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Leyes Laborales Al Descubierto TOME EL CONTROL Y PROTÉJASE DE LOS IMBÉCILES EN EL TRABAJO, TÓMESE PERMISOS LARGOS PARA USTED, HAGA SU PROPIO ITINERARIO, DESÁGASE DE LAS TAREAS QUE NO LE GUSTAN, Y CONVIÉRTASE EN UN EMPLEADO A PRUEBA DE BALAS
Por El Abogado Encubierto www.undercoverlawyer.com
Tabla de Contenidos
Contenido Por El Abogado Encubierto ...................................................................1 Tabla de Contenidos ........................................................................... 2 PRÓLOGO.......................................................................................... 4
Paso 1: Comprendiendo Que Ud. No Tiene Derechos En El Trabajo – Empleo “A Voluntad” 6 Paso 2: Construyendo Una Férrea Defensa — Derrotando El Empleo “A Voluntad” Con Excepciones Legales ............................................................................................................... 6 Paso 3: Una Ofensiva Efectiva — Estrategias Legales Secretas Para Obtener Lo Que Ud. Quiera En El Trabajo ......................................................................................................... 7 Empleo “A Voluntad” .................................................................................................................. 8 El Empleo “A Voluntad” Es Como Ser Un Soldado Desnudo En El Campo De Batalla . 8 Ud. Puede Ser Tratado Justamente En El Trabajo, Utilizando Las Excepciones Al Empleo “A Voluntad” ..................................................................................................................... 10
Paso 2: Construyendo Una Férrea Defensa ..........................................14
Derrotando El Empleo “A Voluntad” ....................................................................................... 14 Dos Tipos de Grupos Protegidos .................................................................................................. 14 ¿Cuál De Las Clases Protegidas Se Aplica A Ud.? ................................................................. 16 Primer Conjunto De Grupos Protegidos: Excepciones Al Empleo “A Voluntad”, En Base Al Tipo De Persona Que Es Ud. .................................................................................................. 16 1. Raza, Color, y Nacionalidad ............................................................................................... 17 2. Género ...................................................................................................................................... 18 3. Discriminación Por Embarazo ............................................................................................. 20 Acoso Sexual ............................................................................................................................... 21 4. Acoso Sexual En Ambiente De Trabajo Hostil ................................................................ 22 5. Acoso Sexual Quid Pro Quo................................................................................................ 25 6. Acoso Sexual De Hombre Normal a Hombre Normal ...................................................... 28 7. Religión...................................................................................................................................... 33 8. Condición de Veterano de Guerra .................................................................................. 35 9. Edad .......................................................................................................................................... 37 10. Discapacidad ......................................................................................................................... 38 11. Orientación Sexual (No En Todos Los Estados) .............................................................. 40 Segundo Conjunto De Grupos Protegidos: Excepciones Al Empleo “A Voluntad” Basada En El Tipo De Actividad Que Desarrolla ....................................................................45 12. Cumplió Una Función Pública ........................................................................................... 47 13. Sirvió En Un Jurado ................................................................................................................. 47 14. Cooperó Con Una Investigación Gubernamental (Policía, IRS-Impuestos Internos, OSAHA-Agencia De Seguridad Laboral, Etc.) ....................................................... 50 15. Declaró Como Un Testigo.................................................................................................... 51 16. Informantes o Delatores ....................................................................................................... 54 17. Utilizó Uno De Los Derechos Laborales ............................................................................ 59 18. Presentó Una Demanda De Compensación Laboral ................................................. 65 19. Tomó Días De Permiso Del Trabajo Por Embarazo O Seria Condición De Salud . 66
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20. Ejercite Su Derecho A La Libre Expresión ........................................................................ 74 21. Resistió La Discriminación En El Trabajo ........................................................................... 80 22. Se Involucró En Actividades Sindicales Protegidas ...................................................... 81
Paso 3: Ofensiva Efectiva .................................................................. 90
Cómo Obtener Del Trabajo Lo Que Ud. Quiere ................................................................... 90 Retomando El Control De Los ATCs: ........................................................................................ 91 Jefe Abusivo, “Tirano,” O Colega De Trabajo........................................................................ 91 Tenga Valor ....................................................................................................................................... 91 Escoja Su Arma ................................................................................................................................. 92 Haga Que Su Arma Sea Más Poderosa .................................................................................... 94 Semi-Jubilación: Tomarse Largos Períodos de Permiso....................................................... 102 Los Cuatro Criterios Para Tomarse Un Permiso FMLA ........................................................... 104 ¿Qué Exactamente es una “Seria Condición de Salud”? ................................................. 105 ¿Algunas De Estas Condiciones Ocurren En Su Familia? ................................................... 107 Médico (Dr.) O “Proveedor De Servicio De Salud” .............................................................. 108 El Cuidado Continuo No Es Cuidado Constante.................................................................. 108 Enfermedades Menores Pueden Calificarlo Para Permiso FMLA ..................................... 109 Trampas Cuando “Está Cuidando A Miembros De Su Familia”: ...................................... 111 Resumen: Cuando Se Utiliza El Permiso FMLA Para Cuidar De Otros .............................. 114 Protección De La Represalia ...................................................................................................... 120 Cómo Presentar Una Queja FMLA Contra Su Empleador .................................................. 121 Período De Tiempo Para Presentar Queja .............................................................................. 121 Demanda Civil Judicial ................................................................................................................ 123 Contando Faltas Como Permiso FMLA: ................................................................................... 124 Protéjase De Asuntos De Asistencia Con FMLA:.................................................................... 127 Amplíe Su Permiso Con A.D.A. ................................................................................................ 128 Su Itinerario Flexible: .................................................................................................................. 133 Acorte Su Día O Venga Y Vaya A Su Antojo ........................................................................ 133 Acorte Su Día Con FMLA.............................................................................................................. 133 Venga Y Vaya Del Trabajo A Su Antojo .................................................................................. 135 Altere Su Día De Trabajo Con El A.D.A. ................................................................................. 136 Compensación Laboral ........................................................................................................... 147 Reincorporación ............................................................................................................................ 148 Prueba De Aptitud Física Para El Trabajo................................................................................ 149 Perdida Del Derecho A Reincorporación: .............................................................................. 149 Cesantía: Obteniendo Un Justo Pero Generoso Paquete ................................................ 150
CONCLUSIÓN: Ud. Es Un Empleado A Prueba De Balas ...................... 154 EPÍLOGO ........................................................................................ 156
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PRÓLOGO ¡Felicidades por dar este primer paso para recuperar el control de su vida! Al tomar control de su vida laboral, Ud. tendrá menos estrés durante su vida fuera del trabajo. ¿El resultado? Ud. podrá nuevamente disfrutar de las cosas que más le importan. El estrés y la distracción no le seguirán del trabajo a su casa, y tendrá más tiempo libre. Ud. aprenderá cómo deshacerse de los deberes del trabajo que perjudican su vida, y obtener un itinerario flexible que Ud. sabe que mejorará su vida. Además, Ud. aprenderá cómo defenderse de disciplinas injustas y el despido, con herramientas legales concretas. En este libro no hay charlas psicológicas sobre cómo anticipar las necesidades de su jefe. Si su jefe ha hecho de su trabajo una visita diaria al circo de la hostilidad, Ud. aprenderá cómo utilizar el poder de la ley para hacer que él o ella comience a actuar como un ser humano civilizado. Si Ud. tiene un nuevo supervisor que está arruinando lo que una vez fuera un bonito lugar de trabajo, Ud. aprenderá estrategias legales concretas que forzará al nuevo jefe a desacelerar y reevaluar la conveniencia de su deseo incontenible de cambiar todo. Y finalmente, Ud. también aprenderá cómo darse permiso del trabajo por largos períodos, cómo ir y venir del trabajo a, y cómo convertirse en uno de los trabajadores más excepcionales de América: un Empleado a Prueba de Balas. A pesar que todas estas mejoras son posibles para todos, la mayoría permiten que el mundo actúe sobre ellos. La gente se queja amargamente sobre los problemas de su vida, pero no tratan de cambiarla. Pero Ud. ha actuado para cambiar su situación hacia algo mejor. Leyes Laborales Al Descubierto
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PRÓLOGO
Ud. sabe que lo merece. El Abogado Encubierto lo felicita por haber asumido la responsabilidad sobre usted mismo, y le animamos a continuar actuando después que haya completado el primer paso al leer el Libro de la Estrategia Secreta.
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INTRODUCCIÓN: Un Mapa de Ruta Para Recuperar Su Vida La Parte Uno es un rápido vistazo a todo el libro, resumiendo, cómo puede Ud. entender la ley del empleo en tres claros pasos: El Campo de Juego: Comprender sus derechos en el trabajo; Su Férrea Defensa:
Unirse a grupos legalmente protegidos;
Su Ofensiva Efectiva: Obtener tiempo libre y reorganizar su trabajo.
Paso 1: Comprendiendo Que Ud. No Tiene Derechos En El Trabajo – Empleo “A Voluntad” Este libro explicará primero el fundamento crucial de la relación empresa–trabajador, que la mayoría de la gente no comprende correctamente. La relación empresa–trabajo es referida como empleo “a voluntad”. Casi todos saben lo que “a voluntad” significa (ej. “no tengo contrato”), pero Ud. aprenderá en términos simples, exactamente qué significa “a voluntad” cuando se trata de hacer valer sus derechos en el trabajo y cómo puede Ud. derrotar a cualquier empresa o jefe, que trata de esconder su mal o abusivo comportamiento detrás de una letanía de “Ud. es un empleado – a voluntad”.
Paso 2: Construyendo Una Férrea Defensa — Derrotando El Empleo “A Voluntad” Con Excepciones Legales Después de aprender qué es un empleo “a voluntad”, Ud. aprenderá cómo derrotarlo. Hay muchas excepciones al empleo a voluntad. El aspecto más importante de este libro es que Ud. aprenda cómo adecuarse a una de ellas. Si Ud. cree honestamente que no puede adecuarse a ninguna de estas Leyes Laborales Al Descubierto
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INTRODUCCIÓN
excepciones, no hay problema. Porque con este libro, Ud. puede protegerse con una o más excepciones en tres fáciles pasos. Dicho de otro modo, si Ud. lee el libro “Las Leyes Laborales Al Descubierto” y sigue con cuidado los simples pasos expuestos en este libro, Ud. estará protegido por la ley contra la disciplina, el acoso, y la cesación. Ud. estará en camino a convertirse en un Empleado a Prueba de Balas.
Paso 3: Una Ofensiva Efectiva — Estrategias Legales Secretas Para Obtener Lo Que Ud. Quiera En El Trabajo Después de explicar cómo protegerlo de un supervisor nuevo, un mal jefe, expectativas irreales y metas cambiantes, le mostraremos cómo obtener lo que quiere del trabajo. En otras palabras, primero lo vamos a proteger construyendo una sólida defensa legal. Luego, le ayudaremos a obtener lo que quiere con la poderosa y secreta estrategia de una buena defensa legal.
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Paso 1: Comprendiendo Que Ud. No Tiene Derechos En El Trabajo Empleo “A Voluntad” El Empleo “A Voluntad” Es Como Ser Un Soldado Desnudo En El Campo De Batalla La clave para hacer valer sus derechos en el trabajo es primero entender el empleo “a voluntad”. El empleo “a voluntad” describe la relación entre cualquier empleador y empleado que no se preocupan en definir los términos de su relación en un contrato. El empleo “a voluntad” significa que cualquier parte puede terminar la relación “a voluntad”, o para ser más preciso, “a capricho”. Legalmente, el empleo “a voluntad” significa: La compañía o el trabajador puede terminar la relación empleador/empleado en cualquier momento, por cualquier razón, aún sea mala, mientras no sea una razón ilegal. Así, cualquier trabajador puede ser despedido por cualquier razón, hasta por malas razones. ¿Cuáles son algunas razones malas, pero no ilegales? En muchos estados el principal ejemplo es la cesación por homosexualidad. La Orientación Sexual no es un “estatus protegido” o una razón ilegal para despedir a alguien, de acuerdo a la Ley Federal y también de acuerdo a la mayoría (pero no todas) las leyes estatales.
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Otro ejemplo viene de Arizona, donde una pareja casada de hombre y mujer trabajaban como enfermeros registrados en un hospital grande. Ambos tenían buenas referencias y eran muy queridos por sus colegas. Como actividad paralela, la pareja estableció una página web donde los visitantes podían pagar para ver fotografías sexualmente explícitas de la mujer tomadas por el marido. La página se hizo tan popular, que pronto la pareja generó ingresos que excedían lo ganado en conjunto trabajando como enfermeros. Cuando la administración del hospital, donde ambos trabajaban, se enteró sobre esta página web no les causó mucha gracia. El administrador del hospital les dijo a la pareja que cerraran la página web o ambos serían despedidos del trabajo como enfermeros. La pareja arguyó que la página no tenía nada que ver con el hospital o con la enfermería; la página web no mencionaba el hecho que ambos trabajaban como enfermeros, ni tampoco el hospital. A pesar de esto, el hospital insistió que la pareja debía cerrar la página web o serían despedidos. La pareja se rehusó. El hospital los cesó a ambos de su trabajo por causa de la página web en internet. La pareja demandó al hospital, y ¿quién ganó? El hospital. Los abogados del hospital arguyeron que ambos, esposo y mujer eran empleados “a voluntad”, quienes podían ser cesados en cualquier momento por cualquier razón, aún por una mala razón, mientras no sea ilegal. Bueno, los que se dedican a la pornografía no son una clase protegida. Lo que esto significa es que, no hay nada ilegal sobre la decisión del hospital de cesar a ambos enfermeros por causa de su negocio pornográfico en horario fuera del trabajo. No importa si Ud. es un gran trabajador, que sea querido, y que se Leyes Laborales Al Descubierto
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involucre en trabajos locales de caridad. Todo lo que importa es si Ud. y su empleador tienen una relación “a voluntad”. Si Ud. tiene esta relación, entonces la única pregunta es: “¿La compañía lo cesó por una razón ilegal?” Nada más importa. La calidad de su trabajo no importa. La cantidad de tiempo que haya servido lealmente a la compañía no importa. Cuánto necesite Ud. de su trabajo para mantener a su familia no importa. “A voluntad” significa que nada importa, excepto que su empleador no lo haya cesado por alguna razón ilegal. Si le cuesta aceptar el empleo “a voluntad” y siente que va contra su intuición, entonces felicitaciones, ¡Ud. está comenzando a entender! La mayoría de la gente siente que nadie debería ser cesado de su trabajo, a no ser que ya no haya más trabajo que hacer, o porque el empleado está haciendo un pésimo trabajo. Esto le parece a la mayoría de la gente como justo. Pero la ley laboral no tiene nada que ver con ser “justo”. Aún cuando no le guste, lo que Ud. debe aceptar con el fin de proteger su trabajo, es que el empleo “a voluntad” no es justo; ni siquiera trata de ser justo. Pero con este libro Ud. aprenderá cómo obtener un tratamiento “justo” en el trabajo utilizando las excepciones al empleo “a voluntad”.
Ud. Puede Ser Tratado Justamente En El Trabajo, Utilizando Las Excepciones Al Empleo “A Voluntad” Aquí les muestro una analogía para explicarles cómo las excepciones al empleo “a voluntad” funcionan: El empleo “a voluntad” es como ser un soldado desnudo en el campo de batalla. Ud. es un blanco excepcionalmente fácil, con ninguna protección del ataque de las fuerzas Leyes Laborales Al Descubierto
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opositoras. ¡Pero Ud. nunca iría a una batalla totalmente desnudo! De la misma manera, Ud. nunca debería aventurarse a un lugar de trabajo puramente como un empleado “a voluntad”, sin ninguna protección de los ataques de sus supervisores. Con este libro, Ud. aprenderá cómo protegerse con la armadura de las excepciones al empleo “a voluntad”. Ud. aprenderá cómo puede encajar en esta armadura. Luego, cuando su supervisor trate de disciplinarlo o cesarlo de su trabajo, sus infundados ataques serán desviados y bloqueados. Si Ud. pone en práctica lo que aprende de este libro, cuando sus supervisores lo ataquen será obvio que lo estarán atacando por razones ilegales. Sin embargo, se le advierte que Ud. no puede ponerse la primera armadura que encuentre y asumir que estará bien. Cada pieza de armadura es diferente y no todas le quedarán bien. Cada pieza de armadura es una de las razones ilegales para despedir a un empleado. Cada pieza de armadura le ajustará diferente y puede ser que no todas ellas le queden bien. Pero con un poco de explicación, nosotros podemos hacer que por lo menos tres piezas de armadura, las razones ilegales para disciplinarlo o despedirlo, le queden perfectamente. Obviamente, corretear en el campo de batalla completamente desnudo no es muy inteligente. Un campo de batalla como el lugar de trabajo, tiene sus reglas. Un soldado no debería tirar y matar a todos los que se le crucen en frente. Las mujeres y niños no deberían ser blancos, por ejemplo. No se deben matar civiles. Aún en el campo de batalla, no se debería disparar al personal médico. No se debería disparar contra los periodistas o reporteros. Los trabajadores humanitarios no deben ser blancos de los disparos, y los soldados por lo general no deben disparar a sus aliados o a las personas que son sus propios conciudadanos. Leyes Laborales Al Descubierto
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Las excepciones al empleo “a voluntad” son como las diferentes personas, a las que supuestamente no se les deben disparar o matar en el campo de batalla durante una guerra. Tal vez Ud. ha escuchado sobre soldados de un bando, durante la Guerra del Golfo pretendiendo ser médicos, para poder viajar durante el día y no ser atacados. O cargamentos de municiones siendo transportados por una caravana de camiones marcados con una gran cruz blanca, para que los contrarios piensen que llevan suministros médicos. De acuerdo a las reglas de la guerra, médicos y caravanas de suministros médicos no deberían ser atacados. Esta es la primera y más poderosa estrategia para protegerse en el trabajo, excepto que Ud. no va a ser deshonesto con esto. Ud. aprenderá el equivalente en su lugar de trabajo, a llevar suministros médicos y de ser un médico a tiempo parcial en el campo de batalla, de manera que será ilegal que sus enemigos en el lugar del trabajo lo ataquen. En términos legales, si es ilegal despedir a un grupo de personas porque una excepción al empleo “a voluntad” se aplica a ellos, entonces este grupo es llamado una “clase protegida”. Por ejemplo, una excepción al empleo “a voluntad” es que es ilegal despedir a alguien por causa de su raza. Toda minoría racial, entonces, se definiría como una “clase protegida”. La ley laboral no lo limita a Ud. a un único grupo de clase protegida. Es perfectamente aceptable ser parte de múltiples clases protegidas. La ley reconoce que ser parte de múltiples grupos es una parte natural de la vida. La ley espera que Ud. sea parte de más de un grupo. Por lo tanto haga lo posible para buscar y encontrar algunos grupos que son “clases protegidas” – que significa, que es un grupo que no puede ser despedido de su Leyes Laborales Al Descubierto
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trabajo “a voluntad”. Luego, únase a ese grupo y póngase la armadura de ese grupo para protegerse de los ataques de su supervisor, jefes, o hasta de la depresión económica. La mayoría de las personas no entienden lo que el empleo “a voluntad” significa: “Cualquiera puede ser despedido en cualquier momento, por cualquier razón, mientras no sea una razón ilegal – y una ‘razón ilegal’ significa disciplinar o despedir a alguien porque es parte de una clase protegida”. La mayoría de la gente cree que “ser justo” debería ser la regla. Ahora Ud. sabe la diferencia, y Ud. podrá unirse a clases protegidas. Como un soldado que conduce un camión de suministro médico, ahora será ilegal atacarlo cuando Ud. esté en el campo de batalla de su lugar de trabajo. En la próxima sección Ud. aprenderá sobre los diferentes tipos de grupos que no pueden ser atacados en el campo de batalla de su lugar de trabajo, y Ud. identificará los grupos protegidos que se le adecúe. Con su nuevo estatus de grupo protegido, y después de que esté a salvo de los ataques, entonces Ud. aprenderá a utilizar las herramientas legales para lanzarse a la ofensiva. Ud. aprenderá cómo obtener las tareas e itinerarios que desea a medida que avanza en pos de su carrera – para finalmente llegar a esa pradera dorada de la invencibilidad, donde Ud. será coronado como un “Empleado a Prueba de Balas”.
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Paso 2: Construyendo Una Férrea Defensa
Derrotando El Empleo “A Voluntad” Dos Tipos de Grupos Protegidos Ud. puede encontrar protección durante la batalla en su lugar de trabajo (en vez de estar “a voluntad” y desnudo), uniéndose a grupos protegidos. Hay dos tipos de grupos que están protegidos de ser disciplinados o cesados “a voluntad”. El primer tipo de grupo son personas que están clasificadas, basadas en algunas características de quiénes son – generalmente por características permanentes como su nacionalidad, su raza, su género, su edad, su estado marital, su estatus de veterano de guerra, religión o discapacidad. Todas estas características se convierten en razones ilegales para la cesación, algunos porque el Congreso decidió que, la moral de nuestra nación no podía tolerar que alguien pierda su trabajo porque es negro, o por ser mujer, o porque no comparte la religión de su jefe, o porque sus padres fueron inmigrantes del país equivocado o porque el trabajador es muy viejo (o en algunos estados, porque el trabajador es demasiado joven). El segundo conjunto de grupos que está protegido del empleo “a voluntad” está clasificado por el comportamiento que desarrolla y NO debido a su origen o su innata característica. Por ejemplo, es ilegal cesar a cualquier persona que se falta mucho al trabajo porque está sirviendo como jurado en un juicio. Las empresas no pueden despedir a alguien que está cumpliendo un deber social Leyes Laborales Al Descubierto
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obligatorio, como es servir en un jurado. Otro ejemplo de este tipo de grupo constituyen la gente que está cooperando con una investigación policial, o están testificando en un juicio. Imagínese que Ud. tiene un jefe que reúne a su personal y les dice: “La próxima semana vamos a hacer nuestro inventario prenavideño; todos trabajaremos largas horas para terminar esta importante tarea. Nuestra capacidad para producir ganancias este año depende de terminar este inventario la próxima semana, y de hacerlo bien. Por lo tanto, nadie puede faltarse al trabajo por ninguna razón. Nada de que se enfermó el hijo, nada de vacaciones, ni que se rompió el auto, sin excusas”. La siguiente semana, camino al trabajo, Ud. es testigo de un fatal atropello con fuga. La policía lo entrevista y le pide que vaya a la estación de policía para que haga su declaración oficial. Ud. llama y le cuenta a su jefe, quien primero se muestra enojado, pero luego se calma un poco y al parecer entiende la situación. Al día siguiente, sin embargo, la policía llama al trabajo y le pide que vaya a la estación a identificar al sospechoso. El oficinal de policía en el teléfono le dice que si Ud. identifica al conductor que se dio a la fuga, ellos tendrían suficiente evidencia para arrestarlo. Ud. le cuenta a su jefe y él responde “Hágalo en su hora de almuerzo”. Ud. va a la estación de policía en su hora de almuerzo, pero no regresa hasta las 2:30 pm. Cuando llega al trabajo y apenas cruza la puerta, escucha al jefe gritar: “¡Estás despedido! ¡Te dije que no quería excusas y te has ido a bailar por dos horas y media! ¡Yo necesito empleados en quienes pueda depender. Regresar del almuerzo a tiempo no es una opción!”. En este ejemplo, Ud. está protegido pero no es porque Ud. haya nacido en un grupo protegido. Más bien, Ud. pertenece a un grupo protegido por su comportamiento protegido: proveer un testimonio legal y cooperar con una investigación legal. Si esto Leyes Laborales Al Descubierto
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realmente hubiera pasado, su jefe podría ser forzado a pagar su sueldo perdido, su beneficio de salud perdido, angustia y dolor mental, costos de abogado y potencialmente hasta daño punitivo. Ud. también puede lograr esto rápidamente y sin tener que contratar un abogado, sólo con reportar el incidente a la Oficina del Departamento de Trabajo de su estado.
¿Cuál De Las Clases Protegidas Se Aplica A Ud.? Continuando, piense sobre cada una de las clases protegidas que fueron explicadas y pregúntese lo siguiente: “¿Será tal vez posible, incluso será remotamente posible, que yo pueda unirme a este grupo en algún momento en el futuro?” No se preocupe si no califica ahora mismo. Y tampoco se preocupe si en realidad no le gusta el grupo al que tal vez pueda encajar. Ud. necesita despreocuparse de eso, porque ésa no es la manera en que los contrarios están pensando. Ellos son mucho más rudos. Para ellos, la única pregunta es, “¿Parecerá que lo hemos despedido por una razón ilegal, o podremos salir de esto explicando?” Y si ellos pueden explicar y salir de esto, Ud. perderá su trabajo. Hay que darse cuenta contra quiénes está luchando, y combata fuego con fuego: ¿Habrá por lo menos una remota forma en el que Ud. pueda con el tiempo, acomodarse en una de estas clases protegidas? Analice con mucho detenimiento cada una de ellas. Trate de acomodarse en por lo menos tres de ellas. Porque cuando entre en los tres grupos, Ud. podrá mantener su trabajo y estará en camino a convertirse en un Empleado legalmente entendido y a Prueba de Balas.
Primer Conjunto De Grupos Protegidos: Excepciones Al Empleo “A Voluntad”, En Base Al Tipo De Persona Que Es Ud.
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1.
Raza, Color, y Nacionalidad
Ud. no puede ser tratado de manera diferente en el trabajo por causa de su raza, color o nacionalidad. Por ejemplo, Ud. es miembro de esta clase protegida si Ud. es una de las pocas personas en su lugar de trabajo con cierta ascendencia (en general, Asiática/ Africana/ Americana/ Hispana/ Medio Oriental). Ud. también es miembro de esta clase protegida si es un ciudadano naturalizado. Ud. también podría ser miembro de esta clase protegida si Ud. es caucásico, no-ciudadano, trabajando legalmente en los Estados Unidos. Básicamente, si Ud. es diferente de la mayoría de sus colegas de trabajo basado en su raza, su color, o por el país donde Ud. nació, entonces Ud. puede ser miembro de esta clase protegida. La Justificación De Su Supervisor Digamos que Ud. está enfrentando una disciplina injustificada de parte de su nuevo supervisor, quien se lo ha tomado contra Ud. desde el día que él o ella se hizo cargo. Ud. es hispano. Su nuevo supervisor es caucásico. Ud. podría seguramente decir, “Mira, estoy enfrentando esta disciplina porque a mi jefe no le gusta la gente hispana”. Esto le ayudará. Pero su argumento sería debilitado si todos sus colegas de trabajo también fueran hispanos. Su jefe diría, “Mira, ¡yo no soy racista! Si lo fuera, me estrellaría duro contra todos los trabajadores, pero no lo estoy haciendo. Me estrello contra uno que se lo merece: o sea tú”. Esto no está bien para Ud. Si el supervisor realmente estuviera discriminando contra Ud. basado en su origen hispano, él probablemente no estaría contratando tantos empleados de ascendencia hispana. También, Ud. podría esperar que su supervisor actúe de la misma manera contra cualquiera con ascendencia hispana. Su Contra-Argumento A La Justificación De Su Supervisor No desmaye si esto suena como su situación. Hay dos maneras de Leyes Laborales Al Descubierto
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contrarrestar este argumento. Primero, y lo mejor es mencionar un incidente pasado donde su supervisor dijo o hizo algo que indica que tiene un prejuicio contra hispanos (o cualquier otro grupo protegido). En un caso reciente un empleado hispano acusó a un supervisor caucásico de racismo, y respaldó su reclamo con el hecho que el supervisor se había referido a los trabajadores negros allí como “negrillos”. El comentario demostró que el supervisor tenía un prejuicio racial contra los negros específicamente y contra las minorías en general. De esta manera el empleado hispano pudo demostrar, que su supervisor tenía un prejuicio discriminatorio contra grupos de minorías raciales. Segundo, en esta situación Ud. debería hacer hincapié en que los hispanos son sólo contratados para trabajos de baja paga, mientras que los caucásicos u otras minorías son empleados para trabajos de mejor nivel y paga. Un buen ejemplo de esto fue un cierto restaurant mejicano con base en los Estados Unidos. Cualquiera que fuera a comer allí inmediatamente notaba que la mayoría del personal de la cocina y los ayudantes de meseros eran hispanos, mientras que la administración (y con frecuencia los meseros) eran blancos. El restaurant tenía una norma interna de “promoción desde adentro”, pero muy pocos hispanos que comenzaban en la cocina eran promovidos a la administración, mientras que miembros blancos de meseros eran promovidos. Esto era un hecho terrible para la compañía y manchó a toda la organización con la apariencia de racismo. Mire alrededor suyo en el trabajo. ¿Están las posiciones de alto nivel o los puestos de trabajo más deseados ocupados por una cierta raza? ¿Con gente de cierta edad? ¿Por personas de un único género?
