DEBATE NORMATIVO

LEY ORGÁNICA INTEGRAL DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Y EL INFORME DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL AL ANTEPROYECTO José Luis Requero Ibáñez Magistrado Vocal del CGPJ

Se expone en el trabajo el contenido del Informe del Consejo General del Po der Judicial, del pasado 24 de junio, al Anteproyecto de Ley Orgánica Integral de Violencia contra la Mujer. El autor hace hincapié en aquellos aspectos en los que el Informe fue más crítico como, por ejemplo, lo relativo a la discrimi nación positiva, la definición de violencia contra la mujer, los nuevos tipos pe nales y la creación de los Juzgados de Violencia. Puesto que el Informe se ciñó al Anteproyecto y finalmente el Proyecto de Ley orgánica remitido al Congre so de los Diputados introdujo algunas modificaciones, se hacen algunas refe rencias a esas modificaciones, algunas acogiendo sugerencias del Consejo.

SUMARIO 1.

INTRODUCCIÓN.

2.

EL ANTEPROYECTO EN SU CONTEXTO.

3.

LO «INTEGRAL» Y LO JUDICIAL.

4.

EL ÁMBITO DE LA LEY: LA DISCRIMINACIÓN POSITIVA.

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5.

6.

7.

8.

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4.1.

Violencia, agresividad y porcentajes.

4.2.

La «discriminación positiva».

4.3.

Lo inapropiado de la discriminación positiva en lo penal y judicial.

EL CONCEPTO DE VIOLENCIA EJERCIDA SOBRE LA MUJER. 5.1.

Importancia del concepto.

5.2.

Indebida introducción del elemento intencional en la definición.

5.3.

Redacción finalmente adoptada.

REFORMA DEL CÓDIGO PENAL. 6.1.

Antecedentes y advertencias.

6.2.

Agravación, amenazas y coacciones leves.

6.3.

Agravación del delito de lesiones.

CREACIÓN DE LOS JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER. 7.1.

Crítica global.

7.2.

Atribución de competencia penal.

7.3.

Atribución por vis atractiva de competencias civiles al juez de Violencia sobre la mujer.

7.4.

De nuevo sobre el derecho al juez ordinario.

7.5.

Juicios rápidos, jueces de Instrucción de guardia y jueces de Violencia.

7.6.

La competencia territorial penal en función del domicilio de la víctima y competencia por conexión.

OTRAS CUESTIONES. 8.1.

Protocolos elaborados por la Comisión de Seguimiento de la Orden de Protección.

8.2.

Publicidad vejatoria y competencia del juez de Violencia.

8.3.

Funciones del Ministerio Fiscal.

8.4.

El nuevo Observatorio Nacional de Violencia sobre la Mujer.

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1.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo se ciñe a exponer en grandes líneas el contenido del Informe aprobado por el Consejo General del Poder Judicial (en adelante CGPJ) el pasado día 24 de junio, sobre el anteproyecto de Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia sobre la Mujer. Tras este informe, el anteproyecto fue aprobado como proyecto de ley en el Consejo de Ministros del siguiente día 25, si bien se abandonó ya la expresión «violencia sobre la mujer» por el de «violencia de género». Su contenido ha tenido amplia repercusión en la prensa, si bien de manera parcial. Digo esto en cuanto que a la opinión pública no le ha llegado tanto el debate jurídico que subyace tras un proyecto de norma sobre esa materia, como la idea de un enfrentamiento en el seno del CGPJ. Sin embargo —y aquí se me tiene que permitir la licencia de hacer un excurso personal—, nada más lejos de los que aprobamos el referido informe y, en particular, por mi parte como Ponente, que buscar un pretexto para la confrontación política. Ciertamente ese anteproyecto forma parte —y de manera muy relevante— de la oferta electoral del Partido ganador de las últimas elecciones, y ciertamente ese texto ha sido el primero que el actual gobierno remitió al CGPJ para su informe. Ahora bien, que hubiere un alto interés político en el texto no implica que cualquier matización u observación crítica deba entenderse en clave de confrontación política. Como se sabe, el CGPJ es un órgano de variadas competencias: las tiene de gobierno del Poder Judicial, cuenta para ello con potestad reglamentaria ad intra y ad extra y, además ejerce funciones consultivas a tenor del artículo 108 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante LOPJ) respecto de aquellos proyectos referidos a «normas procesales o que afecten a aspectos jurídico constitucionales de la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de Derechos Fundamentales y cualesquiera otras que

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afecten a la constitución, organización, funcionamiento y gobierno de los Juz gados y Tribunales». Para el ejercicio de tal función cuenta con una Comisión de Estudios, formada por cinco Vocales y asistida por un reducido cuerpo de Letrados. Para concluir esta introducción, deseo advertir que lo que se glosa en este trabajo es el texto del Informe que toma por base lo que era el anteproyecto, si bien tras el Consejo de Ministros del día 25 de junio se introdujeron algunas relevantes modificaciones —por ejemplo, la muy significativa del artículo 1—, lo que no quita para que en este trabajo se analicen las razones por las que el CGPJ hizo las observaciones pertinentes, muchas de las cuales mantienen su vigencia, de manera que las asumidas en el Proyecto también se comentarán en cuanto que sirven para ilustrar las razones de las discrepancias, ya que todas ellas tiene su lógica común.

2.

EL ANTEPROYECTO EN SU CONTEXTO

En los últimos años se ha legislado mucho en materia de violencia doméstica. Decíamos así que con la norma «proyectada continúa un proceso de re formas legales, tanto estatales como autonómicas, cuya finalidad es ir perfeccionando nuestro ordenamiento jurídico para promover la igualdad de la mujer ex artículo 9.2 de la Constitución y, en especial, procurar el mayor ni vel posible de prevención, protección y castigo frente a la violencia si bien no doméstica sino de la mujer». En este sentido, la toma de «conciencia jurídica» del problema tiene en el año 1989 el punto de arranque. En ese año el Boletín Oficial del Senado de 12 de mayo publicó el Informe de la Comisión de Relaciones con el Defensor del Pueblo y de los Derechos Humanos en cargada del estudio de la mujer maltratada y se promulgó la LO 3/89, de reforma del Código Penal. El punto, más que final, aparte, en ese movimiento legislativo lo representan una serie de leyes promulgadas en la pasada legislatura. Hay que citar así la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en mate ria de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros; la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se mo difica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal o de

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la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, norma ésta que ha venido a asentar un criterio de integridad en la regulación de la materia. A lo que habría que añadir un conjunto de normas ajenas a la legislación penal que evidencian ya la voluntad del legislador de afrontar el problema de manera integral1. A la vista de tal panorama normativo, el CGPJ ha entendido que «nuestro or denamiento jurídico ha ido abordando todas aquellas áreas englobadas en lo que podría denominarse normativa de la vida doméstica o familiar, incidien do en el progreso por la igualdad de la mujer, la protección de la infancia y, especialmente, en la tutela judicial frente a las agresiones criminales». Puede hablarse ya de una protección integral entendida como conjunto de normas que abordan todos los aspectos que inciden en la materia objeto de regulación.

3.

