencia de la Audiencia de Pamplona de 30 de septiembre de 1863 (JCN, I, 96), la buena fe, «dicho sea en verdad y dentro del Derecho civil y canónico, ha de durar siempre desde el principio hasta el fin o complemento de la prescripción». 69. Que se mezcla, no obstante, con el extintivo, en la ley 74 de las Cortes de Pamplona de 1580, que, tras decir que cualesquiera personas prescrivan qualesquiere cosas por tiempo de veinte, treinta o cuarenta años, añade: como se prescriven los quarteles por quarenta años sin titulo. Se refiere, con ello, a la exención del pago del tributo que habían de satisfacer los pueblos por el alojamiento de los soldados, cuando no lo hubieren pagado durante cuarenta años, que se estableció por ley de las Cortes de Tudela de 1538, incluida en Novísima Recopilación 1,14,4 (Quarteles no paguen los que de 40. años a esta parte no han pagado); entendiéndolo como un supuesto de prescripción (que, de serlo, habría obviamente de calificarse como meramente extintiva). Para las acciones personales, la propia ley 74 de 1580 estableció una prescripción general de treinta años aunque para la seguridad haya hipoteca, y obligación de bienes. En esta última aclaración está, seguramente, la única novedad de esta regla foral (que, sin embargo, no fue sancionada), porque es de suponer que, con aplicación del Derecho común supletorio, ya regía en Navarra la prescripción teodosiana de treinta años de las acciones personales. Yo creo que, por lo demás, el precepto ha de explicarse como una reacción frente a la aplicación, que en algún momento se habría pretendido, de la ley 63 de Toro (1505).

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había de coincidir nuestro Derecho con aquél en la doble consideración, adquisitiva y de mera excepción, de los supuestos contemplados. Y, en último término, no resulta razonable pensar que la interpretación y aplicación del Derecho navarro quedara al margen del criterio, generalizado en toda Europa por los autores del Derecho común, de agrupar estos casos como hipótesis de praescriptio mixta70. e) No contienen los textos forales regla expresa en cuanto a los bienes muebles. No resulta razonable, sin embargo, entender que las leyes de 1580 y 1604 se aplicaran también a éstos, porque sus precedentes en el Fuero General –que seguía vigente71–, el Reducido72 y los Fueros locales se referían sólo a los inmuebles; y lo mismo los textos justinianeos con los que se funden las soluciones autóctonas. Por todo ello, lo más probable es que, tratándose de bienes muebles, se entendiera necesario el recurso al Derecho supletorio, aplicándose entonces el plazo de tres años previsto para la usucapio en el Corpus Iuris. Siendo ello así, es de suponer que también en la doctrina y práctica navarra existiera la duda derivada del hecho de que los textos romanos se refieren a ella sólo como modo de adquirir; duda que seguramente se resolvió, en concordancia con los autores del Derecho común, considerándola a la vez como exceptio, porque –como escribiera BALBO–, si pro re mobili opponitur exceptio praescriptionis, non dicitur inepta73. e) Por supuesto, las disposiciones sobre tenencias del Fuero General, lo mismo que las del Fuero reducido y las de los fueros locales, no comprenden, al menos literalmente, los derechos reales limitados de goce, porque tal cosa es por completo ajena a su significado y su origen en la posesión de año y día. Pero no puede decirse lo mismo de la ulterior disciplina de las prescripciones en Derecho navarro, como transparentan las tan reiteradamente citadas leyes de 1580 y 1604, al aludir literalmente en su texto a las servidumbres discontinuas: si se incluyen expresamente éstas, es para excluirlas de la llamada prescripción inmemorial y sujetarlas a los plazos de veinte, treinta y cuarenta años, en sus respectivos casos; pero es claro que las demás ya estaban sujetas a éstos o, al menos, que lo están desde entonces. E, incluidas así las servidumbres en los preceptos sobre prescripción, no resulta sensato pensar que dicha disciplina no comprendiera los demás derechos reales limitados de goce susceptibles de posesión –«cuasiposesión»–, sobre todo si se considera la coherencia de tal conclusión con las disposiciones del Derecho romano justinianeo (aunque,

70. Los intérpretes del Derecho común agrupan todos los supuestos que contemplaban las fuentes romanas bajo el nombre común de praescriptio, distinguiendo, dentro de él, entre praescriptio mere favorabilis, praescriptio mere odiosa y praescriptio mixta. La praescriptio mere favorabilis es la usucapio, que es una figura introducida exclusivamente en favor del poseedor y cuyo efecto es que éste adquiere el dominio de las cosas muebles. La segunda categoría de prescripción es la que los autores califican como mere odiosa, porque se da sólo como sanción contra el actor negligente; en ella se comprenden todas aquellas prescripciones que implican exclusivamente una excepción o medio de defensa que puede oponer el demandado frente a la acción ejercitada por su adversario: en particular, la prescripción de las acciones personales y la de las reales cuando el poseedor es de mala fe (exceptio triginta annorum). La tercera y última clase de prescripción es la que los autores denominan mixta, esto es, en parte favorable y en parte odiosa, porque está establecida tanto en beneficio del poseedor como, a la vez, para sancionar al negligente que no ejercita en tiempo su derecho; categoría en la que se comprende la prescripción como modo de adquirir bienes inmuebles y, a la vez, medio de defensa del demandado frente a la reivindicatoria: la longi y longissimi temporis praescriptio, con buena fe. Cfr., por todos, BALBO, Tractatus, cit., pp. 37 y ss. 71. Por esto mismo, la opinión de ARCOS VIEIRA («Aproximación…», cit., p. 65), que estima aplicables a los bienes muebles las prescripciones de veinte, treinta y cuarenta años, es especialmente discutible en cuanto a esta última: la ley de 1604 (también la 74 de 1580) ha de leerse, según su propio tenor, conforme al Fuero de este Reino, que es el General, el cual sigue refiriendo la prescripción de cuarenta años a las heredades (y sólo a éllas). 72. En nota al margen, en el manuscrito F, a Fuero Reducido 4,1,10, donde se contempla la tenencia de treinta y un años y un día, se lee que «este capítulo se entiende poseyendo sin título, y el primero de este título sin él»; y a tal efecto se remite su autor al repertorio de ARMENDÁRIZ, en concreto a las leyes de 1580 y 1604. El glosador no duda, por tanto, de que estas últimas, lo mismo que los textos del Fuero Reducido a que alude, se refieren a la posesión de heredades. 73. Tanto o más expresiva es, a este respecto, la opinión de Leonardi LESSI, De Iustitia et Iure, 4, Lugduni, 1622, p. 49, para quien, quando eas (rebus) usucepimus, utimur praescriptione, seu exceptione erga priorem dominum. Itaque hisce nominibus utemur tamquam synonymis. Véase, también, COVARRUVIAS, en Opera omnia, Genevae, 1724, pp. 512 y ss.

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probablemente, los plazos y supuestos de éste quedaran desplazados por los previstos en las disposiciones de las indicadas leyes del Reino)74.

III. ALGUNAS CONCLUSIONES PARA EL DERECHO VIGENTE 1. Sobre la prescripción de la acción reivindicatoria y la usucapión del dominio A) La acción reivindicatoria prescribe, si bien existe una vinculación institucional entre la prescripción de la acción reivindicatoria y la usucapión Indudablemente –y por imperativo de lo dispuesto en la ley 1 del Fuero Nuevo–, el segundo párrafo de la ley 39 de la Compilación ha de interpretarse de conformidad con los datos que proporciona la tradición jurídica navarra, y que se acaban de exponer. Atendiendo a ellos, resulta: primero, que, la acción reivindicatoria, en Navarra, prescribe75; segundo, que esa prescripción, cuando concurre, no sólo proporciona al prescribiente un medio de defensa –una excepción– que le permite detener o enervar la concreta acción ejercitada frente a él, sino que, además, le hace dueño y, por eso, si pierde la posesión, puede a su vez reivindicar la cosa del nuevo poseedor. Sin embargo, apartándose en esto de los precedentes históricos y siguiendo la orientación generalizada en Europa desde los pandectistas76, en el modo de describir el precedente fenómeno el Fuero Nuevo opta por distinguir, conceptual e institucionalmente, la prescripción de la acción reivindicatoria (simple excepción) y la usucapión (modo de adquirir el dominio), haciendo –eso sí– depender la primera de la concurrencia de la segunda. De este modo, adoptando la óptica de la Compilación, hay que concluir que la prescripción de la acción reivindicatoria sólo puede ser hecha valer, frente a la reclamación del dueño, por el demandado que, por sí mismo o para otro, ha poseído la cosa por el tiempo y con los demás requisitos necesarios para adquirirla por usucapión. Se debe así decir que, en el Derecho navarro, hay una vinculación institucional entre la prescripción de la acción reivindicatoria y la usucapión; vinculación que tiene –y esto es lo esencial– importantes consecuencias. Analizaré en los siguientes apartados las que me parecen más relevantes. B) El Derecho navarro rechaza la prescripción autónoma de la acción reivindicatoria, independiente de la usucapión. Como atinadamente señala ARCOS VIEIRA, «vincular la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria a la usucapión es tanto como negar la prescripción extintiva autónoma de esa acción, puesto que ese mecanismo jurídico carece de sentido y utilidad por sí

74. Para las servidumbres, así lo afirma expresamente LACARRA (Instituciones de Derecho civil navarro, reed. de las de 1917 –tomo I– y 1934 –tomo II–, Biblioteca de Derecho foral, VI, Pamplona, 1965, p. 251). ALONSO, Recopilación …, cit., p. 284, considera expresamente que se puede adquirir por este medio el usufructo, así como el dominio útil en la enfiteusis, pero no señala el plazo de posesión que sea necesario. 75. La reafirmación, más allá de su literalidad, de la regla del párrafo segundo de la ley 39 por la tradición jurídica navarra es –atendiendo a lo taxativamente dispuesto en la ley 1 del propio Fuero Nuevo– razón, no sólo suficiente, sino decisiva, para excluir la viabilidad de la afirmación de ARCOS VIEIRA («Aproximación…», cit., p. 83), para quien «en el Derecho navarro, a pesar de tenor literal de la ley 39.2º, que pudiera inducir a pensar lo contrario, la acción reivindicatoria es imprescriptible, por lo que, en consecuencia, estaría mejor ubicada entre las acciones a las que se reconoce expresamente tal carácter en la ley 41». Además, como enseguida expondré, las consecuencias prácticas de la norma del Fuero Nuevo no son las mismas que las que derivarían de entender que lo que aquél establece es la imprescriptibilidad de la acción sin perjuicio de la extinción del dominio como efecto reflejo de la usucapión. 76. A partir de SAVIGNY, que sostiene con firmeza la distinción entre prescripción y usucapión (cfr. su Sistema del Derecho romano actual, 3, trad. esp., 2ª ed., Madrid, s.f., pp. 204 y ss.), lo que no le impide señalar que la longi temporis praescriptio de diez o veinte años –y también, aunque no lo diga, la longissimi temporis praescriptio de treinta años con buena fe– es un caso de prescripción de «todas las speciales in rem actiones, es decir, todas las fundadas en derechos reales» posedibles, que es «inseparable de la usucapión» (Sistema…, cit., 4, trad. esp., 2ª ed., Madrid, s.f., p. 230).

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mismo si no sirve para cubrir situaciones que van más allá de las que pueden reconducirse al fenómeno de la usucapión»77. Con ello –y no es poco–, el Fuero Nuevo resuelve una difícil cuestión, respecto a la que no existe unanimidad legislativa en el Derecho comparado78, ni tampoco doctrinal en la interpretación del Código civil79; evita, de paso, no sólo el fenómeno socialmente dañoso de las res nullius80, sino el también objetivamente perturbador del dominium sine re81; y, sobre todo, aclara la falta de operatividad de la usucapión frente a las acciones personales82. Y todo ello lo consigue, como se ha visto, con fidelidad al Derecho histórico de Navarra, que si, por una parte, afirma que la acción reivindicatoria prescribe (lo mismo que las demás reales de reintegración posesoria), por otra, por decirlo con la terminología del propio Fuero