2.
Género
La discriminación de género es una categoría más grande que Leyes Laborales Al Descubierto
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sólo, “el hombre entra a la administración y las mujeres no”. La discriminación de género puede abarcar cualquier trato a mujer u hombre en el lugar de trabajo, que es menos favorable que el trato recibido por el género opuesto. Si Ud. es una mujer en un ambiente de trabajo predominantemente de hombres, o un lugar administrado por hombres, o su supervisor inmediato es hombre, entonces Ud. califica como miembro de esta clase protegida. La misma situación se aplica para hombres que trabajan en profesiones históricamente femeninas (enfermería, enseñanza primaria, venta de cosméticos). Tenga cuidado, sin embargo, que es mucho más difícil para un hombre reclamar una discriminación de género que una mujer. Como hombre, a menos que haya experimentado una obvia discriminación de género, Ud. debe enfocar sus esfuerzos en adaptarse a una de las otras clases protegidas en las categorías listadas más abajo. Después de identificarse como miembro de esta clase protegida, el próximo paso es encontrar algo que la gerencia haya hecho que podría potencialmente parecer como discriminatoria. Los ejemplos incluyen: • Un género recibe más paga por el mismo trabajo; • El entrenamiento o proyectos especiales que preparan para su desarrollo es generalmente dado al otro género; • Un género es consistentemente promovido, pero su género no es promovido; • Los lazos con el jefe se forman durante típicas actividades varoniles, como golf, asistiendo a eventos deportivos, tragos entre hombres luego del trabajo, o salidas a clubes nocturnos; • Los lazos con la jefa ocurren sólo durante típicas actividades femeninas, como ir de compras o un día en el spa; • El otro género obtiene mejor o mayor nivel de pago (incluyendo varones que reciben todo el trabajo extra para “proteger” a las Leyes Laborales Al Descubierto
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mujeres de actividades demasiado “agotadoras” o porque el jefe cree que las mujeres necesitan llegar a su casa para cuidar de los hijos).
3.
Discriminación Por Embarazo
Para ser parte de esta clase protegida Ud. necesita ser mujer, pero no tiene que estar encinta. Si Ud. pierde un beneficio en el trabajo porque la compañía teme que Ud. se embarace y solicite permiso, entonces Ud. es parte de esta clase protegida. Por supuesto, el otro segmento importante de personas quienes encajan en esta clase protegida son las mujeres que de hecho están encintas. Adicionalmente, este es uno de los tipos de discriminación que más ocurren contra los que aplican para un trabajo. Un empleador teme que una joven se embarazará y pedirá su permiso del trabajo, por lo tanto el empleador contrata a un hombre o a una mujer que ya haya pasado su período de tener hijos. Recuerde esta clase si Ud. está buscando trabajo, y preste mucha atención si le preguntan si Ud. tiene hijos, si Ud. tiene planes para tener hijos, o “¿cómo se ve a sí misma en cinco años?”. Todas estas preguntas reflejan actitudes de discriminación al embarazo en la contratación. Si Ud. es una candidata calificada y escucha este tipo de comentarios durante una entrevista, Ud. debe contactar a su abogado o al Departamento de Trabajo de su estado. EJEMPLOS: Para que esta clase protegida se aplique, la compañía debe saber que Ud. está encinta o la compañía debe temer que Ud. podría quedar encinta. • Una empleada con tres meses de gestación no es enviada a asistir a un seminario, porque la compañía teme que el viaje pueda causar daño al bebé; • La empleada embarazada es sujeta a acentuado escrutinio y reportes escritos sobre su desempeño, tema que antes de su embarazo no fue de preocupación; Leyes Laborales Al Descubierto
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• Supervisor/a da lecciones a la empleada embarazada sobre “su compromiso hacia la compañía” o “el compromiso hacia su carrera”; • Después de anunciar su embarazo, la empleada pierde o no es seleccionada para asignaciones de trabajo preferidas y/o proyectos favorables.
Acoso Sexual Las cortes han expandido continuamente la definición legal de acoso sexual a lo largo de 15 años. “Acoso Sexual” ahora incluye comportamientos que hace pocos años atrás las cortes consideraban “meramente ofensivas” o “de mal gusto”. Como resultado, los gerentes y supervisores que piensan que entienden las leyes del acoso sexual, están tropezando y descubriendo que pierden contra los reclamos de acoso sexual de sus empleados, quienes están mejor informados. Con este libro, Ud. no será uno de los empleados mejor informados; Ud. será la persona mejor informada en toda la organización. Para empleados como usted, ahora es más fácil que nunca calificar como parte de esta clase protegida. El más notable “nuevo” grupo en esta área lo forman los “hombres normales” (heterosexual) que son acosados por otros hombres normales. Este tipo de acoso es básicamente las “charlas de vestuario”, o bromas sexuales gráficas dirigido hacia un hombre. Las cortes también reconocen ahora los acosos sexuales normal-anormal entre mujeres. Esto ocurre frecuentemente cuando una mujer es hostigada por no tener experiencia sexual, o por tener mucha experiencia sexual.
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Adicionalmente, el acoso sexual mismo-sexo puede ocurrir en ambos géneros, simplemente al escuchar a colegas de trabajo contar historias de sexo explícito o bromas. Este tipo de charla puede formar la base para una queja legítima interna de acoso sexual. La definición legal de acoso sexual, sin embargo, tiene dos formas:
1) Acoso sexual en “Ambiente de trabajo hostil”; y 2) Acoso sexual “Quid pro quo”.
El acoso sexual en ambiente de trabajo hostil ocurre cuando el lugar de trabajo está tan lleno de comentarios sexuales, bromas, fotografías sexualmente sugerentes, calendarios, o emails, que una persona razonable se vería obligada a renunciar. El acoso sexual Quid pro quo (“esto por otro” en latín), es el ejemplo más antiguo y ahora menos frecuente, donde el supervisor ofrece dar al empleado beneficios de trabajo, en retribución por favores sexuales de parte del empleado. Primero vamos a tocar el tema del acoso sexual en ambiente de trabajo hostil y de segundo, quid pro quo.
4.
Acoso Sexual En Ambiente De Trabajo Hostil
El acoso sexual en ambiente de trabajo hostil es un tipo de discriminación de género. La definición legal de un ambiente de trabajo hostil basado en el sexo es:
Una atmósfera de trabajo en el que un patrón de indeseada y ofensiva charla sexual o conducta física, es tan severa y dominante que interfiere excesivamente con el desempeño del trabajo o crea un ambiente de trabajo intimidante, hostil, u ofensivo.
“Indeseada” está subrayada y en negrilla porque es la clave más Leyes Laborales Al Descubierto
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importante para entender lo que la ley considera como acoso sexual. NO hay una sola línea inamovible que el comportamiento de un supervisor pueda cruzar (o no cruzar), que haga que el supervisor sea culpable de acoso sexual. La ley sobre el acoso sexual no se enfoca en lo que el acosador diga, o cómo el acosador actúa. Más bien, la ley se enfoca en cómo las palabras del acosador y sus acciones son percibidas por otros – específicamente Ud. Si un grupo de sus colegas de trabajo acepta a gusto las palabras o acciones del acosador, entonces esas palabras y acciones no pueden ser consideradas acoso. Sin embargo, si el acosador dirige las mismas exactas palabras hacia un segundo grupo de colegas de trabajo, quienes se sienten ofendidos, entonces la ley consideraría esas palabras como “acoso sexual”, sólo en la segunda instancia. Por ejemplo:
Mike se acerca a Laura por detrás y acaricia sus hombros mientras le pregunta cómo va su día. Laura guarda una esperanza que Mike le invite a salir a cenar. Ella sonríe y ríe mientras Mike le acaricia los hombros y le dice a él que eso se siente muy bien.
En este caso, no ha ocurrido un acoso sexual porque a pesar que las acciones de Mike pudieran considerarse de naturaleza sexual, sus acciones no fueron “indeseadas” por Laura. Al contrario, ella estaba complacida por sus acciones. Pero por otro lado, considere lo siguiente:
Mike se acerca a Carol por detrás y acaricia sus hombros mientras le pregunta cómo va su día. Carol se pone tiesa al toque de Mike, así que él le dice “Oye, relájate. Todos necesitan un poco de masaje en estos tiempos estresantes”. Carol sólo quiere que Mike se vaya, pero él no se va. Entonces ella se levanta diciendo que tiene que ir al baño. Mike se encoge de hombros y se va a su escritorio. Leyes Laborales Al Descubierto
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A pesar que Mike repitió exactamente la misma acción con Carol como lo hizo con Laura, las acciones califican como acoso sexual sólo en el caso de Carol. Esto es porque las acciones de Mike fueron “indeseadas” por parte de Carol, e interfirió con la habilidad de Carol de desempeñar su trabajo. El estándar sobre la “indeseabilidad” puede cambiar de una persona a otra, pero también puede cambiar si una persona cambia su parecer sobre qué conducta ella considera como “indeseable”. Considere esto:
Mike se acerca a Laura por detrás y acaricia sus hombros mientras le pregunta cómo va su día. Laura piensa que Mike sabe que ella recientemente se comprometió con otro; ella esperaba que sus caricias se hubieran detenido cuando él se enteró de su compromiso. Laura está ofendida y molesta que Mike aún le esté acariciando sus hombros.
En este caso tenemos a las mismas dos personas, Mike y Laura, con Mike actuando exactamente igual en ambos casos. Sin embargo, el estándar de “indeseabilidad” ha cambiado porque no es un estándar objetivo, más bien cambia basado en la respuesta de Laura al comportamiento de Mike. Este estándar flexible tiene la intención de permitir que la gente sea gente; los amigos son libres de bromear entre ellos en formas que ellos saben que no se ofenden mutuamente. Los colegas de trabajo aún pueden socializar y bromearse, siempre que no se “excedan” y se ofendan entre ellos. Este estándar flexible pudo haber tenido sus buenas intenciones, pero vuelve loco a los empleados. Una regla que castiga la conducta en una instancia pero acepta la misma conducta en Leyes Laborales Al Descubierto
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otra instancia, es difícil de explicar y casi imposible de poner en práctica sin parecer injusto y arbitrario. Por eso los empleadores tratan de evitar toda conducta que podría posiblemente ofender a cualquier persona. Los empleadores establecen normas prohibiendo el contacto directo, bromas, comentarios de naturaleza sexual, emails con bromas, nada. El resultado es un conjunto de normas objetivas de conducta en el trabajo que nadie sigue.
5.
Acoso Sexual Quid Pro Quo
En latín, quid pro quo significa “esto por otro”. En la ley del acoso sexual quid pro quo ocurre cuando un supervisor ofrece intercambiar algún tipo de favor laboral (tales como un mejor turno, horarios, pago, asignaciones, entrenamiento, comprar almuerzos), a cambio de favores sexuales (que podría abarcar desde tener relaciones sexuales hasta ir a comer juntos o usar ropa provocativa en el trabajo). Hoy en día, la mayoría de los/las supervisores/as saben que se pueden meter en problemas muy serios, si ofrecen a alguien una promoción a cambio de dormir con él/ella. Pero en vez de detener este tipo de acosos del todo, ahora se expresan en términos más vagos y con más rodeos. Considere el siguiente ejemplo: Harold le pregunta a su nueva empleada Julia si quiere cenar con él después de trabajar hasta tarde una noche. Julia le dice a Harold que ella no se sentiría cómoda con eso. Esa noche Harold no dijo nada más. Una semana después, sin embargo, Harold le dice a Julia que ella necesita “aflojarse un poco” si ella quiere “ser parte del equipo”. Harold le dice que todos en su equipo “trabajan duro y juegan duro”. Julia siente que si ella no sale a beber con él y con sus colegas después del día de trabajo, entonces Harold le Leyes Laborales Al Descubierto
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asignaría los peores trabajos, le daría malas calificaciones, o peor ambos. Bill le dice a Pam, un viernes, que a él le gusta mucho su blusa con un escote más pronunciado que Pam normalmente usa. “Continúa vistiéndote así y tu carrera alzará vuelo”. Pam se siente avergonzada e incómoda. Hillary ha estado saliendo con uno de sus empleados, Allen. Después de estar juntos exclusivamente durante un año y medio, Allen le dice a Hillary que él quiere comenzar a salir con otra gente. Hillary queda desconsolada y lo llama repetidamente a su oficina en horas de trabajo, tratando de convencer a Allen que se quede con ella. Cuando Allen insiste en que ambos deberían salir con otras personas, ella se pone furiosa y se rehúsa a hablar con Allen. Ella reporta que él llega 2-3 minutos tarde al trabajo y escribe largas críticas sobre el trabajo de Allen. Hillary invita a todas los otros empleados del departamento a almorzar, pero excluye a Allen. Allen siente que está siendo castigada en el trabajo por terminar su relación personal con Hillary. En los dos primeros ejemplos, los supervisores les dicen a las empleadas indirectamente que ellas recibirán mejor trato del supervisor si ellas “salen” con los supervisores o se visten ropa más provocativa. Ambos ejemplos puede calificar como acoso sexual quid pro quo, pero ninguno incluye al jefe específicamente pidiendo a la empleada tener sexo con él. Ud. debe saber que este tipo de comportamientos pueden calificar como “acoso sexual”, pero son mucho menos severos que un supervisor pidiendo directamente a la empleada por un favor sexual. El tercer ejemplo, cuando Allen rompe su relación con su supervisora Hillary, presenta un caso similar a una demanda de Leyes Laborales Al Descubierto
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“represalia”. En vez de que Hillary prometa a Allen darle mejores beneficios en el trabajo, ella utiliza la autoridad de su posición para imponerle castigo por haber terminado su relación personal. Recuerde este ligero “caso derivado” de un típico caso de acoso sexual. También, Ud. debe observar alrededor en su oficina por relaciones románticas consensuales, en el que una de las personas está en posición de autoridad sobre la otra. Cuando estas relaciones terminan, y siempre terminan, con seguridad es seguido de acoso o una demanda de represalia. Si Ud. advierte una relación romántica consensual en el entorno de su trabajo, de hecho Ud. podría demandar por acoso sexual, aún cuando Ud. no es parte de esa relación, y las dos personas en la relación permanecen juntas y felices. Esto le parecerá extraño, pero Ud. tiene una demanda válida de acoso sexual si a Ud. no le han dado la oportunidad de intercambiar favores sexuales por beneficios laborales, siempre que por lo menos otra persona colega de trabajo, esté obteniendo esa oportunidad. Le parecerá una locura, pero un ejemplo le ayudará a clarificar esto:
Ud. está en un equipo de cuatro colegas de trabajo quienes están entrando en una época muy ocupada del año. Con todo el tiempo extra que pasan juntos, el supervisor Tom, comienza una relación romántica con una de las otras tres personas en su equipo, Julie. Inmediatamente la producción laboral de Julie se va abajo. Ella pasa más y más tiempo hablando con Tom en su oficina, se va a largos almuerzos con Tom, y visitas al café Starbucks con Tom por las tardes. Cuando ambos no están hablando, Tom lleva a gente importante por el cubículo de Julie alabando su ética y calidad de trabajo. Ud. y el resto del equipo están perplejos, Leyes Laborales Al Descubierto
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puesto que Julie ha estado pasándoles su trabajo a Ud. y a los otros dos colegas de trabajo, Chad y Justin. Chad y Justin están iracundos porque Julie está trabajando menos que ellos y recibiendo más cumplidos y atención de parte de Tom. Chad se frustró tanto que renuncia al trabajo, diciendo que él no trabajará durante la estación más ocupada por nada. Ud. y Justin quedan para hacer el trabajo de cuatro personas, ya que Julie parece que no hace nada más que coquetear con Tom durante el día de trabajo. Con la gran carga de trabajo Ud. y Justin comienzan a incumplir las metas. Su calidad de trabajo sufre. Tom llama a cada uno a su oficina y les dice que si no pueden mejorar su rendimiento y calidad de trabajo, ustedes serán disciplinados, y posiblemente despedidos del trabajo. Justin le dice a Ud. que él está ya cansado de esto y que está teniendo entrevistas en otros lados. Ud. siente que la relación de Tom con Julie es la causa de todos los problemas del equipo de trabajo. Esta situación es realmente injusta y sin embargo es muy común. En este ejemplo Ud. puede ver que sería perfectamente justo que Ud. presente una queja por acoso sexual contra Tom, aún cuando él no lo ha abordado sexualmente. La relación romántica de Tom con Julie discrimina contra todos los otros empleados del departamento, quienes han sido en la práctica, castigados por Tom porque ellos no son como Julie – ellos no están intercambiando atención sexual por un mejor tratamiento de parte de Tom, el supervisor.
6. Acoso Sexual De Hombre Normal a Hombre Normal El caso de la Corte Suprema de EEUU que primero estableció que un hombre podría enjuiciar por acoso sexual de hombre normal a hombre normal, lo protagonizaron un grupo de hombres muy Leyes Laborales Al Descubierto
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machos, trabajadores de una plataforma marina de perforación petrolera que hostigaron a un colega no-tan-macho. El hombre menos-macho en el grupo fue hostigado por su falta de experiencia sexual, maneras afeminadas, y su resistencia a participar de las groseras bromas que los petroleros solían provocar. El petrolero menos-macho se sintió tan ridiculizado, empequeñecido y humillado, que renunció. Y él entabló un juicio, por acoso sexual “en un ambiente de trabajo hostil”. Él argumentó su caso en la corte, pero los abogados de la compañía petrolera dijeron que aún cuando todas esas bromas y hostigamientos hubiesen sucedido, la ley no protege a un hombre normal de otro hombre normal. La corte estuvo de acuerdo y archivó el caso. El hombre menos-macho fue a la Corte de Apelación, y nuevamente argumentó que él había sido hostigado y humillado al punto de que cualquier persona razonable se hubiera visto obligada a renunciar. Los abogados de la compañía petrolera nuevamente argumentaron que aún si esas cosas malas hubieran pasado, la ley no protege al hombre normal de otro hombre normal. La Corte de Apelación estuvo de acuerdo y otra vez archivó el caso del hombre menos-macho. La única apelación que le quedaba al hombre menos-macho era pedir a la Corte Suprema de los EEUU que considerara su caso. Él introdujo su Auto de Cercioración, y la corte se lo aceptó; su caso sería uno de los 100 escogidos de miles que solicitaron la reconsideración a la Corte Suprema. En tiempos modernos, las decisiones de la corte en temas sociales son frecuentemente decididas por una mayoría simple, con los Jueces votando 5-4 o 63 en ambos lados de la línea liberal/conservativa y un pequeño grupo escribiendo su disensión desapasionada. Luego que el hombre menos-macho argumentó su caso una tercera vez, donde nuevamente contó su humillación, vergüenza y hostilidad sufrida, Leyes Laborales Al Descubierto
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los abogados de la compañía petrolera reiteraron el pedido que el caso debería ser archivado; la ley simplemente no protege el acoso de un hombre normal contra otro hombre normal. La Corte Suprema de EEUU estableció, de una vez por todas, que la ley sí protegía a hombres normales de hostigamiento sexual por otros hombres normales, y la decisión fue por voto 9-0. ¡Ta-raaah…! ¡La compañía petrolera perdió en grande! Ellos no podrían más permitir que hombres adultos se comporten como chicos de colegio en un vestidor, cuando esas acciones pudiesen obligar a hombres que actúan como adultos a renunciar a su trabajo. El caso se llama Oncale vs. Sundowner Offshore Services 523 U.S. 75 (1998). Un archivo pdf del caso está disponible gratis en: http://supct.law.cornell.edu/supct/pdf/96-568P.ZO
Los Primeros Signos De Acoso De Hombre A Hombre: “C¿#*!dor de Llamas” Oncale trabajó en una plataforma de perforación petrolera. Estos lugares son notorios por ser peligrosos y sucios, con largas horas y agotadora labor física. Se rumorea que los trabajadores petroleros son los hombres más duros y soeces que trabajan en cualquier lugar; algo así como los ángeles del infierno cruzados con estibadores. Dicho esto, yo estaba en duda cuando un empleador me llamó para decir que temía que uno de sus empleados lo demande por acoso sexual, de hombre normal a hombre normal. Por el teléfono le expliqué el caso Oncale al empleador, y le dije que dudaba que lo que estuviese pasando entre su personal de guardias rurales, fuera tan malo como la grotesca jerga que se estila en las plataformas de perforación petrolera. Bueno, yo estaba equivocado. La persona que llamó, Sr. Sterling, supervisaba al jefe de los guardias, Sr. Vano. Vano acababa de informar a Sterling que uno Leyes Laborales Al Descubierto
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de los guardias varones de su cuadrilla había abandonado el trabajo y se fue a casa porque “estaba cansado del constante acoso”. Sterling y Vano estaban preocupados que este hombre Yanik, fuera a demandarlos. Después de escuchar su historia, yo supe que ellos tenían buenas razones para estar preocupados. Sterling y Vano explicaron que Yanik vivía en las afueras del pueblo, en unas hectáreas de tierra donde criaba llamas. En más de una ocasión él llegó unos minutos tarde al trabajo o retornaba tarde del almuerzo después de regresar a su casa. Cuando sucedía esto, un trabajador líder de nombre Dan K le gritaba a Yanik en frente de la cuadrilla de guardias, “¿Por qué tarde esta vez Yanik? ¿Fornicando con las llamas otra vez?” Los demás hombres de la cuadrilla se rieron, lo que parecía alentar a Dan K a seguir hostigando a Yanik. “La mujer de Yanik no puede tener satisfacción porque su hombre sólo puede pararlo para su ganado”. Dan K hostigó a Yanik casi cada mañana y con frecuencia después del almuerzo de la cuadrilla. El día anterior Dan K había notado que Yanik salía de la oficina de Vano después del almuerzo. Luego que Vano se fue, Dan K se volvió a Yanik y le dijo, una vez más en frente de toda su cuadrilla, “Vano piensa que tú das mejor sexo oral que cualquier mujer con quien él haya estado”. En ese momento Yanik dejó el trabajo, diciendo que “él no podía aguantar más este acoso”. Mientras que Yanik caminaba hacia su camioneta, Dan K lo llamó diciendo “¡Eh Yanik, antes de que te vayas, ¿me puedes dar una chupada también?! Si Ud. ha tenido una experiencia remotamente similar a lo que Dan K le decía a Yanik, entonces Ud. también tiene una demanda accionable de acoso sexual contra su empleador, y probablemente contra Dan K como individuo. En el caso anterior Leyes Laborales Al Descubierto
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nosotros tratamos de argüir que el acoso no fue perpetrado “por la compañía”, ya que los supervisores, Sterling y Vano, no sabían del asunto hasta el día que Yanik renunció al trabajo en protesta. Pero el acosador, Dan K era el “trabajador líder”. Él no era técnicamente parte de la gerencia, pero él ejercía algún control sobre cuál empleado ejecutaba qué tarea. Centrar toda nuestra defensa en el argumento que Dan K no estaba calificado como un “supervisor”, era extremadamente riesgosa. Al mismo tiempo, Sterlin y Vano no querían mucha publicidad negativa al tener que contar nuevamente los desagradables detalles del acoso que tuvo lugar en la compañía. Ellos creían correctamente que algunos clientes potenciales podrían desistir de hacer negocios con ellos. Debido a todos estos factores, cuando Yanik regresó al trabajo y propuso la posibilidad de una demanda por acoso sexual, Sterling y Vano negociaron silenciosamente un arreglo en una suma que se aproximaba a un año de salario de Yanik. Eso fue un buen arreglo – para Sterling y Vano. Un jurado con seguridad que le hubiera otorgado mucho más a Yanik. Para Ud. la lección es que la “charla de vestidor” de los antiguos días, es causa de demandas de acoso sexual hoy en día. Ud. no tiene que aguantar los hostigamientos sexuales explícitos, molestias, historias, o bromas que le hacen sentir incómodo en el trabajo. Ud. no tiene que pretender que ríe. Ud. no tiene que aceptar las excusas de “es sólo una broma”. Ud. puede utilizar su estatus de clase protegida para hacer valer su derecho, en un lugar de trabajo libre de charla sexual indeseada, gestos, y bromas. Si la charla no cesa de inmediato, como en el caso de Yanik y Oncale, Ud. también debe poner en relieve el tema de una demanda por acoso sexual, con la confianza interna que nace del conocimiento que al final de todo, Ud. ganará la batalla.
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7.
Religión
La libertad de religión es la primera libertad que se menciona en la Primera Enmienda. El título VII dice que: Es “una práctica de empleo ilegal para un empleador… despedir a cualquier individuo, o por otro lado discriminar contra cualquier individuo respecto a su [él o ella] compensación, términos, condiciones, o privilegios de empleo, por causa de la… religión del individuo. 42 U.S.C.A. § 2000e-2(a)(1). La sección 2000e(j) define “religión” incluyendo “todo aspecto de la observancia y práctica, así como la creencia, a menos que el empleador demuestre que él [o ella] no puede razonablemente acomodarse a la observancia y práctica religiosa del empleado(a) o potencial empleado(a), sin causar adversidades a la conducta del negocio del empleador”.
La búsqueda de esta libertad fundamental motivó a los peregrinos a dejar Inglaterra para iniciar una nueva colonia en una nueva tierra. Es irónico, por lo tanto que la religión se haya convertido en uno de los tipos de demanda por discriminación más difícil de establecer. A pesar que se les requiere a los empleadores a hacer lo imposible y gastar miles para acomodar a discapacitados, y no puede permitirse ni siquiera un viso de discriminación racial o de género, es casi imposible para un empleado ganar un caso de discriminación religiosa. Si Ud. ha leído lo que se ha escrito arriba, podrá ver cómo los empleadores pueden discriminar contra la religión, cuando proveer acomodo para un empleado religioso significaría “una dificultad excesiva” para el empleador. A la ley no le importa cuán difícil es para el empleador erradicar la discriminación de género, la discriminación racial, o la discriminación por edad; el empleador no puede discriminar, no importa cuán difícil pueda ser la carga. Aún la discriminación por discapacidad, la cual utiliza la misma frase, “carga excesiva”, es interpretada de manera diferente para permitir a los empleadores a tratar con más dureza, a los empleados que tienen objeciones Leyes Laborales Al Descubierto
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religiosas a las normas del lugar de trabajo, que empleados que tienen objeciones a las normas del lugar de trabajo basadas en discapacidades. Una excepción son los casos donde la compañía o el supervisor es religioso, y es el empleado quien se siente discriminado. El empleado que no es religioso siente la presión para unirse a la religión del jefe, y percibe peor trato del jefe porque el empleado no quiere unirse. El empleado no-religioso entonces asienta una demanda por “discriminación religiosa”, porque prefieren estar libres de la religión de su jefe. Este tipo de demandas es el segmento de mayor crecimiento en el área de la religión como una clase protegida. El único otro tipo válido de demanda en esta área que ocurre con cierta frecuencia, es de empleados que quieren cumplir con el Sabbat – día de descanso del Señor, generalmente los domingos pero a veces los sábados, pero el empleador quiere que sus empleados trabajen los fines de semanas. Si Ud. puede demostrar que no será una “carga excesiva” para su empleador encontrar un reemplazante para cubrir el turno, entonces podrá con confianza rehusar a trabajar en su día religioso del Sabbat; su empleador debería acomodarse a su sincera creencia religiosa. Si Ud. trabaja para un pequeño empleador con pocos empleados, entonces tal vez usted tenga que escoger entre su creencia religiosa o su trabajo. Su empleador no tiene la obligación absoluta de proveer para Ud. un día libre de trabajo, para que Ud. cumpla con su rito religioso. El chofer de UPS, Todd Sturgill, se rehusó a trabajar en el Sabbat celebrado por su Iglesia Adventista del Séptimo Día, que para él comenzó al ponerse el son el día viernes y terminó con el ocaso del día sábado. UPS despidió a Todd por “insubordinación” cuando él se rehusó a completar su ruta que lo haría trabajar pasada la Leyes Laborales Al Descubierto
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puesta del sol del día viernes. Todd demandó a UPS, argumentando que la compañía había violado el Título VII al rehusarse a acomodar su práctica religiosa para celebrar el día del Sabbat. En el juicio, la corte le otorgó a Todd su sueldo perdido y daño punitivo contra UPS, ordenó a UPS a reincorporar a Todd a su trabajo, pagar su sueldo hasta que él sea reincorporado, y UPS tuvo que pagar por el abogado de Todd. UPS apeló, por supuesto, pero la 8va Corte del Circuito de Apelaciones ratificó la decisión de la corte. Sturgill v. United Parcel Service, Inc., 512 F.3d 1024, 102 Fair Empl. Prac. Cas. (BNA) 707 (8th Cir. 2008). A pesar que la religión no está aún muerta en los ojos de la ley de discriminación, si Ud. va a protegerse de la cesación o de un jefe abusivo amparándose en la clase protegida de la “religión”, su real situación debe ser casi igual a los casos anteriores (ej. Su supervisor/a está tratando de forzar su religión sobre usted, o claramente lo despidió por trabajar en un día religioso). De otra manera, Ud. estará mejor tratando de acomodarse o de acomodar su situación en una de las otras clases protegidas descritas en esta sección, para las que la ley está con más determinación de su lado.