LO «INTEGRAL» Y LO JUDICIAL

Ciertamente el texto del anteproyecto —y el proyecto— lleva a una sola norma el grueso de las políticas referidas a la mujer. Sin embargo el CGPJ echó en falta otra vocación distinta a la hora de entender lo «integral». Señaló así el Informe que una «ley integral debería tener el valor “codificador” de una normativa ya existente en las distintas ramas del ordenamiento jurídico; aho -

1. Se pueden citar las Leyes 53/2002, de 30 de diciembre, y 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fisca les, administrativas y del orden social (en materia de fomento del empleo); la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extran jeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre; de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. También cabe citar la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación en cuanto que declara de utilidad pública las asociaciones que tengan por fin la promoción de la mujer, etc. Además algunas Comunidades Autónomas ya han adoptado iniciativas de leyes integrales sobre la materia. Es el caso, por ejemplo, de la Ley 16/2003, de 8 de abril, de prevención y pro tección integral de las mujeres contra la violencia de género, de Canarias, a las que pueden unirse la Ley 9/2003, de 2 de abril, de la Generalitat de Valencia, para la Igualdad entre Mujeres y Hombres; la Ley 1/2003, de 3 de marzo, de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres en Castilla y León; la Ley 14/2002, de 25 de julio, de Promoción, Atención y Protección a la Infancia en Castilla y León, en cuanto a la protección integral a la infancia; la Ley 11/2002, de 10 de julio, de Juventud de Castilla y León, en cuanto a la protección integral a la juventud, o la Ley 12/2001, de 2 de julio, de la infancia y la adolescencia en Aragón.

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ra bien, tal y como se expondrá, lejos de identificarse lo “integral” con una vo cación refundidora, con el texto informado proliferarán regímenes procesales distintos sobre una misma materia, con riesgo cierto de solapamientos e in terferencias». En este aspecto una primera observación crítica fue la marcada «judicialización» que presenta el texto proyectado. ¿Qué quiere decirse con esto? Quiere decirse que pese a ser una norma «integral» el grueso de las soluciones que el Estado ofrece a la sociedad ante este problema se basa de manera no tanto relevante como fundamental en la tutela judicial2, por eso advertíamos que «tal opción implica judicializar un problema social mucho más di verso que lo que pueda ventilarse ante y por los jueces. Habría que advertir que la intervención judicial es siempre la última, que el juez interviene cuan do ya hay un conflicto —en no pocos casos gestado a lo largo de años— de ahí que sea un error pensar que la solución principal está en el juez, espe cialmente en el ámbito penal». Este razonamiento y otro según el cual «debe insistirse que el cometido del juez no es solucionar problemas sociales sino, ejerciendo el poder jurisdic cional del Estado, proteger a la víctima y juzgar en Derecho a quien, presu miéndose su inocencia, es acusado por quien ejercita la acción penal de un delito o falta. El juez condena o absuelve en función de lo alegado y proba do por quien ejercita esa acción, de ahí la mayor relevancia que debería dar se al Ministerio Fiscal y Fuerzas de seguridad», sirvieron de pretexto para que se criticase el Informe bajo la idea de que la «mayoría conservadora» del CGPJ, precisamente en este tema del maltrato hacia la mujer, se apuntaba a las posturas «progresistas»3 contrarias a acudir, en general, a la vía penal para afrontar problemas de esta índole. El caso es que el Informe concluye este apartado señalando que «se echa en falta una indagación más audaz y

2. De sus 50 artículos, 22 versan sobre la tutela judicial. Al Ministerio Fiscal en realidad se le dedica sólo un precepto (fundamentalmente el artículo 50), lo mismo que a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (artículo 26). Significa esto que en muy buena medida la reacción del Estado ante la violencia, no doméstica sino sobre la mujer, se hace depender de jueces y tribunales. 3. Días después, un grupo de penalistas integrado por jueces, fiscales, abogados y profesores de Universidad, calificados por la prensa como «progresistas», hizo público un manifiesto criticando la solución penal en que se basa el texto. Curiosamente, algún firmante de ese manifiesto es Vocal del CGPJ y votó en contra del Informe.

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profunda de por qué tenemos esta violencia, lo que permitiría actuar sobre las causas, si es que son aislables y sanables, dejando la reacción penal o judicial para su ámbito propio».

4.

EL ÁMBITO DE LA LEY: LA DISCRIMINACIÓN POSITIVA

Uno de los pilares —o «filosofía» en palabras de sus autores— en que se basa la futura ley integral es que venga referida sólo a la mujer, «filosofía» que se inspira en la llamada «discriminación positiva». El CGPJ discrepó en lo que tiene de aplicación al ámbito de la tutela judicial en general y penal en particular, para lo que se acudió a la idea jurídico penal de violencia.

4.1.

VIOLENCIA, AGRESIVIDAD Y PORCENTAJES

La violencia es «algo más» que agresividad, de forma que en sentido técnico no hay violencia por una agresión aislada o esporádica. Para que esto no sea así la agresión debe producirse en un contexto de sometimiento de la víctima de forma que para que la víctima esté subordinada al agresor debe haber un contexto de continua agresión y correlativo deterioro de la personalidad de la víctima, «por ello, en ultima instancia todo se recondu ce a una violencia moral. En este sentido puede hablarse de relaciones de dominación». Esa relación entre el dominante y la víctima subordinada no es novedosa para el Derecho Penal pero no es equivalente per se al binomio hombre/mujer, de ahí que el Informe sostenga que «la norma (penal) puede reaccionar fren te a situaciones de dominación, pero debe ser neutra en cuanto al sexo del sujeto dominante». De esta manera la legislación había superado la idea de la violencia exclusivamente como «de género» a la vista de que la realidad criminológica ponía de manifiesto varios tipos de violencia doméstica: la «de género», sobre ancianos, menores y la de menores contra ascendientes y entre hermanos. Ciertamente la violencia sobre la mujer representa el 91,1% de los casos, pero también está presente la violencia contra hombres (8,9%), ascendientes y contra menores.

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A partir de esta realidad y definida la violencia como relación de subordinación, el Informe señala que «esta subordinación es mayor cuando se trata de personas desvalidas o de niños, pues la mujer agredida suele conservar una capacidad de reacción, aunque esté mermada como consecuencia de aque lla clara superioridad. En consecuencia, la violencia contra ancianos y niños es más grave si cabe, precisamente por la nula capacidad de defensa y de denuncia del hecho que se les presupone», de ahí que se advierta que pese a que la violencia sobre quienes no son mujeres constituye un porcentaje mínimo, tal circunstancia no debe impedir que una ley integral de medidas contra la violencia en ámbitos de subordinación extienda su ámbito de protección también a esas personas, «por lo tanto, no se obtiene mayor protección de la mujer por la circunstancia de que la ley la proteja tan sólo a ella excluyendo de su ámbito a menores o ancianos, incluso a los hombres».

4.2.