77. ARCOS VIEIRA, «Aproximación…», cit., p. 82. 78. Así, en el Derecho alemán, la prescripción (Verjährung) de la acción reivindicatoria –que es, en la terminología del BGB, una «pretensión real de restitución» (Herausgabeanspruch des Eigentümers o Eigentumanspruch)– es por completo independiente de la usucapión (Ersitzung), de la que difiere en sus requisitos, su modo de operar, sus efectos y su objeto. Lo contrario ocurre, por ejemplo, en los Códigos francés, el italiano de 1865, el argentino o el chileno. En realidad, ambas regulaciones son tributarias del Derecho romano justinianeo: en su versión originaria, reinterpretada por SAVIGNY y, sobre todo, por WINDSCHEID, la alemana; en la resultante de la innovación del Derecho canónico, la francesa. Véase, para una explicación detallada de todo ello y amplia referencia a la doctrina de esos países, mi libro Prescripción de la acción reivindicatoria, cit., pp. 69 y ss., 152 y s. y 156 y ss. 79. Véase la excelente exposición de las diferentes posiciones doctrinales que, tomando él partido finalmente por la de la independencia entre prescripción de la reivindicatoria y usucapión, hace YZQUIERDO TOLSADA, Tensiones entre usucapión y prescripción extintiva, Madrid, 1998, pp. 56 y ss. 80. Que resulta de la consideración de que la prescripción de la acción reivindicatoria es autónoma y distinta de la usucapión y de que, por la prescripción, se extingue el derecho mismo, o sea, la propiedad: porque, entonces, si el dominio del reivindicante se ha extinguido sin que lo adquiera el prescribiente, la cosa habría devenido objetivamente nullius. Esto es lo que trata de evitar el vigente Código civil italiano (art. 948) al sancionar la regla de que la acción reivindicatoria no prescribe, salvo los efectos de la adquisición de la propiedad, por usucapión, por parte de otro. Este precepto es consecuencia de la existencia, en ese Código, de una norma que expresamente sanciona que por la prescripción se extinguen los derechos como tales (art. 2.934, a cuyo tenor todo derecho se extingue por prescripción cuando su titular no lo ejercita durante el tiempo determinado en la ley), de donde la identificación en él, a estos efectos, de derecho y acción. Pero es evidente que el Derecho navarro no identifica ni confunde estos dos conceptos, y que, en él, lo que prescribe es la acción en el sentido sustantivo de pretensión, esto es, el poder jurídico que tiene una persona determinada de exigir de otra, también determinada, una cierta conducta (lo que, adoptando una óptica procesal, llamamos acciones de condena). Cfr., sobre ello, DE PABLO CONTRERAS, Curso de Derecho civil navarro, I, cit., pp. 545 y ss. 81. Prescribiendo, no el derecho, sino la acción –o sea, la pretensión real de restitución del propietario frente al poseedor–, si la prescripción de la reivindicatoria es autónoma y distinta de la usucapión, quiérese decir que el dueño es repelido por la excepción que puede invocar su concreto adversario, pero sigue siendo dueño, y por eso podrá reivindicar la cosa si el prescribiente pierde su posesión, pasando ésta a otra persona que no sea sucesor en sentido jurídico del primero (cuya posesión, por tanto, sea diferente de la prescrita). Es lo que sucedía, en el Derecho justinianeo, en el caso de la exceptio triginta annorum del poseedor de mala fe. A ese momentáneo dominio sin posesión, ni posibilidad de obtenerla frente al prescribiente, le llaman los autores dominium sine re: cfr., por ejemplo, GROPALLO, Contributi alla teoria generale della prescrizione, Milano, s.f. (pero 1930), p. 40; o ENNECCERUS, Derecho civil (Parte general), 1, 2º (rev. Nipperdey), ed. esp., Barcelona, 1944, p. 522. 82. La usucapión, en efecto, lo mismo que la prescripción con la que se identifica, es eficaz frente a la acción real (también, obviamente, la meramente declarativa del dominio, que también es real) ejercitada por el (antiguo) propietario; pero no puede invocarse frente a las acciones personales (de cumplimiento, impugnatorias, resolutorias, rescisorias, revocatorias) que, por razón del acto o contrato celebrado entre ambos, competieran a éste frente al poseedor, que podrá ejercitar con éxito si –conforme a su disciplina específica– no estuvieren prescritas. A estos efectos, puede decirse que el Derecho navarro incorpora –lo mismo que el romano– un sistema de acciones típicas, frente al cual los medios de defensa que suponen las diversas prescripciones –incluida la usucapión– son también típicos, y correlativos a aquéllas. Así, por ejemplo, el que hubiere adquirido del propietario por virtud de un contrato celebrado con un incapacitado contra lo dispuesto en la sentencia de incapacitación –anulable, por tanto–, y poseído la cosa durante los plazos de la usucapión, no puede invocar ésta frente a la acción de anulabilidad ejercitada por su contraparte dentro de los cuatro años siguientes a ser reintegrado en su capacidad (cfr. ley 34); ni puede invocar tampoco el comprador la usucapión (piénsese, para mejor entender el ejemplo, en la de veinte años) frente a la acción rescisoria por lesión enormísima ejercitada por el vendedor, que prescribe a los treinta (cfr. ley 33); etc. La función de la usucapión consiste en alcanzar el efecto transmisivo que, por falta de poder de disposición en el tradens, no pudo en el caso concreto –porque el que transmitió no era dueño, o lo era sólo en parte, o carecía de facultades dispositivas– alcanzar la traditio (cfr. ley 355); y a ello se circunscribe. Así, para que, en los ejemplos propuestos, operara la usucapión, sería preciso que el incapacitado, además de serlo, no fuera dueño, o que el comprador hubiera transmitido a su vez la cosa a un tercero (en cuyo caso a éste le vale, para su propia usucapión, la posesión de su transferente); hipótesis todas en que la usucapión juega, como se ve, frente a la acción real ejercitada por el (antiguo) propietario, no como medio de defensa frente a la personal intentada contra quien contrató con él. Lo mismo ocurre, en el sistema del Código civil, en relación con la usucapión ordinaria (cfr.,

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Nuevo83, niega –lo mismo que Derecho común, o sea, el romano justineaneo tras su reinterpretación por el canónico– que la acción reivindicatoria prescriba con independencia de la usucapión, considerando ambos fenómenos como uno solo, aunque susceptible de ser percibido desde dos diferentes perspectivas: la del reivindicante (prescripción) y la del poseedor (usucapión). C) Sobre el modo de operar de la prescripción y la usucapión A resultas de la vinculación entre prescripción de la acción reivindicatoria y usucapión, el Derecho navarro viene también a resolver las dudas que pudieran suscitarse acerca del modo de operar de esta última. De conformidad con sus precedentes en el Derecho romano justinianeo84, al tratarse ambas cosas de un mismo fenómeno con dos vertientes, la usucapión, lo mismo que la prescripción, actúa ope exceptionis, en el sentido de que el poseedor que quiera servirse de ella y hacer valer sus efectos ha de alegarla, en juicio –formulándola como excepción a la demanda del contrario, o accionando él– o, en su caso, extrajudicialmente85. Por eso, en el Derecho navarro, cabe la renuncia a la usucapión (que no es lo mismo que a la propiedad ganada por usucapión)86, lo que está embebido en la regla de la ley 27, que permite renunciar a la prescripción ganada. Así pues, aunque consideremos que el poseedor se hace propietario por la simple concurrencia de los requisitos de la usucapión (cfr. ley 355)87, ese efecto depende en la prác-

por todos, YZQUIERDO TOLSADA, Tensiones…, cit., pp. 113 y ss.; y allí amplia cita bibliográfica). La duda que en aquél pudiera suscitarse en cuanto a la extraordinaria (por no requerir de justo título ni de buena fe, sino sólo de la posesión en concepto de dueño), creo que ha de ser resuelta en Derecho navarro de conformidad con lo hasta aquí expuesto: porque, en la usucapión de cuarenta años, el párrafo segundo de la ley 357 no exime de la justa causa –un título que, en sí mismo, justifique la posesión como propietario–, sino que la presupone «cuando no pueda probarse»; y, además, por la correlación con la prescripción de las acciones reales afirmada, para toda hipótesis de usucapión, por el párrafo segundo de la ley 39. En estas condiciones, tampoco puede hacerse valer la usucapión –ni siquiera la extraordinaria–, inter partes, frente al ejercicio de una acción de nulidad (de pleno derecho) afectante al contrato transmisivo, aunque, frente a la pretensión de restitución de las prestaciones realizadas (no así frente a la de declaración de la nulidad misma, que es imprescriptible), cabrá oponer la genérica prescripción de treinta años de las acciones personales (cfr. ley 39, párrafo primero). 83. Otra cosa es que ésta, en su literalidad, sea desafortunada (aunque acaso inevitable en la opción de distinguir conceptualmente prescripción y usucapión, considerándolas dos figuras distintas). Véase, desde esta perspectiva, mi crítica al precepto en Curso de Derecho civil navarro…, cit., p. 574, a la que se adhiere ARCOS VIEIRA, «Aproximación…», cit., p. 83 y n. 120. Por eso resulta necesario leer el párrafo segundo de la ley 39 con arreglo a los criterios que proporciona la tradición jurídica navarra, los cuales, sin contradecir la regla que incorpora aquél, proporcionan el enfoque adecuado para entenderla correctamente. No se trata, así, de que la acción reivindicatoria y otras reales prescriban a consecuencia de la usucapión ajena, sino de que ambas cosas se funden en una sola: son las dos caras o vertientes de un único fenómeno jurídico. 84. La fundamental ley de C. 7,39,8 pr. es, en este sentido, altamente significativa: se atribuye expresamente a la longi temporis praescriptio el carácter de excepción que puede oponer el demandado, poseedor de buena fe y con justa causa de la cosa, frente al dueño o el acreedor hipotecario (aunque, a un tiempo, se confiera a dicho poseedor acción para reivindicarla si perdiere su posesión). Por otra parte, en C. 7,31,1, al reformar el régimen de la usucapio y fundirlo con el de la longi temporis praescriptio, se alude a todos estos supuestos como «excepciones»; y se reitera en varias ocasiones esa consideración unitaria: así, C. 7,40,1 pr. se refiere a omnes legitimae exceptiones vel praescriptiones […], sive quae super decennio, vel viginti, vel triginta, vel quadraginta annus introductae sunt, sibe quae minoris spatiis concluduntur; y en C. 5,12,30 se lee que omnis autem temporalis exceptio, sive per usucapionem inducta, sive per decem sive per viginti annorum curricula, sive per triginta vel quadraginta annorum metas […], mulieribus ex eo tempore opponatur. A la vista de todo ello, no es de extrañar la interpretación unánime que, desde la Edad media, recibieron estos textos, considerando todos los supuestos a los que aluden como excepciones. Aunque la crítica a tal interpretación, que –como dijera ya SAVIGNY, Sistema…, 3, p. 210– ha de hacerse «restableciendo en su pureza el lenguaje de las fuentes del Derecho romano», pueda conducir a otras conclusiones, me parece claro que, en el análisis de las normas civiles vigentes, el elemento histórico verdaderamente relevante no es el resultante de dicha crítica, sino la opinión común que dio lugar a un estado de Derecho inconcuso, que es el que realmente se vivía y el único que pudo tener en cuenta el legislador en lo sucesivo. 85. Como dice DÍEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, III, 4ª ed., Madrid, 1995, p. 742, «aunque el ejercicio judicial de la usucapión sea el más llamativo, tampoco es el único. No hay ningún inconveniente en que la usucapión se ejercite extrajudicialmente y el titular funde una pretensión extrajudicial en tal causa». Naturalmente, si la persona frente a la cual se hiciera valer la usucapión no se aquietare, o no reconociera todos sus efectos, será necesario imponérselos ejercitando judicialmente la pertinente acción. 86. La renuncia al dominio adquirido por usucapión es, por supuesto, conforme a la regla general de la ley 9, siempre posible; pero cabría dudar de la posibilidad de renunciar, en Navarra, a la usucapión ganada (habría que entrar, para ello, en la difícil cuestión de si el art. 1.935 Cc., en su relación con el 1.937, es de aplicación supletoria). Pero la duda la resuelve claramente, creo, sobre la base de la identificación entre prescripción de acciones reales y usucapión establecida en la el párrafo segundo de la ley 39, la ley 27 del Fuero Nuevo. 87. En el estudio de los requisitos de la usucapión, facilitados por el art. 35 Lh. al titular inscrito, ha de insertarse el estudio de la denominada usucapión secundum tabulas. Cfr., sobre ésta, en su proyección para el Derecho navarro, ARCOS VIEIRA, «Aproximación…», cit., pp. 100 y ss.

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tica de su voluntad de imponerla o hacerla valer88, lo que –dada la identificación ex lege de ambas figuras, pero dada también su diferenciación conceptual–, no sólo sucede si alega que ha adquirido el derecho por usucapión, sino también si invoca la prescripción de la acción reivindicatoria ejercitada por su adversario. Situándonos en la óptica del proceso, puede decirse, gráficamente, que ni la prescripción ni la usucapión pueden ser apreciadas de oficio por los tribunales, pero, alegada una u otra –cosa que hace posible la diferenciación de concepto de la que hoy parte el Derecho navarro–, es la ley la que aprecia de oficio –o sea, automáticamente– la no expresamente invocada (que no es, como vengo reiteradamente explicando, sino el reverso de la figura que en cada caso se alegue)89. De este modo de suceder las cosas resulta, sin duda, una cierta «situación de interinidad»90, que, sin embargo, es completamente normal en las situaciones en litigio y no debe escandalizarnos. El poseedor, que ha venido comportándose como propietario (cfr. ley 357) antes de cumplir el tiempo de la usucapión, puede seguir haciéndolo una vez consumada ésta –ahora porque lo es–, frente a cualquiera (y en esto consiste, en último término, el dominio): un nuevo poseedor o persona que realice cualquier clase de injerencia en la cosa, o el antiguo propietario; pero, en ambos casos, alegando y probando la razón de su dominio, que es, en una y otra hipótesis, la usucapión, coincidente e identificada, si la invoca frente al anterior dueño, con la prescripción de la acción reivindicatoria que competía a éste. El antiguo propietario, por su parte, aún puede reivindicar la cosa del poseedor que ha completado el tiempo y los demás requisitos de la usucapión, con la esperanza de que su adversario no invoque oportunamente la prescripción de su acción o la usucapión (que, en Derecho navarro, son lo mismo), o que las renuncie (cualquiera de las dos); y que, de este modo, el ordenamiento le siga reconociendo como dueño cual si, realmente, nunca hubiera dejado de serlo91. Todo ello, en último término, es consecuencia de la relatividad subjetiva que acompaña a la prescripción y, con ella, a la usucapión. Es de esencia a la prescripción llamada extintiva, en efecto, que produce sus efectos en la relación concreta que existe entre el pres-