8.
Condición de Veterano de Guerra
La discriminación contra veteranos de Guerra fue antes un tipo latente de discriminación laboral. Pero no más. Con la guerra de Irak desplegando miles de reservistas para períodos de servicio militar por uno o dos años, los lugares de trabajo en EEUU están, cada vez más, recibiendo a veteranos que regresan a sus antiguos puestos de trabajo, después de cumplir su servicio militar. Si Ud. es un veterano y su jefe no lo está tratando bien a su regreso, Ud. tiene la fuerza legal del Departamento de Asuntos de Veteranos de los EEUU de su lado. Yo he visto las cartas que el Departamento Leyes Laborales Al Descubierto
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de Veteranos envía a los empleadores, y les aseguro que ningún empleador querrá recibir una de esas cartas. Además los empleadores saben que cualquier jurado verá con simpatía a los veteranos que regresan de la guerra, y que estén recibiendo un trato que sea nada menos que de héroe en su trabajo. Ahora Ud. estará pensando que el “Estatus de Veterano” no podría ser una de las “clases protegidas” que Ud. puede utilizar para protegerse, porque Ud. no es un veterano. Piense de nuevo. Ud. puede utilizar el estatus de veterano para protegerse, reportando la discriminación contra un colega de trabajo que es un veterano. Esto lo convierte en un “delator de irregularidades” – específicamente alguien que dio a conocer una discriminación contra un veterano, un tipo de discriminación que enoja mucho al americano promedio. Ud. puede protegerse aún más con el manto del estatus de veterano, no sólo delatando la discriminación del que es objeto un colega de trabajo que es veterano, pero también siendo un testigo en la investigación de su compañía sobre su demanda, y llamando al Departamento de Veteranos haciéndoles saber a ellos sobre la discriminación que Ud. ve a su alrededor en el trabajo. ¿Cree Ud. que el Departamento de Veteranos quiere proteger a las personas que les llaman y reportan una discriminación contra ex soldados? ¡Por supuesto que sí! Si Ud. ve cualquier signo de trato injusto contra un veterano en su lugar de trabajo, repórtelo de inmediato, tanto a su propia empresa como al Departamento de Veteranos. De esta manera Ud. tendrá la cálida manta de protección del Estatus de Veterano alrededor de su vida laboral. Será muy difícil si no imposible para su compañía disciplinarlo en cualquier forma por los siguientes 3-6 meses; y si la compañía sí lo disciplina, parecerá que ellos están tomando represalia contra Ud. por haber reportado una discriminación contra uno de los veteranos en su trabajo. Ud. no es Leyes Laborales Al Descubierto
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un veterano, pero el “estatus de veterano” lo protegerá.
9.
Edad
Si Ud. es mayor de 40 años entonces es parte del grupo de personas protegidas por la ley federal contra la discriminación por edad. La Discriminación por Edad en el Acto Laboral provee protección a los trabajadores con 40 años o más, en compañías de 20 o más empleados. Algunos estados también prohíben discriminar contra los jóvenes; en estos estados Ud. está en un grupo protegido, no importa su edad. Porque este grupo es tan amplio (dando cobertura a todas las personas en algunos estados), con el fin de ampararse en este grupo Ud. necesita ser parte de esta clase, Y tener alguna evidencia que su compañía está, de hecho, discriminando contra personas en su grupo de edad. Una de las mejores piezas de evidencias de la discriminación por edad es anotar: 1) las edades de las personas quienes están siendo disciplinadas o despedidas, y comparar sus edades con 2) la edad de los empleados quienes no están siendo disciplinadas o despedidas; y 3) la edad de los supervisores quienes están disciplinando o despidiendo. Si la edad promedio del grupo uno es marcadamente más alta que el grupo dos o tres, entonces Ud. tiene la evidencia de una discriminación por edad. Otra forma de encontrar evidencia de discriminación por edad es prestar atención a las “arengas” del gerente (a veces los gerentes de ventas) que continuamente enfatizan la necesidad de los vendedores de mostrar atributos juveniles, tales como ser más dinámicos, más frenéticos, y verse más radiante o fresco. Otros supervisores y gerentes cometen el desliz de hacer comentarios Leyes Laborales Al Descubierto
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discriminatorios cuando hablan sobre “traer nuevas ideas” y “deshacerse de los viejos moldes”. Finalmente, si Ud. escucha a un gerente hablar de un empleado que es “muy maduro” o que tiene “demasiada experiencia”, entonces Ud. ha encontrado evidencia de discriminación por edad en su organización. Uno de los lugares donde la discriminación por edad salta con frecuencia es cuando se publicita una vacancia, o durante el proceso de entrevista. Si Ud. ya trabaja en una compañía y necesita conservar su trabajo, ubique un aviso de búsqueda de personal y estúdielo detenidamente. ¿Se enfatiza la energía y el entusiasmo? Hágale saber a su jefe o al encargado de Recursos Humanos que Ud. está preocupado. Si ellos se ponen a la defensiva, entonces su reacción es nada más que más evidencia que ellos sí están discriminando sobre la base de la edad. Si ellos aprecian su preocupación y corrigen su actuación, continúe buscando otra clase protegida en la que pueda acomodarse.
10.
Discapacidad
El Acta de Americanos con Discapacidad (ADA) es otra herramienta que Ud. puede utilizar para protegerse de la disciplina. El Acta de Americanos con Discapacidad del años 1990 protege a trabajadores discapacitados en compañías con 15 o más empleados.1 Ahora, “discapacitado” no significa que a Ud. le falte un brazo o que tenga el Síndrome de Down. Para estar en esta clase protegida Ud. sólo necesita estar “sustancialmente impedido en una actividad de vida mayor”.
1
Algunos estados tienen una ley estatal equivalente al ADA que se aplica a pequeños empleadores. En Oregon, por ejemplo, el estatuto de discapacidad del estado aplica a compañías que tienen 6 o más empleados. Busque a su estado en las páginas de las leyes estatales en www.undercoverlawyer.com Leyes Laborales Al Descubierto
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Ud. puede calificar como sufriendo de una “discapacidad” en una de tres formas: • Ud. tiene un impedimento físico o mental que sustancialmente limita una o más “actividad de vida mayor”; • Ud. tiene una historia de sufrir dichos impedimentos (aún cuando no le esté afectando ahora); o • Sus supervisores o colegas de trabajo lo tratan como si Ud. tuviera un impedimento – aún cuando no tiene ningún impedimento por ahora. La mayoría de la gente asume que para ser “discapacitado”, de acuerdo al ADA, Ud. necesita estar en una silla de ruedas, o algo así de severo. La verdad es que, el ADA se aplica a personas cuyas habilidades están simplemente siendo “impedidas”. Una persona que está en una silla de ruedas y que ya no puede caminar está definitivamente impedida. Pero una persona que no puede estar de pie por más de cuatro horas continuo, también está “impedida” de acuerdo al ADA. Sin duda, “estar de pie” es una “actividad de vida mayor”. Otros ejemplos incluyen, “funciones tales como cuidarse a sí mismo, desempeñar trabajos manuales, caminar, ver, oír, hablar, respirar, aprender, y trabajar”. Recuerde también, que la causa de su impedimento no tiene que ser una discapacidad física. Ud. puede calificar también como discapacitado debido a un impedimento mental o físico. Todo lo que se requiere es que su impedimento mental le impida desarrollar una “actividad de vida mayor” como por ejemplo trabajar o dormir. Si Ud. está tomando medicamento antidepresivo, entonces Ud. probablemente ha estado impedido en alguna actividad de vida mayor – de lo contrario Ud. no habría ido a su médico para recibir la prescripción. Hoy en día, sin embargo, puede que no califique Leyes Laborales Al Descubierto
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como una discapacidad, porque el ADA debe tomar en cuenta si “las medidas de remediación” corrigen su impedimento. Si su medicamento le permite desempeñar todas las actividades mayores de su vida sin que la depresión o ansiedad social se le cruce en su vida, entonces Ud. no está impedido por la depresión para los propósitos del ADA. Pero su depresión puede reaparecer de repente y superar la habilidad de su medicamento para controlarlo. Si esto sucede, entonces su depresión se considera nuevamente una discapacidad, hasta que su doctor pueda volver a ponerlo bajo control, o la repentina reaparición de la depresión termine. ¿Sabe Ud., cuál es una de las principales causas del incremento de la depresión y la ansiedad social? Un horrible jefe, o un horrible colega de trabajo. 11.
Orientación Sexual (No En Todos Los Estados)
En algunos estados es ilegal cesar, degradar, o disciplinar un empleado debido a su orientación sexual. Algunos estados sólo protegen a los empleados públicos. Otros estados protegen a empleados públicos y privados. Y algunos otros estados no ofrecen ninguna protección basada en la orientación sexual. Debido a una cadena de extraños hechos, en Iowa sólo los empleados privados están protegidos contra la discriminación por orientación sexual, mientras que los empleados públicos no gozan de esta protección. Para pertenecer a esta clase protegida Ud. no sólo necesita ser gay o lesbiana, pero su supervisor por lo menos necesita sospechar que Ud. es gay o lesbiana. Si nadie tiene ninguna idea de que Ud. es gay y Ud. es disciplinado por ninguna buena razón, será difícil argüir que la verdadera razón de su injusta disciplina fue por la animosidad de su supervisor contra su orientación sexual. Su orientación sexual no pude ser la razón por la que Ud. fue disciplinado o tratado injustamente, si nadie lo sabía. Leyes Laborales Al Descubierto
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Ahora, no es necesario que Ud. deba explícitamente decir al supervisor que “yo soy gay”. Hablarle de su “pareja… él o ella” será probablemente suficiente. Y en algunos casos el manierismo y la forma en que se comportan son suficientes para convencer a los colegas de trabajo que es gay. Si las personas en el trabajo cree, o hasta sospecha que Ud. es gay, entonces Ud. es parte de esta clase protegida – aún cuando Ud. en realidad no es gay. ¡Es verdad! Ud. no tiene que ser gay para ser parte de esta clase protegida. De la misma manera en que ADA protege a las personas quienes son “consideradas como” discapacitadas, Ud. puede ser protegido si su jefe y colegas de trabajo incorrectamente creen que Ud. es gay, cuando en realidad Ud. es normal. Si su jefe le da una pésima calificación de desempeño que Ud. cree que no se merece, y él lo hace porque piensa que Ud. es gay, entonces la intención de su jefe fue discriminarlo sobre la base de su orientación sexual percibida. Esto es tan ilegal cuando Ud. es normal como cuando Ud. es en realidad gay. Si Ud. sospecha que los empleadores o supervisores en su trabajo albergan sentimientos anti-gay, guarde un registro de quiénes hacen comentarios negativos sobre gays o bromas sobre orientación sexual. Tome nota de a quién van dirigidos tales comentarios, y en qué fechas. Guarde los emails que se mofan de los gays o emails que los colegas de trabajos reenvían alrededor de la oficina, que incluyan bromas sobre gays. Estos ítems serán su evidencia del intento de discriminar basado en la orientación sexual, para cuando Ud. tenga que enfrentar disciplinas injustificadas o un trabajo desigual. Cada estado está listado abajo junto con una descripción de cuánta protección legal provee a los empleados sobre la base de Leyes Laborales Al Descubierto
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la orientación sexual. Si su estado no provee “nada”, entonces Ud. también necesita continuar leyendo estas descripciones de clases protegidas para encontrar otros grupos, que están protegidos por la ley, en el que Ud. pueda acomodarse. Alabama: nada Alaska: sólo empleados del estado Arizona: sólo empleados del estado Arkansas: nada California: todo empleado público y privado, Ver Cal. Gov. Code §§ 12920, 12940, 12926 and 12949. Colorado: sólo empleados públicos; Ver 4 Colo. Code Regs. § 801, R-9-3. Connecticut: todo empleado público y privado Delaware: sólo empleados públicos, Ver 19 Del. C. § 711 y Executive Order No. 10. Florida: nada Georgia: nada Hawaii: todo empleado público y privado, Ver Hawaii Revised Statutes §368-1 (2005), HRS §378-2 (2005), HRS §368-1 (2005) y HRS §378-2 (2005). Idaho: nada Illinois: todo empleado público y privado, Ver 775 ILCS 5/1-103 y 775 ILCS 5/1-102. Indiana: sólo empleados públicos, Ver IC 22-9-1-2 y Governor’s Policy Statement. Iowa: sólo empleados privados; orden ejecutiva estatal protegiendo empleados públicos, Executive Order No. 7 (9/14/99), fue revocada en diciembre 2000. Fue reemplazada por Executive Order No. 18 (3/28/01), que no menciona específicamente orientación sexual. Kansas: nada Kentucky: sólo empleados estatales, ver Executive Order 2003-533. Leyes Laborales Al Descubierto
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Louisiana: sólo empleados estatales, ver Executive Order No. KBB 2004-54. Maine: todo empleado público y privado, Ver Maine Revised Statues Title 5 § 4571, § 4572, § 4573, § 4574, § 4575 y § 4576 y 112nd Maine Leg. Bill LD No.1146. Maryland: todo empleado público y privado, Ver Maryland Code Article 49B § 14 y § 16. Massachusetts: todo empleado público y privado, Ver Massachusetts General Laws Ch. 151B, § 3(6) (1989) y Ch. 151B, § 4 (2005). Michigan: sólo empleados públicos; aunque Michigan no tiene una ley en todo el estado prohibiendo la discriminación en base a la orientación sexual, tiene estatutos que sólo se aplican en establecimientos de salud: Ch. 333, Art. 17, §20201, §21761 y Ch. 331, §1306. Ver también Executive Directive No. 2003-24. Minnesota: todo empleado público y privado, Ver Estatutos Comentados de Minnesota § 363A.02 y 363.03. Estatutos Comentados de Minnesota Ch. 363, enmendado por Ch. 22, H.F. No. 585 (4/2/93) cubre empleo público, alojamiento público, empleo privado, educación, vivienda, crédito y prácticas sindicales. Mississippi: nada. Missouri: nada; Ver § 213.030 R.S.Mo. (2001). Montana: todo empleado público; Ver Montana Nondiscrimination-EEO Rules, 2.21.4001 et seq. Nebraska: nada; Ver R.R.S. Neb. §§ 48-1101 (2002), 20-132 (2002) y 20-318 (2002). Nevada: todo empleado público y privado, Ver Nevada Revised Statutes §§ 610.185, 613.340, 613.405, 613.330 y 338.125. New Hampshire: todo empleado público y privado, Ver R.S.A. §§ 354-A:6 y 21-I:42, 52, and 58. New Jersey: todo empleado público y privado, Ver N.J. Stat. Ann § 10:5-4 (2005) y N. J. Statutes § 10:5; Ch. 519, L.N.J. 1991; Hum Rts. Leyes Laborales Al Descubierto
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Law [C. 10:5-3] (1992; cubre empleo público, alojamiento público, empleo privado, educación, y vivienda, se aplica a todas las municipalidades.) New Mexico: todo empleado público y privado, Ver N.M. Stat. §281-7 and N.M Stat. §28-1-7. New York: todo empleado público y privado, Ver N.Y. CLS Exec. Law 296 (2005). Acta de No-Discriminación por Orientación Sexual (S.720/A.1971). Firmado por el Gobernador Pataki en diciembre17, 2002. North Carolina: nada; Ver N.C. Gen. Stat. §§ 131A-8 (2001), 143422.2 (2001) y 41A-4 (2001). North Dakota: nada; Ver N.D. Cent. Code §§ 12.1-14-04 (2002), 1402.4 (2002), 14-02.5 (2002) y 23-17.3-05 (2002). Ohio: Sólo empleados públicos; En mayo, 2007, el Gobernador Strickland aprobó el executive order 2007-10S prohibiendo la discriminación en el empleo público basado en la orientación sexual e identidad de género. Oklahoma: Nada; Ver 74 Okla St. § 840-2.9 (2002) y 25 Okla. St. § 1452 (2002). Oregon: todo empleado público y privado, Ver decreto pendiente por entrar en vigencia en 2008. Pennsylvania: sólo empleados públicos; Ver Executive Order No. 2003-10 (7/28/2003). Rhode Island: todo empleado público y privado; R.I. Gen. Laws §§ 28-5-5, 28-5-7, 28-5-5 y 28-5-7 . South Carolina: Ver S.C. Code Ann. § 1-13-80 (2001) y S.C. Code Ann. § 31-21-40 (2001). South Dakota: nada; Ver S.C. Code Ann. § 1-13-80 (2001) y S.C. Code Ann. § 31-21-40 (2001). Tennessee: Nada. Texas: Nada; Ver Tex. Lab. Code § 21.051 (2002) y Tex. Prop. Code § 301.021 et seq. (2002). Utah: Nada; Ver Utah Code Ann. § 34A-5-106 (2002) y Utah Code Leyes Laborales Al Descubierto
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Ann. § 57-21-5 (2002). Vermont: todo empleado público y privado; Ver 21 V.S.A. §495 (2005). Virginia: Nada; Ver Va. Code Ann. § 2.2-3901 (2002) y Va. Code Ann. § 36-96.3 (2002). Washington: todo empleado público y privado; Ver RCW 49.60.010, RCW 49.60.030 (1), RCW 49.60.040 (15) y Executive Order 93-07 (9/27/93). Washington, D. C.: todo empleado público y privado; Ver D.C. Code §§2-1402.11 y 2-1402.11. West Virginia: nada. Wisconsin: todo empleado público y privado; Ver Wis. Stat. § 106.50 (2001), § 106.52 (2001), § 111.31 (2001), § 224.77 (2001) y § 230.18 (2001): cubre empleo público, alojamiento público, empleo privado, educación, vivienda, crédito y prácticas sindicales. Wyoming: Nada; Ver Wyo. Stat. Ann. § 6-9-101 y § 27-9-105.
Segundo Conjunto De Grupos Protegidos: Excepciones Al Empleo “A Voluntad” Basada En El Tipo De Actividad Que Desarrolla En la sección previa hemos cubierto los tipos de “clases protegidas” o excepciones para los empleados a voluntad, que están basadas en las características permanentes como personas. Su nacionalidad, por ejemplo, es una característica permanente. De la misma manera, su género, edad y en la mayoría de los casos, su religión. También, tener una discapacidad es permanente, y haber servido como militar no es algo que Ud. deba ocultar. Cada una de este primer conjunto de clases protegidas está basada en aspectos permanentes e inalterables del tipo de persona que es Ud. Leyes Laborales Al Descubierto
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El próximo grupo de excepciones al empleo “a voluntad” es diferente. Este conjunto de excepciones está basada en comportamientos que Ud. decida asumir. Ud. no puede de inmediato hacerse mayor como para protegerse con la protección a la “edad”, o volverse parte de una minoría, cambiar su género, o adquirir una discapacidad. Sin embargo, Ud. puede actuar de cierta manera, e inmediatamente ser parte de cualquiera de las clases protegidas de este segundo conjunto de excepciones al empleo “A Voluntad”. Este es un poderoso concepto que debe entender. Si Ud. no se adecúa a ninguna de las excepciones del empleo “a voluntad” basada en el tipo de persona que es Ud., Ud. aún puede protegerse tomando acciones que lo acomodarán en el segundo grupo de clases protegidas. El segundo grupo de clases protegidas está dividido en dos sub grupos. El primer sub grupo son grupos que están protegidos porque han cumplido un deber público, tales como haber servido en un jurado. El segundo sub grupo está protegido porque han utilizado un derecho legal directamente relacionado a su propio trabajo, como por ejemplo haber tomado permiso del trabajo por razones de embarazo. Este libro explicará y discutirá cada una de las excepciones al empleo “a voluntad” de cada grupo. A medida que Ud. lea las explicaciones de cada excepción al empleo a voluntad, Ud. debería estar preguntándose: “¿Hay alguna posibilidad que yo pueda (o pude) tomar acciones necesarias para ser parte de este grupo?
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12.
Cumplió Una Función Pública
• Ud. Cumplió un Deber de Jurado; • Ud. Testificó, o Cooperó con una Investigación del Gobierno o una Autoridad Policial o Judicial; • Ud. Testificó en un Proceso Legal, Tales como un Juicio, Audiencia, o Declaración Jurada; • Ud. “Hizo una Denuncia” Contra una Acción o Práctica de Negocios Ilegal o Anti Ética Ejecutada por su Supervisor o Compañía; • Ud. se Rehusó a romper la Ley Cuando su Empleador le Instruyó Hacerlo, No Reveló Información Confidencial de Clientes, No Difamó a un Cliente o Competidor, No se Involucró en Prácticas de Ventas Ilegales. Después de leer la lista de “deberes públicos”, Ud. probablemente ha notado un patrón. Cada uno de ellos podrían también ser descritos como asistiendo al gobierno en el cumplimiento de la ley (jurado, testigo, denunciante). NO PIENSE ni por un instante que Ud. será parte de una clase protegida si Ud. ayuda a una anciana a cruzar la calle o si imita a un Boy Scout.
13.
Sirvió En Un Jurado
Si Ud. se faltó al trabajo porque fue seleccionado para servir como jurado en un juicio por homicidio durante dos meses, ¿está obligado su jefe a reservar su puesto de trabajo mientras Ud. está ausente? Sí. ¿Pero qué pasa si su jefe le reserve su puesto de trabajo, pero de malas ganas lo pone a trabajar en un trabajo de menor categoría, que podría ser desempeñado por un empleado de menor categoría? Eso se llama represalia, y eso es ilegal. Lo Leyes Laborales Al Descubierto
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mismo es verdad para todas las clases protegidas en esta sección, y se aplica para cuando Ud. regresa de cualquier tipo de ausencia del trabajo. He aquí lo que generalmente pasa cuando el empleado regresa de cualquier tipo de larga ausencia: el jefe, y a veces sus colegas de trabajo han tenido que cubrirlo mientras Ud. estuvo ausente. El jefe y los colegas han tenido que trabajar más duro, sin recibir pago extra, y están resentidos. En vez de enojarse con su empleador, quien se descuidó y no contrató un reemplazante temporal o una persona de la misma empresa, su jefe y sus colegas de trabajo se resienten contra Ud. porque ellos piensan que a Ud. le fue fácil durante su ausencia, mientras ellos tuvieron que trabajar extra duro para cubrirlo. Esto no es necesariamente vedad, pero es así como con frecuencia sus colegas perciben la situación cuando Ud. se va del trabajo con un largo permiso perfectamente legal. Este resentimiento ocurre aún cuando la ausencia fue por razones legales, incluso inevitables: como por ejemplo dar a luz, un cónyuge con una enfermedad catastrófica, o siendo requerido para servir como jurado en un largo juicio por homicidio. Cuando Ud. regresa al trabajo, el jefe puede técnicamente devolverle el mismo trabajo y deberes. Pero es tratado diferente de la manera en que fuera antes. Todos parecen tratarlo con más frialdad. Los colegas ya no lo invitan a almorzar. Su jefe no lo incluye en las charlas, como lo hace con otros empleados. Cuando se acerca a un grupo de 2-3 trabajadores, ellos se callan. Los mejores trabajos son asignados a otros. No lo invitan a asistir a cursos de capacitación que podría mejorar su carrera. En vez, su jefe comienza a llamarle la atención por cualquier cosita de su trabajo. Su jefe ahora le habla de asuntos que nunca fueron problemas antes pidiéndole urgente corrección. Con el aumento de la vigilancia sobre su desempeño, Ud. siente que aumenta el Leyes Laborales Al Descubierto
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estrés. Su alto nivel de estrés causa que Ud. cometa errores y Ud. siente que debe ser extra cauteloso haciendo que su trabajo se demore más. Entonces, Ud. recibe una llamada de atención escrita por “un desempeño laboral insatisfactorio”. Cuatro meses después de regresar de su deber de jurado su jefe lo llama a su oficina y le dice que Ud. ha sido despedido. Ud. trata de balbucear algo sobre cómo sus evaluaciones anuales fueron siempre buenos, pero su jefe simplemente le dice que él lo siente que todo haya llegado a esto, y como Ud. es un empleado a voluntad, la compañía no tiene que darle ninguna razón por su despido. Todo ha terminado. Ud. se siente desorientado y confundido. ¿Cómo pudo pasar esto? Tal vez Ud. ni se da cuenta que su despido se originó en su larga ausencia. Este patrón ocurre con una frecuencia increíble, por lo general en conexión con otro tipo de ausencias, tales como discapacidad médica o desembarazo. O tal vez el detonador del resentimiento no es la ausencia legal del todo, más bien a consecuencia de un acto de “denuncia de irregularidades”, como por ejemplo al reportar una condición de trabajo insegura al OSHA. En el mundo actual, la mayoría de los empleadores saben que ellos no pueden legalmente decirle a un empleado, que están siendo despedidos por ausentarse por largo tiempo para cumplir el deber de jurado o para dar a luz. Las compañías entienden que así hacerlo sería un pasaje expreso para ir a perder un juicio laboral. A pesar de esto, los colegas de trabajo y gerentes aún siguen sintiéndose resentidos de los empleados quienes se van por largos permisos o reportan una condición insegura en el trabajo. Los gerentes saben que no pueden tomar represalias contra el empleado, así que en vez los gerentes re direccionan sus resentimientos y los expresan disciplinando al empleado por cada Leyes Laborales Al Descubierto
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pequeña cosita sesgada en el trabajo. Sin embargo, esto es considerado una represalia ilegal. Pero lo que Ud. necesita entender es que el gerente honestamente cree que no está actuando con represalia; ellos se dicen a sí mismos que simplemente están aplicando las mismas reglas que siempre han existido. Los gerentes quieren creer que son justos, y quieren creer que han tratado a todos por igual. Al mismo tiempo, supervisores y jefes son sólo humanos. El resentimiento que ha estado guardado dentro de ellos encontrará su salida, ya sea que el gerente sea consciente de ello o no. Es por eso que las demandas por “represalia” son tan poderosas. Frecuentemente el gerente o supervisor no puede evitarlo; termina inconscientemente aplicando represalia contra un empleado al que trata con mucho esfuerzo de no discriminar.
14.
Cooperó Con Una Investigación Gubernamental (Policía, IRS-Impuestos Internos, OSAHA-Agencia De Seguridad Laboral, Etc.)