LA «DISCRIMINACIÓN POSITIVA»

El texto informado por el CGPJ presenta una férrea unidad, es decir, no se puede aislar un aspecto del mismo al margen del sentido global de la normativa que se va a instaurar. Es importante tener en cuenta ese dato pues que el ámbito de la ley se refiera sólo a la mujer se basa en la «discriminación positiva» y este pilar se plasma en la definición que de violencia sobre la mujer daba el artículo 1, especialmente en su apartado 2; a su vez, como de ese precepto «cuelga» —o colgaba— todo el anteproyecto, cobra sentido la interpretación de los nuevos preceptos del Código Penal, la creación de un nuevo tipo de órganos judiciales más la aplicación de las normas de competencia. La llamada a la discriminación o acción positiva se hace sobre la base del artículo 9.2 de la Constitución. En su Informe el CGPJ advierte que esa técnica carece de aplicabilidad al ámbito penal y a la organización judicial por diversas razones. Por lo pronto esa discriminación alude a políticas dirigidas «a mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos, proporcionándoles la oportunidad de conseguir el mismo nivel en cuanto al goce de oportunidades y de ejercicio de derechos que aquellos más favorecidos. A través de medi das de tal naturaleza los poderes públicos procuran elevar —para igualar— la situación de aquellos que están en situaciones de desventaja; se adoptan así iniciativas para eliminar el racismo, el sexismo y la discriminación contra las

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personas mayores o discapacitados». Tras exponer su origen y sentido, se indica que «la idea básica es que si con estas medidas se consigue que el gru po desfavorecido comience a ser respetado, se podrán ir retirando de forma paulatina y se establecerá una igualdad de oportunidades o, en el caso ideal, una igualdad de resultados». Son medidas que deben aplicarse restrictiva y transitoriamente, sólo cuando no exista ninguna otra posibilidad de equiparar las situaciones preexistentes de desigualdad perfectamente acreditadas. Tras exponerse casos en los que se ha acudido a esta figura, tanto en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo como en la normativa comunitaria y en el Derecho comparado4, como instrumento de fomento de la igualdad hombre-mujer el Estado se sirve de la discriminación positiva para crear aquellas condiciones que permitan que la sociedad avance con más rapidez que lo haría por sí misma dejada a su libre evolución. Ejemplos de tal discriminación no faltan (cfr. medidas de tipo laboral o funcionarial, de compatibilización de la vida familiar y profesional, de acceso a ciertos bienes como la vivienda, información, sanidad etc. —o de especial protección, por ejemplo, frente a la publicidad vejatoria) y en estos ámbitos se cuenta con el respaldo del Tribunal Constitucional (v.gr. SsTC 128/87, 229/92 o 109/93). El límite de la acción positiva es la restauración del equilibrio, y no puede conducir a un desequilibrio inverso por exceso, de lo que deduce que esas medidas serían improcedentes si se llevan a ámbitos en los que no existen situaciones de desequilibrio previo y, además, no hay escasez de bienes, servicios o posibilidades a los que desee acceder la mujer, de lo que deduce que no es aplicable al ámbito penal ni al orgánico judicial, máxime cuando en el anteproyecto se establecen con automatismo y sin limitación temporal alguna. 4.3.

LO INAPROPIADO DE LA DISCRIMINACIÓN POSITIVA EN LO PENAL Y JUDICIAL

Ante la tutela penal y procesal, en cuanto que se tutelan derechos fundamentales, no hay como punto de partida una situación de desigualdad: en

4. Se cita así la Directiva 76/207/CEE, la ley electoral belga de 24 de mayo de 1994, la Ley 276/93, relativa a la elección del Senado de la República italiana o la Ley italiana 277/93 relativa a la elección de la Cámara de los Diputados, y la STJUE de 17 de octubre de 1997 (caso Kalanke).

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ninguno de esos ámbitos estamos ante una situación de «bienes escasos» o limitados de los que sólo un grupo favorecido puede acceder a ellos, en este caso los hombres frente a las mujeres. En la tutela judicial de los derechos fundamentales el hombre y la mujer parten de la misma situación de tutela por el derecho, no hay una desventaja inicial, luego no se explica un tipo penal diferente que otorgue, por ejemplo, una superprotección de la libertad de la mujer, a costa, precisamente, de una mayor restricción de la libertad del varón. Y más grave es el desajuste cuando esa discriminación positiva se traslada a la creación de órganos judiciales que tutelan sólo a las mujeres. Para explicar este razonamiento el CGPJ acude a tres razonamientos. En primer lugar la tutela judicial no es un «bien escaso» que no permita, por una supuesta limitada disponibilidad, su reparto y atribución a todos cuanto lo precisen. En segundo lugar, tampoco cabe decir que el bien escaso sería la celeridad o prontitud en la tutela judicial que debe darse sin dilaciones indebidas, pues si se incluyese a todos los ciudadanos sin distinción de sexo en el ámbito competencial de los nuevos órganos judiciales, no hay riesgo de dilaciones procesales indebidas para las mujeres ni la tutela judicial efectiva exige la exclusión de los varones para así asegurar la debida prestación a aquellas. Y en tercer lugar no cabe decir que los argumentos anteriores son incorrectos alegando que la exclusión del varón no le discrimina en la tutela judicial al serle posible obtenerla siempre ante los órganos judiciales comunes o generales. Debe tenerse en cuenta que la discriminación en este caso no está en obtener o no tutela judicial, sino en excluir a los varones del nuevo mecanismo judicial y de la manera concreta especialmente eficaz de obtener esa tutela. Estos órganos se crean para mejorar y para satisfacer necesidades que antes o no se cubrían o se cubrían peor. De manera que los nuevos órganos o no aportan ventaja alguna en esa tutela con relación a los órganos actuales —en cuyo caso su creación es inútil— o, si la aportan, igual derecho debe reconocerse al varón, pues la discriminación positiva no podría explicar un plus de tutela judicial a la mujer sobre el varón, ni un modo mejor de aplicar esa tutela judicial. En definitiva, señala el Informe que «no se entiende... qué es lo que gana la tu tela judicial a favor de las mujeres por el hecho de excluirse los varones de la competencia de los nuevos órganos judiciales». Todo esto conduce más bien

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a una discriminación negativa pues, de un lado, se crean órganos judiciales de los que se excluye a los varones y se endurece el régimen penal para conductas que, siendo objetivamente las mismas, se sancionan más gravemente si el sujeto activo es varón —esto es, por razones relativas al autor— y no por la mayor gravedad del injusto, y se hace pese a que nuestro sistema penal ofrece ya la posibilidad de acudir a las circunstancias agravantes; además, esta crítica se basa en todo caso en el concepto que de violencia sobre la mujer preveía el Anteproyecto y que luego se abordará.

5.

EL CONCEPTO DE VIOLENCIA EJERCIDA SOBRE LA MUJER 5.1.

IMPORTANCIA DEL CONCEPTO

Como se ha dicho, uno de los puntos más criticados del Anteproyecto ha sido la definición que de violencia sobre la mujer contenía su artículo 1, en especial el apartado 2. La trascendencia de tal precepto radica en que toda la ley pivota sobre él. También se ha dicho que, merced a esas críticas generalizadas, el Consejo de Ministros dio una nueva redacción al precepto en el texto del proyecto. El CGPJ informó, por tanto, de esa primera redacción, con lo cual, como sus observaciones —como las del Consejo de Estado— fueron atendidas, poco podría decirse ahora; aun así y muy brevemente expondré los términos de la crítica5. Antes que nada hay que insistir en que la lógica del texto parte de una consideración unitaria de su contenido: que el ámbito de aplicación se refiera sólo a la mujer víctima de violencia cobra lógica si se define antes qué es esa violencia; a su vez el conjunto de medidas sociales, laborales, asistenciales, etc. en que se cifra la discriminación positiva es aplicable no a la mujer, sino a la que es objeto de esa violencia, y ese mismo concepto es el que servía de llave interpretativa de los preceptos penales y, sobre todo, delimitaba la competencia de los nuevos órganos de Violencia.

5. Crítica que ya estaba, dicho sea de paso, en el primer proyecto de informe que elaboró la Comisión de Estudios del CGPJ y que no fue aprobado.

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5.2.