88. O, eventualmente, además, de que la ley le permita hacerlo. Este es el contexto en el que deben analizarse los supuestos en que el art. 36 Lh. permite que la usucapión perjudique al titular inscrito (usucapión contra tabulas): siempre, si éste no fuere tercero del art. 34 Lh.; siéndolo, si se demuestra que conoció o debió conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca estaba poseída de hecho y en concepto de dueño por persona distinta de su transmitente o, no conociéndolo o debiéndolo conocer, si expresa o tácitamente consiente esa posesión durante el año siguiente a su adquisición. En estos casos, si el poseedor hubiera consumado la usucapión una vez inscrito el derecho en favor del titular registral, podrá hacerla valer frente a él siempre; si, por el contrario, la hubiera consumado frente a un titular registral anterior, el adquirente que reúna la condición de tercero del art. 34 dispondrá de un año, a contar desde su adquisición, para reivindicar la cosa (o ejercitar la acción del art. 41 Lh.) sin que el poseedor pueda oponerle eficazmente su usucapión (ni la correlativa prescripción de la acción real ejercitada). De cualquier manera, en los supuestos en que la Ley hipotecaria hace prevalecer al titular inscrito sobre el usucapiente, no es que niegue que éste haya adquirido el dominio o el derecho real de que se trate, sino que, simplemente, le impide hacer valer o imponer esa adquisición al primero, que también entonces –como dice el art. 34– «será mantenido» en la suya, amparada por la fe pública registral. 89. Así, ejercitada frente a él una acción reivindicatoria, el demandado puede oponer indistintamente la prescripción de aquélla o la usucapión del dominio, sin que, ni en uno ni en otro caso, deba formular reconvención para poder presentarse (erga omnes) como propietario. 90. Tomo la expresión de DÍEZ-PICAZO, Fundamentos…, III, cit., p. 742, que la refiere al régimen de la usucapión en el Código civil. En éste, también se plantea, aunque de otro modo, el problema de que me ocupo (cfr., por todos, YZQUIERDO, Tensiones…, cit., pp. 40 y ss., con amplia referencia bibliográfica), por la clara relación entre la prescripción de acciones y la usucapión, que están reguladas en el mismo título y a la que el Código dedica preceptos comunes (entre ellos, los relativos a la posibilidad de renuncia). 91. Esto no significa que se dé el «solapamiento de dos derechos idénticos (de propiedad) sobre una misma cosa», que ARCOS VIEIRA («Aproximación…», cit., p. 81) estima ocurriría si, en el párrafo segundo de la ley 39, la prescripción estuviera «mencionada con su sentido estricto», en cuyo caso «la norma significaría, en primer lugar, que esas acciones efectivamente prescriben; y, en segundo, que los plazos de prescripción extintiva de las acciones reales sin plazo especial serían los mismos (coincidiendo tanto en su duración como en el dies a quo para su cómputo) que los de la usucapión consumada aplicables en cada caso, de forma que, una vez cumplidos, aquéllas quedarían, desde ese momento en adelante, prescritas (no extinguidas)». Como se ha visto, la primera afirmación es exacta, y la segunda también, aunque no la conclusión que de esta última se extrae: aunque se concibiera la prescripción de la acción reivindicatoria con independencia de la usucapión, cumplido el plazo, e invocada oportunamente la prescripción, la acción ejercitada contra el prescribiente no puede ya volver a intentarse, o sea, por decirlo con las palabras de la autora, ha quedado extinguida; y esto último es aún más evidente en el Derecho navarro, en el que es clara la falta de autonomía de la prescripción con respecto a la usucapión, y viceversa. Pero falta aquí una tercera afirmación, que la autora hace en la página siguiente y que no es en absoluto contradictoria de las anteriores, sino que las complementa: que «en el Derecho civil navarro no puede darse el caso de que se extinga para el propietario la acción reivindicatoria sin que ningún otro sujeto haya adquirido simultáneamente el dominio»; lo que es consecuencia de la identificación de ambos fenómenos en uno solo. No hay, pues, «solapamiento» del mismo derecho de propiedad en el antiguo dueño y en el usucapiente/prescribiente, aunque sí «situación de interinidad» en el sentido indicado en el texto.

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cribiente y aquél frente al cual éste prescribe, lo que es una consecuencia lógica de tener por objeto la acción en su sentido sustantivo –lo que los procesalistas llaman «acción en el sentido del Derecho civil», que es lo mismo que la pretensión o Anspruch del BGB–, esto es, el poder jurídico de exigir de una persona concreta una determinada conducta. La usucapión, por su parte, si es absoluta como modo de adquirir, es también relativa en el «hacerse valer» que precisa para imponerse en la práctica frente a un concreto contradictor, y en ello es tributaria de su origen y tratamiento común con la prescripción, que en Navarra resulta acentuado por la consideración unitaria de ambas. D) Prescripción de la acción reivindicatoria, usucapión y posesión como no propietario Considerando que nada impide que el dueño ejercite la reivindicatoria frente a personas cuya posesión no es como propietario (cfr. ley 357), el modo de operar tanto de la prescripción cuanto de la usucapión plantea alguna cuestión en las hipótesis de representación posesoria (cfr. ley 363; en la que hay que entender subsumida la concurrencia de posesiones, mediata e inmediata), cuando el demandado posea, no para el reivindicante92, sino para un tercero. En tal caso, si el poseedor como no propietario se presenta como titular de una relación jurídica con dicho tercero (real u obligacional: que posee, por ejemplo, como usufructuario93, arrendatario, depositario, comodatario, acreedor pignoraticio, etc.) que revele o ponga de manifiesto la posesión como propietario de éste, y su posesión –unida, en su caso, a la del poseedor mediato, de quien la recibió– ha durado el tiempo y reúne los demás requisitos requeridos para usucapir, el poseedor inmediato demandado puede invocar la prescripción de la reivindicatoria, que será correlativa a la adquisición de la propiedad, por usucapión, por el poseedor mediato. Y podrá invocarla, por aplicación supletoria del artículo 1.937 del Código civil (aplicación que no entiendo rechace el sistema normativo navarro), incluso en el caso de que el tercero para el que usucapió hubiera renunciado a la prescripción/usucapión ganada. Mas, si el demandado, representante del poseedor como propietario, fuera un simple servidor de la posesión, sólo podrá servirse de la usucapión de su representado, invocando la prescripción de la acción reivindicatoria ejercitada, si aquél no la hubiere renunciado. Por lo demás, es claro que, en Navarra, el poseedor cuya tenencia –por más tiempo que haya durado– no comporte la adquisición del dominio por usucapión, para sí mismo o para otro, no puede defenderse de la reivindicatoria ejercitada frente a él invocando la prescripción. En tal caso se encuentra el mero detentador que no sea representante posesorio de un usucapiente, aun en la hipótesis de que exista una tercera persona que sí hubiera usucapido94.

92. Si el poseedor en concepto distinto al de dueño se presenta como titular de una relación jurídica con el propietario, de naturaleza obligacional (si posee, por ejemplo, como arrendatario, depositario, comodatario, acreedor pignoraticio, etc.), la acción reivindicatoria contra él ejercitada, dada la vinculación institucional entre la prescripción de la acción real y la usucapión, no puede prescribir, porque ese poseedor no puede adquirir el dominio por usucapión. Si, en cambio, la relación jurídica con el reivindicante fuere real, esto es, si el poseedor demandado fuere titular de un derecho real limitado de goce, como éstos sí que son –a mi juicio– usucapibles, cabe la prescripción, que será correlativa a la adquisición del derecho real de que se trate por usucapión; pero tal prescripción no lo será, cualquiera que sea el nombre que le haya dado el actor en su demanda, de la reivindicatoria, sino de la acción real (negatoria) protectora del indicado derecho. 93. Éste, si no hubiere completado el tiempo que precise para usucapir su propio derecho real, porque, si tal fuere el caso, puede invocar autónomamente su propia usucapión y, por ende, la prescripción de la acción ejercitada frente a él. 94. Por ejemplo: Ticio, propietario, deja que posea la cosa Cayo, adquiriéndola éste por usucapión; pero Cayo pierde ulteriormente la posesión a manos de Sempronio, comportando la tenencia de éste una nueva y distinta posesión. Ejercitada la acción reivindicatoria de Ticio contra Sempronio, éste no puede invocar la usucapión de

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E) Interrupción de la prescripción de la acción reivindicatoria a) Regla general: la prescripción de la acción reivindicatoria sólo se interrumpe por las causas de interrupción de la usucapión Dada la vinculación institucional entre la prescripción de la acción reivindicatoria y la usucapión del dominio, afirmada por el párrafo segundo de la ley 39 y confirmada por la tradición jurídica navarra, no puede dudarse de que ambos fenómenos se solapan y coinciden exactamente. Quiere ello decir que el tiempo para la prescripción comienza en el momento mismo en que comience a correr el necesario para usucapir, por reunir la posesión todos y cada uno de los requisitos exigidos para la usucapión; que, una y otra, se interrumpen por idénticas causas y, siempre, de modo simultáneo; y que, finalmente, una y otra se consuman a la vez. Como dice atinadamente GIUSIANA95, para que pueda afirmarse la completa coincidencia o identidad entre la prescripción de acciones y la usucapión (y eso es lo que hace la ley 39 para las acciones reales que no tengan establecido un plazo especial), es de todo punto preciso que el ordenamiento predique de uno y otro fenómeno jurídico idénticas causas de interrupción. Ocurre, sin embargo, que el Fuero Nuevo regula de forma separada la interrupción de la prescripción y la de la usucapión. De la primera se ocupa la ley 40, según la cual «la prescripción de veinte o treinta años se interrumpe por la notificación de la demanda al demandado; la de cuarenta años, por la contestación de éste a la demanda. En todo otro plazo establecido para el ejercicio de una acción, se considerará ésta ejercitada por la interposición de la demanda o acto procesal legalmente equivalente.– Asimismo se interrumpirá la prescripción de plazos menores a veinte años por la reclamación extrajudicial dirigida al deudor. El reconocimiento de la deuda por el deudor, aunque sea implícito, en todo caso interrumpe la prescripción». Y la interrupción de la usucapión (salvo en el caso especial de las servidumbres, del que se ocupa la ley 398) se regula en la ley 359, a cuyo tenor «la usucapión se interrumpe por la pérdida de la posesión o por la reclamación judicial». Es preciso entonces, coordinar ambos preceptos, lo cual no resulta nada difícil, porque ya aparecen coordinados; y lo están, además, de conformidad con los datos que aporta la tradición jurídica navarra. En efecto: i) Cuando la prescripción se refiere a las acciones reales que protegen derechos susceptibles de posesión, los períodos de tiempo cuyo transcurso permite invocar aquélla nunca lo son de simple falta de ejercicio de la acción, sino que es necesaria la posesión continuada y no interrumpida de la cosa por parte del prescribiente. Ello, que es una exigencia que resulta de la naturaleza de tales acciones, resulta inequívocamente corroborado por el Derecho histórico, tanto el propiamente navarro (que, como hemos visto, liga el non respondere a diversos plazos de tenencia de las heredades), cuanto el común romano (que exige la posesión continuada durante diversos períodos de tiempo en la usucapio, la longi y longissimi temporis praescriptio, y también en la mera exceptio triginta annorum del poseedor de mala fe). En el Derecho navarro vigente, las acciones reales que protegen derechos de esta clase susceptibles de posesión quedan comprendidas en la regla del párrafo segundo de la

Cayo, ni, por ende, que la acción reivindicatoria de Ticio ha prescrito. Ello no quiere decir, empero, que Ticio siga siendo dueño (lo es realmente Cayo), sino, sencillamente, que no puede hacer valer Sempronio la usucapión de Cayo, porque el ordenamiento confiere esa facultad, en exclusiva, al propio usucapiente Cayo y a quienes posean por él y para él. 95. «Appunti sulla prescrizione», Rivista di Diritto Civile, 1957-I, pp. 447 y ss.

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ley 39, de donde resulta que la prescripción de aquéllas, coincidente con la usucapión, requiere de la posesión continuada y no interrumpida de la cosa durante los períodos de tiempo que el Fuero Nuevo establece para esta última, lo que remite la cuestión –tratándose de la prescripción de la acción reivindicatoria, que coincide o es correlativa con la usucapión del dominio– a las leyes 356 y 357. Así pues, la no previsión en la ley 40 de la pérdida de la posesión como causa de interrupción de la prescripción de acciones no significa que aquélla no interrumpa la de las acciones reales de que me ocupo. Significa tan sólo que, dada la identificación de esta prescripción con la usucapión del adversario, aquí el ordenamiento adopta la perspectiva de éste, de modo que la regla aplicable es la de la ley 359: la pérdida de la posesión interrumpe la usucapión y, con ella, la prescripción de la acción reivindicatoria. ii) Lo contrario de lo que ocurre con la pérdida de la posesión como circunstancia interruptiva, sucede con dos causas que están previstas en la ley 40 como interruptivas de la prescripción de acciones, y no lo están en la ley 359 como de interrupción de la usucapión: la reclamación extrajudicial dirigida al deudor, que interrumpe la prescripción de plazos menores a veinte años; y el reconocimiento de la deuda por el deudor, aunque sea implícito, que –al decir de la citada ley 40– interrumpe la prescripción en todo caso. Ligada como está la prescripción de las acciones reales que protegen derechos de esta índole susceptibles de posesión a la usucapión del adversario, es obvio que, en Navarra –y al menos como regla–, ni la reclamación extrajudicial del dueño, ni el reconocimiento del derecho por el poseedor, interrumpen la prescripción de aquéllas, como tampoco la usucapión a la que aparecen indisolublemente unidas. Esto último se infiere nítidamente de la ley 359, que no contempla tales causas como de interrupción de la usucapión; lo primero, del párrafo segundo de la ley 39, que liga a la consumación de ésta la correlativa prescripción de la acción real. Pero lo que termina de decidir la cuestión es, como casi siempre, la tradición jurídica navarra, constituida en este punto, ya que los textos autóctonos no se pronuncian sobre este extremo, por el Derecho común romano. Las fuentes de éste, en efecto, en ningún caso autorizan a hablar, genéricamente, del «reconocimiento del derecho» como causa de interrupción de la prescripción, sino que se limitan a considerar como interruptivo el reconocimiento de la deuda por el obligado, y –consecuentemente– refieren estas causas exclusivamente a las acciones personales y a la hipotecaria intentada contra el deudor o sus herederos96. En cuanto a la reclamación extrajudicial, nunca interrumpió la prescripción (ni de las acciones reales, ni de las personales), en ninguna de las fases del Derecho romano, en el cual no sólo no es contemplada con tal eficacia interruptiva en texto alguno, sino que uno de ellos –concretamente C. 7,39,3,197– lo excluye taxativa y expresamente. Como se ve, el Fuero Nuevo es coherente con estos datos históricos al excluir tales causas como interruptivas de la usucapión y, de consiguiente, de la prescripción de las acciones reales que le es correlativa. Lo es, también, al ceñir el reconocimiento de la deuda por el deudor –la propia frase lo indica–, como causa de interrupción, a la prescripción de las acciones personales (y de la hipotecaria y otras semejantes, al menos si la cosa estuviere en poder del deudor o sus herederos). En cuanto a la «reclamación extrajudicial dirigida al

96. Así ocurre en todos los casos en que los textos aluden al reconocimiento como interruptivo: C. 8,39(40),4(5); 7,39,8,4; 4,21,19 (acciones personales); y C. 7,39,7,5 (acción personal e hipotecaria contra el deudor o sus herederos). 97. C. 7,39,3,1: […] Nec sufficiat precibus oblatis speciale quoddam, licet per annotationem, promeruisse responsum, vel etiam in iudiciis allegasse, nisi, allegato sacro rescripto auto in iudicio postulatione deposita, fuerit subsecuta per executorem conventio […].