Si Ud. llega tarde al trabajo porque se detuvo a dar una declaración a la policía, sobre un accidente automovilístico del que Ud. fue testigo mientras se dirigía al trabajo, Ud. está en esta categoría. Lo que más probablemente ocurrirá, sin embargo, es menos directo y no tan obvio como este ejemplo. Lo más probable es que su compañía está siendo investigada por Impuestos Internos y Ud. ha declarado ante un agente de IRS. Después de esto, la compañía no le permite más acceso a ninguna información financiera. Otro ejemplo típico ocurre cuando un empleado actúa como un denunciante, llamando a OSHA sobre la falta de ventilación en el lugar de trabajo, por ejemplo. El empleado siente que la “falta de Leyes Laborales Al Descubierto
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ventilación” es una tontería, algo que lo está haciendo porque su jefe acaba de darle el aviso de “última notificación” por un pobre desempeño en el trabajo. A OSHA no le importa cuál sea su motivación, sólo el hecho que una adecuada ventilación no sea cuestionable. OSHA llega a la compañía y entrevista a los empleados. Ud. honestamente les informa a los investigadores que, sí Ud. ha experimentado aire rancio en el trabajo y que ha estado enfermo con más frecuencia, que cuando Ud. estuvo en un trabajo anterior. Luego su compañía lo programa para el peor turno o menos horas de trabajo, rebajando su paga y aumentando la carga de trabajo. Si esto le pasa a Ud. la ley protegerá su trabajo y su paga porque Ud. cooperó con la investigación. Su compañía no está permitido tratarlo peor, después de haber hablado con el investigador, que antes de haber hablado con el investigador. 15.
Declaró Como Un Testigo
Esta categoría puede cubrir dos tipos de situaciones. Uno es cuando Ud. simplemente se falta al trabajo porque Ud. fue un testigo de algún asunto legal que no involucra a su compañía (por ejemplo, ser testigo en un juicio, o dar su declaración en el proceso de su divorcio). Igual que faltarse al trabajo debido al deber de juez en un jurado, su empleador no puede tratarlo mal porque Ud. hizo su parte para ayudar a nuestro sistema legal a funcionar bien. El segundo tipo de situaciones que esta protección puede cubrir es cuando Ud. es un testigo en cualquier tipo de asuntos legales (incluyendo un arbitraje) que involucre la compañía donde Ud. trabaja o la compañía donde Ud. presentó una solicitud de trabajo. Primero, de la misma manera en que su compañía no puede tratar de prevenir o influenciar su participación con investigadores, su compañía tampoco puede tratar de prevenir o influenciar su participación como un testigo. Tampoco puede su Leyes Laborales Al Descubierto
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compañía tratarlo peor después que Ud. haya servido como un testigo, como una forma de “vengarse de Ud.” (ej.: Represalia ilegal). Ud. también debe saber que ninguna compañía puede negarse a contratarlo porque Ud. testificó contra ella. Yo aprendí cuán poderosa esta herramienta realmente es cuando fue utilizada contra una compañía que yo representaba. Todo empleado bien educado debería saber sobre esto. He aquí la historia como yo lo experimenté. Zempco despidió a un horrible empleado Al, quien desafortunadamente era el único empleado afro-americano. El registro de trabajo de Al era terrible. Al había tenido múltiples relaciones amorosas con las mujeres de sus colegas de trabajo, incluyendo la esposa de uno de los ejecutivos de la compañía. Al obviamente pertenecía a una de las clases protegidas por su origen étnico. El nuevo director de RRHH de Zempco y yo creíamos, sin embargo, que el origen étnico de Al no tenía nada que ver con la razón por la que fue despedido. Él fue despedido por su horrible desempeño en el trabajo y sus decisiones morales ofensivas que perturbaron el lugar de trabajo. Lo que la compañía no me reveló fue que Al había mantenido buenas relaciones con el anterior director de RRHH, Frank, quien había dejado Zempco seis meses antes. Oficialmente, Frank había “renunciado” para tomar una posición similar con otra compañía. Pero, personas informadas de Zempco sabían que Frank había renunciado unos días antes de ser despedido por incompetente. Frank sabía esto también y todavía mantenía un rencor contra Zempco, cuando supo que la compañía también había despedido a Al. ¿Puede Ud. ver lo que vendrá luego? Al demandó a Zempco por discriminación racial. ¿Y quién cree que fue el testigo estrella de Al? El antiguo director de RRHH, Frank. Frank testificó en el juicio Leyes Laborales Al Descubierto
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que los ejecutivos de Zempco le habían instruido “deshacerse del tipo negro”. Frank testificó que él se había rehusado a despedir a Al porque sería una discriminación. Frank también testificó que él fue forzado a dejar la compañía porque se rehusó a cometer la discriminación y despedir a Al. El jurado rápidamente resolvió un veredicto contra Zempco. El jurado otorgó a Al una multimillonaria suma en contra de Zempco. Pero el sufrimiento de Zempco no terminó allí. Porque Frank testificó en el juicio de Al, Frank se hizo parte de la clase protegida de “testigos”. Después de la conclusión del juico, Frank, el antiguo director de RRHH de Zempco, aplicó por un trabajo de “Asistente de RRHH”. Frank dijo que él estaba tomando las cosas con calma puesto que se acercaba a su jubilación y estaría conforme con una posición con menos paga y responsabilidad. También Frank dijo que “extrañaba toda la buena gente de Zempco con quien había trabajado”. ¿Puede Ud. ver lo que viene a continuación también? Zempco no quería contratar a Frank, ni siquiera entrevistarlo. En la mente de los ejecutivos de Zempco, Frank era un tipo que había mentido sobre ellos en el estrado, llamándolos intolerantes en la corte. Zempco envió una carta a Frank agradeciéndole por aplicar al trabajo de Asistente de RRHH y deseándole lo mejor en su búsqueda de trabajo. Frank rápidamente demandó a Zempco por represalia. La demanda de Frank argüía que él estaba calificado para el trabajo, pero Zempco se rehusó a entrevistarlo o contratarlo por su testimonio en el juicio de discriminación racial de Al contra Zempco. El juicio de represalia era una obvia batalla perdida para Zempco, y la compañía negoció un arreglo con Frank por un monto que equivalía a dos años de sueldo (al nivel de director de RRHH y no de Asistente). Frank pronto se jubiló y se unió a Al en una vida de pesca y golf. Leyes Laborales Al Descubierto
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Para empleados como Ud., la moraleja de esta historia es que nunca debe olvidar que aún cuando Ud. no es parte de la clase protegida de raza, sexo, edad, o discapacidad, Ud. puede volverse parte de una clase protegida al salir a favor de alguien quien lo es. Ud., puede salir a favor de ellos “denunciando” actos de discriminación del que ha sido testigo. O, simplemente testificando a favor de un colega de trabajo quien fue discriminado. Y su “testimonio” no tiene que ser en un juicio. Lo que Ud. diga a favor de su colega de trabajo durante una declaración previa al juicio también cuenta como testimonio legal de protección. Participar en una investigación relacionada a cómo un colega de trabajo fue discriminado también cuenta. Y por supuesto, como Frank, Ud. también puede testificar a favor de su colega de trabajo en un juicio en la corte. Ud. puede que no califique para algunas clases protegidas por el tipo de personas que Ud. es, pero Ud. siempre puede calificar para otras clases protegidas por sus acciones, como salir en defensa de colegas de trabajo quienes son parte de una clase protegida testificando a su favor, y participando en las investigaciones.
16.
Informantes o Delatores
Los empleadores temen que empleados frustrados y abusados aprendan cuán fácil es presentar una denuncia de irregularidades. “Delatar es un alegato del hombre blanco” susurraba un director de RRHH que solía frecuentar. “Cualquiera puede calificar como un delator”, profería en frustración. Desde su punto de vista como un empleado, eso es exactamente la belleza de la “denuncia de irregularidades”: cualquiera y todos pueden ser delatores, cuando y donde quieran. Déjeme explicarle.
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Hay un especial doble-poder en la denuncia de irregularidades; algunos de los otros tipos de alegatos listados arriba ofrecen uno u otro de estos poderes especiales, pero no ambos al mismo tiempo como lo ofrece la denuncia de irregularidades. El especial doblepoderes de la denuncia de irregularidades son: 1. Ud. Controla El Momento Oportuno – Ud. decide cuándo presentar la demanda de la denuncia de irregularidades; Ud. no necesita que alguien lo acose primero; Ud. no necesita que un investigador pida hablar con Ud. primero; Ud. no necesita recibir la citación legal primero. 2. Ud. Puede Contra-Atacar A La Persona Que Lo Está Atacando – En el mejor de los casos, su supervisor no está viendo toda la imagen. En el peor caso, su supervisor es un idiota o un tarado o ambos. Lo más probable es que haya problemas en el trabajo y su supervisor está tratando de echarle la culpa a cualquier persona menos a él. U, otros colegas de trabajo están tratando de imponer sus propias agendas personales en su día de trabajo. Es posible que una gran parte de su problema en el trabajo, si no la parte más grande, es la incapacidad de su supervisor para desempeñar su cargo de inmediato, incluyendo dejar de estorbar y dejar que Ud. haga el trabajo de la manera correcta. La belleza de la denuncia de irregularidades es que Ud. se hace parte de una clase protegida haciendo saber a todos que su supervisor o sus colegas problemáticos no están haciendo su trabajo de la manera correcta. También, como Ud. controla el momento oportuno, Ud. puede envolverse en la manta protectora de la “denuncia o delato” justo cuando Ud. detecta que su supervisor quiere culparlo nuevamente, haciendo fracasar su plan de atacarlo con alguna “disciplina” falsa o indeseada.
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Ahora, Ud. querrá evitar acusar a su propio supervisor de alguna mala acción. Ud. aún puede unirse a la clase protegida de los delatores reportando a otras personas en la compañía, o reportando alguna práctica general a nivel de la compañía. Por ejemplo, si su oficina tiene una inadecuada ventilación que causa que los empleados se enfermen, Ud. puede informar a OSHA, y se convierte en “delator” sin la necesidad de enfrentarse a ninguna persona en particular. (Algunas otras ideas de denuncia de irregularidades están listadas más abajo). Idealmente, Ud. querrá “delatar” y ser parte de la clase protegida de delatores, antes que su supervisor le de cualquier disciplina seria y escrita. Mientras que esa sería lo óptimo, no haga nada si su jefe ya le ha entregado alguna clase de disciplina escrita. Ser parte de una clase protegida tan pronto como sea posible es esencial si Ud. ya ha sido objeto de llamadas de atención o disciplina injusta. PELIGROS OCULTOS: El error más grande que cometen los empleados con la denuncia de irregularidades es reportar a su supervisor por alguna falla trivial. La ley no tomará cartas en el asunto para protegerlo, si Ud. reporta al jefe por no reciclar. La ley tomará cartas en el asunto si Ud. reporta al jefe por no deshacerse correctamente de desechos químicos. La ley no lo protegerá si su jefe es rudo y le grita a su colega por llegar tarde (los empleados que llegan atrasados no son una clase protegida). La ley lo protegerá si Ud. reporta a su jefe por ser rudo a su colega de trabajo, quien está embarazada (o es de edad mayor, discapacitado, de la minoría, veterano o de cualquier otra clase protegida). • Por lo menos, Ud. necesita reportar a su supervisor por algo que es claramente contraria a una importante política de la compañía; Leyes Laborales Al Descubierto
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• Preferentemente, debe reportar a su supervisor por hacer algo que es contraria a una norma legal; • Si Ud. no quiere reportar a una persona en particular, Ud. puede reportar una práctica general de su compañía, pero aún necesita que sea una seria violación a la política interna y preferentemente algo que viole una norma legal; • NO REPORTE a su supervisor o a su compañía por algo trivial; Ud. será visto como tonto e ignorante, y después nadie lo tomará en serio. Si a Ud. no se le ocurre en su trabajo ninguna contravención a una importante política de la compañía o viole una norma legal, aquí hay una lista de tipos de denuncia de irregularidades que yo he visto en mi práctica legal. Lea la lista con su compañía en mente. La sociedad está hoy en día tan regulada que es casi imposible que ninguna compañía haga todo de la manera correcta. En una compañía grande, es imposible que efectivamente monitoreen a todos; en una compañía pequeña es imposible hacer todo el trabajo si se detienen a aprender todas las normas que deberían estar siguiendo. Por eso es fácil para los empleados en compañías de todos los tamaños presentar una demanda de denuncia de irregularidades. Algunos de los más frecuentes tipos de denuncia de irregularidades son: (1)
Reportar Riesgo de Seguridad a OSHA, Incluyendo:
• Mala ergonomía en aéreas de trabajo; • Mala calidad de aire interior; • Falta de equipo de seguridad; • Falta de entrenamiento para el apropiado uso de equipos de seguridad.
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(2)
Reporte Violaciones de Sueldos y Horarios:
• Pago atrasado de sueldos; • Falta de pago de horario trabajado durante el almuerzo, antes del horario de inicio del trabajo, durante descansos o después del horario del fin de jornada; • No permitir a los empleados tomarse dos descansos por cada turno de 8 horas; • Pago normal por horas trabajadas en horario extraordinario. (3)
Reporte al Empleador por No Seguir Normas del Gobierno Sobre:
• Eliminación de desecho peligroso; • Contabilidad financiera; • Divulgación de historias médicas de clientes; • Divulgación de información financiera de clientes; (4) Reporte al Supervisor por Prácticas Discriminatorias Contra: • Clientes; • Otros empleados; o • A UD. La denuncia de irregularidades es una de las más ponderosas estrategias para protegerse de disciplinas indeseadas en el trabajo. Es una clase protegida que está abierto a todos los géneros, edades y razas. Las únicas calificaciones que Ud. necesita para unirse a esta clase son: Leyes Laborales Al Descubierto
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a) Ud. es consciente que alguien en el trabajo viola una importante política de la compañía o norma gubernamental; y, b) Ud. está dispuesto a reportar esta falta a su compañía o a la agencia gubernamental responsable. Siendo que Ud. controla cuándo presenta un reporte de denuncia de irregularidades, trate de “entregar” al infractor antes que Ud. reciba una disciplina seria por escrito. Si esto ya ha pasado, no se desespere y no demore. Rápidamente haga su reporte, y luego separadamente responda a la disciplina con la actitud de, “me alegro de haberlo recibido porque estaba desesperadamente esperando una retroalimentación, y no sabía qué hacer para mejorar. Ahora sé y me ocuparé de todas sus preocupaciones”. Esta actitud positiva tomará a los empleadores por sorpresa, (ellos esperan que Ud. se ponga a la defensiva y emocional). También, esto hace que sea más difícil para su compañía argüir que su reporte de denuncia de irregularidades fue en respuesta a la nota escrita de disciplina. La denuncia de irregularidades es una herramienta importante para contraatacar en el trabajo, tomar control de su situación, y encaminarlo hacia la meta que lo convertirá en un empleado a prueba de balas. 17.
Utilizó Uno De Los Derechos Laborales
Otra clase protegida a la que puede unirse sin importar su raza, religión, género o edad es la categoría de la gente que ha utilizado uno de sus derechos de empleo. Como la denuncia de irregularidades, una de las ventajas de esta clase protegida es que Ud. controla su temporalidad. Antes de explicar cómo controlar el momento de la demanda para protegerse mejor, vamos a cubrir exactamente qué es esta clase y las acciones que tiene que tomar para poder ser parte de ella. Leyes Laborales Al Descubierto
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Por ejemplo, Ud. tiene derecho a presentar su demanda de compensación laboral cuando se lesiona en el trabajo. La ley determina que es ilegal que su jefe lo castigue porque Ud. haya presentado su demanda de compensación laboral. ¿Parece bastante simple, no? Pero este tipo de represalias suceden constantemente. Los supervisores y compañías pierden dinero cada vez que un trabajador presenta una demanda de compensación laboral, porque la compañía tendrá que pagar primas de seguro más altas. Algunas compañías incluso premian a sus supervisores con bonos por mantener los pedidos de compensación laboral bajo control. Como resultado, los empleados que presentan demandas de compensación laboral son con frecuencia resentidos por los supervisores. A consecuencia de esto, los supervisores tratan peor a los empleados que presentan demandas de compensación laboral, que otros empleados que no lo hicieron. Un supervisor resentido acortará las horas del empleado, asignará peores turnos, trabajos tediosos, menos entrenamiento, y someterá al empleado a despectivos comentarios implicando que “se lesiona fácil”. Menospreciarlo porque presentó una demanda de compensación laboral es ilegal. Si Ud. presenta una demanda de compensación laboral, Ud. se hace miembro de la clase protegida de gente que ha utilizado uno de sus derechos laborales. Después que Ud. ha presentado la demanda, su empleador deberá ser extra cuidadoso para disciplinarlo. Antes de entregarle un “aviso escrito”, un supervisor inteligente o el responsable de recursos humanos, se preguntarán, “¿Es posible que esta disciplina pueda ser interpretada como una represalia por haber presentado una demanda de compensación laboral?” Si la compensación laboral y la disciplina aparentan estar de cualquier manera conectadas, la Leyes Laborales Al Descubierto
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disciplina no podrá resistirá ante un árbitro sindical o ante un juez en una corte. Entonces, al presentar una demanda de compensación laboral Ud. se protege contra la disciplina, que aparenta estar de alguna manera atada a la demanda de compensación laboral. Y también, Ud. está protegido contra ser tratado peor que otros empleados, porque se percibirá que la razón por la que usted está siendo tratado peor, es porque la compañía está molesta con Ud. por registrar otra demanda de compensación laboral en “sus libros”. Ahora, he aquí algo sorprendente sobre estar protegido de la represalia de supervisores que están resentidos contra Ud., por presentar una demanda de compensación laboral: si el sistema de compensación laboral decide que Ud. no se lesionó en el trabajo, (o Ud. en realidad no está tan lesionado, o la lesión era preexistente, o la lesión en realidad no ocurrió en el trabajo), Ud. aún sigue protegido. Déjeme recalcar esto. No importa si la demanda es negada. Ud. aún está protegido de la represalia y Ud. es aún parte de esta clase protegida. Los supervisores se molestan con frecuencia sobre este aspecto de la ley de represalia; ellos no lo quieren entender porque a ellos no les gusta – pero en realidad tiene mucho sentido. Suponga que Adam presenta una demanda de compensación laboral porque le duele su espalda después de alzar cosas pesadas un jueves. El supervisor de Adam, Randy, está enojado porque él piensa que a Adam le duela la espalda, por haber ayudado a un amigo a mudarse el fin de semana anterior. El sistema de compensación laboral le niega la demanda a Adam, porque resultó que Adam consultó a su médico quejándose de dolor de espalda, el lunes después de ayudar a mudar a un amigo. Puesto que Adam estaba Leyes Laborales Al Descubierto
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quejándose del dolor de espalda, una lesión no relacionada a su trabajo, desde tres días antes, su demanda de compensación laboral es negada. Cuando Randy se entera que la demanda de Adam fue negada, Randy reacciona de la misma manera que lo hace cuando su equipo de softbol gana un partido. Randy choca-los-cinco con otro supervisor y se van en busca de Adam “para hacerle pasar un mal momento” por “perder” en su demanda de compensación. Randy molesta a Adam en frente de otros empleados e insinúa que Adam estaba mintiendo cuando alegó que se había lesionado su espalda el jueves. Randy incluso considera darle a Adam un “aviso escrito” por mentir en el trabajo “porque”, dice Randy, “la honestidad es una política de la compañía”. Ahora considere un segundo ejemplo relacionado. Brian es colega de trabajo de Adam y también se reporta a Randy. La espalda de Brian siempre le ha molestado, pero últimamente ha estado peor. Un dolor punzante recorre hacia abajo en la pierna izquierda de Brian, cada vez que alza cosas pesadas. En algún momento, Brian ha tenido que sentarse y descansar, diciendo a otro trabajador que sólo necesitaba un descanso adelantado. Brian no es activo fuera del trabajo. De hecho, por lo general llega tan cansado a casa que sólo se acuesta en su sofá y mira televisión. Como los dolores de Brian han estado aumentando en el trabajo a lo largo del tiempo, Brian no sabe si podrá presentar con éxito una demanda de compensación laboral. Además, después de ver cómo Randy fue tratado por Adam, luego que Adam “perdió” su demanda de compensación laboral, Brian teme presentar su propia demanda. ¿Qué pasará si también pierdo? “Randy podría despedirme por mentir”, piensa Brian. Brian siente que no puede arriesgar su trabajo, porque su esposa es una agente inmobiliaria con un ingreso fluctuante, y ellos dependen del sueldo de Brian Leyes Laborales Al Descubierto
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para poder pagar sus cuentas regularmente. Esta es la razón por el que presentar cualquier tipo de demanda (compensación laboral, denuncia de irregularidades, acoso sexual, discriminación racial) está protegido. La ley fue escrita para proteger a las personas que presentan demandas. Ud. no tiene que temer ser despedido, o incluso ser disciplinado, si Ud. no “gana”. Ud. está protegido porque Ud. presentó una demanda. Y punto. Una consecuencia no intencional de esta política es que está en conflicto con nuestra cultura de ganadores y perdedores, donde el “ganador” es vindicado y probado correcto, mientras que el “perdedor” es probado equivocado. Los ganadores pueden golpearse el pecho y regodearse, mientras que los perdedores tienen que soportar a los ganadores hasta que se juegue el partido nuevamente. Pero la ley contra la “represalia” hace que la demanda de “ganador” del supervisor sea ilegal. Si su supervisor le etiqueta como “perdedor” o “deshonesto”, esto también es ilegal. Los supervisores que “ganan” no pueden regodear, o golpearse el pecho, o hacer sentir mal al empleado que fue el “perdedor”. De hecho, su supervisor debe tratarlo exactamente de la misma manera, después que Ud. presentó la demanda de compensación laboral, que como era tratado antes de presentar la demanda. Si Ud. es tratado peor en cualquier grado después de presentar la demanda o de perderla, entonces su jefe está probablemente cometiendo una represalia ilegal. Y la represalia es una demanda que su jefe no ganará. Este patrón de eventos frustra a los empleadores y causa veredictos variados del jurado. Yo estuve involucrado en un caso donde una mujer hispana demandaba a su supervisora por discriminarla por causa de su raza. En el juicio probamos al jurado Leyes Laborales Al Descubierto
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que la supervisora no discriminó contra la empleada por su ascendencia hispano. Sin embargo, nosotros perdimos. El jurado encontró que la supervisora actuó con “represalia” contra la empleada hispánica, porque la empleada reportó a la supervisora por discriminación racial. El jurado encontró que la supervisora había tratado a la empleada peor después de que ella reportara a la supervisora a los ejecutivos de la compañía por discriminación racial. Bueno, ¡por supuesto que la supervisora la trató peor! ¡La supervisora estaba muy enfadada por haber sido llamada racista! Es natural estar enojada con alguien que la ha reportado por racismo cuando en realidad es inocente. La supervisora en este caso, estaba tan molesta por haber sido acusada de racista que, se rehusó a hablar a la empleada hispana, y trató de organizar los horarios para que la empleada sólo trabaje cuando ella no estaba de turno. Esto significó a la empleada hispana menos turnos, menos horas de trabajo y puesta “en la congeladora” por la supervisora, quien era la encargada de evaluar a todos los empleados en todo el departamento. La supervisora usó la represalia contra la empleada, y yo no podía culparla por eso. Pero a la ley no le importa si es natural estar molesto contra la persona que falsamente lo acuse de racismo, o que lo acuse falsamente de cualquier cosa. Exteriormente, el supervisor debe tratarlo como a cualquier otro, aún si en su interior está ardiendo en ira contra Ud. Muy pocos supervisores han sido entrenados para siempre tratar a los acusadores de la misma manera, y menos tienen el auto-control para de hecho tratarlo igual después que Ud. lo haya acusado de discriminación. Por lo tanto, esté prevenido que cuando Ud. acuse a su supervisor de estar haciendo algo mal, este supervisor probablemente comenzará a tratarlo peor. ¡Pero tanga valor! Mientras que la acusación del mal proceder del supervisor esté relacionada a una de las clases Leyes Laborales Al Descubierto
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protegidas que hemos discutido en este libro, cualquier represalia es ilegal. Tomar represalia contra Ud. es tan ilegal como discriminar contra Ud. Mientras más represalia haya contra Ud. de parte del supervisor, más poder de fuego legal adquiere Ud. contra su supervisor.
18.
Presentó Una Demanda De Compensación Laboral
Su empleador no puede despedir, degradar, disciplinar, o discriminar contra Ud. de ninguna manera porque Ud. ha presentado una demanda de compensación laboral. Esta norma legal es otra excepción al “empleo a voluntad”. Todos los que presentan una demanda de compensación laboral es por lo tanto un miembro de una clase protegida. No hace ninguna diferencia si su demanda de compensación laboral es aceptada o negada. En ambos casos, su compañía no puede tratarlo diferente de ninguna manera, después que Ud. haya presentado su demanda de compensación. Si su compañía lo trata peor después de presentar la demanda, el trato que le da la compañía es una discriminación ilegal. De manera que si Ud. presenta una demanda cada 4-6 meses, toda disciplina aparentará estar conectada al hecho que Ud. presentó las demandas. Como la compañía no quiere perder un juicio, simplemente no lo disciplinará, aún cuando Ud. se lo merezca. Si la compañía lo disciplina de todas maneras, estaría tomándose un gran riesgo. Cualquier abogado que merezca su diploma podrá convencer al jurado que la compañía discriminó ilegalmente contra Ud. por haber presentado una demanda de compensación laboral, si Ud. fue disciplinado inmediatamente luego de la demanda. Ud. recibirá del jurado una gran suma para cubrir su sueldo futuro perdido, ingreso perdido de su trabajo, estrés mental, Leyes Laborales Al Descubierto
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cuentas médicas, y los costos legales. De todas maneras, al final, Ud. gana. Como muchas otras excepciones al empleo a voluntad, la clave para utilizar la compensación laboral como una manera de protegerse de las disciplinas injustas o de un jefe idiota, es escoger el momento apropiado. Después de presentar la demanda de compensación laboral, por los siguientes cuatro meses, la corte asumirá que cualquier disciplina de su jefe fue una represalia por presentar su demanda. Desde los cuatro a ocho meses después de su demanda, la corte considerará posible que las acciones de su jefe fueron en represalia por su demanda. Después de ocho meses, la corte asumirá que las acciones de su jefe no fueron motivados por su demanda de compensación. Por eso, es muy difícil para los empleadores disciplinar a los empleados que presentan una demanda de compensación laboral (o “denuncia de irregularidades” o toma permisos), cada cuatro a seis meses.
19.