INDEBIDA INTRODUCCIÓN DEL ELEMENTO INTENCIONAL EN LA DEFINICIÓN

El artículo 1.2, en lo que ahora interesa, definía la violencia sobre la mujer como aquella que se ejerce «como instrumento para mantener la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres». Definida así la violencia sobre la mujer lo más relevante es que no se basaba en la apreciación de datos objetivos y externos sino en la intencionalidad del agresor. Sólo en el segundo inciso de ese artículo se describía en qué podía plasmarse esa violencia: agresiones sexuales, amenazas, coacciones, etc. Al margen de los problemas que hubiera planteado la comprobación de esa intencionalidad, el CGPJ advirtió que presumía que toda agresión contra una mujer obedecía a esa presunción normativa de que se agrede con esos fines o por razón de esos objetivos, con lo que se estaría recreando en lo penal un Derecho penal de autor6. De haberse mantenido el CGPJ advertía de posibles efectos distorsionantes. En efecto, como el Anteproyecto dependía de ese artículo 1 los efectos que podía ocasionar en la organización judicial y en lo procesal podían ser absurdos. Así, por ejemplo, todas las medidas judiciales de protección y de seguridad del Capítulo IV del Título V lo son para esas concretas mujeres insertas en el artículo 1.2, con lo cual si la mujer es agredida con otra finalidad (venganza, celos, odios, arrebatos, etc.) no se aplicará la futura ley ni sus especialidades. Por otra parte, como algunos de los delitos de los que conocerán los jueces de Vi olencia o algunas de las medidas de protección tienen su lógica si se tramitan ante el juez de Guardia y por vía de juicios rápidos, el CGPJ advertía que en el ámbito de agresiones contra la mujer se podía llegar al siguiente panorama: •

•

6.

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Agresiones de violencia doméstica y, por tanto, también contra mujeres, de las que conocen —por no ser del artículo 1— los jueces de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción y a las que les es aplicable el régimen de la Ley 27/2003; Agresiones del artículo 1 constitutivas del concepto jurídico de violencia sobre la mujer, cuyo conocimiento corresponderá a los jueces de Violencia, y

Como defendió más tarde GIMBERNAT, cfr. El Mundo, 10 de julio.

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•

Agresiones igualmente constitutivas de violencia sobre la mujer, de las que no conocen los jueces de Violencia, sino los de Primera Instancia e Instrucción o Instrucción compatibilizados para asumir.

A su vez, como las medidas de protección del Capítulo II del Título V son para las mujeres víctimas de violencia sólo se aplicarían a esos concretos casos, con lo cual las víctimas de una situación de violencia objetiva sin la intencionalidad del artículo 1.2 no gozarían de esas medidas. «El absurdo aumenta —decía el CGPJ—, por ejemplo, si estamos ante jueces no especializados si no jueces que compatibilizan otras causas con las de violencia por estarse en los supuestos del artículo 87 bis 3 y 4: en su mismo juzgado se tramitarán ca sos de violencia doméstica cuyas víctimas —sean mujeres o no— no podrán beneficiarse de esas medidas por no tratarse de casos del artículo 1». Por estas razones el CGPJ sugirió que se introdujese una definición de violencia que abarcase todo el fenómeno de violencia doméstica, sin connotaciones de intencionalidad ni de tipo sociológico, es decir, una definición no ideologizada7, razón por la cual se propusieron otras definiciones8. 5.3.

REDACCIÓN FINALMENTE ADOPTADA

Tras su paso por el Consejo de Ministros, el artículo 1 del ya Proyecto de Ley Orgánica ha quedado redactado de la siguiente manera: «1. La presente ley

7. También se sugería la reconsideración respecto de la necesidad en sí de introducir una definición en la ley, que se refiriese sólo a las mujeres y no al ámbito doméstico en su conjunto, respecto de los efectos que vaya a tener en la aplicación de la norma y acerca de la inoportunidad de que contenga elementos intencionales. 8. En concreto se sugirió la del artículo 2 de la Ley 16/2003, de 8 de abril, de prevención y protección integral de las mujeres contra la violencia de género de Canarias, según el cual «a los efectos de la presente Ley, se entiende por violencia contra las mujeres todo tipo de actuación basado en la pertenencia a dicho se xo de la víctima, y con independencia de la edad de ésta, que, a través de medios físicos o psicológicos, in cluyendo las amenazas, intimidaciones o coacciones, tenga como resultado posible o real un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, y se realice al amparo de una situación de debilidad o de dependencia física, psicológica, familiar, laboral o económica de la víctima frente al agresor». O bien la del artículo 1 de la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, adoptado por Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 48/104, de 20 de diciembre de 1993, según el cual «a los efectos de la presente Declaración, por Violencia contra la mujer se entiende todo acto de violencia basado en la per tenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psi cológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida política (sic) como en la vida privada».

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tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la dis criminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia». Ciertamente se elimina el elemento de la intencionalidad, pero lo cierto es que sigue «congelando» el concepto de violencia en un plano específico —manifestación de discriminación y desigualdad, manifestación de la relación de poder—, en una visión muy «militante» de la concepción de esa violencia, luego comprometido, que trasladado a la organización judicial, a la competencia de los órganos judiciales y normas procesales, así como a la interpretación de los tipos penales, puede generar serios problemas. Por estas razones el CGPJ defendió esas otras definiciones puramente descriptivas (cfr. nota 8). Hay que insistir en que, pese a la nueva redacción, de la noción de «violencia sobre la mujer» sigue pendiendo toda la ley y, en lo que al CGPJ le interesa, se crea una nueva clase de órganos sobre esa definición. Además se trata de un precepto no descriptivo, sino definitorio tal y como sigue previendo el nuevo artículo 49 bis 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) introducido por el artículo 45 del Proyecto, antiguo artículo 38 del Anteproyecto.

6. 6.1.

REFORMA DEL CÓDIGO PENAL ANTECEDENTES Y ADVERTENCIAS

El texto que informó el CGPJ aludía a los antecedentes que nuestro ordenamiento jurídico presenta respecto del maltrato, tanto en el Derecho Civil como en el Penal9, así como a los procesales, concluyendo que «el anteproyecto... nace en un contexto en el que la protección de la víctima de la violencia doméstica lleva constituyendo un objetivo principal de la política criminal, luego no nace en un escenario de escasez de medidas, sino de una

9. Se hacía así referencia a las LL.OO. 3/1989, de 21 de junio, 14/1999, de 9 de junio, 11/2003, de 29 de septiembre y 15/2003, de 25 de octubre.

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pluralidad de iniciativas legislativas ya en vigor... pero que por su corto espa cio de vigencia no permite aún valorar su eficacia real para combatir el fenó meno social a que nos referimos». En todo caso el Informe advierte que los mejores resultados en el control de la criminalidad no se obtienen con penas más severas sino a través de una acción positiva en el orden social, atacando las raíces del problema, pues lo propio del Derecho Penal es asumir una función de prevención secundaria.

6.2.