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deudor», es claro que la ley 40 la predica de las acciones personales98, en coherencia –a mi juicio– con lo dispuesto en el art. 1.973 Cc., del que está tomada99. iii) En cuanto a la reclamación judicial, es prevista como causa de interrupción, tanto de la prescripción en la ley 40, cuanto de la usucapión en la ley 359; pero la primera precisa el exacto momento interruptivo: la notificación de la demanda al demandado, en la prescripción de veinte o treinta años; la contestación a la demanda, en la de cuarenta; y la interposición o presentación de la demanda, en las demás. En el caso de estudio, como quiera que, por lo ya dicho –la vinculación institucional entre prescripción de las acciones reales y la usucapión–, el acto procesal interruptivo de la prescripción de la acción real y de la usucapión del adversario ha de ser idéntico, el único problema –del que luego me ocuparé– es el de precisar cuál sea, en cada caso, dicho acto. La conclusión que se obtiene de todo ello es, pues, la de que la prescripción de la acción reivindicatoria (también las otras reales de reintegración posesoria) se interrumpe, en Navarra, por las misma causas que la usucapión, con la que –del modo ya explicado– coincide. Tales causas son, entonces, conforme a lo dispuesto en la ley 359 y en coherencia con la tradición jurídica navarra, la pérdida de la posesión y la reclamación judicial. Veamos ahora alguno de los problemas que plantean estas causas de interrupción. b) Interrupción por pérdida de la posesión De la pérdida de la posesión se ocupa la ley 364 del Fuero Nuevo, a cuyo tenor «se pierde la posesión cuando se transfiere, abandona o de cualquier modo cesa el ejercicio efectivo del derecho en beneficio de otra persona. Cuando se pierda la tenencia de un inmueble, la posesión se considerará perdida al año y día de la tenencia efectiva por otra persona». i) La primera cuestión de interés que suscita dicha ley es la de si la posesión se interrumpe, a efectos de la usucapión –y entonces, por ende, a los de la prescripción de la acción reivindicatoria–, cuando «se transfiere» en beneficio de otra persona. La respuesta negativa resulta de la ley 361, que, con el ladillo sucesión en la posesión, establece que «el heredero tan sólo es poseedor de los bienes hereditarios desde que se hace cargo de ellos, pero el tiempo que poseyó el causante le aprovecha a efectos de la usucapión. También aprovecha al adquirente a título singular el tiempo que poseyó el causante. En todo caso, los requisitos de la posesión, necesarios para la usucapión de que se trate, habrán de concurrir en el causante y en el causahabiente». A los efectos que aquí interesan, el Derecho navarro admite y contempla, pues, tanto la successio possessionis (de modo que, si el poseedor muere, su heredero continúa la posesión ad usucapionem de su causante), cuanto la accessio possessionis (es decir, la unión, a la posesión actual, de la que

98. Podría pensarse también en la hipotecaria intentada contra el deudor o sus herederos; pero ésta queda excluida al tener un plazo de prescripción de veinte años (ley 30) y limitar la ley 40 esta causa interruptiva a «la prescripción de plazos menores a veinte años». 99. Así lo reconoce la nota a la ley 40 de la Recopilación privada, justificándolo en que, «en la práctica, se aplica el Código civil». De hecho, la previsión expresa de esta causa de interrupción es una peculiaridad del Código civil (sobre cuyas causas, véase DE PABLO CONTRERAS, Prescripción de la acción reivindicatoria, cit., pp. 252 y ss.), que no se encuentra en ningún otro Código (cfr., sobre ello, DE ÁNGEL, «La interrupción de la prescripción extintiva por reclamación del acreedor en el Derecho comparado», La Ley, 1986-4, pp. 1049 y ss.). La única excepción es el Código italiano, que, como ha observado FERNÁNDEZ URZAINQUI («La interrupción de la prescripción extintiva», en Cuadernos de Derecho Judicial. Prescripción y caducidad de derechos y acciones, CGPJ, Madrid, 1995, p. 305), «admite sin embargo indirecta o mediatamente esta forma de interrupción extrajudicial, al atribuir virtualidad interruptiva a cualquier otro acto “que sirva para constituir en mora al deudor” (art. 2.943), situación a la que puede llegarse “mediante intimación o requerimiento hecho por escrito” (art. 1.219)». Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que, al requerir el Derecho canónico la buena fe continuada y no interrumpida para toda clase de prescripción, los intérpretes del Derecho común sostuvieron que la denuncia, interpelación o reclamación extrajudicial, hecha de tal modo que llegue a conocimiento del adversario, basta para que éste deje de ser de buena fe y, por tanto, interrumpe la prescripción. Esto, por lo general, se aplicó en la práctica, pero no fue recogido por los textos históricos (la excepción es el Derecho aragonés: cfr. la observancia 5ª De praescriptionibus, referida a las deudas y acciones personales); y, como se ha visto, no pasó a los Códigos.

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tuvo aquella persona de quien se recibió por un acto inter vivos, o mortis causa, pero a título singular). Esta interpretación de la ley 361100 es, por lo demás, coherente con la tradición jurídica navarra, representada aquí por el Derecho común romano, y concuerda con el párrafo segundo de la ley 39; porque, en efecto, la admisión, no sólo de la successio possessionis (que ya se daba en la usucapio), sino, además, de la accessio possessionis, es propia de la longi temporis praescriptio, en la que finalmente se aúnan lo que hoy llamamos prescripción extintiva y lo que conocemos como usucapión. ii) Un segundo problema de interés en la interpretación de la ley 364 es el de si se pierde la posesión, interrumpiéndose la usucapión –y, con ella, la prescripción de la acción real de reintegración posesoria–, en el mismo momento en que «de cualquier modo cesa el ejercicio efectivo del derecho en beneficio de otra persona». Por lo pronto, el mismo precepto aclara que no sucede tal cosa cuando se pierda la tenencia de un inmueble, sino que, entonces, la posesión sólo se entiende perdida al año y día de su tenencia efectiva por otra persona. La norma incorpora, como se ve, la antigua tenencia de año y día, bien que en su reinterpretación como prescripción posesoria, concordada con el también reinterpretado plazo anual para el ejercicio de los interdictos, por lo que su más exacto precedente es Fuero Reducido 4,1,8. Atendiendo a ello, el precepto ha de concordarse ahora con la ley 37, a cuyo tenor «la acción para retener o recobrar la posesión prescribe al año», computando este plazo de fecha a fecha (cfr. art. 5 Cc.), pero a contar desde el día siguiente a aquél en que empezó la posesión de otro; y, en todo caso, significa que, aunque, efectivamente, la posesión como hecho se pierde en el momento mismo en que otra persona, con exclusión del anterior poseedor, posee la cosa, si el despojado ejercita en tiempo y con éxito el interdicto, recuperándola, ha de estimarse que su posesión ha durado todo el tiempo y, por tanto –si fuere ad usucapionem–, que no se ha interrumpido la usucapión (ni, con ella, la prescripción de la acción). Si, por el contrario, el propietario despojado no prospera en el interdicto, o no lo ejercita, la usucapión y la prescripción quedarán interrumpidas desde que tuvo lugar el despojo. Siendo así las cosas para los inmuebles, no se ve la razón por la que no han de suceder igual para los muebles, aunque sea por aplicación supletoria del art. 466 Cc101, que no distingue y que, como es obvio, no pugna con el sistema normativo navarro. c) Interrupción por reclamación judicial: aplicación de la ley 40 En el Derecho justinianeo, en realidad, todos los supuestos de prescripción de acciones, incluidos los que eran, a la vez, un modo de adquirir, se interrumpen por la reclamación judicial del actor, considerando como específico momento interruptivo la citación judicial (no la litis contestatio, que lo era de la longi temporis praescriptio del Derecho clásico), tal como había sido ya establecido por Teodosio II y ratificado por Anastasio y Justino (cuyas leyes recoge Justiniano en C. 7,39,3; C. 7,39,4; y C. 7,39,7, respectivamente). Vuelve a afirmar el emperador este criterio, de forma harto expresiva, en C. 7,40,3,1: qui obnoxium suum in iudicium clamaverit et libellum conventionis ei transmiserit […] videri ius suum omne eum in iudicium deduxixxe et esse interrupta temporum curricula. De este modo, aunque los antiguos textos compilados por Justiniano sigan considerando la litis contestatio como específico momento interruptivo de la longi temporis praescriptio, no es ello expresión del Derecho vigente en su época, debiendo entenderse que también aquélla

100. Que resulta corroborada por la nota a la ley 364 (precedente de la actual ley 361) de la Recopilación privada, en la que se alude tanto a la successio possessionis cuanto a la accessio possessionis. 101. Según el cual, «el que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción».

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–y lo mismo la usucapio y la longissimi temporis praescriptio– se interrumpen judicialmente, como todas las prescripciones, por la citación102. Sin embargo, la concurrencia en el Corpus Iuris de textos relativos a diversas figuras y pertenecientes a distintas épocas en la evolución del Derecho romano, provoca –pese a las interpolaciones justinianeas– no pocas contradicciones en el régimen de la que vino a llamarse interrupción civil de la prescripción, que se reflejan en las opiniones y doctrinas de los intérpretes del Derecho común. La mayoría de los autores entienden, interpretando el ius civile, que la prescripción mere odiosa de treinta o cuarenta años (o sea, la de las acciones personales y la exceptio triginta annorum de las reales) se interrumpe civilmente sólo por la citación hecha al demandado por medio del executor, y lo mismo la longissimi temporis praescriptio de treinta años con buena fe. En cambio, la interrupción civil de la prescripción mixta o longi temporis praescriptio de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con título y buena fe, tendría lugar exclusivamente por la litis contestatio. En cuanto a la praescriptio mere favorabilis o usucapio (de los bienes muebles), la fidelidad a los textos romanos recibidos –pese a que éstos no reflejaban, con toda probabilidad, la situación vigente en el Derecho justinianeo– conduce a no pocos intérpretes a afirmar que no se interrumpe civilmente: si se obtiene una sentencia favorable o el actor desiste de la instancia, vale la usucapión completada después de la litis contestatio, pero, si el poseedor es vencido en el juicio, debe restituir no obstante la usucapión; mas esta opinión queda finalmente aislada frente a quienes afirman que también esta praescriptio mere favorabilis se interrumpe civilmente por la litis contestatio. Pero este planteamiento tiene en cuenta exclusivamente el ius civile, no el canónico. La nueva disciplina de la buena fe introducida por este último obliga a replantearse las cosas, y la doctrina del Derecho común es consciente de ello. Así, a la vista de la innovación canónica, señalan los autores que, en realidad, toda prescripción se interrumpe siempre civilmente per missionem executoris, esto es, por la citación o comunicación de la demanda al demandado, porque desde ese momento se constituye a éste en situación de mala fe103. En Navarra, decaído el procedimiento medieval de reclamación de heredades –al que se refería el poner mala voz de la tenencia de año y día y los otros plazos de ella derivados–, se aplica el Derecho romano, con las equívocas interpretaciones que entonces

102. Sobre ello, entre los pandectistas, GLÜCK, Commentario alle Pandette, II, Milano, 1888, p. 296; VANLeherbuch der Pandekten, I, 7ª ed., Marburg/Leipzig, 1863, pp. 249 y ss.; y, sobre todo, las nítidas argumentaciones de S AVIGNY , Sistema, 4, cit., pp. 208 y ss. En la doctrina más reciente, A MELOTTI , La prescrizione…, cit., p. 253, y Fuenmayor, «La interrupción judicial de la prescripción extintiva civil en Derecho navarro», ADC (1974), pp. 3 y ss. Véase mi libro Prescripción de la acción reivindicatoria, cit., pp. 216 y ss. Como explica FUENMAYOR en el trabajo citado, de lectura imprescindible, la citación es el momento interruptivo de todas las prescripciones en el Derecho postclásico porque, al desaparecer el ordo iudiciorum privatorum, desaparece también la bipartición típica del proceso clásico (etapa in iure, ante el magistrado, que ostenta la iurisdictio; y etapa apud iudicem, ante el juez privado, a quien corresponde la iudicatio). Ya no hay distinción personal entre iurisdictio y iudicatio: el Estado ha hecho suyos todos los momentos del proceso, mediante la intervención total de su máquina burocrática. A diferencia de lo que ocurría en la época clásica, la relación procesal no surge ya de la litis contestatio, sino que hay una obligación de acudir a la citación oficial. En la nueva cognitio extra ordinem, el proceso se inicia primero por la litis denuntiatio, realizada pronto ex autoritate (y que construye, en todo caso, un acto semioficial de citación) y, finalmente, sin intervención alguna del actor, mediante un acto judicial –y oficial– de citación (a partir del proceso por libelo, que tiene como característica esencial la necesaria comunicación al demandado por medio de un executor del decreto judicial en el que se contiene la orden de comparecencia, tras el examen sumario por parte del juez del escrito –libellus conventionis– en el que el actor solicita la incoación del proceso). De este modo, el acto constitutivo del proceso pasa a ser la demanda dirigida al juez y comunicada al demandado (citación); y ello es, lógicamente, lo que determina, entonces, la interrupción de toda prescripción. 103. Sobre la cuestión de la interrupción de la prescripción en el Derecho romano justinianeo y en la doctrina de los intérpretes del Derecho común, ampliamente, véase DE PABLO CONTRERAS, Prescripción de la acción reivindicatoria, cit., pp. 216 y ss. GEROW,