Tomó Días De Permiso Del Trabajo Por Embarazo O Seria Condición De Salud
Cómo tomarse días de permiso del trabajo está cubierto en la sección IV más abajo. En esta sección Ud. sólo necesita entender que tomarse unos días de permiso legalmente autorizado del trabajo es un derecho protegido, y su compañía y su supervisor no pueden tratarlo peor debido a que Ud. se tomó los días de permiso, o aunque sólo haya preguntado para tomarse el permiso. También, su compañía no puede desalentarlo a tomarse el permiso o desalentarlo a preguntar para tomarse el permiso. La represalia por tomarse días de permiso del trabajo es muy parecido a la represalia por presentar la demanda de compensación laboral, o la represalia por reportar una discriminación: su supervisor debe Leyes Laborales Al Descubierto
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tratarlo igual, después que Ud. regrese de sus días de permiso como era tratado antes de comenzar sus días de permiso. Hay estrategias que las compañías y los supervisores utilizan para tomar represalias contra empleados quienes desean tomarse días de permisos, o contra empleados quienes han regresado de sus días de permisos. El ejemplo clásico es contra mujeres que tienen hijos, o mujeres que están en “edad de tener hijos”. Antes de aprobar a una mujer para entrenamiento, para una promoción, o para responsabilidades adicionales, un supervisor trata de conocer si la mujer podría ausentarse por embarazo en los siguientes meses. La mayoría de los supervisores ya no preguntan esto directamente; más bien, ellos tratan de averiguar en una “forma de rodeo”: “¿En dónde se ve a Ud. mismo en dos años?” O, “¿Las hipotecas están altas, está Ud. y su esposo buscando una casa más grande?” Estos comentarios por sí solos no representan una represalia. Pero si estos comentarios se suman al hecho que un hombre recibe la promoción o el entrenamiento, en vez de la candidata mujer, podría igualarse a una represalia. Si a esto se añade algunas bromas sobre el embarazo o el rol tradicional de la mujer en el hogar (dicho en voz alta o a través del email), juntos Ud. tendría un caso de discriminación/represalia que podría poner a cualquier abogado defensor nervioso. Los hombres que se toman el permiso de paternidad para dedicar un tiempo a su nuevo hijo, son generalmente blanco de las bromas en el trabajo. Esto es simplemente porque el estado de la ley es mucho más progresivo que el estado de la cultura en la mayoría de los lugares de trabajo. Los hombres trabajan y ganan dinero, ellos no piden doce semanas de permiso del trabajo, cada vez que nace un hijo. Sin embargo, es lo que la ley prevé. En el gran bufete de abogados en el que yo trabajé defendiendo Leyes Laborales Al Descubierto
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a compañías, tuvimos a un abogado que se tomó un permiso de doce semanas por paternidad, cuando nació su primer hijo. Él venía de trabajar para el gobierno y era claro que no entendía la ética de trabajo del bufete (básicamente, todos trabajan largas horas y hacían todo lo que era necesario para que la firma tenga éxito, sin miramiento a los efectos negativos en la vida personal o familiar). El bufete era su vida, después de todo. Todos hablan de estar felices y del “equilibrio en la vida laboral”, pero es mejor que esté en su oficina durante el fin de semana. Cuando yo escuché por primera vez que este abogado estaba tomándose doce semanas de permiso por paternidad, lo primero que pensé fue “este tipo está acabado”. No tenía ninguna duda que él no sería empleado de la firma por mucho tiempo. Bueno, él regresó de sus doce semanas de permiso por paternidad y nadie lanzó ninguna broma sobre su permiso. De hecho, todos estaban cuidadosos de decir sólo cosas positivas en su cara. Pero sus asignaciones comenzaron lentamente a disminuir. Con el tiempo, él no tenía ningún trabajo relativo a leyes del gobierno para hacer, de modo que sus horas de trabajo facturable se redujeron a casi nada. En un bufete de abogados, la medida de su desempeño es cuántas horas facturables genera para la firma. Después de seis meses de regresar de su permiso, él tenía muy pocas horas facturables. La falta de horas facturables era considerada “prueba objetiva” que él no estaba haciendo su trabajo o que él ya no era necesitado en la firma. Le dijeron que los trabajos con el gobierno se habían acabado, y que la firma estaba reduciendo el número de abogadas en ese grupo de especialidad. Sin embargo, la firma le dijo que podía cambiarse a otra especialidad, a litigios y revisar los documentos por la misma paga. Él había venido al bufete para hacer trabajo relacionado con el gobierno, y no tenía ningún interés o experiencia (o aptitud) para litigios. Él renunció y regresó a su antiguo trabajo con el estado – por mucho menos paga.
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Represalia por permisos es raramente explícita en un entorno de oficina (a pesar que ocasionalmente me sorprende escuchar historias de cómo esto aún ocurre). Más bien, la compañía ahogará la posibilidad de éxito del empleado, no importando cuán duro trabaje el empleado. Los contactos o gastos de un vendedor pueden ser reducidos cada vez, para hacer ver como si el vendedor no está vendiendo. Luego al vendedor le ofrecen un nuevo puesto en otro territorio. La compañía sabe que la persona no mudará a su familia. Otra táctica es cuando el supervisor trata de convencer al empleado que debería renunciar e irse a otro trabajo. Ud. se sorprenderá de saber que muchas veces los empleadores tienen éxito, convenciendo a los empleados a renunciar. Ahora sin embargo, Ud. puede observar e identificar estos patrones. Si ve que esto le pasa a Ud., tome nota de cómo su permiso del trabajo y la reducción en el trabajo o las responsabilidades están conectadas. Muchas veces, creando y actualizando una bitácora de eventos efectivamente demostrará, que su permiso y la nueva actitud negativa de su compañía hacia Ud., están en efecto conectadas. Una tercera manera en que la represalia por toma de permisos ocurre es cuando se recibe al empleado a su regreso, pero se le asigna un trabajo peor. La mayoría de la gente aborrece el cambio. A ellos les gusta tener un ambiente de trabajo estable con la misma gente todos los días. Alguien que se va con permiso disturba esta estabilidad, y un poco de resentimiento se cuela en el comportamiento de los colegas que se quedan, hacia la persona que se toma el permiso. Luego, los colegas se acostumbran a trabajar con la persona reemplazante. La reemplazante está feliz de tener el trabajo, pero sabe que su tiempo pronto se terminará. Así que, ¿qué hace la reemplazante? Ella trabaja muy duro, y pone en relieve cada “error” que cometió la persona ausente. La reemplazante reúne la simpatía de los otros trabajadores, y les Leyes Laborales Al Descubierto
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informa, también al supervisor, de todos los “errores” que fueron cometidos por la persona ausente con permiso. El supervisor y los demás trabajadores deciden que ya no quieren de regreso al colega de trabajo con permiso. Ellos se llevan bien con la reemplazante, y además, ahora creen que la ex trabajadora era una mete-pata. La idea de atravesar otro cambio en el equipo de trabajo añade estrés a la situación en sus mentes, y añade urgencia a su pedido que el colega con el permiso sea asignado a otra sección o sea despedido. Estas situaciones ocurren frecuentemente y no tienen un final feliz. El colega ausente es con frecuencia despedido el mismo día que regresa. La compañía niega que el despido tuviera algo que ver con el uso del permiso. En vez, la terminación fue causada solamente por los “errores” que el empleado(a) cometió, antes que él o ella hiciera uso de su permiso. Para su propia situación, esté atento por estas formas menos obvias que la compañía utiliza para tomar represalia contra los empleados que se toman permisos. Por ejemplo, la compañía puede colocarlo en otra área de la compañía, a su retorno. La mayoría, pero no todas las compañías saben que tienen que darle la misma paga que Ud. recibía antes de salir con su permiso. Pero su compañía también debe regresarlo a un puesto de trabajo “equivalente”. Su compañía tratará de que Ud. acepte un trabajo peor que el que originalmente tuvo, pero le dirán que es “equivalente” porque la paga es la misma. No les crea. Ud. debe regresar al trabajo en la misma locación geográfica que su previo trabajo, en el mismo turno que su previo trabajo, con deberes que no sean más físicos, más sucios, o menos prestigioso, dentro de la compañía. La posición “equivalente” que le de la compañía debe tener las mismas oportunidades para el entrenamiento y desarrollo Leyes Laborales Al Descubierto
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como lo tuvo su previo trabajo. Dicho de otra manera, su compañía no puede tratar de hacerlo renunciar pagándole igual, pero dándole un trabajo en el turno de la noche, o a grandes distancias de su casa, o con más deberes que demanden labores físicas de las que Ud. es capaz de desempeñar. Finalmente, cuando Ud. regrese de su permiso su compañía podría ofrecer “comprarlo”, supuestamente porque su puesto está siendo eliminado o reducido. En vez de despedirlo, su compañía le ofrecerá una indemnización a cambio de que Ud. firme un compromiso de “desistimiento”. Un “desistimiento” es un compromiso escrito que Ud. no enjuiciará a la compañía. Si su compañía reacciona de esta manera, felicitaciones, Ud. es uno de los afortunados. Pero no crea que su puesto realmente iba a ser eliminado, aún cuando Ud. no haya salido con permiso del trabajo. Ud. debería lograr que su compañía le pague entre 9-24 meses de salario, más el beneficio del seguro de salud, simplemente por prometer que no regresará al trabajo. Ud. puede recibir el monto total al contado y buscar otro trabajo inmediatamente, esencialmente recibiendo dos ingresos al mismo tiempo. O, Ud. puede ser de los pocos en vida quien pueda dejar el trabajo por un año o más. Mientras más tiempo estuvo Ud. en la compañía, más meses de pago podrá esperar recibir como indemnización. También, mientas tenga más edad y en niveles más altos en la compañía, tendrá más dificultad para encontrar otro trabajo equivalente. Su compañía sabe esto, pero Ud. necesita decirles que Ud. también lo sabe. Como resultado, Ud. podrá demandar más meses de salario a cambio de firmar un desistimiento (o “compromiso de indemnización”). ¿Pero qué pasa si su compañía quiere despedirlo en su primer día de regreso, o si su compañía trata de ponerlo a trabajar en otro Leyes Laborales Al Descubierto
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trabajo que Ud. no cree que sea “equivalente”? Primero, Manténgase Empleado Si ellos están tratando de despedirlo, dígales que Ud. demanda una oportunidad para mostrarles que no cometió los errores de los que es acusado, y que mientras tanto Ud. aceptaría un trabajo diferente en otro lugar de la organización. No importa qué trabajo sea, sólo acéptelo. Ud. no estará allí por mucho tiempo, de todas maneras; Cánselos El mayor tiempo que Ud. pueda permanecer empleado en su compañía, más cansado sus supervisores estarán de pelear, y probablemente comenzarán a pensar que “comprarlo” a través de un paquete de indemnización, es una buena idea; Formalice Sus Objeciones Si Ud. regresa a su compañía pero lo colocan en un trabajo menos equivalente, Ud. debe inmediatamente presentar una demanda o una queja con la Oficina de Trabajo de su estado. Esto puede sonar dramático, pero una vez que usted presente esta demanda, su compañía no podrá despedirlo o disciplinarlo. Cualquier cosa que la compañía le haga se verá como una represalia. La compañía no querrá despedirlo porque se verán muy mal, pero no querrá tenerlo allí trabajando tampoco porque Ud. está enjuiciando a la compañía y podría “contagiarse” a los demás empleados. La única opción de la compañía será ofrecerle un paquete de indemnización a cambio de que Ud. firme un compromiso de desistimiento, que dirá que Ud. no los enjuiciará. La clave Leyes Laborales Al Descubierto
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es mantenerse empleado, e iniciar la demanda o una queja en la Oficina de Trabajo, mientras aún está empleado. Presentar Queja A EEOC/BOLI: Positivos y Negativos Una precaución sobre la presentación de queja a la Oficina de Trabajo de su estado, en vez de una demanda con un abogado. Esta es una buena opción que debería ser más utilizada. La Oficina de Trabajo de su estado es la versión estatal de la Comisión de Igualdad de Oportunidades de Empleo (EEOC). Ambos, la Oficina Laboral y la EEOC aceptan quejas de los trabajadores e investigan las quejas, para evaluar si el empleador en cuestión está violando las leyes del trabajo. Presentar una queja formal con la EEOC o su oficina de trabajo estatal, es casi tan bueno como iniciar una demanda legal. Sólo que no causará tanto temor en su supervisor como lo haría un juicio laboral. Su supervisor ha visto en el periódico un montón de casos de grandes veredictos del jurado y demandas legales. ¿Pero cuántas veces la oficina del trabajo sale en las noticias? Muy rara vez. Y los veredictos nunca son muy grandes. Por eso, su compañía y especialmente su supervisor temen una demanda legal más que nada. Pero la investigación de la Oficina Laboral se mueve más rápido que un juicio, y generalmente concluyen en 2-6 meses, comparado con 2 o más años para un caso típico de corte. Sólo Ud. podrá decidir cuál camino a seguir para su situación, pero Ud. tiene opciones. Resumen: Regresando al Lugar de Trabajo Negativo Resumiendo, si Ud. regresa de su permiso y es tratado peor, o si Ud. es trasladado a otra posición, o si su compañía trata de despedirlo, entonces Ud. debe: • Mantenerse Empleado: Acepte cualquier trabajo que pueda, y aguante cualquier trato horrible que le lancen. No renuncie. No se retire del trabajo. Rehúsese a que lo despidan (diga Leyes Laborales Al Descubierto
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que Ud. sólo necesita una oportunidad para mostrar lo que verdaderamente pasó); • Presente una demanda o queja a la Oficina de Trabajo, de inmediato; • Presente una carta a su jefe y al jefe de su jefe, explicando que Ud. está siendo objeto de una represalia y que espera que esto se detenga; • Cánselos: no se dé por vencido, no pare de escribir cartas a su supervisor, y pronto antes que tarde, le ofrecerán un dulce paquete de indemnización. 20.
Ejercite Su Derecho A La Libre Expresión
Las demandas de libre expresión son más complejas que como los medios de comunicación le han hecho creer. La mayoría de la gente cree que si Ud. “se expresa” sobre algo, entonces su derecho de libre expresión lo protege. Y los medios masivos nos han contado muchas historias de gente que obtienen protección de libre expresión, cuando ni siquiera están hablando; los derechos de libre expresión protegen a todos, desde los que queman banderas hasta los que danzan desnudos. (Nota: no baile desnudo para proteger su trabajo). El tipo de expresión que lo protegerá de la disciplina o del despido del trabajo está mucho más limitado, y la ley utiliza una prueba de dos pasos para evaluar si su expresión está protegida: 1.
La expresión debe ser de “interés público”;
2.
El empleador disciplina o toma represalia contra el empleado por motivo de la expresión.
¿Qué significa expresarse sobre un tema de “interés público”? Si Ud. se expresa en su condición de ciudadano público (su Leyes Laborales Al Descubierto
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compañía está contaminando), su expresión está protegida. Si Ud. se expresa en su condición de empleado (su supervisor es un idiota; su departamento necesita mejores sillones), entonces su expresión no está protegida. Las cortes han decidido que la expresión es un asunto de “interés público” cuando: • Un empleado público alega un comportamiento inapropiado y corrupto de la policía; • Un empleado público alega discriminación racial en el empleo público; • Un empleado público alega discriminación de género que ocurre en el trabajo. Algunos empleados astutos se han expresado “en un asunto de interés público” con la esperanza de mejorar su situación personal en el trabajo. Por ejemplo, expresarse porque está ocurriendo corrupción y discriminación en el trabajo por el supervisor. O, el uso de equipos antiguos está causando lesiones en la espalda de los trabajadores, por lo tanto su departamento necesita nuevas sillas. La queja está expresada en términos de “interés público”, pero la solución es algo que mejora su situación personal. Es el arte de pedir directamente lo que desea. De esta manera, probablemente Ud. lo conseguirá, y su trabajo estará protegido por la ley. Ahora vea el Segundo paso en la prueba de expresión libre: el “empleador disciplina o toma represalia contra el empleado por motivo de la expresión”. En el caso de la libre expresión, un “acto de represalia” no tiene que ser una disciplina formal, democión, o incluso despido. Tiene una barra mucho más baja. Un acto de represalia puede ser cualquier acto de su compañía o su supervisor, que está “diseñado para tomar represalia contra el empleado y congela su expresión política”. Pero no se quede rumiando en la palábra “política”. Eso es sólo la manera legal de Leyes Laborales Al Descubierto
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decir “en el interés público”. La clave aquí es que su compañía toma represalia contra Ud., haciendo algo que pudiera “congelar” su deseo de expresarse en el futuro. Y eso puede ser casi cualquier cosa. Esto es lo que una corte ha dicho: “Cualquier privación… que posiblemente limite el ejercicio de la libre expresión… es procesable, incluso algo tan trivial como burlarse de un empleado por traer una torta de cumpleaños a la oficina para celebrar el cumpleaños de otro empleado… si… las circunstancias son tales como para que dicho rechazo sea un efectivo impedimento para el ejercicio de una frágil libertad”. Power vs. Summers, 226 F.3d 815, 82021 (7th Cir. 2000). He aquí otra lista de acciones que pueden calificar como represalia a la libertad de expresión. Esta lista es de la 9na Corte de Apelaciones (que cubre la mayoría de los estados del oeste): • Investigación disciplinaria injustificada. • Reprimenda conteniendo una falsa acusación. • Injustificada asignación de culpa. • Investigación criminal. • Repetido y continuo hostigamiento verbal y humillación. • Suspensión del empleado del trabajo. • Amenaza al empleado con acción disciplinaria. • Retención del reconocimiento normal público del empleado. • Asignación de trabajo desagradable al empleado. • Revelación de acciones que cree que son discriminatorias. ¿Le han sucedido algunas de estas represalias de la lista a Ud.? ¿Ha sido sometido a injustificadas asignaciones de culpa, o ha recibido reprimendas conteniendo falsas acusaciones? Estas acciones pueden ser ilegales, SI para el mundo exterior aparenta Leyes Laborales Al Descubierto
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ser el resultado de su expresión sobre un tema de interés público. ¿Y qué se necesita para mostrar que su expresión y la disciplina injustificada están conectadas? No se requiere un “memo que aún tenga la tinta mojada” (ej.: “Vamos a inventarnos alguna disciplina contra la Sra. Jones porque ha publicado una carta al editor sobre nuestros problemas de contaminación”). Lo que se requiere para conectar una disciplina injustificada a su derecho de libre expresión, es que no estén distantes en tiempo. Eso es todo lo que se requiere. Si Ud. se expresa, y muy pronto Ud. es disciplinado, la ley asume que las dos cosas están conectadas. Su supervisor tendrá que probar lo contrario. Por eso es muy importante unirse a una clase protegida antes que le llegue una disciplina formal escrita, de manera que su estatus de clase protegida y la disciplina estén próximos en tiempo. Si Ud. es disciplinado muy pronto después de haberse expresado, su empleador tiene la oportunidad de romper la conexión disciplina-expresión con evidencias que demuestren que fue una razón legítima e imparcial para disciplinarlo. Por ejemplo, su empleador podría romper la conexión mostrando reportes que prueban que Ud., ha estado utilizando la computadora del trabajo para un negocio en eBay, durante un día laborable. Aún cuando su empleador presente a la corte evidencias como éstas, Ud. tendrá una última oportunidad para demostrar que la razón “legítima” de su empleador para disciplinarlo, fue una cortina de humo para cubrir una discriminación. Digamos por ejemplo, que Ud. guardó emails de su directo supervisor y del Director Ejecutivo de la compañía, en el que le dicen que ellos han encontrado un gran sito web en el que hay consejos de ventas para eBay. Los emails le daban los enlaces con eBay y terminaba con la palabra “Disfrútalo”. Bueno, esto definitivamente menoscaba el argumento del jefe para despedirlo por haber utilizado la computadora de la compañía para un negocio personal. Su email hace ver la excusa Leyes Laborales Al Descubierto
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del “negocio personal” como una prueba fabricada para justificar su despido, cuando en realidad la razón de su despido fue su expresión.
Un ejemplo de la vida real de un empleado que se impuso en una demanda de libertad de expresión viene del estado de Washington, donde Ken Marable trabajaba como Ingeniero Jefe en el sistema de transbordador de Washington State Ferry (“WSF”). El supervisor de Marable era Doug Phillips. El jefe de Phillips era el Director de Mantenimiento de WSF, Mark Nitchman. Phillips acusó a Marable de insubordinación e informó a Marable que se enfrentaría a una acción disciplinaria que podría incluir el despido. Phillips suspendió del trabajo a Marable por una semana y luego evitó que Marable sea el Ingeniero Jefe en WSF durante un año. En respuesta, Marable reclamó que Phillips no lo disciplinó por su conducta, sino en represalia porque Marable se había expresado abiertamente sobre las prácticas corruptas de Phillips y Nitchman. Marable había acusado a Phillips y Nitchman de inflar las horas extras para suplementar sus pagas. Marable presentó una demanda arguyendo que Nitchman y Phillips violaron su derecho a la libre expresión de la Primera Enmienda, al tomar represalia contra él por criticar sus supuestas prácticas corruptas y derrochadoras. La corte del distrito inicialmente se basó en Garcetti v. Ceballos, 126 S. Ct. 1951, 164 L. Ed. 2d 689, (U.S. 2006), en concluir que la demandas de mal comportamiento de Marable no eran deberes asignadas a los ingenieros de WSF. Por lo tanto, la Primera Enmienda protegía los comentarios de Marable. Pero en un raro giro, la corte oyó argumentos adicionales y revertió su decisión; la corte determinó que la comunicación de Marable Leyes Laborales Al Descubierto
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constituía una expresión en-el-trabajo, no una expresión como un ciudadano. Como la expresión que es parte de sus deberes de trabajo no está protegida por la Primera Enmienda, Marable perdió el juicio a nivel de corte. Marable entonces, apeló a la Novena Corte de Circuito de Apelaciones. En la Corte de Apelaciones Marable necesitaba demostrar que él fue disciplinado por expresarse en un asunto de interés público. Como Marable, para tener una demanda legítima de Primera Enmienda, Ud. debe poder demostrar que: (1)
Ud. incurrió en una expresión constitucionalmente protegida;
(2)
Su empleador tomó una “acción de empleo adversa” contra Ud.;
(3)
Su expresión fue el factor “sustancial o motivador” para la acción de empleo adversa. Coszalter v. City of Salem, 320 F.3d 968, 973, (9th Cir. 2003) (citing Board of County Com'rs, Wabaunsee County, Kan. v. Umbehr, 518 U.S. 668, 675, 116 S. Ct. 2342, 135 L. Ed. 2d 843, (1996)).
De manera significativa, para calificar como “expresión protegida” bajo el primer elemento, Ud. debe verter la expresión en su calidad de ciudadano, no en su calidad de un empleado. Cuando un empleado público como Marable se expresa como parte de sus deberes oficiales, la Primera Enmienda no le provee protección. La Novena Corte sostuvo que cuando Marable se expresó sobre el esquema de sobre-pagos de sus jefes corruptos, él no estaba cumpliendo con uno de sus deberes oficiales de su trabajo. La WSF no pudo argüir que el trabajo de Marable era cumplir la tarea de Ingeniero Jefe en su transbordador, y las tareas de ingeniería no incluían destapar la corrupción entre sus oficiales de alto rango de Leyes Laborales Al Descubierto
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WSF. Como el trabajo oficial de Marable no incluía vigilar a sus supervisores, él no estaba expresándose en su rol como un empleado cuando expresó sus acusaciones contra ellos. En otras palabras, los deberes oficiales de Marable no incluía la expresión por el que él reclamó haber sido despedido. Marable v. Nitchman, 2007 WL 4485342 (9th Cir. 2007). Así como Marable, Ud. no puede invocar la protección de Libertad de Expresión expresándose en un tema que es parte regular de sus deberes de trabajo. Si su supervisor quiere que Ud. haga una tarea de manera errada, pero “errada” es una cuestión de estilo o eficiencia, entonces la Primera Enmienda no lo protegerá. Pero si su supervisor quiere que Ud. haga algo errado, y “errado” es una cuestión de una norma de Ciudad, Condado, Estado, o Federal, es evidentemente deshonesto, o va contrario a políticas claras de la compañía, entonces la Primera Enmienda puede protegerlo. Despejar la corrupción entre sus superiores nunca es una tarea oficial de un trabajo, y por lo tanto casi siempre será una expresión protegida. 21.
Resistió La Discriminación En El Trabajo
Ud. puede adaptarse a esta excepción al empleo a voluntad, simplemente levantando su voz en lugar de alguien que cree que está siendo discriminado. Ese “alguien” por quien Ud. levanta su voz puede ser un colega de trabajo, la recepcionista a quien nunca se había dirigido antes, su jefe (quien está siendo discriminado por su propio jefe) o hasta Ud. mismo. Digamos que su colega está siendo hostigada sexualmente en el trabajo, pero Ud. no lo está. Si Ud. informa al supervisor del hostigador, su departamento de RRHH, o a su Oficina de Trabajo Leyes Laborales Al Descubierto
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estatal, entonces Ud. ha “resistido a una discriminación”. Desde allí en adelante, cualquier disciplina que su propio supervisor o la compañía trate de lanzarle, parecerá a los demás como que está motivada por el deseo de vengarse de Ud. En el mejor de los casos, la disciplina no funcionará. Y en el peor de los casos, la compañía lo despedirá de todas maneras, pero ahora tendrá una excelente demanda legal contra su jefe y la compañía. Ud. podrá recuperar su salario futuro perdido, gastos de salud, angustia mental, y costos legales. De cualquier manera, Ud. gana. Y Ud. gana porque ha aprendido cómo unirse a clases protegidas antes que su supervisor le lance una disciplina injustificada. 22.