AGRAVACIÓN, AMENAZAS Y COACCIONES LEVES

Las novedades que introduce se ciñen a introducir un nuevo supuesto de agravación en el artículo 148 del Código Penal cuando el delito de lesiones la víctima «fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere es tado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convi vencia». Además eleva a la categoría de delito las amenazas y las coacciones leves cuando el sujeto pasivo fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, por lo que sólo pueden ser cometidos por el varón y sanciona en todo caso con pena privativa de libertad el quebrantamiento de la pena del artículo 48 del Código Penal —alejamiento en sentido amplio— o una medida cautelar, cuando el ofendido sea una de las personas a que se refiere el artículo 173.2 del Código. En cuanto a la tipificación como delito de las amenazas y coacciones leves sobre la mujer se advierte que, respecto de las amenazas, si son leves y contra las mujeres, de falta pasa a delito en el artículo 171.4; si es a otra de las personas del artículo 173.2, es falta a tenor del artículo 620, segundo párrafo, y si la amenaza es con arma u objeto peligroso y se refiere a personas del artículo 173.2 —luego también mujeres— es delito del artículo 171.5º. En cuanto a la coacción, si es leve y contra las mujeres, deja de ser falta del artículo 620.1.1º para ser delito del artículo 172.2, pero si es a otra persona del artículo 173.2 es falta del artículo 620.1.2º. Este cuadro lleva al CGPJ a una consideración crítica, pues ante el mismo comportamiento objetivo —amenaza o coacción leve— el varón comete un delito mientras que la mujer una simple falta, lo que conduce a otras disfunciones

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valorativas pues, por ejemplo, se sanciona con una pena más grave la amenaza leve si el sujeto pasivo es mujer o exmujer que si la amenaza va dirigida contra a las personas definidas en el artículo 173.2 (por ejemplo, menores) aun cuando en este caso se hayan empleado armas u otros instrumentos peligrosos. De esta manera se convierten delitos comunes en especiales por razón del sexo del sujeto activo, lo que no es justificable al amparo de la doctrina de la discriminación positiva tolerable, de difícil encaje en la tutela penal. «Se trata —dice el Informe— de proteger a la mujer a costa de restringir la libertad del hombre, ya que a mayor rigor punitivo, mayor restricción de la libertad. Estamos ante una discriminación —negativa— del varón incompatible con la Constitución». Y se añade que «en la defensa de los bienes fundamentales que se erigen en bienes jurídicos protegidos en los delitos o faltas de amenazas o coacciones no parte la mujer de una situación de desventaja que haya de corregirse median te el recurso a una mayor protección penal mediante la técnica de buscar la efi cacia preventivo-general mediante penas más severas. La libertad se tutela ya en el Código de igual manera según sea su titular la mujer o el varón. No hay discriminación alguna ni situación de inferioridad en este ámbito». Esta previsión choca con algunos principios constitucionales del Derecho Penal, pues si la agravación obedece a que estadísticamente lo general es que sea la mujer la víctima de tales hechos, la agravación sería por hechos ajenos, con vulneración del principio de culpabilidad. Si el fundamento está en la definición del artículo 1 en su primera redacción, se presumiría que cuando el hombre amenaza o coacciona lo hace con esa intención cuando lo cierto es que ya el artículo 22.2 del Código prevé el abuso de superioridad y la discriminación por razón del sexo se prevé en el artículo 22.4, circunstancias que ni se presumen —deben ser apreciadas en cada caso— ni son consideradas como muy cualificadas a los efectos de determinar la pena. Y, por último, si la agravación se fundamenta en la peligrosidad del autor, se combatiría con el recurso a la pena una mera cualidad personal del varón, que además se presume legalmente. Por lo tanto, esa previsión «no se fundamenta en razones vinculadas a un mayor contenido de injusto o de culpabilidad, sino que únicamente obedecen a razones subjetivas relativas a la cualidad del varón y a su presunta supe rioridad sobre la mujer», lo que llevó al informe a advertir que se podría caer en las concepciones del Derecho penal de autor, lo que choca con la doctrina del Tribunal Constitucional (cfr. STC 150/1991).

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6.3.

AGRAVACIÓN DEL DELITO DE LESIONES

Esta previsión se fundamenta en la mayor vulnerabilidad de la víctima si «fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia», lo que implica presumir ex lege que la mujer se encuentra en todo caso de lesión en situación de inferioridad. De este modo la agravante genérica de abuso de superioridad se presume que concurre si la víctima es la esposa o exesposa del agresor, sin que se aprecie por esta relación un mayor contenido de injusto o de reprochabilidad en el comportamiento del agresor con relación al delito de lesiones, sin perjuicio de aplicar en su caso la circunstancia mixta de parentesco del artículo 11 que opera en estos casos de ataque a bienes personales como circunstancia agravante. Al respecto señala el Informe que a diferencia de los menores e incapaces —objetivamente pueden ser tenidos como especialmente vulnerables—, no siempre la mujer atacada por su pareja está en situación de especial vulnerabilidad o de indefensión. Si se debe a una violencia precedente ya el injusto global se valora en el delito contra la integridad moral (artículo 173.2) que permite la sanción en concurso de delitos de los delitos de lesión que en el contexto de dominación puedan haberse realizado, sin perjuicio de las circunstancias genéricas de abuso de superioridad, discriminación por razón del sexo y la mixta de parentesco. Por lo tanto, ni desde el punto de vista del injusto ni de la culpabilidad tiene fundamento el tipo agravado de lesiones. Sólo cabe entender el precepto sobre la base de una presunción legal de inferioridad de la mujer, lo que es inaceptable como tal presunción.

7.

CREACIÓN DE LOS JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 7.1.

CRÍTICA GLOBAL

Especialmente crítico es el Informe con esta medida. Hay que señalar que estos nuevos órganos se configuran como una especialización dentro del orden penal, conocerán de la instrucción y, en su caso, del fallo de las causas

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penales en materia de violencia sobre la mujer y de las causas civiles relacionadas. El CGPJ no ignora que el 21 de marzo de 2001 había planteado la necesidad de Juzgados especializados y la racionalización de las normas de reparto para mejorar el rendimiento del sistema judicial frente al fenómeno del maltrato; por lo tanto por la vía del artículo 98 LOPJ y del Reglamento 5/1995, de 7 de junio, de Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales, puede atribuirse el conocimiento de las causas de violencia doméstica a unos concretos órganos con exclusión de otros de su ámbito territorial. De esta manera, si bien se valora positivamente la especialización funcional, no ocurre lo mismo con la creación de unos órganos específicos más allá de la pura especialización funcional y que esto se salde con el establecimiento de una suerte de jurisdicción especial por razón del sexo de una de las partes. En cuanto a la mezcla de competencias civiles y penales, los nuevos órganos penales conocerán de materias civiles no con carácter prejudicial, sino principal, con lo que se produce «una especie de conmixtión de jurisdiccio nes, que tiene como resultado una jurisdicción especial, la jurisdicción de vio lencia sobre la mujer, un híbrido que combina aspectos penales y civiles —y estos de diversa índole— y sin que se pierda de vista las consecuencias ju rídico laborales de sus decisiones (cfr. artículo 18)». Además, el nuevo sistema no es el de los Juzgados mixtos, de Primera Instancia e Instrucción, pues en estos el juez actúa como juez de Primera Instancia en lo civil o como juez de Instrucción en lo penal, pero con separación nítida de órdenes jurisdiccionales, sin mezcla alguna. Todo se basa no en una rama del ordenamiento ni en un grado o instancia procesal, sino en el sexo de la víctima y de un tipo concreto de violencia. A esto añádase la ausencia de estudios estadísticos, con lo que se ignora r ealmente cuántos órganos de nueva planta deben crearse o cómo incidirá en los juzgados de Instrucción y de Familia ya existentes, o si se va a producir un vaciamiento competencial mediante un trasvase de asuntos masivo o limitado. Al respecto el CGPJ recuerda que «la lógica del sistema es que lo primero es la norma sustantiva... dependiendo de esta se configuran los pro cesos... y en función de esas dos premisas se organizan los juzgados y tri bunales». Pero en la reforma se «piensa primero en el instrumento —juzgados—, para darle contenido se alteran las reglas de competencia y especialización todo lo cual, a la postre, alcanzará al aspecto sustantivo de

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las normas aplicables en los litigios de familia. Al configurarse estos órganos como una especialidad dentro del orden...todas las materias civiles compe tencia de esos órganos se desdibujan en su naturaleza». Por estas razones el CGPJ aconsejaba que se evaluase la experiencia de la Ley 27/2003 (que regula el régimen de la orden de alejamiento) y sobre la misma adoptar decisiones normativas. Por el contrario, con la nueva iniciativa «se opta, por un lado, por rebasarla (nuevos jueces, más competencias, generalización de competencias civiles) pero a la vez se restringe (sólo para mujeres) generando un preocupante panorama de confusionismo procesal y competencial. Por estas razones se sugiere una mayor reflexión y reconside ración de la iniciativa informada».