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recibía104. Así lo prueba la ley 53 de las Cortes de Pamplona de 1580 (Novísima Recopilación 2,37,9), que, con el objeto de evitar las dudas y pleitos que en esto se suelen ofrecer, estableció que las prescripciones de veinte años, entre presentes: y entre ausentes, treinta, se interrumpa con la sola citación, notificando aquella; y las de cuarenta años sin titulo, con la contestación a la demanda, y no sin ella. Sorprendía a los juristas navarros, en efecto, que en el Corpus Iuris se interrumpiera la prescripción de más largo tiempo (la de treinta años de las acciones personales, la longissimi temporis praescriptio y la exceptio triginta annorum del poseedor de mala fe) en un momento procesal (la citación, con comunicación de la demanda al demandado) anterior al que, según ellos, interrumpía la longi temporis praescriptio (la contestación a la demanda, que es como se traduce ahora la litis contestatio105). La citada ley de 1580 trata de resolver esta paradoja cambiando los términos del Derecho justinianeo: afirmando que la citación interrumpe las prescripciones que, en Navarra, equivalen a la longi temporis praescriptio (la de veinte años entre presentes y treinta entre ausentes), y la contestación a la demanda la más larga prescripción de las acciones reales (la de cuarenta años)106. Pero, como se ha explicado ya, todas esas prescripciones (las de veinte, treinta y cuarenta años) lo son de acciones reales de reintegración posesoria; y todas ellas son concebidas como, a la vez e inescindiblemente, un medio de defensa del poseedor demandado y un modo de adquirir la propiedad. Utilizando la distinción conceptual y la perspectiva de que parte el Fuero Nuevo, habría de decirse que la ley 53 de las Cortes de Pamplona de 1580 regula más bien la interrupción de la usucapión (de hecho, las prescripciones de veinte, treinta y cuarenta años a que alude son evidentemente las mismas a que se refieren la ley 74 de las mismas Cortes y la ley 46 de las de 1604, consideradas unánimemente como relativas a la prescripción adquisitiva), que la de la prescripción de acciones; aunque, en realidad –y como ya se ha visto–, tratándose de acciones reales de reintegración posesoria, ambas coincidan, y aunque luego la práctica navarra y la ley 40 del propio Fuero Nuevo extendieran lo en ella dispuesto a las acciones personales y a las reales que no fueren de reintegración posesoria, cuando su plazo de prescripción fuera de veinte o más años. En conclusión, pues, la tradición jurídica navarra confirma sin lugar a dudas, en cuanto a la interrupción de la usucapión por reclamación judicial, la conclusión que se obtiene de la vinculación institucional que, entre la usucapión y la prescripción de las acciones reales de reintegración posesoria, resulta del párrafo segundo de la ley 39. Ambas –usucapión y prescripción– han de interrumpirse por idénticas causas y en el mismo momento, que no puede ser otro que el que resulta de la inequívoca aplicación al caso de lo dispuesto en la ley 40107: la notificación de la demanda al demandado en las de veinte o treinta años y la contestación de éste a la demanda en la de cuarenta, según estableció

104. En este punto, es esencial la consulta del trabajo ya citado de FUENMAYOR, «La interrupción judicial de la prescripción extintiva civil en Derecho navarro», ADC (1974), pp. 3 y ss. 105. La cual, en el proceso formulario clásico, no es la «contestación a la demanda», sino el momento en el que el Pretor da la acción y fija la fórmula. 106. Esta opción del legislador no puede interpretarse como un argumento en favor de que esta prescripción de cuarenta años pudiera completarse con mala fe, en contra de lo establecido por el Derecho canónico, porque las leyes 74 de 1580 y 46 de 1604 especifican que aquélla es sin título, pero con buena fe, conforme al Fuero de este Reino. 107. La opinión contraria de ARCOS VIEIRA («Aproximación…», cit., pp. 113 y s.), para quien la interrupción de la usucapión por reclamación judicial a que alude la ley 359 se da cuando «se ejercita la acción correspondiente, lo que ocurre, a su vez, cuando el interesado realiza el acto que constituye la relación procesal (generalmente la interposición de la demanda)», parte de dos premisas equivocadas, ambas contradichas por el tenor literal del párrafo segundo de la ley 39 y por la tradición jurídica navarra: la de que las acciones reales de reintegración posesoria son, en Navarra, imprescriptibles; y la de que las leyes 74 de 1580 y 46 de 1604 se refieren, sólo, a la prescripción adquisitiva o usucapión (cfr., para ambas, op. cit., p. 114 y nota 252). Por lo demás, y en último término, la tradición a la que responde en este punto el Derecho navarro no es muy diferente de la que explica que la citación judicial sea también el específico momento interruptivo de la usucapión en el Código civil (cfr. art. 1.945), que no es –como erróneamente afirma DÍEZ-PICAZO, La prescripción en el Código civil, Barcelona, 1964, pp. 112 y ss. el resultado de una defectuosa traducción de la «citation en justice» del art. 2.244 del Code, sino de la únanime opinión de la doctrina y jurisprudencia españolas de la época, acorde con el Derecho histórico castellano (cfr. Part. 3,29,29) y, en definitiva (lo mismo que la aludida regla del Código francés), con el romano justinianeo.

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expresamente la ley 53 de las Cortes de Pamplona de 1580; y la interposición de la demanda o acto procesal legalmente equivalente108, en la de tres años109. Cosa distinta es que fijar las concretas causas de interrupción en la notificación de la demanda al demandado o emplazamiento –en las prescripciones de veinte o treinta años, también si se trata de acciones personales o reales que no sean de reintegración posesoria– y la contestación a la demanda –en las de cuarenta años– parezca poco razonable, por cuanto se hace depender entonces el efecto interruptivo, no de la conducta del actor –como parece lógico, pues a él es al que perjudica la prescripción–, sino de la diligencia o funcionamiento del órgano judicial e, incluso, además, de una conducta del propio poseedor demandado. Pero no es fácil, para el Derecho navarro, llevar a cabo una interpretación correctora del sistema que permita retrotraer los efectos del emplazamiento o la contestación a la fecha de presentación de la demanda110. La única vía, a mi juicio, es abandonar el plano sustantivo y refugiarse en el procesal, entendiendo que es la presentación de la demanda, admitida que sea ésta por el juez, la que produce litispendencia, quedando fijado definitivamente el objeto del proceso y, por ende, la situación jurídica sobre la que ha de pronunciarse la sentencia: así, en el caso de la acción reivindicatoria, si el actor realmente era propietario al presentar su demanda, de nada le valdría a su adversario la usucapión consumada después, antes del emplazamiento (si se trata de la de veinte o treinta años) o de la contestación (si de la de cuarenta años); siempre que, eso sí, dicha demanda fuera efectivamente seguida, en sus respectivos casos, del emplazamiento, o de éste con ulterior con-

108. Según creo, con la expresión «acto procesal legalmente equivalente» (a la demanda) alude el Fuero Nuevo a los actos de parte que constituyan la relación procesal, esto es, abran el proceso (aunque no se denominen «demanda»). Por eso, no me parece que tuvieran aplicación en Navarra los artículos 1.947 Cc. y 479 de la Lec. de 1881, sobre eficacia interruptiva, de la prescripción y de la usucapión, del acto de conciliación (según la Lec., de la presentación con admisión de la petición de conciliación). Tras la nueva Lec. (Ley 1/2000, de 7 de enero), carece de sentido polemizar sobre este punto, porque desaparece el acto de conciliación, que es sustituido, en el juicio ordinario, por una audiencia previa al juicio, con intento de avenencia o transacción (cfr. art. 415); la cual es posterior, no sólo a la demanda, sino incluso a la contestación. Además, principian por demanda tanto el juicio ordinario, cuanto el verbal. 109. Esta remisión a la ley 40 para apreciar el concreto momento interruptivo de la usucapión por reclamación judicial, se afirma expresamente, para el caso especial de las servidumbres, en la ley 398, según la cual «la prescripción (se refiere claramente a la adquisitiva o usucapión, atinente a dichos derechos reales, que contempla y regula la ley anterior) tan sólo se interrumpirá por la reclamación judicial conforme a la ley 40». Las leyes 397 y 398 hablan de prescripción, y no de usucapión, como un residuo de la Recopilación privada, en la que, pretendiendo fidelidad a la terminología del Derecho romano justinianeo, se reservaba el nombre de usucapión para la adquisición por la posesión de los bienes muebles, y se daba el de «prescripción adquisitiva» para el mismo caso, tratándose de inmuebles (cfr. la ley 358 de la referida Recopilación). Seguramente esta es la razón por la que la actual ley 359 no contiene la remisión expresa a la ley 40 que sí hace la 398: la ley 362 de la Recopilación privada genéricamente decía que «la usucapión y la prescripción adquisitiva se interrumpen […] por la reclamación judicial», porque sólo esta última, en su sistema, debía entenderse concretamente interrumpida por los actos procesales expresados en su ley 40 (coincidente con la actual), al no afirmarse para esa usucapión sólo mobiliaria (y sí sólo para la llamada prescripción adquisitiva: véase la ley 38.2 de la Recopilación privada) la fusión con la prescripción de acciones. Como se ve, la Recopilación privada pretende ser absolutamente fiel a los textos justinianeos (que fundieron la longi temporis praescriptio con la usucapio clásica, afirmando, además de su naturaleza de mera excepción, un efecto también adquisitivo, aplicándola a los inmuebles; pero que de la usucapio, ahora sólo de muebles, sólo predicaban el efecto adquisitivo); pero esa fidelidad a la literalidad del Corpus Iuris (no probablemente a su espíritu; y no, desde luego, a la interpretación que luego recibiría por parte de los intérpretes del Derecho común) se rompe en la redacción definitiva del Fuero Nuevo, que, sin distinguir entre muebles e inmuebles, llama usucapión a cualquier adquisición resultante de la posesión y hace a ésta siempre correlativa a la prescripción de la acción de reintegración posesoria que, frente al usucapiente, puede ejercitar el titular del derecho. 110. Para el sistema del Código civil –que considera interrumpida la usucapión por la citación judicial–, he defendido (Prescripción de la acción reivindicatoria, cit., p. 282, nota 118) que, si conforme al artículo 1.946, números 2º y 3º, se considera como no hecha y deja de producir efectos la citación judicial si el dueño desiste de la demanda o si el poseedor fuere absuelto de ella, existe una íntima relación entre demanda y citación que permite entender que, producida ésta, sus efectos hayan de retrotraerse a la fecha de presentación de aquélla (que, por hipótesis, deberá haberse admitido por el juez, lo que implica su «regularidad», esto es, que reúna los requisitos de eficacia y validez formal legalmente requeridos); y que, en favor de esta última solución podría invocarse, supuesta la identidad existente entre la prescripción de la acción reivindicatoria y la usucapión extraordinaria del dominio, la literal aplicabilidad a aquélla del artículo 1.973; y también el criterio del vigente artículo 479 Lec., que traslada a la presentación de la petición de conciliación los efectos interruptivos que el artículo 1.947 Cc. atribuye a la celebración del acto de conciliación. Mas o menos forzadamente, estas argumentaciones podrían trasladarse al Derecho navarro, si se admitiera la aplicación supletoria en él de los artículos 1.946 y 1.947 del Código, pero sólo permitirían entender interrumpida la prescripción desde la demanda caso de tener lugar después la notificación de ésta al demandado, quedando sin términos hábiles la argumentación en relación con la prescripción de cuarenta años, en que se requiere la contestación del demandado a la demanda.

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testación del demandado111. Mas esta última interpretación también es, especialmente para el Derecho navarro, muy dudosa112. d) ¿Otras causas de interrupción? El reconocimiento del derecho como interruptivo Aunque, como hemos visto ya, la ley 359 del Fuero Nuevo no prevé más causas de interrupción de la usucapión –y, por ende, de la correlativa prescripción de las acciones reales de reintegración posesoria– que la pérdida de la posesión y la reclamación judicial, y que ello es conforme con la tradición jurídica navarra, los requisitos que la propia Compilación (ley 357) exige para completar la usucapión obligan a preguntarse por la posibilidad de admitir, desde esta otra perspectiva, las causas de interrupción –reclamación extrajudicial del dueño y reconocimiento por el poseedor del derecho de éste– que antes, en principio, rechazamos. i) La incorporación de los criterios del Derecho canónico a las soluciones del Derecho común, condujo a los autores a admitir como interruptiva la reclamación extrajudicial del dueño al poseedor, una vez que llegara a conocimiento de éste, por no poder ser su posesión, desde entonces, de buena fe, y ser ésta necesaria, de forma continuada, para toda prescripción113. Con independencia de que, con toda seguridad, este criterio habría tenido acogida en Navarra, lo cierto es que el Fuero Nuevo lo impugna, al acoger expresamente la regla romana mala fides superveniens non nocet que el Derecho canónico había negado: la ley 357, en efecto, tras establecer que «para adquirir la propiedad por usucapión se requiere que el adquirente posea como propietario con justa causa y buena fe», añade que, «probada la causa justificativa de su posesión, se presume que posee de buena fe, y no se admite la prueba de haberla perdido después de iniciada la posesión. Se entiende por buena fe la creencia de poder poseer como titular del derecho». Cabe, pues, la prueba –por el actor– de la falta de buena fe inicial (contraria a la presunción de ésta, que es iuris tantum, cuando el poseedor ha probado la justa causa),

111. De este modo, decir que la interrupción se produce por la notificación de la demanda al demandado supondría, tan sólo, que la demanda –a la que en último término se reconduciría el efecto interruptivo– tendría que haber sido admitida por el juez, lo que presupone su «regularidad», esto es, la concurrencia de los requisitos de eficacia y validez formal que permiten aquella admisión (así, la presentación de los documentos legalmente requeridos: cfr. arts. 266, 269.2 y 403 de la nueva Lec.). Decir que la interrupción se produce por la contestación de la demanda supondría lo mismo y, además, impediría la producción del efecto interruptivo si el demandado, caso de que ello fuera posible (hoy sólo cabe en el juicio de mayor cuantía; tras la nueva Lec., el único supuesto será el de formulación de la declinatoria –cfr. arts. 63 y ss.–, pues los demás, en el juicio ordinario, se resuelven en la audiencia previa al juicio, que es posterior a la contestación –cfr. arts. 416 y ss.–, y, en el juicio verbal, en la propia vista: cfr. art. 443), antes de contestar, alegara excepciones procesales de previo pronunciamiento o dilatorias y éstas fueran estimadas por el juez. Por lo demás, la previsión de que las prescripciones de cuarenta años se interrumpan por la contestación del demandado a la demanda plantean un singular problema, a la vista de la nueva Ley de enjuiciamiento civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), en el caso de que el proceso hubiera de ser el juicio verbal, porque en éste no hay contestación a la demanda, sino que las alegaciones del demandado han de hacerse en el acto de la vista, por lo que parece que el efecto interruptivo habrá de entenderse trasladado a dicho acto. Para los mismos casos, en el juicio ordinario, si el demandado no contesta la demanda, parece que el efecto interruptivo de la prescripción habrá de atribuirse al transcurso del plazo establecido para contestar (cfr. art. 414.1 de la nueva Lec.). 112. Lo es con carácter general, porque la doctrina procesal y la jurisprudencia se encuentran divididas sobre si la litispendencia se produce con la presentación de la demanda y su admisión por el juez, con el emplazamiento o, incluso, con la contestación a la demanda; duda que no resuelve adecuadamente la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil (la cual, aunque en su art. 410 afirma que «la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida», añade en el 412.1 que, «establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente»). Y es aún más dudosa en el Derecho navarro, si se tiene en cuenta el Derecho romano justinianeo, que integra la tradición jurídica navarra en este punto, porque en él la litispendencia se produce con la contestación a la demanda, que se entiende equivalente a la litis contestatio; de modo que la interrupción de la prescripción –por la citación– es en todo caso anterior y, por ende, un fenómeno –de derecho material o sustantivo, y no procesal– independiente y distinto de aquélla. 113. Cfr., por todos, BALBO, Tractatus, cit., pp. 536 y ss., y COVARRUVIAS, en Opera omnia, cit., pp. 569 y s. Me ocupo extensamente de ello en Prescripción de la acción reivindicatoria, cit., pp. 224 y ss.