Se Involucró En Actividades Sindicales Protegidas
No importa si Ud. es, o no es, un miembro de un sindicato; Ud. puede ser un miembro protegido de esta clase de una u otra manera. Si Ud. es ya parte de un sindicato, puede protegerse de las disciplinas al presionar con temas de sindicato, que está cubierto más abajo. Si Ud. y sus colegas no están representados por un sindicato, pueden protegerse presionando para comenzar un sindicato en su lugar de trabajo. ¿Protección O Aniquilación? El activismo sindical ofrece un poder único entre todas las clases protegidas. Ud. puede involucrarse en activismo sindical para incluirse en una clase protegida, y escudarse de disciplinas injustificadas. Pero el activismo sindical no es sólo una herramienta defensiva; también puede ser una poderosa arma ofensiva legalmente disponible para los empleados contra supervisores idiotas o jefes abusivos. Si su supervisor no valora a Ud. y a sus colegas y no los trata con la simple decencia humana – nada lo desmoralizará más rápido que Leyes Laborales Al Descubierto
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si su personal comienza a organizar un sindicato. De hecho, es una de las pocas formas de tatuar una marca negra permanente, en el historial de su gerente. Ud. puede involucrarse en activismo sindical para protegerse; o Ud. puede tomar esta poderosa herramienta y utilizarlo ofensivamente para aniquilar a su abusivo jefe, de una vez por todas. El Método de Protección: Si Ud. quiere protegerse de la disciplina, sólo comience el proceso de organización del sindicato. Cualquier disciplina que viene después parecerá como consecuencia de la ira de su compañía por el esfuerzo de organizar un sindicato. Y el hecho que su personal comience a hablar de organizar un sindicato, será causa para que su jefe sea llamado a muchas reuniones a puerta cerrada con su propio jefe. Si Ud. sólo quiere repeler a su jefe, salte a la siguiente sección y vaya a “Pasos para Comenzar un Sindicato”, que sigue más abajo. Siguiendo los pasos 1-4 y comenzando en el paso 5, Ud. se pondrá algunas de las armaduras defensivas más efectivas disponibles, para los empleados en el campo de batalla llamado trabajo. Para propósitos defensivos, Ud. no necesita terminar el paso cinco, y puede ignorar los pasos 6-8. El Método de Aniquilación: Sin embargo, si Ud. quiere aniquilar los abusos de su jefe, no sólo comience el proceso de formar un sindicato: ¡Juegue a ganar! Planifique para el éxito al sindicalizar a sus colegas de trabajo, consiguiendo el 50%+1 de sus votos para iniciar un sindicato. Si Ud. está dispuesto a comprometer su tiempo y energía para ganar, completando los ocho pasos más abajo, Ud. se convertirá en una leyenda entre toda la gente que han sido decepcionados y humillados por su jefe abusivo. Ud. tendrá protección legal. Ud. será reivindicado. Ud. aniquilará para siempre toda maldad y abuso de su jefe y Ud. se convertirá en un Empleado a Prueba de Leyes Laborales Al Descubierto
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Balas. Será un camino largo, pero la recompensa será grande. PASOS PARA INICIAR UN SINDICATO: Protección o Aniquilación A lo largo de las pasadas décadas la membrecía sindical ha disminuido. Los sindicatos necesitan desesperadamente nuevos miembros y lo recibirán como héroe si Ud. llama y les dice que quiere organizar un sindicato en su trabajo. Simplemente sugiérales que Ud. y sus colegas necesitan una representación sindical, y un sindicato establecido le enviará materiales, lo pondrá en contacto con sus capítulos locales y hasta le pondrá una persona que es un organizador profesional. Con este organizador, Ud. podrá reunir a los demás empleados para informarles sobre los beneficios de tener una representación sindical y comenzar a obtener las firmas de sus colegas en las “tarjetas”. Si el 30% de sus colegas de trabajo firman las tarjetas de autorización, entonces el Buró Nacional de Relaciones Laborales (NLRB, una agencia del gobierno federal que supervisa los asuntos sindicales), programará una elección sindical en su lugar de trabajo. Cuando llegue el día de la elección, Ud. ganará cuando el 50%+1 de sus colegas de trabajo voten a favor del sindicato. Lista de Tareas para Iniciar un Sindicato 1. Compromiso para Luchar en la Adversidad a. Su jefe y hasta sus colegas de trabajo se molestarán con Ud. por sacudir el status quo, pero recuerde que la ley estatal y federal lo protegen. b. Ud. y sus colegas de trabajo tienen el derecho legal de reunirse, usar insignias sindicales, y reclutar nuevos miembros. c. Ud. no tiene el derecho legal de utilizar las fotocopiadoras de su empleador, fax, teléfono, Leyes Laborales Al Descubierto
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computadora, sistema de email, u otro equipo. Su empleador esperará que lo usen de todas maneras, para justificar su despido. ¡No lo haga! Manténgase lejos de esa trampa y comuníquese directamente con los empleados, o copie fuera del trabajo los materiales que Ud. crea en la computadora de su casa. 2. Contacte al Sindicato para Obtener Ayuda Gratis de Profesionales Experimentados a. La AFL-CIO Nacional puede ayudar a iniciar su sindicato: http://www.aflcio.org/joinaunion/how/uo_form.cfm 3. Identifique a los Colegas de Trabajo que Desearía que se le Unan a. Los colegas de trabajo sindicalizados deben trabajar en capacidades y roles similares en el trabajo (ej.: todos los trabajadores administrativos, todos los vendedores ambulantes). 4. Aprenda a Expresar Rápidamente Tres Beneficios Claves de un Sindicato a. La gente odia charlas largas, y si Ud. no es un vendedor, probablemente no querrá dar largas charlas de vendedor. Además, Ud. necesita de entrada convencer a sus colegas para que se le unan. Ud. tiene que actuar antes que su jefe se dé cuenta de sus intenciones. b. La gente puede recordar tres rápidos puntos, especialmente cuando la primera es más paga. He aquí su rápida chala:
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i. “Mejor paga, mejores beneficios, más seguridad”. Eso es todo. ¿A quién no le gusta escuchar sobre recibir más dinero, más beneficios y mejores oportunidades de trabajo? ii. Esté preparado para responder preguntas. El representante del sindicato puede ayudarlo, pero Ud. explicará a sus colegas que el sindicato usualmente provee mejores pensiones, seguro de salud, beneficio de discapacidad y jubilación temprana. 5. Comience a Obtener Firmas en las Tarjetas para Llevar a Cabo la Elección a. Como en una petición de firmas, Ud. sólo está pidiendo a sus colegas que se permita una votación para tener un sindicato. Ud. no les está pidiendo que vote por su sindicato. ¿Tendremos votación? ¿Cómo puede la votación perjudicarnos? b. Una vez que el 30% de sus colegas han firmado las tarjetas pidiendo una elección, ¡Ud. ha terminado! Si Ud. es uno de los 15 administrativos en el trabajo, entonces Ud. sólo necesita cuatro firmas además de la suya. 6. Presente sus Tarjetas de Autorización Firmadas a NLRB a. El NLRB verificará las firmas y luego se contactará con Ud., su representante sindical y con su compañía, con el fin de fijar el día de la elección. 7. Campaña para el Día de la Elección
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a. Una vez que se establezca la elección, comenzará el ajetreo. El sindicato y su compañía querrán hablar con Ud. constantemente, también sus colegas, sobre los beneficios y las percepciones negativas del sindicalismo. b. Es aquí donde su compromiso será puesto a prueba. Algunos colegas se enojarán con Ud. por “mecer el bote”. Puede que su jefe no le hable más. Tome detallada nota en un diario o en otro lugar seguro sobre todo lo que le diga su jefe, cómo él o ella lo trata, o si su jefe lo esquiva (especialmente comparado con cualquier otro empleado anti-sindical). 8. El Día de la Elección Ud. Gana el 50 Por Ciento Más 1 de los Votos – ¡Congratulaciones! a. Ahora Ud. es una leyenda en su oficina, y entre los empleados sindicalizados en todas partes. En serio, Ud. debe saborear ese momento. b. Volviendo al negocio, después de la elección, el NLRB supervisará los regateos entre su nueva organización de trabajadores y la compañía. En este punto, especialmente si Ud. fue la persona que inició el proceso sindical, Ud. es un Empleado a Prueba de Balas. Cualquier acción negativa que la compañía tome contra Ud. será visto por todos (incluida las cortes) como un esfuerzo ilegal “para vengarse de Ud.”, por haber iniciado un sindicato. Además, su abusivo jefe se llevará la paliza profesional de su vida. Las compañías por lo general tienen una percepción negativa de los sindicatos. Su compañía le echará la culpa a su jefe por crear un entorno laboral tan horrible, que los empleados tuvieron que acudir a la ayuda del sindicato. Es previsible que su jefe renuncie, sea despedido o sea Leyes Laborales Al Descubierto
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degradado. Su jefe nunca será promovido, porque será obvio para todos que su jefe no tiene la capacidad de administrar personal. La trayectoria de su carrera no tendrá futuro. Ud. será un héroe. Probablemente recibirá ofertas para dar conferencias. ¡Es en serio! Protegiéndose a Ud. Mismo, Si Ya Está Sindicalizado Comenzar un sindicato puede ser una poderosa herramienta para luchar contra supervisores abusivos. Ud. desearía no estar sindicalizado sólo para poder comenzar uno. ¡No se desespere! Ud. todavía puede protegerse efectivamente con esta clase protegida. Todo lo que se requiere para ser parte de esta clase protegida es comenzar a promover temas sindicales en el trabajo, tan pronto como Ud. sienta que vendrán disciplinas hacia Ud. de parte de su supervisor. “Promover temas sindicales” puede ser, tratar de ser elegido para un puesto de liderazgo sindical, como por ejemplo el “Delegado Sindical”. Ud. también puede comenzar a presentar quejas con el sindicato, y no solamente por Ud. Presente una queja porque la compañía no le da un espacio en el tablero de anuncios del comedor, porque sus colegas de trabajo están siendo abusados por sus supervisores (aún cuando ellos tengan un supervisor diferente al suyo). Si Ud. tiene el talento para liderar a la gente por una causa, consiga que otros miembros del sindicato presenten un voto de “no-confianza” contra su supervisor. Un voto de “noconfianza” unánime o casi-unánime es un mensaje a la administración, que el supervisor cuestionado ha perdido el respeto de su personal y la capacidad de liderar. También le hace saber a la administración que la moral en el área de este supervisor está por los suelos, y que el personal coloca todo el peso de la responsabilidad sobre los hombros del supervisor. Otras formas en que Ud. puede “promover temas sindicales” Leyes Laborales Al Descubierto
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incluyen testificar a favor de otros colegas de trabajo quienes han presentado quejas contra su empleador, reportando condiciones laborales o equipos inseguros al sindicato, o promover un mejor contrato sindical si la fecha de renegociación se aproxima. Si en su sitio de trabajo hay un sindicato inactivo, demande que la compañía le provea un lugar seguro para comenzar a organizar reuniones antes del trabajo, después del trabajo, o durante el almuerzo. Luego reúna a todos los miembros del sindicato y pregúnteles cómo les está yendo, y si algo en el trabajo necesita ser mejorado o cambiado. Lo más probable es que Ud. reciba más de lo que esperaba. Escriba todas las sugerencias y entréguelas a los líderes del sindicato. Pida a los líderes del sindicato que presenten la lista a la compañía. Si el sindicato no lo hace, presente la lista de sugerencias a los ejecutivos de la compañía, Ud. mismo. Recuerde, el objetivo aquí no es que la compañía atienda cada uno de los ítems en su lista. El objetivo es que la compañía vea que Ud. es un miembro activo del sindicato, y que ha estado promoviendo temas sindicales. Si luego la compañía lo disciplina, parecerá que su compañía está tratando de “vengarse de Ud.” por su trabajo sindical. La disciplina no tendrá fundamento y Ud. será casi a prueba de balas. Revisando Sus Nuevas Defensas Ud. debe saber ahora cómo ser parte de por lo menos tres clases protegidas. Siendo que es ilegal despedir a alguien porque es miembro de una clase protegida, Ud. ahora está blindado del “empleo a voluntad”, que Ud. sabe que en realidad significa “empleo al capricho de su supervisor”. Para afianzar su defensa, Ud. sabe cómo activar el tema de su estatus de clase protegida, cuando Ud. siente que una disciplina injustificada pueda estar viniendo de su jefe. Ud. puede activar su estatus de clase Leyes Laborales Al Descubierto
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protegida reportando, por escrito, que otros en el trabajo han bromeado o dicho comentarios negativos sobre su clase protegida, lo han excluido de los entrenamientos o reuniones por motivo de su clase protegida, o le han dado más restricciones o peores condiciones de trabajo, comparado con la generalidad de sus colegas. Ud. también ha aprendido que aunque no es miembro de una clase protegida específica, la ley lo protegerá cuando Ud. sale en defensa de alguien que está siendo tratado mal porque son miembros de esa clase. Este acto de “resistir la discriminación” es otra forma de blindaje del empleo a voluntad. Además de resistirse a la discriminación, Ud. sabe cómo protegerse del empleo a voluntad tomando acciones como la denuncia de irregularidades, presentar una demanda de compensación laboral, utilizar un permiso protegido, pedir un ajuste por “serio impedimento”, o cooperar en una investigación. Ahora que tiene una buena defensa para protegerse del empleo a voluntad, Ud. puede con seguridad pasar a la parte dos de este libro. Aquí es donde Ud. aprenderá cómo utilizar la ley para pasar a la ofensiva y obtener el tipo de deberes de trabajo, itinerarios, horas reducidas, o permisos que Ud. sabe que se merece. La parte dos está llena de extremadamente poderosas estrategias para obtener lo que quiere en el trabajo. Ud. no va a aprender a pedir por estas cosas, como algunos libros en el trabajo enseñan. Ud. va a aprender a mostrar a su jefe que él o ella tiene el deber por ley de darle mejores deberes, un itinerario flexible, y largos permisos del trabajo. ¿Suena bien? Entonces, vamos a la ofensiva y obtendremos exactamente el tipo de trabajo que Ud. quiere.
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Paso 3: Ofensiva Efectiva Cómo Obtener Del Trabajo Lo Que Ud. Quiere Como les puntualicé al comienzo de este libro, la clave para obtener del trabajo lo que Ud. quiere es unirse a una clase protegida, de manera que Ud. no pueda ser despedido “a voluntad” (que ahora Ud. sabe que significa “a capricho”). Los tres tipos de clases protegidas son: 1. Gente que no puede ser despedida “a voluntad” porque tienen un contrato de empleo que dice que, ellos sólo pueden ser despedido por “causas justas”; los ejemplos son empleados sindicalizados, ejecutivos, artistas o animadores, y atletas; 2. Gente que no puede ser despedida por el tipo de personas que son; por ejemplo incluyen personas que son de una minoría racial, mujeres, personas mayores de 40 años, los “discapacitados”, veteranos y en menor grado las personas que son religiosas; 3. Gente que no puede ser despedida porque están involucradas en comportamientos protegidos, por ejemplo incluye las que denuncian de irregularidades, las que se toman permisos protegidos, las que presentan una queja de discriminación, las que se resisten a la discriminación, las que demandan por compensación laboral, las que sirven como jurado, las que proveen testimonio en un asunto legal, o las que cooperan en una investigación criminal.
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Cuando Ud. se pone la armadura de la clase protegida, entonces su supervisor o su compañía, tendrán que probar que su estatus de clase protegida no es la razón por el que ellos quieren quitarle el trabajo, su aumento, su entrenamiento, su turno, o el trato respetuoso. La única manera que su supervisor puede probar que no lo despidió por motivo de su clase protegida, es probar cuál es la razón real. Por lo general, un empleador dirá que la verdadera razón es el desempeño laboral. Este argumento normalmente es rebatido por el hecho que la mayoría de los supervisores odian evaluar el desempeño, de manera que muy pocos empleados son evaluados. De los empleados cuyos desempeños son evaluados, el 95% son positivos. La falta de un pobre desempeño documentado hace prácticamente imposible que los empleadores puedan probar que la “verdadera razón” de la disciplina haya sido el pésimo desempeño del empleado. Como resultado, tener la cobertura de una clase protegida y enarbolar el tema de su estatus de clase protegida, es suficiente para protegerse de disciplinas injustificadas y obtener un trato justo en el trabajo.
Retomando El Control De Los ATCs: Jefe Abusivo, “Tirano,” O Colega De Trabajo Cuando dos políticos están en campaña por el mismo puesto y la competencia se pone caliente, ¿los candidatos resaltan los errores pasados de su oponente? ¡Claro que sí! Y Ud. también lo debe hacer.
Tenga Valor Un tirano en el trabajo, ya sea un jefe abusivo o un colega de trabajo, deben ser golpeados duro y noqueados. Si Ud. no los aniquila totalmente, ellos volverán a levantarse más enojados con Leyes Laborales Al Descubierto
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Ud., con la determinación de hacer su vida miserable. Se requiere de coraje para luchar contra tiranos, pero el hecho que Ud. está leyendo este libro, demuestra que Ud. tiene determinación.
Escoja Su Arma Las armas para retomar el control de un jefe o colega de trabajo abusivo son algunas de las mismas leyes que Ud. puede utilizar para protegerse de disciplinas injustificadas, – pero los utilizará con un poco de diferencia y de manera más enfocada, porque Ud. está tratando con un abusador. El primer “arma” que Ud. debe considerar se presentó al final de la última sección, el gran Método de la Aniquilación. Si Ud. puede simplemente convencer a sus colegas a firmar las tarjetas, Ud. puede utilizar esta poderosa estrategia legal para recuperar el equilibrio de poder en su trabajo y arrebatarle permanentemente el control a su jefe. Si Ud. comenzó a leer a partir de esta sección, regrese 11 páginas y lea sobre el Método de Aniquilación bajo excepción “A Voluntad” 22, Actividades Sindicales. Si la organización de sindicatos no es posible en su trabajo, pero honestamente puede decir que su lugar de trabajo es “hostil”, entonces dígalo. Dígalo por escrito y dígalo en voz alta: a RRHH, a su supervisor, al colega abusivo, y al supervisor del abusivo. Envíe su queja a todas estas personas por email. Envíese una copia a su mail personal y a la Oficina de Trabajo de su estado. Haga que sea obvio para todos que Ud. envió copias al estado; no esconda la dirección de email de la oficina del estado en el campo “cc”. Ud. querrá que todos sepan que Ud. está haciendo prevalecer su derecho a un entorno de trabajo sin hostilidad; que Ud. está presentando una “denuncia de irregularidad” contra el abusador y contra todos los que con su pasividad están permitiendo que el Leyes Laborales Al Descubierto
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abuso continúe aunque sea por un día más; y que Ud. está resistiendo la discriminación en su trabajo. Ud. quiere que todos en su trabajo sepan que Ud. está guardando un registro de sus acciones (o inacciones) y que si el abuso continúa, Ud. entregará todos estos registros, por lo menos a la Oficina de Trabajo del estado. Ud. querrá que todos lo tomen en serio, y si Ud. sigue las estrategias en este libro, su jefe y el jefe de su jefe se ensuciarán sus pantalones de miedo. Para: Sr. Ejecutivo (el jefe del jefe); Sr. Jefe; Recursos Humanos CC: Oficina de Trabajo del Estado [bcc: mi correo personal] De: El Trabajador Subestimado y Abusado Fecha: Mañana por la Mañana Asunto: Este Ambiente de Trabajo Hostil Debe Terminar Ahora Yo por lo menos, no me quedaré inactivo ni por un día más mientras el Sr. Jefe continúe imponiendo un ambiente de trabajo hostil sobre los empleados como yo mismo, quienes solíamos estar orgullosos de este sitio de trabajo.
El Sr. Jefe
menosprecia a los empleados, les grita, les chilla, les amenaza, degrada el buen trabajo, y les abusa emocionalmente. Él está dañando la compañía al reducir la productividad de los empleados, aumentando el uso del permiso por enfermedad y causando que buenos empleados se den por vencidos y se vayan a trabajar para la competencia. Esta compañía debe ponerle un alto al abuso del Sr. Jefe hacia los empleados, hoy mismo. Si este abuso no termina hoy, la compañía y los supervisores del Sr. Jefe serán responsables. Más aún la represalia por esta denuncia de irregularidad contra el Sr. Jefe no será tolerada. Yo no estoy interesado en hacer daño a nadie, pero quisiera que se regrese a un ambiente de trabajo positivo, tipificado por la Leyes Laborales Al Descubierto
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dignidad y respeto del que una vez todos estuvimos muy orgullosos. -Su Leal Empleado Este ejemplo de email resalta un número de puntos claves. Primero, pide una acción inmediata. Segundo, acude al propio interés del Ejecutivo; los líderes de las compañías están más interesado en la ganancia; al expresar su preocupación en términos de cómo el Sr. Jefe está causando que la compañía pierda dinero, Ud. está hablando el mismo lenguaje del Sr. Ejecutivo. También Ud. da un golpe adelantado a cualquier intención de represalia contra Ud. Ud. está advirtiendo a la compañía que la represalia sólo causará a la compañía más daño. Finalmente, Ud. termina tomando el camino elevado, diciendo que Ud. solía sentir orgullo de su trabajo y de la compañía, y que todo lo que Ud. quiere es hacer que vuelva a ser un buen lugar de trabajo para todos. Es muy importante terminar en un tono positive, que es nuevamente en el lenguaje del Sr. Ejecutivo. Ud. puede utilizar este email si tiene un jefe abusivo que parece ser “un idiota de la igualdad de oportunidades”, alguien que trata a todos de la misma mala manera. Antes de enviar este email sin embargo, yo le pido que continúe leyendo para que Ud. pueda expresar su caso con mayor poder, con más leyes de su lado.
Haga Que Su Arma Sea Más Poderosa Ud. ha decidido que va a hacer saber a todos que Ud. ha sido sujeto a un “ambiente de trabajo hostil” y que tiene que terminar. Ud. no lo tolerará más. Pero, ¿es el abusador de su lugar de trabajo un “idiota de la igualdad de oportunidades”? O ¿hay alguna razón por la que el abusador está abusando de Ud.? En otras palabras, ¿el abuso está dirigido directamente hacia Ud. porque Ud. es parte Leyes Laborales Al Descubierto
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de una clase protegida (Mujer, discapacitado, minoría racial, edad, denunciante de irregularidad, tomó permiso del trabajo), o el abusador lo trata de la misma horrible manera en que trata a todos los demás en el lugar de trabajo? He Aquí una Ilustración: En la firma de abogados donde trabajé había un socio inteligente y analítico, Socio X. El Socio X tenía un poderoso cerebro, pero no tenía ninguna habilidad con la gente ni sentido de civismo. El Socio X era un estúpido. Él era rudo y deshonroso para todos los que estábamos a su alrededor, hombres, mujeres, socios, asociados, otros abogados, secretarias, y el personal de la tecnología de la información (IT). La descripción oficial era que el Socio X era “exigente” y un “perfeccionista” quien “demandaba de todos a su alrededor un alto estándar”. La implicación era, por supuesto, que el Socio X podía haber sido un estúpido rudo, pero él no estaba discriminando ilegalmente porque él era igualmente un estúpido rudo con todos. Esto es llamado la defensa del “idiota de la igualdad de oportunidades”. Había una pequeña verdad a la idea que el Socio X era un idiota de la igualdad de oportunidades; él trató a todos pobremente y a él no le importó nadie. Tuvo una baja consideración de todos por igual. Sin embargo el resultado de su rudo y abusivo comportamiento no se esparció igualmente a lo ancho de todas los diferentes tipos de personas con quienes interactuó. ¿Alguna conjetura sobre qué grupo de personas tuvo que absorber silenciosamente la mayoría de los abusos del Socio X, o verse forzado a dejar el trabajo? Las secretarias. Él cambió por lo menos una secretaria por año, y a veces tres por año. Todas ellas renunciaron por el horrible trato que recibieron de él. La firma argüía que él trató a los abogados asociados igualmente mal, y que ese grupo incluía hombres.
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Pero los asociados aprendieron a decirle al Socio X que estaban “muy ocupados” con trabajo del Socio A o Socio B para aceptar más trabajo del Socio X. Los abogados asociados podían mantener sus trabajos pero distanciarse del Socio X. Las secretarias no tenían forma de dejar de trabajar con el Socio X y mantener su trabajo. Como resultado, más secretarias que asociados se vieron forzados a renunciar por el abuso del Socio X (aunque algunos asociados también renunciaron debido a él). ¿Por qué importa todo esto a Ud.? Porque Ud. no debe aceptar la idea que Ud. trabaja para un idiota de la igualdad de oportunidades. Analice los hechos de su situación desde diferentes ángulos. ¿El idiota hace renunciar a los empleados mayores, pero pocos jóvenes? ¿El abusador hace renunciar a las mujeres, pero los hombres logran enfrentárseles? ¿El abusivo sólo descarga su ira sobre gente con hijos porque se faltan más al trabajo? Pregúntese: ¿Cómo el abuso del abusador afecta a un grupo protegido más que a la población general? Una vez que tenga la respuesta a esta pregunta, Ud. habría adicionado una tremenda cantidad de poder de fuego a su arsenal legal. Vamos a continuar con el ejemplo del Socio X. Ud. ha concluido que a pesar de que él es un estúpido para todos, muchas más mujeres que hombres se sienten forzadas a dejar el trabajo por causa de él. Y también, la mayoría de las mujeres que renunciaron son mayores de 40 años. Ud. podría concluir que él perjudica a mujeres y a las mayores. Si Ud. fuera la secretaria actual del Socio X y está cansada de todas sus estupideces, Ud. debe hacerle saber a él, a su Socio Gerente, y al encargado de RRHH que el Socio X discrimina contra mujeres mayores y que Ud. ya ha tenido suficiente. Ud. les dice esto en un email. Ud. les copia a todos en el email, y una copia a su email personal (no del trabajo) y a la dirección de email de la Oficina de Trabajo Estatal. Leyes Laborales Al Descubierto
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¿Qué sucederá? Ud. recibirá de inmediato una orden para ser reasignada a un área diferente con un nuevo supervisor que trata a las empleadas mejor que el Socio X. Si Ud. es disciplinada de cualquier manera, esa disciplina se verá como una represalia por denunciar al Socio X; y como la Oficina de Trabajo Estatal está “vigilando” la situación vía email, la firma estará temeroso de disciplinarla. Ahora, tal vez Ud. leyó esto y dice, sí ¿y qué pasa si yo soy hombre? O ¿Qué pasa si el supervisor trata a todos como a un trozo de mie…, pero el grupo que renuncia por causa de él no es un grupo al que yo pertenezco? Utilizando el ejemplo del Socio X otra vez, digamos que en vez de la secretaria, Ud. es un asistente de abogado y que 2/3 de su trabajo es para él – y Ud. es hombre. Ud. quiere trabajar para otros abogados y alejarse del Socio X. El último proyecto que trabajó para él, lo marcó con rojo y se lo arrojó diciendo “¡no me sorprende que no llegaste a ingresar a estudiar leyes!”. Otras personas pueden oír sus comentarios. Esta no es la primera vez que él le ha gritado, pero Ud. quiere que sea la última. Y Ud. no está en la clase protegida de mujeres mayores a 40, el grupo que más daño recibió del abuso del Socio X. No importa que Ud. sea un hombre blanco con menos de 40 años. Ud. puede “resistir” discriminación, aunque esté pasándole a alguien más. Esto es similar a la “denuncia de irregularidad” de una discriminación del que Ud. fue un testigo. Ud. será quien tomará el caso contra el Socio X quien trata horriblemente a las mujeres mayores a 40. La ley le premia por su coraje, protegiéndolo especialmente de cualquier represalia por parte del Socio X o de la gerencia de la firma. Esto es lo que Ud. hará. Primero, tómese un largo aliento y termine Leyes Laborales Al Descubierto
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el proyecto como él lo quiere. Si este estúpido, como muchos otros como él, es un calentón temperamental, él actuará como si nunca le haya gritado, una vez que las cosas están como él los quiere. Podría hasta felicitarlo. En su mente, es sólo parte de un día normal de trabajo y nada que preocuparse. Y es así exactamente como Ud. querrá dejar las cosas. Luego, prepare su carta de queja. Lo que tiene que hacer es dejar que transcurra por lo menos una semana y hasta dos, entre el incidente que le hizo pensar en tomar una acción y la acción que toma. En otras palabras, Ud. no querrá que se vea como que estaba tan enojado que le hayan gritado, que decidió contra atacar con una demanda de discriminación – aún cuando eso es exactamente lo que ESTÁ sucediendo. Prepare su carta describiendo que Ud. fue testigo del maltrato de las mujeres mayores de 40 años por parte del Socio X, y que Ud. está preocupado que estas mujeres se hayan visto forzadas a renunciar a sus trabajos. Exija que la firma investigue a fondo el trato del Socio X a las secretarias de la firma, además a las asociadas y a otro personal. Diga que Ud. ha hecho saber a la Oficina de Trabajo de su preocupación y diga que las ex secretarias del Socio X apoyarán su cargo de discriminación. En este caso, la firma probablemente revisará la planilla de sueldos para ver cuántas secretarias del Socio X renunciaron. La firma hasta podría contactar a algunas de las secretarias para saber cómo se sienten, y si han estado hablando con Ud. Sería extra útil, pero no totalmente necesario, si Ud. conociera a algunas de las ex secretarias del Socio X y si un par de ellas estuvieran dispuestas a corroborar su denuncia. Esto causaría que la firma ensucie sus pantalones. ¡Garantizado! Digamos ahora que Ud. presenta la demanda que el Socio X está discriminando contra secretarias de mayor edad. Ud. debe Leyes Laborales Al Descubierto
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suponer que la firma o su empleador le dirá que ellos llevaron a cabo una investigación a fondo y que no descubrieron ninguna evidencia de mala conducta por parte del Socio X. Eso está bien. Es sólo una empresa que está tratando de protegerse a sí misma. En realidad, no importa tanto si no hay evidencias. Eso es porque Ud. hizo la “denuncia de irregularidad” de buena fe. La firma y el Socio X están prohibidos de represalia contra Ud. por su demanda. Así es, es ilegal para ellos enojarse y tratarlo peor. Si ellos lo tratan peor de cualquier manera, Ud. debe anotarlo todo en una agenda o diario. Si ellos no le dan un lugar de trabajo libre-deabuso, ellos se verán forzados a darle un año de permiso del trabajo, totalmente pagado. ¡No le exagero! La firma dice que investigaron al Socio X en profundidad. Su respuesta, que debe siempre memorizarlo por escrito (está bien hablar con ellos oralmente, pero siempre envíeles un email de confirmación resumiendo la conversación), es que no hay manera de rebatir el comportamiento abusivo del Socio X, que tuvo un “efecto discriminador” sobre mujeres mayores en este sitio de trabajo. Las palabras “efecto discriminatorio” saldrán de su boca como flechas y se clavarán en el corazón de la firma. Esto es porque Ud. básicamente les está diciendo: “Miren, podemos discutir todo el día sobre si el Socio X tenía intenciones de forzar a las mujeres mayores fuera de sus trabajos, pero las intenciones del Socio X no importan. Lo que importa es el efecto. No la motivación. Su mal comportamiento causó que las mujeres mayores se sientan forzadas a renunciar de sus trabajos. Eso es lo único que importa. Y Ud. y yo sabemos que eso es todo lo que se necesita para que esta firma y el Socio X pierdan en la corte”.