7.2.

ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIA PENAL

En el Anteproyecto se atribuía a estos nuevos Juzgados la competencia para conocer de los delitos de homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, torturas y otros delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, pero siempre «que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia» y sólo en los casos de que se hubieren producido «con ocasión de actos de violencia sobre la mujer en los términos del artículo 1 de la Ley Orgánica, Integral de Medidas contra la Violencia sobre la mujer». De esta manera, el Juzgado de Violencia sobre la mujer asumiría la competencia para la instrucción de estos delitos, sustrayéndola al juez de Instrucción, y para el conocimiento y fallo de determinadas faltas. En el texto del Proyecto se han introducido serias reformas. Por lo pronto, y según sugerencia del CGPJ, se elimina la referencia a la tortura al ser un delito que nada tiene que ver con la violencia deducible del artículo 1. Además, al asumirse también las observaciones del CGPJ sobre lo inviable de la primera redacción del artículo 1, en el nuevo artículo 87 ter LOPJ, tras relacionarse los delitos atribuidos a los nuevos Juzgados, se añade que también conocerán de esos delitos cuando los ofendidos sean «descendientes, pro -

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pios o de la esposa o conviviente, o sobre menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya pro ducido un acto de violencia sobre la mujer». Como se puede apreciar las observación del CGPJ no iban descaminadas ni se basaban en prejuicios ideológicos. Hay que recordar que en esa crítica dijimos que «la atribución objetiva no se hace en función de la materia sino en función del sexo del sujeto activo y pasivo pues la materia, la clase de deli tos que se atribuyen al conocimiento del juez de Violencia sobre la mujer es idéntica que la que la ley vigente atribuye al Juez de instrucción, lo que pro duce efectos poco razonables pues, por ejemplo, la instrucción de un delito de homicidio es idéntica sea quien sea la víctima de ese delito». Quiere esto decir que pese a las importantes modificaciones introducidas se sigue manteniendo el principio de discriminación positiva llevado a la organización judicial. Es decir, la idea de unos órganos judiciales por razón de sexo permanece. Con esto el Informe advertía que se resiente la apariencia de imparcialidad objetiva de todo Juzgado de Instrucción pues, por ejemplo, la instrucción de un delito de homicidio se atribuye a un Juzgado que no recibe su denominación por razones funcionales sino por la cualidad personal del sujeto activo y pasivo del delito10. «En definitiva —señala el CGPJ— todo se hace depender del sexo de la víc tima y, repetimos, no hay base capaz de justificar una organización judicial por esa razón del mismo modo que no la hay por razón de la raza ni de la ideología ni las creencias, en definitiva, por ninguno de los estándares de igualdad del artículo 14 de la Constitución». Otras dos críticas se referían a la inclusión de todos los delitos cometidos «con violencia o intimidación», en un principio sobre la mujer, ahora ya a los descendientes, menores o incapaces, «pues no se comprende muy bien qué relación tiene con el objeto de esta ley alguno de estos delitos, como, por ejemplo, la realización arbitraria del propio derecho, el robo con violencia o 10. Para justificar tal opción no es invocable, por ejemplo, el caso de los Juzgados de Menores. Efectivamente, el homicidio cometido por un menor es siempre igual, «pero este término de comparación se desva nece si se tiene en cuenta que la razón de que haya Juzgados de Menores radica ex artículo 25 de la Constitución, en la necesidad de ir a la recuperabilidad del menor —persona que se está haciendo— de ahí que haya un conjunto de especialidades penológicas, de tratamiento y reeducación».

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intimidación, la extorsión, etc.». E igualmente se criticaba que se les atribuya la instrucción por cualquier delito contra las relaciones familiares cuando en el Anteproyecto la víctima fuese solo mujer, pues «dentro de este Título XII se incluyen los delitos de matrimonios ilegales, de la suposición de parto y de la alteración de la paternidad, estado o condición del menor, el quebranta miento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abando no de domicilio y del abandono de familia, menores o incapaces». Tal observación queda mitigada con el nuevo artículo 87 ter.1.b) LOPJ, según el cual conocerán de la instrucción de «cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior».

7.3.

ATRIBUCIÓN POR VIS ATRACTIVA DE COMPETENCIAS CIVILES AL JUEZ DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

Esta posibilidad, que no es novedosa, se introdujo en la Ley 27/2003, pero ahora se da un salto cualitativo al generalizar esa posibilidad y el conocimiento de asuntos civiles ya no es coyuntural o cautelar. Aparte de criticarse la atribución competencial en materias como filiación, maternidad y paternidad, reconocimiento de eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas en materia matrimonial, relaciones paterno-filiales en general, las que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar, cuando no se relacionan de forma completa en la propia ley ni se lleva a cabo la necesaria modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el CGPJ advertía de los efectos contraproducentes que ocasionaría la falta de referencia a otras materias que sin verse afectadas por el objeto de la ley tienen especial trascendencia, como es la guarda y custodia de hijos e hijas menores, o el juicio de alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, observación que se ha acogido en el nuevo apartado g). Pero una observación de calado es la que viene dada por el mero hecho de crear este nuevo tipo de Juzgados basados exclusivamente no en un trámite procesal, grado o instancia o materia, sino en el sexo de la víctima y del agresor. Así advertía el CGPJ de que se dejan sin resolver lo atinente al inicio y pérdida de la competencia civil por el juez de Violencia sobre la mujer, lo que

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se ponía en relación con el derecho fundamental al juez natural predeterminado por la ley, pues si solo se exige para que el juez de Violencia asuma competencias para la instrucción de cualquiera de los delitos, o enjuiciar alguna de las cuestiones civiles a los que se refiere el artículo 87 ter, que se «haya iniciado» un proceso penal [artículo 87 ter.2.d)] o se haya adoptado una orden de protección, «queda a merced de las partes, en este caso la su puesta víctima, la elección del juez competente pues el simple inicio de una instrucción penal responde al solo hecho de interponer denuncia, sin que el texto informado prevea la posibilidad de que casi de forma inmediata se ar chiven las diligencias penales o, más adelante, se sobresea el procedimien to, incluso de forma provisional». A propósito de esta situación, el CGPJ se preguntaba «¿qué ocurrirá con los procedimientos civiles que está tramitando el juez si llega a darse alguna de estas situaciones? Teóricamente el juez de Violencia dejaría de conocer de todas las causas civiles por faltar el presupuesto de hecho del nuevo artícu lo 87 ter.3.c) con lo que podríamos asistir a un poco aconsejable trasvase de asuntos civiles que, por ejemplo, del juez de Familia van al de Violencia y de éste, de nuevo, al de Familia. Que no se precisa tal especialización queda de mostrado cuando el que conozca de esas causas sea un juez de Primera Ins tancia e Instrucción que también asuma tareas de Violencia: el trasvase de asuntos será “consigo mismo”». Y además se añadía: «hasta qué punto es suficiente que el juez remita las actuaciones al órgano judicial que considere competente cuando aprecie que “de forma notoria” los hechos no constituyen expresión de violencia sobre la mujer, pues aparte de la indefinición de la expresión tampoco queda claro si la remisión puede hacerla en cualquier momento en que constate la falta de relación de los hechos con la materia objeto de esta ley, máxime dada la im precisión del artículo 1 del Anteproyecto».