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pero no de su pérdida sobrevenida114, que, por ello, en ningún caso es interruptiva de la posesión ad usucapionem. La solución es la misma para la usucapión de tres115, veinte, treinta y cuarenta años. Esta última, sin duda, también requiere de la buena fe inicial, porque así lo exige la tradición jurídica navarra (las leyes, tan repetidamente citadas en este trabajo, de 1580 y 1604 la requieren expresamente), lo confirman las notas a la Recopilación privada116 y resulta, sin más, del tenor literal de la ley 357 (que no excluye a la usucapión de cuarenta años de la regla general de la necesidad de la justa causa y la buena fe, sino que simplemente presupone la primera en quien hubiera poseído como propietario durante dicho período de tiempo, salvo ausencia en él del verus dominus)117. ii) La misma innovación canónica condujo también, a los intérpretes del Derecho común, a estimar como interruptivo el reconocimiento, por el poseedor, del derecho del dueño118; pero, por idénticas razones, la pérdida sobrevenida de la buena fe que el mismo denota es hoy, en Navarra, irrelevante. Sin embargo, a aquella conclusión se llega por otra vía, porque, sin duda, tal reconocimiento interrumpe la posesión como propietario que, en todo caso, se requiere para usucapir. Según creo, la posesión como propietario que requiere la ley 357 del Fuero Nuevo ha de entenderse, de conformidad con los precedentes romanos a que responde, como animus domini: intención de comportarse como propietario; y ese animus lo niega inequívocamente el reconocimiento por el poseedor del derecho del dueño. Mas, aunque, de otro modo, se entendiera que la intención del poseedor –el animus– no es relevante, y que lo que importa es su objetivo comportamiento como propietario, éste también resulta contradicho por tal reconocimiento: no se comporta como propietario quien reconoce que el dominio pertenece a otra persona119.

114. Como dice D’ORS, Comentarios EDERSA, XXV, 2º, cit., p. 133, «la presunción presupone siempre un hecho probado del que depende lógicamente, o por las reglas de la experiencia, la certeza de otro cuya prueba se dispensa. Así, por ejemplo, una vez probada la causa justificativa de la posesión, se presume la buena fe del poseedor, como dice la ley 357, pero cuando esta ley sigue diciendo que “no se admite la prueba de haberla perdido después de iniciada la posesión”, esto no es propiamente una limitación de la prueba admisible contra una presunción iuris tantum, sino una manera de decir que la buena fe exigida por la ley es inicial y no continuada: mala fides superveniens non nocet (contra el principio canónico contrario)». 115. No cabe admitir que la usucapión de los bienes muebles, correlativa a la prescripción de la acción real, se interrumpa por la reclamación extrajudicial del dueño al poseedor. La ley 359 reduce las causas de interrupción de aquélla a la pérdida de la posesión y la reclamación judicial, por lo que, si para apreciar el concreto momento interruptivo en este último caso ha de acudirse a los criterios de la ley 40 –ya que, de acuerdo con el párrafo segundo de la ley 39, usucapión y prescripción han de coincidir, lo que es conforme con la tradición jurídica navarra, no sólo en cuanto a tal coincidencia, sino en la aplicación misma de los indicados criterios de la ley 40 a la usucapión–, no ocurre lo mismo en lo demás. De este modo, «la reclamación extrajudicial dirigida al deudor» que, según la ley 40, interrumpe la prescripción de plazos menores de veinte años, ha de entenderse circunscrita –tal como resulta de su propio tenor literal– a las acciones personales, no siendo en ningún caso aplicable a las reales de reintegración posesoria, que coinciden con la usucapión del adversario; lo que igualmente es conforme con la tradición jurídica navarra, constituida por el Derecho romano justinianeo. La «diferencia de trato» entre las acciones reales de reintegración posesoria y las personales que preocupa a ARCOS VIEIRA («Aproximación…», cit., p. 81, nota 114) no es relevante, porque el ámbito de unas y otras es diferente: la usucapión que coincide con la prescripción de las primeras sana la falta de poder de disposición del transferente y muestra su efectividad frente a la reclamación del que era verdadero propietario, pero no interfiere en la acción personal –incluso si el ejercicio de ésta se encamina a la restitución de una cosa– que competa al primero frente al poseedor que contrató con él (que deberá prosperar si no está prescrita). 116. «Dado que las leyes navarras siguen vigentes en este sentido, no se menciona la buena fe», dice, sobre la prescripción de cuarenta años, la nota a la ley 359 (que coincide con la vigente ley 357) de la Recopilación privada. Las «leyes navarras» son las citadas de 1580 y 1604. 117. Como atinadamente concluye ARCOS VIEIRA, «Aproximación…», cit., p. 112, «una correcta interpretación del párrafo segundo de la ley 357 impide eximir al prescribiente de la concurrencia, también en este caso, de la buena fe inicial, cuya ausencia en el precepto se explica simplemente en cuanto tributo a la tradición jurídica navarra». Porque, en efecto, los redactores del Fuero Nuevo trataron de ceñirse, al establecer la prescripción de cuarenta años, al Fuero General (que, como es lógico, para nada aludía ni a la buena ni a la mala fe, ya que ni siquiera tenía que ver con la prescripción, ni mucho menos con la usucapión; aunque, en la práctica, terminara entendiéndose que sí). 118. Cfr., por todos, DUNOD DE CHARNAGE, Traité des prescriptions, Paris, 1753, pp. 58 y ss. 119. Rectifico así la opinión que sostuve en mi Curso de Derecho civil navarro, I, pp. 564 y ss., a la que se adhiere ARCOS VIEIRA, «Aproximación…», cit., p. 114.

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2. Sobre la prescripción de la acción negatoria y la usucapión de los derechos reales limitados A) Idea general La acción negatoria es la que compete al dueño para defender la integridad de su derecho frente a cualesquiera poseedores que se presenten como titulares de derechos reales limitados de goce (así, el usufructo y las servidumbres), y se dirige a que se declare la inexistencia del gravamen y cese toda influencia física del demandado sobre el bien. En principio, la acción negatoria se encuentra en el ámbito de aplicación del párrafo segundo de la ley 39 del Fuero Nuevo, puesto que se trata de una acción real para la que dicho cuerpo legal no establece un plazo especial de prescripción, por lo que, conforme a dicho precepto, prescribiría a consecuencia de la usucapión con la que resultara incompatible: habría, pues, de nuevo, una vinculación institucional entre la usucapión del derecho real limitado de que se trate y la correlativa prescripción de la acción negatoria ejercitada por el propietario. Mas, como resulta de esto mismo, cuando el propio Derecho navarro considere a un derecho real limitado de goce como no susceptible de ser adquirido por usucapión, la acción negatoria del dueño habrá de considerarse imprescriptible. Entre los derechos reales limitados de goce, el Fuero Nuevo afirma expresamente que se adquieren por usucapión las servidumbres (cfr. ley 397). Guarda silencio, empero, en relación con el usufructo (cfr. ley 409), cuyo régimen de constitución extiende a los derechos de habitación, uso y otros similares de aprovechamiento parcial de cosa ajena [cfr. ley 423.1)]. B) Usucapión de las servidumbres y prescripción de la acción negatoria. No hay duda de que, en Navarra, la acción negatoria de las servidumbres prescribe «a consecuencia de la usucapión» de tales derechos reales «con la que resulte incompatible». La usucapibilidad de todas las servidumbres resulta, en efecto, del párrafo primero de la ley 397, según la cual «las servidumbres se adquieren por la prescripción ordinaria de bienes inmuebles (de veinte o treinta años) o por la extraordinaria (de cuarenta). El tiempo empezará a contar en las servidumbres positivas desde el primer acto de su ejercicio; en las negativas aparentes, desde la aparición de los signos de servidumbre, y en las negativas no aparentes, desde la prohibición formal del acto que la servidumbre impediría realizar»120. Con arreglo a la ley 398, «la prescripción tan sólo se interrumpirá por la reclamación judicial conforme a la ley 40, y por la formalización de un acto obstativo o por un ostensible signo prohibitivo». Estas últimas causas de interrupción se adaptan a la peculiar naturaleza de la quasipossessio de las servidumbres, pero, por lo demás, el precepto concuerda con la ley 359: también en cuanto a la interrupción por reclamación judicial, que, como se ha visto, ha de entenderse remitida siempre a lo dispuesto en la ley 40 (remisión que aquí es expresa), de donde que el concreto momento interruptivo sea la notificación de

120. Sobre el problema del inicio del cómputo de la usucapión de las servidumbres negativas no aparentes, véase ARCOS VIEIRA, «Aproximación…», cit., pp. 84 y ss. La cuestión es similar para el Código civil, del que –conforme a lo sugerido en su día por FERNÁNDEZ ASIAIN, «La prescripción», en Estudios de Derecho foral navarro, Pamplona, 1952, pp. 138 y ss.– toma el Fuero Nuevo la doctrina del acto obstativo. No me detengo aquí en ello, porque, desde la perspectiva de este trabajo, lo que importa destacar es que, sean cuales sean las dificultades prácticas que suscite el criterio de la Compilación acerca del inicio del plazo de usucapión en las servidumbres, ésta es siempre correlativa a la prescripción de la acción negatoria del propietario (y viceversa).

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la demanda al demandado, en la usucapión de veinte o treinta años, y la contestación de éste a la demanda, en la de cuarenta121. Por lo demás, el mayor problema que presenta este régimen es el de cómo integrar en él lo dispuesto en el segundo párrafo de la ley 397, a cuyo tenor «se respetará el uso de una servidumbre aparente cuyo ejercicio indiscutido durante largo tiempo se estime que puede continuar sin perjuicio para la finca que lo padece». La nota a la ley 401 de la Recopilación privada (equivalente a la actual ley 397) explica sus dos primeros párrafos del siguiente modo: «Aunque Cod. 7,33,12,4 da a entender que la prescripción de largo tiempo (10 o 20 años) se extiende al derecho de usufructo y “demás servidumbres” (es uno de los textos que insinúan la categoría de las servidumbres personales, aunque sin trascendencia para el sistema general de los derechos reales), y algún texto habla de adquirirse la servidumbre “por el transcurso del tiempo” (Cod. 3,34,2; Dig. 8,2,28 y 8,5,10), la verdad es que los textos hablan de un recurso de equivalencia, a falta de título constitutivo, más que de verdadera constitución de un derecho de servidumbre. Se defiende con un interdicto, o con una acción útil (análoga, aunque no la misma de las verdaderas servidumbres), al que ha poseído largo tiempo sin vicio en su posesión del derecho (sin violencia, sin clandestinidad ni en precario): Cod. 3,34,1; Dig. 8,5,10, citado supra, 39,3,1,23 y 43,19,5,3. En todos ellos se habla de una “como servidumbre”. Esto indica que la aplicación sin más de la prescripción de largo tiempo, con los requisitos del título y buena fe, así como los de larguísimo tiempo, de cuarenta años (ley 359), tropezaba con dificultades prácticas, y de lo que se trataba era de proteger una situación respetable, más que de admitir una verdadera servidumbre. Por eso, admitiendo, porque lo dice la ley navarra, la prescripción de esas dos modalidades, parece que lo mejor es dar entrada, pues hay apoyo en el Derecho romano, a la protección de hecho de las servidumbres aparentes que el Juez no estime lesivas. El requisito de la posesión no viciosa (menos exigente que el de la “buena fe” en sentido técnico) podría modernizarse de manera que se diera entrada al concepto de no-lesividad, más apto para impedir los posibles resultados injustos (valoración inesperada de terrenos, etc.)».

La indicada nota de la Recopilación privada pone de manifiesto que este párrafo de la ley 397 responde al que sería el planteamiento del Derecho romano prejustinianeo, según el cual no se podían usucapir los iura –ni siquiera las servidumbres–, aunque sí se protegía la situación de hecho correspondiente a su contenido si se hubiera mantenido y ejercido longi temporis de forma no viciosa (nec vi, nec clam, nec precario). De este modo, la ley 397 viene a mezclar dos regulaciones que, a mi juicio, responden a dos diferentes momentos en la evolución de la cuestión: primero, el que resulta de una fase del Derecho romano en la que se protege como si fuera una servidumbre el ejercicio longi temporis de su contenido; segundo, el correspondiente al Derecho justinianeo, que admite claramente la longi temporis praescriptio de las servidumbres (lógicamente, con el doble efecto, adquisitivo y de mera excepción, que entonces le era propio). Sin duda, esta última regulación es la que exclusivamente acogió la tradición jurídica navarra, como demuestran las leyes 74 de 1580 y 46 de 1604; pero hoy se hace necesario integrar en su sistema, mantenido en el párrafo primero de ley 397, la primera solución, acogida en el segundo párrafo de la misma ley. Esto último viene facilitado si se considera que, en el Derecho romano, esa protección del ejercicio longi temporis del contenido de las servidumbres terminó desembocando en la admisión de la longi y longissimi temporis praescriptio como modo adquisitivo de

121. Sobre la posibilidad de retrotraer los efectos de la interrupción a la fecha de presentación de la demanda, véase lo expuesto a propósito de la prescripción de la acción reivindicatoria y la usucapión del dominio. La crítica de Arcos Vieira, «Aproximación…», cit., p. 88 y s., a la remisión que la ley 398 hace a la ley 40, basada en que este precepto es aplicable a la prescripción extintiva y no a la usucapión, no es admisible, dada la identificación entre estas dos figuras que resulta del párrafo segundo de la ley 39 y de la tradición jurídica navarra.