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Es muy difícil discutir contra el “efecto discriminatorio”, especialmente cuando el efecto es real. Esta es un área emergente de la ley, así que a Ud. le dirán que los efectos no importan, bla, bla, bla. No tema. Ningún empleador, y quiero decir cero, nada, ni uno solo en toda Norteamérica, quiere ir a la corte y discutir que, aunque un estúpido supervisor causó que muchas mujeres hayan renunciado a su trabajo, esto no es una discriminación porque él es un estúpido hacia mujeres y hombres por igual. Una compañía podría decir que está dispuesta a esgrimir ese argumento con el fin de asustarlo, para que termine “negociando” por menos dinero; pero ninguna compañía, ninguno, jamás llevará ese argumento ante un jurado de doce americanos promedio sentados en el estrado de jueces. En vez, la compañía resolverá el caso la mañana del día del juicio, o incluso después que los jurados hayan sido seleccionados y esté por comenzar el juicio. Pero ninguna compañía dejará que un jurado, que puede llenar un cheque en blanco contra la cuenta corriente de la compañía, escuche y conteste esa pregunta. Los empleadores han presentado la defensa del idiota de la igualdad de oportunidades frente a los jueces, pidiendo que el caso sea retirado con el argumento que, un idiota de la igualdad de oportunidades no discrimina contra ninguna clase protegida. Un reciente ejemplo de ocurrió cuando un empleado llamado Foss presentó una demanda por acoso sexual del-mismo-sexo contra la tienda Circuit City. Foss v Circuit City Stores, Inc. 521 F.Supp 2d 99 (D.Me. 2007). La tienda en este caso estaba administrada por el Sr. Lounsbury. La corte percibió que “Lounsbury habría creado un ambiente que en general era insoportable, tanto para hombres como para mujeres en la tienda Circuit City de Keene. Que la tienda no era simplemente un lugar hostil porque Foss era hombre”. La corte cerró el caso antes de que se presentara ante los jueces.
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¿Qué pudo Foss haber hecho diferente? Él necesitaba haber mostrado cómo el comportamiento del administrador de la tienda Lounsbury había afectado más a hombres que a mujeres. O, Foss debió haber añadido más clases protegidas a la demanda aparte del acoso de género. Si Ud. da estos pasos que Foss no dio, entonces Ud. podrá con confianza decir a su compañía que tiene ciertas demandas que deben ser atendidas, debido a un jefe insoportable que ha arruinado su lugar de trabajo. Explique que si sus demandas no son atendidas, entonces Ud. ayudará a ex secretarias de alguien como el Socio X. O, hágale saber a su compañía que Ud. presentará su propia demanda basada en múltiples clases protegidas. Mientras tanto, si su jefe o empleador le hace la más mínima de las maldades, Ud. gritará “¡represalia!” y añadirá esta clase protegida a su demanda. Para presentar demandas que su lugar de trabajo debe cambiar, su pedido debe ser simple y justo. Por ejemplo, Ud. ya no quiere trabajar más para su abusivo jefe; Ud. no quiere que las mujeres que no lo pueden soportar tengan que renunciar al trabajo; Ud. quiere que su jefe reciba capacitación en cómo trabajar positivamente con la gente. Extrañamente, la capacitación para su jefe será lo que más resista su empleador. Ellos no quieren admitir que él la necesita. Y si lo envían a una capacitación, no querrán que Ud. lo sepa. Esté preparado para ceder un poco. Dígales que Ud. siente que él necesita una capacitación extensiva y también ayuda psicológica. Sin embargo, si su empleador le dice de palabra que ellos “estarán considerando este tema”, entonces dese por satisfecho. Esta respuesta permite a su empleador limpiar su cara y mantener en privado la disciplina de un empleado a nivel de supervisión, Leyes Laborales Al Descubierto
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mientras que Ud. obtendrá un mejor ambiente de trabajo. No insista en saber si su jefe recibió ayuda psicológica o si tuvo que sentarse durante un taller de sensibilidad humana durante dos días. Actuar como si Ud. confiara en ellos al “aceptar su palabra”, le rendirá lo suficiente como para permitirle continuar con su carrera en el trabajo, a pesar de este episodio desafortunado. De hecho, podría Ud. estar haciéndole un favor a la compañía. Yo sé que el Socio X no era muy querido por un gran número de sus socios en la firma. A ellos les gustaban los resultados que obtenía y el dinero que traía a la firma, pero no les agradaba ser despreciados o tratados horriblemente, como a ninguno de nosotros nos gustaría. Algunos de ellos simplemente asintieron en silencio cuando un empleado se enfrentó al Socio X, y estuvieron agradecidos con ese empleado – asegurándose que ese empleado obtuviera buenas asignaciones y un trato justo. No pierda de vista el hecho que su compañía no es más que una agrupación de personas como Ud. Aún cuando pareciera que hay una brillante línea entre “nosotros” y “ellos”, entre los empleados y la gerencia. Ud. podría encontrar algunos de sus más fuertes e importantes aliados en el otro lado de la línea empleado/gerente. No deseche esta posibilidad. Mantenga su vigilancia por otros supervisores que son rivales o hasta víctimas de algún abusador con quien Ud. haya tenido que enfrentarse.
Semi-Jubilación: Tomarse Largos Períodos de Permiso ¿Quiere Ud. iniciar su propio negocio desde la casa, pero no está aún listo para dejar el trabajo del todo? O, ¿Quiere Ud. jubilarse, pero el alto costo del seguro de salud lo tiene atado al trabajo? Leyes Laborales Al Descubierto
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¿Cree Ud. que tendría más energía para iniciar su negocio si su día de trabajo fuera dos horas más corto, pero manteniendo sus beneficios? O, ¿Simplemente Ud. quiere manejar sus propias horas en el trabajo, aún cuando su jefe le dice que tiene que seguir el itinerario que él le asignó? Ud. puede tener muchas de estas cosas con una poca conocida sección del Acta de Permiso Médico Familiar, (FMLA–Family Medical Leave Act). Con el FMLA, Ud. puede irse del trabajo durante 3 meses en un año, incluso irse a vivir a algún otro lugar, y su compañía tiene que seguir pagándole el seguro durante todo este tiempo. Si Ud. lo planifica bien, Ud. puede extender el permiso de 12 semanas del FMLA por todas las semanas de vacaciones que Ud. haya acumulado. Y en algunos pocos estados Ud. puede sumar las 12 semanas de su permiso FMLA a las 12 o más semanas adicionales que puede obtener de la versión FMLA de su estado; la gente en esos estados pueden dejar el trabajo e irse con un permiso protegido durante cerca de seis meses, todos los años. (O, Ud. puede tomarse parte de un día de trabajo durante todo un año, convirtiendo un trabajo de tiempo completo en un trabajo de tiempo reducido, mientras mantiene sus beneficios, – vea la próxima sección sobre “Itinerarios Flexibles”). Los empleados astutos saben que es posible tomarse largos períodos de permisos legalmente, con un poco de planificación avanzada. Es una forma fácil de ir relajándose hacia la jubilación, tomando cada año más y más tiempo de permiso hasta que finalmente se retira, pero manteniendo el beneficio de su seguro de salud pagado, mientras tanto. Bajo el FMLA, un empleado elegible tiene derecho a hasta 12 semanas de permiso durante un período de 12 meses, “para cuidar” de un miembro de la familia con una seria condición de Leyes Laborales Al Descubierto
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salud, o debido a su propia condición de salud. 29 U.S.C. § 2612(a)(1)(C). Su empleador debe pagar el mismo monto para su seguro de salud durante su período de permiso que cuando Ud. está en el trabajo. De manera que si normalmente Ud. tiene que contribuir con $100 por mes hacia su seguro de salud, cuando Ud. tome el permiso FMLA Ud. sólo tiene que pagar los mismos $100 por mes por su seguro de salud. Tener el seguro pagado mientras no está trabajando durante 12 meses es una ganga. Pregúntele a cualquier propietario de un pequeño negocio que tenga que pagar el 100% de la prima de su seguro de salud cada mes.
Los Cuatro Criterios Para Tomarse Un Permiso FMLA 1. El empleador debe tener 50 2 o más empleados en su planilla (ya sean de tiempo completo o parcial, no importa; se cuentan a todos en la planilla sin importar cuán poco trabajen); 2. Ud. debe haber trabajado 1250 horas en los últimos 12 meses (aproximadamente 25 horas por semana); 3. Ud. o un miembro inmediato de su familia debe tener… (cónyuge, hijo, hija, o padres 3 ); 4. … una “seria condición de salud”. Los primeros tres criterios son fácilmente entendibles. Sin embargo, aún cuando su empleador tenga menos de 50 empleados, Ud. podría obtener permiso por razones médicas familiares a través de la versión estatal del FMLA, o porque el manual del empleado dice 2
Se requieren menos de 50 empleados para la mayoría de las versiones FMLA estatales; vea la página sobre las leyes estatales en www.undercoverlawyer.com 3 Las versiones estatales de FMLA muchas veces incluyen a padres “políticos”; algunos incluso incluyen a abuelos y nietos.
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que los empleados pueden tomarse permisos médicos 4 . El criterio que su empleador tratará de discutir más, es la cuarta: “seria condición de salud”. Por lo tanto a continuación vamos a explicar la flexibilidad de la norma “seria condición de salud”, para que Ud. pueda prevalecer si su empleador trata de negarle su derecho a un permiso FMLA.
¿Qué Exactamente es una “Seria Condición de Salud”? 5 Ya sea que Ud. es consciente o no, Ud. está probablemente sufriendo de alguna afección que podría calificarse como una “seria condición de salud” bajo el FMLA, que le daría derecho a que se tome largos períodos de permiso del trabajo, con su seguro totalmente pagado como si aún estuviera trabajando. Si Ud. no tiene tales afecciones, es muy probable que sus padres, cónyuge, hijo o hija sufran afecciones que podrían calificar como una condición seria de salud. “Seria condición de salud” significa una enfermedad, lesión, impedimento, o condición física o mental que involucre:
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Una corte federal de Iowa concluyó que un empleador está obligado a proveer beneficios de permisos FMLA al empleado Jason Myers, aún cuando la planta donde Myers trabajaba no tenía suficientes empleados para ser cubierto por el FMLA. Myers v. Turso Co., No. 07-CV-03016-MWB (N.D. Iowa July 13, 2007). La corte dictaminó que el empleado tenía derecho, de acuerdo a lo que instruía el manual de empleados, que podía tomarse el permiso FMLA. 5
De acuerdo a OFLA una seria condición de salud es “(a) una enfermedad, lesión, impedimento de condición física o mental que requiera ser atendido internado en un hospital, clínica o un consultorio médico residencial; (b) una enfermedad, trastorno o condición que de acuerdo al juicio del proveedor de salud represente un inminente peligro de muerte, es terminal con prognosis de una razonable posibilidad de muerte en un futuro próximo, o requiera un cuidado constante; o (c) cualquier período de discapacidad debido a embarazo, o período de ausencia por cuidados prenatales.” Leyes Laborales Al Descubierto
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Cualquier período de incapacidad o tratamiento relacionado con una atención médica (ej. una noche de internación, aún para procedimientos electivos como cirugía plástica) en un hospital, clínica, o un consultorio médico residencial; o
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Un período de incapacidad que requiera la ausencia por más de tres días calendarios del trabajo, colegio, u otras actividades regulares diarias que también involucren el tratamiento continuo por (o bajo la supervisión de) un proveedor de servicio de salud; o
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Cualquier período de incapacidad debido a embarazo, o por cuidados prenatales; o
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Cualquier período de incapacidad (o tratamiento) debido a una seria y crónica condición de salud (ej. estrés posttraumático, asma, diabetes, epilepsia, autismo); o
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Período de incapacidad que es permanente o de largo plazo debido a una condición para el que el tratamiento no pueda ser efectivo (ej. Alzheimer, infarto, enfermedad terminal, etc.); o
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Cualquier ausencia para recibir tratamientos múltiples (incluyendo cualquier período de recuperación que sigue) por, o referido por, un proveedor de servicio de salud por una condición que probablemente podría resultar en incapacidad de más de tres días consecutivos, si se lo deja sin tratamiento (ej.: quimioterapia, terapia física, diálisis, etc.). Si Ud. aún no califica, por favor continúe leyendo.
La mayoría de las personas son conscientes que el FMLA provee Leyes Laborales Al Descubierto
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permiso del trabajo por el nacimiento de un hijo, o para quimioterapia, pero ellos no se dan cuenta de cuán fácil es tomarse un permiso FMLA por otras razones. De hecho, alguien en casi cualquier familia está involucrado con un “tratamiento continuo de parte de un proveedor de salud”. Por ejemplo, ¿hay alguien en su familia utilizando medicamentos anti-depresivos o anti-ansióticos? ¿Sufre Ud. o alguien en su familia de diabetes o epilepsia? ¿Sufre Ud. o alguien en su familia de TEPT (trastorno por estrés postraumático) como resultado del servicio militar, un accidente automovilístico, o algún otro evento traumático? ¡Si no, continúe leyendo!
¿Algunas De Estas Condiciones Ocurren En Su Familia? De acuerdo al Centro de Control de Enfermedades (CDC), en el año 2005, 118 millones de norteamericanos utilizaban antidepresivos bajo prescripción. Hoy en día, este total ha sido superado en millones. La depresión es el tema de salud que recibe la mayor prescripción médica hoy. Siguiendo con la lista de los temas médicos que reciben más prescripciones en EEUU, encontramos a la hipertensión, luego colesterol elevado, asma, y dolores de cabeza. Cualquiera de estos cinco temas médicos puede justificar el uso del permiso FMLA por parte suya. Suponga que el trabajo se ha puesto tan mal que ¿le provoca que se sienta clínicamente deprimido? ¿Está el trabajo haciéndolo sentir tan enfermo o deprimido que ya no puede pensar en otra cosa, y no puede funcionar normalmente, esté en el trabajo o no? Si cualquiera de estas situaciones lo describe, entonces Ud. puede calificar para un permiso FMLA y tomarse un tiempo libre del trabajo.
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Médico (Dr.) O “Proveedor De Servicio De Salud” Para tomarse un bloque de tiempo de permiso del trabajo bajo el FMLA, todo lo que Ud. necesita es estar bajo el “cuidado continuo” o bajo el cuidado de un “proveedor de servicio de salud”. Esto no significa que un médico de emergencia lo esté revisando dos veces al día. Ni siquiera se requiere que Ud. vaya a ver a un médico (Dr.) o a un médico osteópata (MO). Además de estos dos, muchos otros tipos de “proveedores de servicios de salud” son específicamente permitidos por el FMLA: pediatra, dentista, optometristas, psicólogos clínicos, quiropráctico (cuando diagnostique con rayos-x), enfermeras practicantes, parteras, trabajadores sociales clínicos, o Practicantes Cristiano-Científicos. Cada proveedor de servicios debe estar licenciado en sus estados y haciendo sus diagnósticos dentro de sus áreas de práctica. Obviamente, un optometrista no tendría que diagnosticar una condición cardíaca, un psicólogo no tendría que diagnosticar un problema con la vista, y un quiropráctico no tendría que diagnosticar una depresión. El punto primario es, sin embargo, que una certificación médica para el permiso FMLA es mucho más fácil de obtener de lo que se imagina mucha gente, y puede ser completada por una amplia gama de diferentes proveedores de servicio de salud — no solamente por médicos.
El Cuidado Continuo No Es Cuidado Constante El requerimiento de FMLA que dice que Ud. debe estar bajo “cuidado continuo” no quiere decir que Ud. deba visitar a su médico todos los días, ni siquiera una vez a la semana. “Cuidado continuo” sólo significa que Ud. visitó a su proveedor de servicio de salud cuando su problema se presentó la primera vez, él o ella diagnosticó su problema, y le dijo cómo tenía que cuidarse y que quiere continuar viéndolo regularmente, cada mes, o incluso hasta Leyes Laborales Al Descubierto
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cada seis meses. Sólo necesita que su relación con el proveedor de servicio de salud sea “progresiva”. Ud. puede estar “autocuidándose” la mayor parte del tiempo, y aún calificar para el permiso FMLA. De hecho el FMLA utiliza el término “auto-cuidar” para describir a una persona que, por cuenta propia, sigue un régimen de tratamiento que fue indicado por un proveedor de servicio de salud, y que luego visita al proveedor de salud cada seis meses.
Enfermedades Menores Pueden Calificarlo Para Permiso FMLA El Departamento de Trabajo de EEUU incluso ha reconocido que esa enfermedad “menor” puede calificar como “condición seria de salud” en algunas circunstancias. El Departamento de Trabajo enfatizó este punto en una Carta Abierta al FMLA en 1986: — el resfrío común, la influenza, dolor de oídos, indisposición estomacal, úlceras menores, dolores de cabeza fuera de la migraña, problemas rutinarios dentales o de ortodoncia, enfermedad periodontal, etc.****[o]rdinariamente, anticipamos que estas condiciones de salud no reuniría la definición [de una “seria condición de salud”] en 825.114(a)(2), puesto que no se espera que duren más de tres días calendarios consecutivos y que requiera un tratamiento continuo por un proveedor de servicio de salud como está definido en estas normas. Sin embargo, si cualquiera de estas condiciones reúne los criterios de la normativa para una seria condición de salud, ej.: una incapacidad de más de tres días calendarios consecutivos, que también involucre un tratamiento calificado, entonces la falta sería protegida por el FMLA. Por ejemplo, si un individuo con un resfrío es incapacitado por más de tres días calendarios consecutivos y recibe un tratamiento continuo, ej.: una visita a un proveedor Leyes Laborales Al Descubierto
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de servicio de saludo seguido de un régimen de tratamiento, como la prescripción de drogas como antibióticos, el individuo tiene una “condición seria de salud” que lo califica para el FMLA. Si Ud. está tan deprimido que Ud. no puede trabajar durante por lo menos tres días, además Ud. continuará viendo a su proveedor de servicio de salud por su depresión, entonces Ud. califica para un permiso FMLA. La razón ni siquiera tiene que ser tan “seria” como una depresión. Vea nuevamente lo que el Departamento de Trabajo dice en su cita. El FMLA puedes ser legítimamente utilizado para “un resfrío común” o “dolor de oído” o hasta un “malestar estomacal”. El dolor de cabeza no tiene que ser una migraña. Todo lo que se requiere es que la condición sea lo suficiente mala que Ud. sienta la necesidad de faltarse al trabajo durante tres días. Ud. también necesita consultar un proveedor de servicio de salud al inicio, y luego seguir las instrucciones que el proveedor de salud le dé para que mejore su salud. Un “régimen de cuidados” NO tiene que ser medicamentos bajo prescripción. Su proveedor podría ponerlo en un régimen de descanso, o para evitarle el estrés. Todo lo que importa es que Ud. se falte a tres días de trabajo, vea a un proveedor de servicio de salud, y que él o ella supervise su cuidado continuo. Deténgase por un momento y piense en su propia condición médica, y la condición médica de los miembros de su familia. Por ejemplo, en mi familia hay una persona que toma anti-depresivos, una persona autista, un abuelo que será sometido a una cirugía de reemplazo de rodilla, una persona con migrañas, y otra con un trastorno de sueño. Todas estas personas, aparte de la persona con autismo, tienen trabajos regulares y funcionan normalmente. Sin embargo, cualquiera de ellos podría ir a un médico y pedir que se inicie agresivamente un tratamiento a su condición, con un nuevo Leyes Laborales Al Descubierto
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programa de terapia. Para enfocarse en el nuevo programa de terapia, todas estas personas podrían pedir a su médico que los excuse del trabajo. La mayoría de los médicos le darán una excusa escrita. De hecho, muchos médicos lo excusarán del trabajo que Ud. le pida – un secreto que sus empleadores no quieren que Ud. sepa, porque temen que Ud. se vaya directamente a su médico.
Trampas Cuando “Está Cuidando A Miembros De Su Familia”: Cuando utilice el permiso FMLA para cuidar de la salud de un miembro de la familia en vez del suyo propio, se aplican algunas normas adicionales. Ud. debe asegurarse de involucrarse directamente en la provisión del cuidado del miembro de su familia. Sin embargo, la frase legal “el cuidado de” su miembro de la familia incluye ambos cuidados, físico y psicológico. La provisión de cuidado físico incluye la medicación básica, higiene o necesidades nutricionales, seguridad o transportación a y desde el proveedor de servicio de salud. La provisión de cuidado psicológico incluye “confort psicológico y muestra de confianza”. El Departamento de Trabajo dijo que el confort psicológico es el tipo de cuidado que sería de beneficio a un niño, cónyuge o padres, con serias condiciones de salud quién está recibiendo cuidados en un hospital o en el domicilio. 29 C.F.R. § 825.116(a). Los empleadores están frustrados que el FMLA le permite tomarse el permiso para proveer confort psicológico. Para los empleadores, “cuidado psicológico” significa cuidado falso. De la frustración por esta norma, algunos empleadores han despedido a los empleados, arguyendo que el “cuidado” que el empleado estaba proveyendo no era ningún cuidado. Los empleados han demandado y han ganado juicios. Pero un par de empleados han perdido, y Ud. puede aprender de sus errores.
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Chuck Tellis es el empleado de quien Ud. puede aprender. Tellis trabajaba para Aerolíneas Alaska en Seattle como un mecánico de mantenimiento, cuando su esposa comenzó a tener dificultades con su embarazo. Tellis le dijo a su supervisor que él necesitaba ausentarse dos semanas del trabajo debido al embarazo de su esposa. El supervisor le sugirió a Tellis que se tomara el permiso FMLA, y le dijo que buscara los formularios de la oficina de Beneficios de Salud de la compañía. Tellis no recogió los formularios, lo que constituyó su primer error. En vez de presentarse a su turno normal esa misma tarde, Julio 4, Tellis dejó una nota a su supervisor pidiendo permiso a cuenta de feriados y vacaciones para ese turno, además del 5, 6 y 7 de julio. El 5 de julio Tellis se contactó con la oficina de Beneficios de Salud de la compañía para solicitar un permiso FMLA. La Oficina de Beneficios le envió los formularios apropiados. Tellis molestó a su supervisor y a la Oficina de Beneficios, aún antes de que su permiso hubiera sido aprobado. El 6 de julio el vehículo de Tellis se arruinó. Él tenía otro auto, pero estaba en el otro lado del país en Atlanta. Mientras estaba con permiso FMLA, Tellis dejó a su esposa en Seattle y voló a Atlanta para recoger su otro auto y regresar manejándolo. Él partió hacia Atlanta al final de la tarde del día 6 de julio y regresó a Seattle la tarde del 10 de julio. Mientras él estaba ausente, su cuñada se quedó con su esposa y el 9 de julio su esposa dio a luz a su hija. Tellis llamó a su esposa regularmente desde su teléfono celular, mientras manejaba de regreso desde Atlanta. El turno programado de Tellis, después de los tres días de permiso solicitado era el 11 de julio. Cuando Tellis estuvo ausente sin haber obtenido la aprobación previa para el permiso FMLA, la aerolínea Alaska había tratado de contactarlo sin éxito. La aerolínea Alaska Leyes Laborales Al Descubierto
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entonces decidió despedir a Tellis el 18 de julio de 2000. Tellis demando a la aerolínea argumentando que sus llamadas a su esposa desde el teléfono celular, mientras manejaba de regreso cruzando el país, debía calificar como “consuelo psicológico”. La corte no estaba convencida. Las llamadas desde la carretera podrían haberse hecho desde el trabajo. Tellis no tenía que haber dejado el trabajo para hacer llamadas a su esposa. Finalmente el despido de Tellis de la aerolínea fue ratificada; él no fue ilegalmente despedido por utilizar el permiso FMLA. Tellis v. Alaska Airlines, 414 F.3d 1045 (9th Cir 2005). A diferencia de Tellis, cuando Ud. saque permiso para cuidar de un miembro de su familia, se asegurará de involucrarse con “algún nivel de participación en el continuo tratamiento de esa condición”. Marchisheck vs. San Mateo County, 199 F.3d 1068, 1076 (9th Cir.1999). Para satisfacer este requerimiento, reúnase con el miembro de la familia y su proveedor médico. Discuta qué tipo de cuidado Ud. puede proveer como parte del plan general del tratamiento. Cuando esto se ponga por escrito por el médico del miembro de su familia, será casi imposible que su empleador lo dispute. Al jurado no le gusta que los empleadores conjeturen sobre el médico personal del empleado. También, lleve un registro de lo que Ud. hace para el miembro de su familia; de esta manera podrá listar sus actividades al empleador de forma convincente, si llegara a ser necesario. Las actividades que la ley del caso reconoce como legítimamente “cuidando” a un miembro de la familia incluye, “un hijo que se muda a la ciudad donde vive su padre, para cuidar de él a lidiar con la depresión”. Las actividades del hijo incluyeron hablar con su padre diariamente, hacer faenas del hogar, y llevar a su padre al consejero. El empleador del hijo lo despidió. El hijo enjuició al empleador. La corte falló en contra del empleador, concluyendo Leyes Laborales Al Descubierto
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que “el hijo participó en el tratamiento, a través de sus conversaciones diarias con su padre… y su constante presencia en la vida de su padre”. Marchisheck, at 1088. Las cortes también han fallado en contra de los empleadores cuando: Un hijo pasa “el día entero proporcionando cuidados y confort a su padre críticamente enfermo. Brunelle v. Cytec Plastics, Inc., 225 F.Supp.2d 67, 77 & n. 13 (D.Me.2002). Un empleado utilizó su permiso para cuidar a sus tres hijos saludables, mientras su esposa cuidaba el cuarto hijo hospitalizado. Briones v. Genuine Parts Co., 225 F.Supp.2d 711, 715-16 (E.D.La.2002). Pero una corte falló en contra del empleado cuando: Un empleado utilizó su permiso para ayudar a su madre enferma a mudarse de su casa de dos pisos a un departamento de un piso. El empleado, sin embargo, no estuvo involucrado con el cuidado de su madre, sino en mover sus muebles. Pang v. Beverly Hospital, Inc., 79 Cal.App.4th 986, 94 Cal.Rptr.2d 643, 648-49 (2000).