7.4.

DE NUEVO SOBRE EL DERECHO AL JUEZ ORDINARIO

El nuevo artículo 49 del Proyecto —antiguo artículo 38 del Anteproyecto— regula la «pérdida de la competencia objetiva cuando se produzcan actos de violencia sobre la mujer», añadiendo un nuevo artículo 49 bis a la Ley de En-

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juiciamiento Civil. Al respecto el CGPJ mostró sus dudas por la posible colisión con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Con cita de la STC 47/1983, se recordó que el artículo 24.2 CE exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional, «por lo tanto, si un hecho pos terior a la atribución de la competencia serviría para privar al juez del asunto que ya está conociendo, el derecho a Juez predeterminado se vulneraría». Las razones de estas consideraciones críticas del CGPJ son las siguientes. En primer lugar, el CGPJ entiende que es más correcto que en los supuestos en los que legalmente proceda la inhibición de un órgano a favor de otro se haga a favor del juez que primeramente estuviere conociendo del asunto, pues de otro modo bastaría con promover una nueva acción con el mismo objeto ante otro órgano judicial con posterioridad para lograr la remoción del primero11. Ciertamente, la jurisdicción y competencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer viene determinada antes del hecho que motiva su actuación, pero con relación al Juzgado de Primera Instancia la pérdida sobrevenida de competencia por un hecho posterior equivale a una indeterminación del juez que en definitiva va a conocer del asunto, y desde este punto de vista se contradice el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, «pues estaría predeterminado sólo provisio nalmente o de manera condicionada, en cuanto la competencia civil estaría su jeta a que no se diera una condición resolutoria —la realización de actos de violencia— lo que depende en última instancia de la voluntad del autor». La segunda crítica se refiere a que esa pérdida de competencia afecta también a la inamovilidad judicial, pues da lo mismo remover al juez para privarle del conocimiento del asunto que sin moverlo privarle de su competencia inicial12.

11. Cita el CGPJ en su informe el artículo 79 LEC, según el cual los procesos más modernos se acumularán a los más antiguos, determinándose la antigüedad por la fecha de presentación de la demanda. La razón de que los asuntos más modernos sean los que se acumulen es que de lo contrario se permitiría a las partes disponer de la competencia del órgano judicial. 12. Se proponía el siguiente ejemplo: un marido descontento con la evolución del proceso judicial de separación puede, realizando cualquier acto de violencia sobre su mujer, apartar al Juez del conocimiento del asunto. Y en sentido inverso, la mujer puede llevar al foro del juez de Violencia el asunto civil por la mera interposición de una denuncia o la solicitud de una orden de protección.

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Por último el CGPJ planteó el problema de las causas civiles de las que conocería el juez de Violencia pero estuviesen en segunda instancia cuando inicia sus actuaciones. Ciertamente no cabría requerimiento de inhibición al juez de Primera Instancia por carecer de competencia funcional, y en el artículo 49 bis.1 del proyecto sólo se hace referencia al juez de Primera Instancia. Sin embargo en el párrafo 3 se sigue manteniendo el requerimiento de inhibición del juez de Violencia al «tribunal civil», que deberá inhibirse a favor del juez de Violencia; pues bien, cabe esa posibilidad, es decir, que un juez requiera de inhibición a un órgano de apelación y que ese juez de Violencia pueda revisar lo fallado en la primera instancia civil.

7.5.

JUICIOS RÁPIDOS, JUECES DE INSTRUCCIÓN DE GUARDIA Y JUECES DE VIOLENCIA

Una de las principales reformas introducidas en la pasada legislatura en el ámbito de la justicia penal ha sido el sistema de juicios rápidos y, en el ámbito de la violencia doméstica, la figura de la orden de protección. Es evidente que esas reformas —cuya evaluación se está realizando en especial por el CGPJ— deben cohonestarse con la futura Ley Orgánica de protección integral para evitar efectos distorsionantes. Señala así la Disposición Adicional Sexta del Anteproyecto13 que, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor, el CGPJ dictará un reglamento para adecuar los servicios de guardia a los nuevos juzgados de Violencia, ante lo cual se advertía que surgen al menos dos problemas que requieren una solución inmediata, ya en la propia ley. Así respecto del procedimiento de los llamados «juicios rápidos» (Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) es el aplicable a la instrucción y enjuiciamiento de los «delitos de lesiones, coacciones, amenazas o violencia física o psíquica habitual, cometidos contra las personas a que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal» [artículo 795.1.2ª, a) Ley de Enjuiciamiento Criminal]; y el artículo 14.3 de la LECrim prevé que el juez de Instrucción de guardia del lugar de comisión del delito dicte sentencia de con-

13.

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Disposición Final 14ª.2 del Proyecto.

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formidad, en los términos del artículo 801 LECrim. Además su artículo 962.1 dispone el enjuiciamiento inmediato de las faltas del artículo 620 del Código Penal siempre que en este último caso el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código. Y, por último, hay que tener presente que la tramitación de tales juicios rápidos por delito y por falta se realiza por el Juez de Instrucción en funciones de guardia (artículo 797 y ss. LECrim y artículo 40.1 del Reglamento CGPJ 5/95 sobre Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales). Respecto de la orden de protección instaurada en la Ley 27/2003, se trata de una figura que se basa en la actuación urgente del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia por razones obvias: se trata de resolver con agilidad y rapidez una solicitud de protección de la víctima de este tipo de violencia. Todo esto afectará a la organización de los Juzgados de Violencia, sin que el CGPJ encontrase adecuada solución en el artículo 42 del Anteproyecto14, ni por el nuevo artículo 81.1.e) LOPJ. ¿Por qué tiene el CGPJ esos temores? El Consejo entiende que una parte importante de los procesos del ámbito de la futura Ley Orgánica Integral seguirán siendo tramitados por vía de juicios rápidos, es decir, por los Juzgados de Instrucción en funciones de guardia, lo que puede resultar incompatible con la regulación de los Juzgados de Violencia. Además, como en el ámbito de los Juzgados de Violencia estos órganos asumen competencias civiles, si quien interviene es el Juez de Guardia los principios de oralidad, concentración e inmediación impedirán que se inhiba en favor del juez de Violencia, pues una vez iniciadas las sesiones del juicio oral es el único competente para dictar la sentencia, salvo que pierda eficacia todo lo actuado, con la consiguiente dilación indebida. Cabría una solución pero que no se contempla ni en el Anteproyecto ni en el Proyecto, esto es, que el juez de Violencia se constituya en permanente guardia por mucha adecuación que haya de hacerse a tenor de la Disposición Adicional Sexta del Anteproyecto (Disposición Final 14ª.2 del Proyecto), con lo cual y salvo que se opte por una política de ilimitada creación de estos nuevos órganos, el CGPJ se preguntaba «¿de qué sirven las especialidades de la ley en esos casos si la competencia no va a ser del juez de Violencia?».