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tales derechos reales limitados, lo que indica que aquel «largo tiempo» no podía ser otro que el de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con título, o de treinta sin él (y, en todo caso, con buena fe). Así, adaptada la solución a los plazos navarros de la longi y longissimi temporis praescriptio, el párrafo segundo de la ley 397 lo que viene a establecer es que se respetará el uso de una servidumbre aparente cuyo ejercicio indiscutido, durante veinte años entre presentes y treinta entre ausentes, o durante cuarenta años, se estime que puede continuar sin perjuicio para el fundo sirviente122. La norma es útil, entonces, cuando el dueño del predio dominante no pueda alegar una justa causa que justifique el gravamen y, sobre todo, cuando le falte la buena fe inicial, que, como se ha visto, es exigible también en la usucapión de cuarenta años123. Y, por lo demás, lógicamente, han de aplicarse en estos casos las reglas de la usucapión de las servidumbres en cuanto a inicio del cómputo, accessio y successio possessionis y causas de interrupción. Mas la hipótesis no es de usucapión (no se adquiere el derecho real de servidumbre, aunque se respete el uso correspondiente a su contenido), ni hay, por ende, correlativa prescripción de la acción negatoria del propietario del fundo sirviente. Lo que ocurre es que, ejercitada ésta, habrá de declarar el juez la inexistencia del gravamen (contenido declarativo de la acción), aunque, concurriendo los prespuestos del párrafo segundo de la ley 397, rechazará la pretensión de reintegración posesoria (contenido de condena de la misma). Y, por supuesto, si después cambian las circunstancias de modo que el respeto del uso correspondiente a la servidumbre aparente perjudique al fundo dominante, la acción negatoria del propietario de éste prosperará, ya no sólo en su contenido declarativo, sino también en el de condena. C) Usucapión del usufructo (y de otros derechos de aprovechamiento parcial sobre cosa ajena) y prescripción de la acción negatoria. Mas si no puede dudarse de la usucabilidad, en Navarra, de las servidumbres –ni de la consiguiente prescriptibilidad, entonces, de la acción negatoria–, no cabe decir lo mismo del usufructo y, por extensión, de los que el Fuero Nuevo llama «derechos de aprovechamiento parcial sobre cosa ajena». Así, María Luisa ARCOS VIEIRA ha defendido, con buenos argumentos, que, en Navarra, no es posible adquirir el derecho de usufructo por usucapión, de donde que, lógicamente, la acción negatoria del propietario frente a quien posea la cosa como titular de ese derecho real limitado haya de considerarse, entre nosotros, como imprescriptible124. Observa la autora cómo la Compilación navarra no alude a ningún derecho que no sea el de propiedad cuando regula la usucapión (cfr. leyes 355 y ss.) y cómo, por otra parte, no menciona la usucapión entre los modos de adquisición del usufructo en la ley 409, que es la que dedica a esa cuestión; concluyendo que «resulta difícil presumir que la ausencia de normas en este ámbito constituya un vacío legal que deba completarse por los medios previstos para ello», sino que, «más bien, por el contrario, parece razonable entender que el silencio legal es deliberado y debe, en consecuencia, ser interpretado como una exclusión consciente de la aplicabilidad de la usucapión al derecho de usufructo125». Y, en efecto, su interpretación

122. En modo alguno puede interpretarse el párrafo segundo de la ley 397 como una autorización al juez para mantener el ejercicio del contenido de una servidumbre aparente interpretando libremente cuál sea, en cada caso, el «largo tiempo» de uso que requiere el precepto; ni tampoco desligándolo en lo demás –aparte los requisitos atinentes al título y la buena fe– de los restantes presupuestos de la usucapión. 123. Su ámbito de aplicación es, entonces: a) Que exista justa causa pero el dueño del predio dominante pruebe la mala fe inicial, en cuyo caso se respetará el ejercicio indiscutido del contenido de la servidumbre aparente cuyo uso hubiera durado veinte años entre presentes y treinta entre ausentes, si no perjudica al fundo sirviente. b) Que el dueño del predio sirviente no pueda probar la justa causa y el del dominante pruebe su mala fe inicial, en cuyo caso procederá idéntico respeto si el ejercicio indiscutido del contenido de la servidumbre aparente hubiera durado cuarenta años. 124. ARCOS VIEIRA, «Aproximación…», cit., pp. 89 y s. 125. ARCOS VIEIRA, «Aproximación…», cit., p. 89.

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resulta claramente avalada por la nota correspondiente de la Recopilación privada (a la ley 414 de ésta, equivalente a la vigente ley 409), que oportunamente alega, en la cual, los autores de aquélla, tras mostrar la equivocidad de las fuentes romanas en este punto, afirman inclinarse por «silenciar este modo como inexistente, pues no ofrece la utilidad que tiene para las servidumbres»126. Por mi parte –sin negar en absoluto la solidez de estos argumentos–, me inclino a pensar que, pese a todo, el silencio del Fuero Nuevo admite la conclusión de que el usufructo es, en Navarra, usucapible. Es más, me parece que esto es lo más conforme con la tradición jurídica navarra. Según creo, los autores de la Recopilación privada se dejaron llevar –en este como en otros extremos– por una perspectiva excesivamente anclada en el Derecho romano clásico, siendo así que, evidentemente, el realmente aplicado y vivido en Navarra no pudo ser otro que el Derecho romano vulgar, resultante de la literalidad del Corpus Iuris –sin crítica textual alguna– e influido por la interpretación usual de los autores del Derecho común127. Siendo ello así, no creo posible sino concluir que, en la práctica jurídica navarra, hubo de admitirse la quasipossessio, no sólo de las servidumbres, sino también del usufructo; y, de consiguiente, la extensión a éste de la regla justinianea de adquisición de las primeras por su ejercicio durante los plazos de la longi temporis praescriptio (cfr. C. 3,34,2), expresamente contemplada, para el usufructo, en C. 7,33,12,4. Esta conclusión queda ratificada, a mi entender, por las leyes 74 de las Cortes de Pamplona de 1580 (Novísima Recopilación 2,37,8) y 46 de las de 1604 (Novísima Recopilación 2,37,10), que afirman la prescripción –adquisitiva– de cualesquiere cosas, aunque sean jurisdicciones, mayorazgos, servidumbres discontinuas y otras cosas semejantes, detrás de la cual es difícil no ver la concepción medieval y moderna de los iura como cosas incorporales. Además, las referidas leyes ponen de relieve el amplísimo ámbito de aplicación que se concedía en el Derecho histórico de Navarra a la usucapión128, también manifiesto en las leyes 52 de las Cortes de Tudela de 1565, 61 de las Cortes de Pamplona de 1580 y 14 de las de esta misma ciudad de 1590 (Novísima Recopilación 1,20, 3, 4 y 5), sobre prescripción adquisitiva, por cuarenta años de posesión y goce pacífico, de las vecindades foranas; en cuyo contexto es aún más difícil suponer que la práctica excluyera al usufructo de los derechos usucapibles. La nota a la ley 401 de la Recopilación privada (actual 397), antes transcrita, pone de manifiesto cómo sus autores, adoptando la perspectiva del Derecho romano clásico, rechazan incluso que éste admitiera la usucapión de las servidumbres, a pesar de reconocer que C. 7,33,12,4 «da a entender que la prescripción de largo tiempo (10 o 20 años) se extiende al derecho de usufructo y demás servidumbres»; y que, si admiten aquélla, es «porque lo dice la ley navarra» (aludiendo a las leyes 74 de 1580 y 46 de 1604). Pero, por lo dicho –y en coherencia con el Derecho justinianeo–, esta última razón ha de valer, además de para las servidumbres, para el usufructo y los demás derechos reales limitados de goce. De hecho, la usucabilidad de los derechos reales limitados de goce, incluido el usufructo, viene confirmada por la doctrina de los autores y de los tribunales anterior al Fuero Nuevo.

126. Así se expresa, en este punto, la nota a la ley 414 de la Recopilación privada: «Un problema es el de si se puede hablar de prescripción adquisitiva del usufructo. Justiniano (Cod. 7,33,12,4 in fine) parece admitir la prescripción del usufructo (que se refería sólo a inmuebles), pero en Dig. 41,3,44,5 se dice terminantemente que usus fructus usucapi non potest. Cfr. Dig. 41,3,9 en contradicción con 41,1,43,1. Nos inclinamos a silenciar este modo como inexistente, pues no ofrece la utilidad que tiene para las servidumbres». 127. Veánse, a título de ejemplo, las numerosas referencias a las opiniones de éstos que se contienen en las notas marginales a los diversos códices del Fuero Reducido y que transcribe Isabel OSTOLAZA, en SÁNCHEZ BELLA y otros, Fuero Reducido de Navarra, II, pp. 395 y s. 128. Como, refiriéndose a la ley 46 de las Cortes de Pamplona de 1604, escribiera FERNÁNDEZ ASIAIN («La prescripción», en Estudios…, cit., p. 121), «la imprescriptibilidad debe interpretarse restrictivamente, dados los amplios términos del precepto de la Novísima Recopilación».

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Así, entre los autores navarros, ALONSO afirma expresamente la usucapibilidad del usufructo129. LACARRA, por su parte, aunque no aborda directamente la cuestión, señala que el artículo 609 del Código civil –que refiere la usucapión a «la propiedad y los demás derechos sobre los bienes»– no se opone a la legislación de Navarra130, y tampoco hace reserva alguna al artículo 468 de dicho cuerpo legal131. Los demás132 guardan silencio en ese punto, pero probablemente sólo por lo infrecuente del supuesto y por entender aplicable en Navarra la doctrina entonces común. Y, por otra parte, que esta era opinión generalizada y pacífica lo demuestran, en los precedentes del Fuero Nuevo anteriores a la Recopilación privada, el anteproyecto (leyes 289 y 290) y el proyecto de Fuero Recopilado de Navarra (leyes 311 y 312), que refieren la usucapión al «dominio y los demás derechos reales». En la jurisprudencia navarra anterior al Fuero Nuevo, la sentencia de la Audiencia Territorial de Pamplona de 30 de enero de 1930 (JCN, I, 527), confirmando lo ya declarado por el Juzgado, considera adquirido por usucapión el derecho de usufructo, «según el fuero navarro (leyes 8 y 10, título 37, libro 2º de la Novísima Recopilación de Navarra)», por una viuda que no había hecho el inventario pero que, con buena fe, había poseído los bienes de su marido premuerto durante más de veinte años, entendiendo como justo título su condición de viuda del causante. Lógicamente, el criterio que se adopte en cuanto al usufructo ha de extenderse, dada su similar naturaleza, a los demás derechos reales de aprovechamiento parcial de cosa ajena133. Pues bien, la sentencia de la Audiencia Territorial de Pamplona de 28 de mayo de 1931 (JCN, II, 536) se plantea el problema de la adquisición por usucapión de un derecho real de goce sobre una finca en favor de ciertas personas, posibilidad de cuya admisión en Derecho navarro no duda, por más que la niegue en el caso concreto por no ser su posesión ad usucapionem. Por lo demás, la opinión de los Tribunales favorable a la admisión en Navarra de la usucapión de los derechos reales limitados distintos de las servidumbres se confirma por las varias sentencias que admiten la adquisición por usucapión de los censos: así, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1906 (JCN, I, 413), confirmatoria de la dictada por la Audiencia Territorial de Pamplona el 5 de julio de 1905 (JCN, I, 412). Me parece que todos estos datos son suficientes para contrarrestar la intención de los redactores del Fuero Nuevo, y hacen razonable integrar, en línea con la tradición jurídica navarra, la falta de mención de la usucapión como modo de adquirir el usufructo y otros derechos reales limitados de goce. Si de verdad creemos que la Compilación «recoge el vigente Derecho civil del antiguo Reino, conforme a la tradición y a la observancia práctica de sus costumbres, fueros y leyes», y damos a esta esencial declaración de la ley 1 verdadero valor normativo, asignándole la función esencial –constituyente, se podría legítimamente decir– que está llamada a cumplir para el resto de los preceptos que integran dicho cuerpo legal, no creo ofrezca dudas la conclusión de que, por más que fuera otra la intención de sus redactores, admitiendo un texto concreto una interpretación conforme con la tradición jurídica navarra y con su observancia práctica, a ella ha de estarse. En realidad, ni siquiera ha lugar a plantearse, en tales casos, la existencia de un conflicto entre la voluntas legislatoris y la voluntas legis, que haya de resolverse en favor de esta última, porque, si en el Fuero Nuevo hay alguna

129. ALONSO, Recopilación …, cit., p. 284. 130. LACARRA, Instituciones…, cit., p. 289. 131. Cfr. LACARRA, Instituciones…, cit., pp. 230 y ss. 132. Así, ARELLANO, Las obligaciones, los contratos y la prescripción en el Derecho navarro, Madrid, 1946, pp. 530 y ss.; y FERNÁNDEZ ASIAIN, «La prescripción», en Estudios…, cit., pp. 115 y ss. 133. Así resulta expresamente de la ley 423.1), cuya disposición ha de entenderse aplicable a otros derechos similares regulados por el Fuero Nuevo de forma autónoma, cual es el caso de las corralizas (cuando consistan en un derecho de aprovechamiento parcial sobre la finca ajena: cfr. ley 379).