14.

Artículo 46.5.c) del Proyecto en relación con la Disposición Final 9ª del Proyecto.

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7.6. LA COMPETENCIA TERRITORIAL PENAL EN FUNCIÓN DEL DOMICILIO DE LA VÍCTIMA Y COMPETENCIA POR CONEXIÓN

En el texto que informó el CGPJ se produce una alteración de los criterios de atribución de competencia en materia penal. En la actualidad el fuero preferente es el del lugar de comisión del delito —artículo 14 LECrim—, por entender que es allí donde se ha producido la ruptura de la convivencia social y es más fácil la persecución del hecho criminal. El artículo 15 menciona otros fueros alternativos, pero no el del lugar de domicilio de la víctima, y es este criterio competencial novedoso el introducido en el nuevo artículo 15 bis a la LECrim (cfr. artículo 39 del Anteproyecto, artículo 47 del Proyecto). El CGPJ ha criticado esta previsión señalando que al fijarse la competencia territorial por el lugar de comisión del delito y que sólo en su defecto se arbitren otros fueros subsidiarios, tal criterio obedece a una razón dogmática. Ante todo el principio de territorialidad determina el ámbito espacial de aplicación de la norma penal; así, y en primer lugar, el Estado en cuyo espacio de soberanía se comete el delito posee el poder punitivo. Dentro de ese espacio de soberanía, el criterio del forum delicti comissi obedece a que es «en el lugar en el que se comete el hecho donde se produce la mayor proximidad entre el hecho y el proceso, facilitándose la investigación en cuanto será en ese lugar donde se encontrarán con mayor facilidad las fuentes de prueba. La investigación a dis tancia es más complicada (recogida de vestigios del hecho, declaraciones de los testigos del lugar, etc.). Y lo que puede suponer un favorecimiento de la víc tima, puede suponer una carga excesiva para terceros, como por ejemplo los testigos residentes en el lugar del hecho que deberán desplazarse al partido ju dicial del domicilio de la víctima para prestar el debido testimonio». Pero hay una razón más: el lugar de comisión «es inalterable por voluntad de las partes. El hecho se comete donde tiene efectivamente lugar. Por el con trario el determinar la competencia en función del domicilio de la víctima es alterable por la voluntad de ella. Y si inicialmente tiene como finalidad favo recer la proximidad de la víctima al órgano ello es a costa de la lejanía entre el órgano y el hecho. Además, un mero cambio de domicilio de la víctima frustraría la finalidad de la norma». En cuanto a la competencia por conexión, el artículo 40 del Anteproyecto —artículo 48 del Proyecto— añade un nuevo artículo 17 bis a la LECrim en materia

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de delitos y faltas conexas, con el cual, por una parte, pueden quedar fuera de la competencia de los juzgados de Violencia algunos delitos conexos que indudablemente pueden también producirse en el ámbito de la ley especial y, por otro, dejan fuera de forma notoria los supuestos del núm. 5 del mismo artículo 17.

8.

OTRAS CUESTIONES

Estos comentarios de urgencia al Anteproyecto de Ley Orgánica Integral, hechos sobre la base del Informe del CGPJ, no permiten ahondar en otras observaciones15 que se hicieron. Me limitaré tan sólo a reseñar algunos ámbitos —no todos— en los que el Consejo, in extenso, hizo sus objeciones. 8.1. PROTOCOLOS ELABORADOS POR LA COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DE LA ORDEN DE PROTECCIÓN

Constituida esa Comisión a raíz de la Ley 27/2003, de su trabajo han nacido numerosos protocolos, ante lo cual el Consejo sugería que el contenido de algunos de esos instrumentos —así como otras ideas y sugerencias— se incorporasen al Anteproyecto, dándoles un valor normativo que las haría más eficaces. 8.2.

PUBLICIDAD VEJATORIA Y COMPETENCIA DEL JUEZ DE VIOLENCIA

El juez de Violencia, como se ha visto, es ante todo un juez penal al que se le atribuyen competencias en materias civiles, una de ellas es conocer de las acciones de cesación de publicidad vejatoria, materia de clara connotación civil y poca relación con la violencia sobre la mujer, de ahí que el CGPJ y el Consejo de Estado sugiriesen la exclusión de esta materia de su ámbito competencial. Este aspecto es analizado en el apartado VII del Informe.

15. Es el caso, por ejemplo, de la legitimación penal de la Delegación del Gobierno, de los Servicios asistenciales, todo lo relativo a la reforma del Estatuto de la Publicidad, el acceso a la justicia gratuita, más las consecuencias laborales y funcionariales de la declaración de violencia sobre la mujer.

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8.3.

FUNCIONES DEL MINISTERIO FISCAL

Se crea el Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer16, encargado de la supervisión y coordinación del Ministerio Fiscal en este aspecto, así como mediante la creación de una Sección equivalente en cada Fiscalía de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales a las que se adscribirán Fiscales con especialización en la materia. Estos fiscales intervendrán en los procedimientos penales competencia de los Juzgados contra la Violencia y en los procesos civiles de nulidad, separación o divorcio, o que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores en los que se aleguen malos tratos al cónyuge o a los hijos. Como el CGPJ encontró chocante que el gasto previsto para el Ministerio Fiscal sea cero en cuanto que su actuación se basará en un Fiscal delegado y en la creación de secciones en las fiscalías ya existentes, por esta razón sugirió que se le potenciase más como instrumento de seguimiento de las diferentes causas tanto penales como civiles en un mismo ámbito doméstico. Así se encontró contradictorio que el artículo 50 del Anteproyecto —artículo 50 del Proyecto— prevea que el Fiscal General del Estado nombrará un Fiscal delegado —todos los fiscales lo son— en este ámbito para intervenir no en todas las causas penales sino sólo «en aquellos procesos penales de espe cial trascendencia apreciada por el Fiscal General del Estado» [artículo 18 quáter 1.a) del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal], mientras que para las causas civiles —teóricamente supeditadas a las penales— interviene siempre [artículo 18 quáter 1.b) del Estatuto]. 8.4.

EL NUEVO OBSERVATORIO NACIONAL DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

Al respecto el CGPJ no hizo sino advertir que ya existe un Observatorio llamado Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género, creado en virtud del Convenio firmado el 26 de septiembre de 2002 por el Consejo

16. Como antecedente hay que citar la Circular 1/ 1998 sobre Intervención del Ministerio Fiscal en la perse cución de los malos tratos en el ámbito doméstico y familiar, por la que se creó en cada Fiscalía el Servicio de Violencia Familiar para el seguimiento y atención de las causas de esta naturaleza.

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DEBATE NORMATIVO

Ley Orgánica Integral de Violencia sobre la Mujer y el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto

General del Poder Judicial y los Ministerios de Justicia y de Trabajo y Asuntos Sociales, para el tratamiento de la violencia doméstica y de género en el ámbito de la Administración de Justicia. Tras exponer sus funciones y las actividades que ha venido realizando, el CGPJ consideró oportuna su supervivencia desde el momento en que los ámbitos de actuación no tienen por qué solaparse, pues el ya creado ciñe su actuación a la Administración de Justicia, ocupándose de la recogida de datos en relación con la actividad judicial, elaborando estadísticas y ocupándose de la formación específica de Jueces y Magistrados, sin evaluar la violencia sobre la mujer en el ámbito educativo, laboral y funcionarial, sin perjuicio del establecimiento de fórmulas de cooperación entre ambos.

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