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declaración de voluntad que deba tildarse de fundamental, no es otra que la que expresa la mencionada ley 1: la de enlazar con el Derecho navarro vigente y realmente vivido antes de su aprobación, sin ruptura ni solución de continuidad. Además, desde un punto de vista práctico, ha de tenerse en cuenta que interpretar la falta de mención del Fuero Nuevo a la usucapión como negación de este modo de adquirir presentaría como único derecho real limitado usucapible, en Navarra, al de servidumbre, quedando fuera todos los demás, a los que la Compilación no refiere expresamente ese modo adquisitivo: no sólo el usufructo –respecto al cual la utilidad y frecuencia práctica de la usucapión es escasa–, sino también todos los que aquélla llama «derechos de aprovechamiento parcial sobre finca ajena» [cfr. ley 423.1)], entre los que se cuentan los que, recayendo sobre un fundo, proporcionan utilidades, no a otro fundo, sino a una persona o grupo de personas (los que el Código civil llama «servidumbres personales»). Y esto, dado que frecuentemente no hay otra constancia de la existencia y titularidad de este tipo de derechos que su ejercicio continuado y pacífico, no parece sensato134. Y, si, conforme a lo dicho, se admite que el usufructo y los derechos reales de aprovechamiento parcial sobre finca ajena pueden, en Navarra, ser adquiridos por usucapión, ha de admitirse, con arreglo al párrafo segundo de la ley 39, que, entonces, la acción negatoria de tales derechos prescribe; siendo tal prescripción correlativa a la usucapión, en los términos ya explicados –mutatis mutandis– para la acción reivindicatoria. 3. Sobre la prescripción de la acción confesoria, la falta de uso y la usucapión La acción confesoria es la acción real de que dispone el titular de un derecho real limitado de goce que no posee la cosa, frente a cualquier poseedor de la misma (incluido el dueño), para obtener la restitución de la posesión que corresponde a su derecho. En principio, la aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo de la ley 39 del Fuero Nuevo conduciría a la conclusión de que la prescripción de esta acción habría de coincidir con la adquisición por usucapión, o bien de la libertad del fundo por el dueño o por el titular de otro derecho real de goce que hubieren poseído la cosa como libre del gravamen vindicado (usucapio libertatis), cuando la acción se ejercite frente a éstos; o bien de la propiedad o de un derecho real limitado, cuando la acción se ejercite frente a un tercero que hubiese poseído la cosa sin respetar la existencia del gravamen por el cual se acciona135. Sin embargo, las cosas no suceden así, porque el Derecho navarro contempla, como causa

134. De hecho, no han negado nunca los tribunales que, en Navarra, puedan adquirirse por usucapión estos «derechos de aprovechamiento parcial sobre cosa ajena»: tampoco con posterioridad a la entrada en vigor del Fuero Nuevo. Así, la sentencia de la Audiencia Territorial de Pamplona de 1 de junio de 1981 (JCN, III, 939) se plantea la posible usucapión del derecho de caza en una corraliza de propiedad particular (lo cual le parece dudoso, pero sólo porque tal modo de adquirir no parece en todo compatible con la legislación especial de caza), que termina negando por cuanto el mismo no fue ejercido «como un derecho propio, en contra de los propietarios de la corraliza, sino unos pocos años». Recurrida esta sentencia en casación, dio lugar a la del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1983 (JCN, III, 940), que, sin negar tampoco que quepa la usucapión de estos derechos en Navarra, reitera el mismo argumento que había utilizado la Audiencia para negar su concurrencia en el caso de autos. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Tudela de 18 de abril de 1991 (RJN, 12, julio-diciembre 1991, pp. 307 y s) considera adquirido por usucapión, «a tenor de lo indicado en las leyes 355 a 360 del Fuero navarro», el derecho comunal de aprovechamiento parcial sobre finca ajena, que entiende como corraliza en esta acepción (cfr. ley 379), consistente en el disfrute de sus fiemos o estiércoles. Y la del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 6 de mayo de 1996 (RJN, 22, julio-diciembre 1996, pp. 387 y ss.) analiza también la adquisición por usucapión del derecho de reserva de puestos fijos de paloma, a favor de los vecinos y Concejo de Eugui sobre el monte Quinto Real, que califica como un «derecho real de aprovechamiento parcial en favor de una comunidad vecinal», cuya viabilidad en el Derecho civil de Navarra da por supuesta (aunque, en el caso concreto, excluya que el derecho se hubiera adquirido por usucapión, por entender que su ejercicio lo fue en virtud de concesión administrativa). 135. La acción confesoria, en efecto, no nace –ni por tanto empieza a correr la prescripción– mientras el derecho no es violado por el poseedor de los bienes, lo que sucede cuando su posesión es de tal índole que en sí misma niega, contradice o se opone a la existencia o subsistencia del derecho real limitado que se vindica. Esto tan sólo tiene lugar cuando el adversario posee la cosa en concepto de dueño o de titular de un derecho real de goce y como libre del gravamen. A esta hipótesis habría de circunscribirse, pues, la «usucapión incompatible» con el ejercicio de la acción a que se refiere el párrafo segundo de la ley 39 del Fuero Nuevo.

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específica de extinción de los derechos reales limitados de goce, la falta de uso o de ejercicio del derecho; y lo hace de modo tal que resulta incompatible con las conclusiones anteriores. En efecto. Según el párrafo tercero de la ley 406 de la Compilación, «se extinguen las servidumbres por la falta de uso durante el plazo de prescripción. En las servidumbres positivas la prescripción liberatoria se contará a partir del momento en que dejara de usarse, y en las negativas, desde que se realice un acto obstativo». La ley 421, por su parte, establece que el usufructo se extingue «por la falta de ejercicio durante el plazo ordinario de la usucapión de la propiedad»136. Y, finalmente, la ley 423.3) determina que los derechos de habitación, uso y otros similares de aprovechamiento parcial de cosa ajena «se extinguirán por las mismas causas que el usufructo». Todas estas normas son supuestos específicos de la figura que, con carácter general, contempla la ley 25, a cuyo tenor «los derechos pueden extinguirse por la falta de uso en los casos previstos por el pacto, la costumbre o la Ley» 137. Es evidente que esta falta de uso es un fenómeno distinto de la prescripción de acciones (o extintiva) que regulan las leyes 26 y siguientes del Fuero Nuevo: aquélla es una verdadera causa de extinción del derecho que depende del dato puramente fáctico de no usar del mismo durante el plazo establecido; ésta, en cambio, es tan sólo un medio de defensa que permite detener o enervar la pretensión del titular del derecho, sin que, en sí misma, suponga la extinción de éste. Y es también claro que la falta de uso nada tiene que ver tampoco con la usucapión: ni siquiera con la llamada usucapio libertatis, porque ésta supone también adquisición –de la libertad– mediante la posesión de la cosa como no gravada, esto es, de modo incompatible con la existencia del gravamen; implica, pues, una conducta positiva en el usucapiente, no simplemente –como ocurre en la falta de uso138– una negativa o de abstención en el titular del gravamen (que sólo por eso se extingue). Siendo ello así, no puede decirse que la acción confesoria de servidumbres, del usufructo o de otros derechos reales de aprovechamiento parcial sobre cosa ajena, prescriba a consecuencia de la usucapión con la que resulte incompatible, porque, en todo caso, antes de consumarse esa usucapión (o, todo lo más, a la vez), se habría extinguido el derecho mismo por desuso: durante tres años, el usufructo u otros derechos de aprovechamiento parcial recayentes sobre bienes muebles; durante veinte años entre presentes, o treinta entre ausentes, las servidumbres y aquellos mismos derechos, si recayeren sobre inmuebles. Obsérvese, en efecto, que esa falta de uso, durante los indicados plazos, para nada tiene por qué coincidir con la usucapión de nadie (de la propiedad o de otro derecho sobre la cosa de

136. La determinación de esta ley de que el usufructo se extingue por desuso o falta de ejercicio es discutible en las fuentes romanas. Hay algún texto que parece afirmarlo (así, Inst. 2,4,3; C. 3,34,13); pero es muy expresivo el que establece «que no se extinga por el no uso, no sólo la acción que del usufructo nace, sino tampoco el mismo usufructo (...), a no ser que se opusiera al usufructuario tal excepción que, aunque reivindicara el dominio, pudiera excluirlo estando presente o ausente» (C. 3,33,16,1): de donde parece inferirse que, si las servidumbres se extinguían por desuso (C. 3,34,13 y 14), no así el usufructo, respecto al cual sólo surtía efectos la invocación de la prescripción de la vindicatio ususfructus, luego conocida como acción confesoria. A esta última idea responde el art. 513.7º Cc., según el cual el usufructo se extingue «por prescripción», que lo es, en realidad, de la acción confesoria (así, D’ORS, Comentarios Edersa, cit., p. 135, nota 2): sobre ello, DE PABLO CONTRERAS, «Prescripción de las acciones reales y usucapión», en Cuadernos de Derecho judicial. Prescripción y caducidad de derechos y acciones, cit., pp. 166 y ss.; también, más sucintamente, en DE PABLO CONTRERAS (coord.) y otros, Curso de Derecho civil, I, Derecho privado. Derecho de la persona, Madrid, 1998, pp. 256 y ss. 137. Este precepto, como dice D’ORS (Comentarios Edersa, XXXV-2º, pp. 134 y ss.), sólo vale para los derechos reales de uso: las servidumbres, que «se extinguen cuando dejan éstas de usarse durante el plazo de la usucapión (ley 406, párr. 3), es decir, veinte o treinta años, según el titular del derecho haya estado permanentemente domiciliado en Navarra o no (ley 356)»; el usufructo, respecto al cual, aunque consiste «en el disfrute de una cosa y no sólo en su uso, se da también, por analogía con las servidumbres, la extinción por desuso (lo que implica cese del disfrute) durante el plazo de la usucapión (ley 421), es decir, el mismo que para las servidumbres cuando es usufructo de inmuebles y de tres años cuando es de muebles (ley 356)»; y, por último, los «derechos reales de aprovechamiento limitado –uso, habitación y similares– que la doctrina ha agrupado a veces, juntamente con el usufructo, bajo el término de servidumbres personales (ley 423, núm.3)». 138. Salvo la necesidad de un acto obstativo, para que empiece a contar el plazo de desuso, en las servidumbres negativas.

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modo que niegue la existencia del gravamen), porque la falta de uso pudo perfectamente comenzar antes de que la posesión del titular gravado negara la existencia de la carga y, de ese modo, empezaran a correr la usucapión y la prescripción; porque, aunque ambos momentos coincidieran, éstas precisarían de la concurrencia de unos requisitos (posesión como propietario, justa causa, buena fe) cuya ausencia en nada afecta al transcurso de los plazos de falta de uso del derecho real limitado por parte del titular de éste; y, finalmente, porque esa eventual usucapión se interrumpiría por las diferentes causas taxativamente establecidas para ello, y la falta de uso sólo por el efectivo ejercicio del derecho139. En definitiva: la acción confesoria, protectora de los derechos reales limitados de goce, se extingue como consecuencia de la falta de uso del derecho durante tres, veinte o treinta años, pero, entonces, como efecto natural de la extinción de éste y no porque la acción haya prescrito. No es propiamente que la acción confesoria no prescriba (pues no queda excluida de la regla general del párrafo segundo de la ley 39), sino que tal prescripción carece de toda efectividad práctica, por producirse normalmente antes que ella, o todo lo más a la vez que ella, la extinción del derecho por falta de uso140, extintiva a un tiempo –e ipso iure– de la acción141.

139. Así pues, la falta de uso sólo coincide con la prescripción/usucapión en que toma de ésta los plazos (de tres, veinte o treinta años), en coherencia con lo que ocurría en el Derecho romano justinianeo para las servidumbres. Este dato condujo a los intérpretes a estimar la extinción por desuso de éstas como un supuesto más de prescripción extintiva, o acaso de usucapio libertatis del propietario: ambas peculiares o excepcionales, puesto que no exigían otro requisito, aparte el transcurso del tiempo, que la falta de ejercicio del derecho por su titular. Pero esta conceptuación es del todo imposible en el Derecho navarro vigente, en el que es evidente que la falta de uso y la prescripción –vinculada ésta, tratándose de acciones reales de reintegración posesoria, a la usucapión– son figuras perfectamente delimitadas y del todo diferentes. En particular, no hay motivo alguno para aplicar a la falta de uso los requisitos de la usucapión (aquélla se produce, así, aunque el propietario gravado sea de mala fe, o no posea en contradicción con el gravamen, y por supuesto aunque carezca de título), como tampoco para estimarla interrumpida por causa alguna que no sea el ejercicio del derecho (en su caso, judicial, si el propietario impidiera el normal u ordinario sobre la cosa gravada). 140. Para la que vale la regla del último párrafo del art. 36 Lh., a cuyo tenor «la prescripción extintiva de derechos reales sobre cosa ajena, susceptibles de posesión o de protección posesoria, perjudicará siempre al titular, según el Registro, aunque tenga la condición de tercero». En último término, esta norma incorpora un concepto de prescripción extintiva coincidente con el de extinción por falta de uso del Derecho navarro (a pesar de que, en mi criterio, también para el Código civil ambas cosas son diferentes, extinguiéndose por desuso las servidumbres, pero no así el usufructo: cfr. la bibliografía citada supra, nota 136). 141. Atendiendo a lo dispuesto en el segundo párrafo de la ley 39, la acción confesoria, como las demás reales que no tienen un plazo especial, sólo prescribe a consecuencia de la usucapión con la que resulte incompatible. Siendo ello así, la falta de uso obsta al éxito de la acción del mismo modo que cualquier otra circunstancia extintiva del derecho: así, por ejemplo, dentro de los límites genéricos de la congruencia, podrán declararla los tribunales aunque no la hubiere invocado expresamente el interesado; y, una vez transcurrido el plazo de desuso procedente, cualquier ejercio ulterior del derecho será una mera injerencia no amparada en modo alguno por el ordenamiento. La expresión «prescripción liberatoria» que utiliza la ley 406 no debe conducir a engaño: propia y técnicamente, el supuesto no es de prescripción, ni tampoco de usucapio libertatis (aunque aquélla se explique por la tradicional confusión que ha existido en esta materia).

LAS RELACIONES ENTRE....

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