Resumen: Cuando Se Utiliza El Permiso FMLA Para Cuidar De Otros • Sepa Ud. que puede utilizar el permiso si pasa parte del día participando en el cuidado de un miembro de su familia; • Reúnase con el miembro de la familia y su médico para discutir cómo puede Ud. ayudar, y pida al médico que ponga su rol por escrito; • Mantenga un registro o agenda de lo que hizo por el Leyes Laborales Al Descubierto
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miembro de su familia; • No utilice el permiso sólo para ejecutar tareas para el miembro de la familia que no esté conectado con su condición de salud; • No utilice su permiso para viajar sin el miembro de su familia; • Si viaja durante el permiso, asegúrese que el médico del miembro de su familia esté de acuerdo, que el viaje ayudará a la recuperación del miembro de la familia de su condición de salud, al cual Ud. está ayudando (desorden afectivo estacional, depresión, alergias estacionales, etc.); • No informe a su empleador sobre su rol en la asistencia al miembro de su familia más de lo necesario para obtener la aprobación del permiso. Invocando Cobertura: He aquí una lista paso-a-paso que necesita seguir para utilizar su permiso del trabajo bajo la protección del FMLA para su propia condición de salud. Sustituya “un miembro de la familia” por “Ud.” si planea depender de la condición de salud de ellos para calificar para el permiso de trabajo: PASOS PARA CALIFICAR: 1-3 Vaya a ver a su proveedor de servicio de salud y explique, que Ud. no puede regresar al trabajo por lo menos por 3 días (o más si Ud. necesita el tiempo), debido al estrés, dolor de cabeza, dolor estomacal, diabetes, epilepsia, TEPT, o cualquier razón que tenga. Pregunte a su médico qué más puede hacer Ud. para recuperarse del problema, y pida regresar en 2-4 semanas para una nueva consulta. Haga que el médico llene el Formulario de Certificación Médica del Departamento de Trabajo, diciendo que Ud. necesita el permiso debido a su “seria condición médica”. Envíe el Formulario de Certificación Médica por fax, email, o Leyes Laborales Al Descubierto
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escanee y envíelo por email desde el proveedor de servicio de salud al trabajo; si no tiene manera de enviar el formulario a su trabajo, pídale a la oficina del médico que lo envíe por fax a su trabajo por Ud.; todas las oficinas de los médicos tienen una máquina de fax; como último recurso, llame a su trabajo y léale lo que dice el formulario, y también haga el seguimiento enviándolo por correo regular. ¡Eso es todo! Ahora está Ud. utilizando el permiso FMLA legalmente protegido. Si su empleador se pone difícil y quiere regresarlo de su permiso, ellos pueden empujarlo a través de un paso adicional. Pero a partir de este punto, su trabajo no podrá despedirlo o tomar represalia de ninguna manera. Esté preparado por si su trabajo pide una segunda opinión; su empleador tiene el derecho de hacer esto, pero tienen que pagar por su tiempo y por el del médico. Mientras Ud. esté en la oficina del médico al que su empleador lo ha enviado para una segunda opinión, pregunte al médico si trabaja regularmente para el empleador. Si el médico dice sí, no lo alborote. Espere hasta que salga, luego envíe una carta a su empleador diciendo que el médico está descalificado, porque el médico tiene una relación constante con su empleador. Si su empleador lo envía a un médico aceptable y ese médico no está de acuerdo con su médico, entonces ambos pueden acordar en un tercer médico, cuya decisión será definitiva. Pídale a su médico que sugiera nombres al médico de su empleador, no viceversa. Y, dígale a su médico que rechace cualquier nombre sugerido por el médico del empleador. No vaya a ver al tercer médico hasta que su propio médico le asegure que es alguien que conoce, y que estará de acuerdo con el diagnóstico de su propio médico. Leyes Laborales Al Descubierto
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Ahora Ud. está con su permiso, en sus propios términos, y no hay nada más que su empleador pueda hacer. Su permiso necesita de un poco de mantenimiento, cubierto en los pasos 4-6. Aprenda qué es lo que se requiere en estos pasos y Ud. sabrá más que el 99% de los que trabajan en Recursos Humanos, y más que el 95% de los abogados. PASOS DE MANTENIMIENTO: 4-6 Esté atento al email de su empleador sobre su seguro de salud mientras esté con el permiso FMLA. Su empleador debe pagar la misma porción que cuando paga mientras trabaja. La carta del empleador debe decir cuánto debe Ud. pagar cada mes por su seguro de salud. Este monto no puede ser mayor que lo que se le descontaba de su pago cuando estaba trabajando. Asegúrese de pagarlo. No querrá que su seguro de salud se venza. Su empleador puede requerir que Ud. se reporte “periódicamente” y dé un “informe de la situación”, sobre cómo se siente, y si Ud. aún tiene la intención de regresar al trabajo. Siempre diga que Ud. tiene la intención de regresar al trabajo, de otro modo su empleador puede dejar de pagarle su seguro de salud. Su empleador no puede requerir que Ud. “se reporte” cada mañana mientras esté con el permiso. Una vez cada dos semanas es aceptable, a menos que su médico haya informado que Ud. estará fuera por un tiempo definido (ej.: “Jane estará fuera por seis semanas, hasta el 15 de junio”). Si su médico ha informado que Ud. estará fuera por un tiempo definido, entonces su empleador no puede requerir que Ud. llame con más frecuencia. Su empleador debe esperar hasta que todo su plan de permiso haya concluido. PASOS PARA REGRESAR AL TRABAJO: 7-8 Avise a su empleador si algo cambia, por ejemplo si Ud. sabe que Leyes Laborales Al Descubierto
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necesitará más tiempo de permiso, o si Ud. necesitará menos tiempo fuera del trabajo. Ud. puede llamar, pero confirme toda conversación telefónica por email o por correo normal. Guarde copias. Cuando Ud. sepa el día que regresará al trabajo, llame e informe a su empleador. Su empleador puede requerir un certificado de “aptitud para el trabajo” de su médico. Puede ser unas cuantas frases diciendo que el asunto que causó su ausencia del trabajo está ahora resuelto con el tratamiento, y que la condición actual no prevendrá que Ud. desempeñe su trabajo. Su empleador no puede indagar sobre nada más aparte de la condición que causó su falta al trabajo. Por lo tanto, si Ud. pidió permiso por estrés, su empleador no puede hacer que evalúen su espalda, o hacerle análisis por drogas o examinar su rodilla. Su empleador sólo puede obtener una segunda opinión sobre si Ud. está o no aún estresado para trabajar. También asegúrese de reportarse al trabajo el día en que le dijo a su empleador que regresaría, y lleve el certificado de aptitud para el trabajo con Ud. No entregue el certificado a su empleador antes de tiempo, aún cuando se lo pidan. De esta manera, si no les agrada lo que dice el certificado, ellos tendrán que comenzar a pagarle nuevamente en ese momento. Después que Ud. les entregue su certificado de aptitud para el trabajo, si ellos lo envían de regreso al médico de ellos, asegúrese de decirles que Ud. espera que le comiencen a pagar comenzando hoy mismo, el día en que Ud. se reportó al trabajo con el certificado de aptitud para el trabajo completo. Ud. tiene el derecho legal de recibir su paga, porque la única razón por el que Ud. no está trabajando, es por la desconfianza de su empleador al informe de su médico. Su empleador debe pagarle por la Leyes Laborales Al Descubierto
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inconveniencia que le causa debido a su desconfianza, no el de Ud. Ud. tiene derecho a recuperar su trabajo o uno equivalente, con la misma tasa de remuneración y con el mismo nivel de beneficios. No acepte nada menos. Trabajo equivalente significa: • Un trabajo en el mismo sitio de trabajo o aproximado geográficamente; no pueden tratar de transferirlo a otra locación más lejos con el fin de tratar que Ud. renuncie, o de castigarlo por salir con permiso. • Un trabajo con la misma paga, durante el mismo turno, y con las mismas oportunidades para bonos, repartición de ganancias, etc. Si su empleador otorgó un aumento en el pago mientras estuvo con permiso (ej.: aumento del costo de vida), Ud. tiene también derecho a ese incremento. • Un trabajo con el mismo plan de trabajo. Por ejemplo, si su plan anterior incluía horas extraordinarias, estas horas extraordinarias deben ser incluidas en su plan de trabajo cuando regrese del permiso (a no ser que su empleador haya eliminado las horas extraordinarias para todos). • Ud. recupera todos los beneficios aparte del seguro de salud que Ud. tenía antes de salir con el permiso, como por ejemplo, seguro de vida. Para que le restituyan su seguro, su empleador no puede requerir que Ud. se haga un examen físico o esperar por un “período de apertura de inscripciones (open enrollment period)”.
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Protección De La Represalia Su empleador no puede absolutamente y positivamente tratarlo diferente cuando Ud. regrese de su permiso FMLA. Un empleador no puede tratar peor a un empleado quien ha tomado un permiso FMLA, después que el empleado regresa del permiso (o después que el empleado solicita el permiso), que antes que el empleado haya solicitado o tomado el permiso. También el empleador no puede: •
Rehusar autorizar su permiso FMLA si Ud. tiene derecho a ello;
•
Desanimarlo a utilizar su permiso FMLA (haciendo bromas sobre empleados que usaron el permiso, o demorando la respuesta a su solicitud, por ejemplo);
•
Transferirlo de un sitio a otro del trabajo para mantener cada lugar con menos de 50 empleados, que es el nivel mínimo para la elegibilidad FMLA;
•
Cambiar las funciones esenciales de su trabajo para prevenir que Ud. utilice el permiso FMLA, o para vengarse de Ud. porque Ud. se tomó un permiso;
•
Reducir sus horas de trabajo para asegurarse que Ud. no trabaje lo suficiente para calificar para un permiso;
•
Despedirlo o tratarlo de manera diferente porque Ud.: o
se opuso o se quejó cuando su empleador le aplicó o a un colega, una de las actividades prohibidas arriba;
o
presentó una queja contra su empleador o incentivó a otros empleados a presentar quejas al FMLA, por una violación de su empleador;
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o
dio testimonio de una supuesta violación del FMLA por parte de su empleador, o habló con los investigadores sobre la falta de cumplimiento del FMLA del empleador.
Cómo Presentar Una Queja FMLA Contra Su Empleador Si su empleador trata de prohibir el permiso, desincentivar a los empleador a utilizar permisos, bromea sobre la gente que está utilizando permisos, o trata a cualquiera peor cuando regresan de sus permisos, entonces Ud. puede y debe presentar una queja con el Departamento de Trabajo. Sólo el hecho de presentar la queja lo colocará en una clase protegida, y forzará a su empleador a proveerle con el tiempo de permiso que la ley requiere.
Período De Tiempo Para Presentar Queja Ud. tiene dos años desde la última vez que su empleador violó sus derechos FMLA para presentar su queja con el Departamento de Trabajo de EEUU. Sin embargo, la fecha límite es ampliada a tres años si puede demostrar que las malas acciones de su empleador fueron hechas a propósito. Para mejorar la oportunidad de éxito, Ud. debe presentar la queja tan pronto como razonablemente sea posible, cuando la memoria está fresca y la gente está en los mismos trabajos. De esta manera será más fácil para el Depto. de Trabajo investigar su queja y confirmar su historia.
Registrar La Queja Con La Secretaría De Trabajo Ud. puede registrar su queja FMLA contactando la oficina más próxima del Departamento de Trabajo de EEUU. Las direcciones y teléfonos de las oficinas locales están en la sección de oficinas gubernamentales de la guía telefónica, bajo “U.S. Government – Leyes Laborales Al Descubierto
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Labor”. Ud. puede registrar su queja FMLA en persona en la Oficina de Trabajo, por carta, o hasta por teléfono. El Departamento de Trabajo de EEUU comenzará revisando e investigando su queja. Típicamente el Dpto. pedirá una respuesta escrita al empleador, y después de eso podrá pedir entrevistar a las personas nombradas en su queja y en la respuesta de su empleador. En ese punto, el Dpto. decide si hay “evidencia insuficiente” para probar su queja, o decide que al parecer su empleador obró equivocadamente. “Evidencia insuficiente” no significa que su empleador es “inocente”. Simplemente significa que Ud. no entregó al Dpto. suficientes evidencias para probar que su empleador es culpable. Si Ud. entregó al Dpto. suficiente evidencia, su queja será programada para una audiencia ante un juez de ley administrativa. Antes que la audiencia tome lugar, el Dpto. tratará de negociar un arreglo en su representación con su empleador. (Vea la sección sobre negociando un arreglo justo). Generalmente estos arreglos son bajos en valor monetario que los fallos en casos regulares de corte, presentando los mismos hechos. Pero, si el Dpto. de Trabajo arregla su caso, Ud. no tiene que pagar 1/3 a ½ del arreglo a su abogado. Conseguir que el Dpto. de Trabajo lleve adelante su caso, es una de las mejores maneras de evitar pagar los obscenos costos de un abogado privado. El Dpto. de Trabajo lo hará gratis. Ocasionalmente, si el Dpto. de Trabajo no arregla su caso, podrá decidir presentar una demanda legal civil regular en vez de una audiencia ante un juez de ley administrativa. Esto demuestra que el Dpto. de Trabajo siente que su caso es muy sólido, y probablemente quiere utilizarlo como ejemplo para otros empleadores. En el caso que las negociaciones con el empleador fracasen, pero el Dpto. de Trabajo está convencido que su
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empleador violó el FMLA, el Departamento puede presentar una demanda legal en su representación.
Demanda Civil Judicial Si Ud. está convencido que su empleador violó su derecho FMLA y tiene evidencias para probarlo, entonces Ud. podría presentar una demanda civil judicial en una corte regular – aún cuando el Dpto. de Trabajo rechaza su queja por “evidencia insuficiente”. Esto pasa todo el tiempo. Al jurado no se le permite saber que el Dpto. de Trabajo rechazó su queja. En otras palabras, Ud. obtiene una segunda oportunidad de probar su caso, esta vez en una corte y con un abogado defendiéndolo. En la corte, Ud. puede recuperar de su empleador todo lo siguiente: •
Sueldos pasados que Ud. haya perdido;
•
Sueldos futuros perdidos: el dinero que Ud. debería estar ganando si estuviera aún empleado;
•
Los costos médicos que debería haber sido cubierto, y otros beneficios del empleo;
•
El interés sobre su dinero que debería haber recibido de su empleador;
•
Honorarios razonables para el pago de abogado;
•
Honorarios razonables para el pago a testigos;
•
El costo de proveer cuidados a un miembro de la familia con una seria condición de salud (esto está limitado a 12 semanas de su sueldo);
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Monto igual a otras 12 semanas de su sueldo en liquidación de daños para castigar a su empleador (a menos que su empleador refuta la “mala fe”);
•
Reincorporación al trabajo;
•
Promoción.
Recolectar una cantidad significativa de dinero en daños que la corte ordene pagar a su empleador, puede ser una de las más satisfactorias reivindicaciones que Ud. pueda experimentar en su vida profesional. Sin embargo, es un camino largo y Ud. debe tener coraje y paciencia, si quiere ir hasta el final en un juicio en la corte por su demanda FMLA (o cualquier otra demanda contra su empleador). El viaje es largo, pero la retribución es grande. Además, a estas alturas Ud. es ya un empleado a prueba de balas.
Contando Faltas Como Permiso FMLA: En la mayoría de los casos cuando utilice permisos bajo FMLA, su balance de tiempo de permisos estatales se reduce en la misma proporción. Sin embargo, la ley de permisos estatales familiar podría cubrir algunas situaciones que la FMLA Federal no lo cubre. Por ejemplo, el FMLA no cubre el permiso tomado para cuidar por sus suegros, mientras que algunas leyes estatales sí cubren esta relación. En este caso, Ud. puede utilizar los tiempos de permisos del estado, sin tener que utilizar los tiempos de permisos federales. Por ejemplo, Ud. podría tomarse 12 semanas de permiso estatal para cuidar por una seria condición de salud de su suegra. Luego de 12 semanas, Ud. tendría cero tiempo de permiso estatal. Pero, su tiempo de permiso Federal “ahorrado” de 12 semanas se mantiene intacto. Esto es porque el FMLA no cubre a sus suegros, de manera que el tiempo de FMLA no puede ser reducido cuando Ud. está fuera del trabajo cuidando por sus suegros. Por lo tanto, Leyes Laborales Al Descubierto
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después de 12 semanas de cuidar por sus suegros, Ud. puede tomar las 12 semanas de su tiempo de permiso FMLA para cuidar de la seria condición de salud de sus propios padres, o su cónyuge o Ud. mismo (Ud. probablemente lo necesitará para recuperarse después de cuidar durante 12 semanas a su suegra). En total, Ud. podría estar fuera de su trabajo por 24 semanas, casi seis meses. Básicamente Ud. empalma los dos períodos en vez de que ambos períodos corran paralelamente. Podría sonar manipulativo, pero no hay nada ilegal en esto. Lo que Ud. está haciendo es conocer la ley y ejerciendo su derecho legal en una manera que le es conveniente, en vez de ejercitar su derecho en una manera que le sea conveniente a su empleador. ¿Cuándo fue la última vez que su empleador puso su propio interés en segundo plano, después del interés de los empleados, como Ud.? Pago Durante FMLA: Su tiempo de permiso del trabajo bajo FMLA puede que no se pague pero su cobertura de salud no cambia. Bajo la norma FMLA, Ud. puede tomar su permiso en cualquier proporción de tiempo y recibir una correspondiente deducción de su pago. Ud. puede tomar 2 horas de tiempo FMLA para llevar a su hijo al médico por una “seria condición de salud”, y Ud. recibirá dos horas de deducción de pago. Ud. puede recuperar su pago perdido utilizando su permiso por enfermedad y vacaciones. Primero, el FMLA le da el derecho al permiso del trabajo. Segundo, su permiso por enfermedad o vacaciones reemplaza el pago que Ud. no está ganando porque Ud. está fuera del trabajo. ¿Por qué entonces no tomarse el permiso por enfermedad o vacaciones en vez, Ud. preguntará? Porque el permiso por enfermedad o vacaciones son privilegios laborales que su empleador puede negarle, o quitarle. Ud. puede pedir permiso por enfermedad o vacaciones y el empleador puede decirle “no”. El permiso FMLA no es un privilegio, es su derecho legal. Su empleador no Leyes Laborales Al Descubierto
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OFENSIVA EFECTIVA puede decirle no. Con el permiso FMLA Ud. es el que está en control. Todo lo que su empleador puede hacer es pedirle su formulario de certificación médica debidamente completada – verificando que Ud. califica para utilizar el permiso FMLA. Cuando Ud. lo utilice, ya sea que Ud. lo haya pedido, ya sea que califique, cuánto tiempo esté fuera, nada de esto está bajo el control de su empleador según el FMLA. Todo está bajo control suyo.
Reasignado a Posiciones Alternativas: Bajo el FMLA, su empleador puede pedir transferirlo temporalmente a una posición alternativa con pago y beneficio equivalente, con el fin de minimizar cualquier alteración al lugar de trabajo causado por su solicitud de permiso, de una ausencia intermitente u horarios reducidos de trabajo. Acepte esto sin pelear; hará que Ud. sea bien percibido y dará la impresión que Ud. está bien enterado sobre las leyes laborales. Sin embargo, siéntase libre de expresarse que Ud. espera ser reincorporado a su posición regular tan pronto como su plan alternativo o reducido termine. También, bajo ciertas leyes estatales un empleador sólo puede transferirlo si Ud. voluntariamente está de acuerdo con el cambio. Este es el caso en Oregon, donde el Acta de Permiso Familiar de Oregon (OFLA), requiere un acuerdo con el empleado para una transferencia temporal. En otras palabras, bajo la versión de la ley estatal de Oregon de Permiso Familiar, Ud. no tiene que aceptar una posición alternativa si Ud. no quiere. Ud. tiene el derecho de decir no. Pero bajo la ley federal, Ud. debe aceptar la posición alternativa si Ud. quiere utilizar el permiso intermitente del trabajo o reducir las horas de trabajo. Asegúrese de revisar la versión de FMLA de su estado en el enlace de recursos de leyes estatales en, www.undercoverlawyer.com .
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Protéjase De Asuntos De Asistencia Con FMLA: Ya sea que a su empleador le guste o no (y no le gustará), Ud. no puede ser despedido de ninguna manera debido a ninguna ausencia FMLA. Así que si Ud. está teniendo problemas de ausencias, asegúrese de que a partir de ahora en adelante, todas sus ausencias estén protegidas por FMLA. Cuando Ud. está fuera del trabajo con un permiso médico familiar, la ausencia no puede ser utilizada contra Ud. para propósitos disciplinarios. He aquí un ejemplo para ilustrar este punto. Una mujer de New Jersey llamada Julie Taylor trabajaba en un hospital. Julie tenía múltiples ausencias “sin excusas”. Su jefa en el hospital advirtió a Julie que si se ausentaba una vez más, por cualquier razón que fuera, ella lo despediría. De hecho, cuando Julia recibió la “advertencia final” ella ya se había faltado del trabajo suficientes días, como para ser despedida bajo la política de asistencia del hospital. No había pasado mucho tiempo de la advertencia final, cuando Julie llama a su jefe y le dice que no iría al trabajo; ella dijo que estaba con tanto dolor que tal vez necesitaría una operación de sus vesículas. El jefe de Julie ni siquiera le dio la oportunidad de entregar el formulario de certificación de FMLA de su médico. Para su jefe, Julie ya se había faltado suficientes días del trabajo como para merecer su despido, por lo tanto ya no importaba la razón de su falta esta última vez. El jefe de Julie la despidió.
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Pero Julie demandó. Y ella ni siquiera tuvo que ir al juicio. El juez dictaminó que el despido de Julie era ilegal porque su ausencia final estaba protegida por el FMLA. El hospital debió saber que ausentarse del trabajo por una “seria condición de salud” está protegido por el FMLA. Y el hospital tiene que actuar como si la ausencia FMLA nunca hubiera ocurrido. (Taylor v. Virtua Health, No. 05-4271, DC NJ, 2007). El caso de Julie Taylor puede protegerlo si Ud. está teniendo problemas de asistencia con su supervisor. Asegúrese que todas sus futuras ausencias estén cubiertas por el FMLA, y su jefe tiene que actuar como si sus ausencias nunca hubieran sucedido. ¿Cree que su jefe puede hacer eso? Si no, su jefe estaría violando sus derechos legales. Hágale saber esto a su jefe, e informe a la Oficina de Trabajo también.
Amplíe Su Permiso Con A.D.A. Vamos a asumir que Ud. ha utilizado todo el tiempo del permiso federal y estatal, ha utilizado toda su vacación y todo el tiempo del permiso por enfermedad. En una situación así, la mayoría de los empleadores enviarán una carta diciendo: Querido y Valorado Empleado, Ud. agotará el último día de su tiempo de permiso el Día, Mes, Año. Debido a que Ud. ha utilizado todo el tiempo acumulado de vacación y permiso por enfermedad, a partir de la fecha de arriba Ud. estará ausente sin excusa. Como resultado, hemos programado que Ud. retorne al trabajo en la fecha Día, Mes, Año, el día después que su tiempo de permiso se agota. Por favor repórtese al Sr. Director de RRHH a las 8:00 a.m. con su parte de alta sin restricciones, firmada Leyes Laborales Al Descubierto
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por su médico para regresar al trabajo. ¡Será un gusto tenerlo de regreso! Atentamente, Su Jefe Por supuesto que, en realidad, la compañía no lo quiere de regreso. Ellos quieren que Ud. “no se presente” la mañana del día que debe regresar al trabajo para que ellos puedan despedirlo. O, ellos quieren que Ud. llame y les diga que su médico no le dará de alta sin restricción. También en este caso la compañía lo despedirá. La compañía no tiene ninguna obligación a mantener su trabajo disponible, después que Ud. haya agotado su permiso por enfermedad, vacaciones, y permiso por razones médicas familiares. Por lo menos, eso es lo que la mayoría de las compañías creen. Pero esto no es totalmente cierto. Una estrategia poco conocida para ampliar su permiso médico más allá de las 12 semanas es, utilizar el Acta de Americanos con Discapacidad (Americans with Disabilities Act – ADA). El ADA puede darle tiempo adicional de permiso, más allá de lo que su compañía está obligada a darle bajo las leyes de permiso por razones médicas familiares. Así es como esto funciona: cuando Ud. reciba una carta como la anterior, responda diciendo que Ud. tiene una discapacidad, y para la adaptación a su discapacidad, Ud. está solicitando una ampliación de su permiso médico. Recuerde, sin embargo, que a diferencia del FMLA, el ADA no está diseñado para darle permiso del trabajo para atender asuntos familiares. Más bien el ADA está diseñado para forzar a sus empleadores a darle un poco más de extra ayuda (legalmente llamada “adaptación (accommodation)”, de manera que pueda regresar a desempeñar los deberes básicos de su trabajo (legalmente llamada “las funciones esenciales” de su trabajo). Leyes Laborales Al Descubierto
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Debido a que el ADA está diseñado para regresarlo al trabajo, Ud. necesita decir a su compañía que una ampliación de su permiso médico permitirá que se reponga de su discapacidad, y regresar a desempeñar las responsabilidades básicas de su trabajo. Los empleadores rechazarán cualquier solicitud por un permiso “indefinido”. No solicite “una ampliación al permiso hasta que mi médico me de de alta”. Esta solicitud no se encuadra con el propósito del ADA, que es regresarlo al trabajo. Ud. querrá que su solicitud para la ampliación de su permiso se encuadre con los propósitos del ADA, de manera que sea obvio para su empleador que decirle “no” pondría a la compañía en ascuas. En vez de una solicitud abierta, pida un período definido de tiempo con una fecha de regreso al trabajo. Diga que su médico cree que podrá para entonces regresar al trabajo sin restricciones. Por ejemplo: Querido Afectuoso Jefe Gracias por su anterior carta informando que mis permisos por enfermedad, vacaciones y ausencias están por agotarse. Tenga la seguridad que espero con entusiasmo mi regreso al trabajo. Mi médico, sin embargo, dice que debido al problema de mi espalda estoy impedido de hacer actividades mayores de vida como levantar, sentar, parar, y caminar. Las últimas 12 semanas de descanso han ayudado mucho, pero el médico dice que aún no estoy totalmente recuperado. Mi médico me ha recomendado que con 30 días adicionales de descanso, él se siente confiado que yo podré regresar al trabajo y desempeñar todas las funciones esenciales de mi cargo. Como resultado, estoy oficialmente solicitando otros Leyes Laborales Al Descubierto
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30 días de permiso médico como adaptación de mi discapacidad. El médico dice que podré regresar al trabajo el “Día, Mes, Año”. Voy a asumir que esta simple adaptación de mi discapacidad es aceptable, a no ser que reciba respuesta de Ud. por lo contrario. Afectuosamente, Su Leal Empleado Es posible que su compañía no le otorgue más permiso de inmediato, pero tampoco lo despedirá. Enviarle la carta de arriba es como dejar caer una bomba incendiaria en sus planes para despedirlo. Ellos quedarán deslumbrados y aturdidos, sin saber cómo exactamente responder. Su jefe llamará a su Director de RRHH, y el Director de RRHH tratará de aparentar que sabe del tema pero terminará llamando a un abogado. El abogado también aparentará que sabe del tema, pero tendrá que ir a buscar la respuesta en un libro. Esto es lo que el abogado dirá después de consultar su biblioteca legal y pagarle a su colega $180 por hora para escribir un memorando sobre la respuesta: “Muchas cortes Federales consideran que la noción de un permiso abierto o ausencia sin límites es irrazonable. Esto es menos cierto para extensiones cortas de duración limitada. El Noveno Circuito ha sostenido que permisos temporales pueden constituir una razonable adaptación. Que las cortes probablemente examinarán detenidamente cualquier reclamo de dificultad excesiva cuando el permiso no es abierto y un documento escrito sustenta la presencia de discapacidad. Siendo que su empleado ha expresado su solicitud por el permiso, en una manera en que al aceptarse la solicitud sirve el propósito del ADA, hay una buena Leyes Laborales Al Descubierto
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probabilidad que la compañía tenga que ir a juicio — y probablemente perderá — si la compañía niega la solicitud del empleado”. Estos cinco párrafos regularmente les cuestan a los empleadores $5,000 para aprender de sus abogados. Pero ahora Ud. sabe la respuesta mucho antes que su empleador. Además, Ud. ha aprendido esto (y mucho más) por mucho menos dinero. ¿Ve cómo educándose traslada la ventaja de su compañía hacia Ud.? El conocimiento legal verdaderamente es poder. ¿Pero qué pasa si su empleador lo rechaza, aún cuando Ud. sabe que la ley dice que ellos no deberían? Ud. debería agradecer a su estrella de la suerte, ¡Así es! Ciertamente, si su empleador rechaza su solicitud de extensión de permiso basada en el ADA, entonces Ud. podrá poner a trabajar su conocimiento superior para Ud. Primero, Ud. debe regresar al trabajo. Esto puede que no suene como una movida basada en un poderoso conocimiento, pero lo es. Ud. verá que, tan pronto regrese a su trabajo Ud. podrá presentar una queja con el Departamento de Trabajo. Ud. podrá continuar peleando por permisos adicionales, pero también continuará trabajando y mantendrá ese trabajo. Ud. pierde mucho apalancamiento cuando ya no está empleado en la compañía con el que está peleando. Una vez que presente su queja con el Departamento de Trabajo, Ud. está protegido contra la represalia. Ese es el extra apalancamiento que Ud. obtiene de su conocimiento superior. Por el hecho que Ud. acaba de reclamar que su empleador está violando el ADA, al haber rechazado su solicitud por una adaptación de período de permiso adicional, cualquier disciplina impuesta sobre Ud. parecerá motivada por el deseo de su empleador de tomar represalia. Ud. es casi a prueba de balas. Leyes Laborales Al Descubierto
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Vamos a asumir que su empleador quiere evitar perder un juicio con Ud., consecuentemente ellos aceptan su solicitud de permiso adicional. Ud. tiene derecho a recuperar su antiguo trabajo cuando el permiso termine. La única excepción sería en el caso donde el empleador demuestre que mantener su puesto de trabajo disponible les cause una dificultad excesiva. Con la cantidad de trabajadores temporales altamente calificados, disponibles a todas las compañías (hay hasta abogados temporales), “dificultad excesiva” no es una excusa para no devolverle su trabajo, y Ud. debería comunicar a su compañía que Ud. espera regresar a la misma posición con el mismo pago. En conclusión, no olvide la poderosa y poco conocida estrategia del uso del ADA como un recurso adicional para los permisos, especialmente cuando ya ha agotado todos sus permisos de enfermedad, vacaciones y el permiso médico familiar. Asegúrese de hacer su solicitud utilizando el lenguaje de la muestra de la carta anterior. Pida el permiso médico como una “razonable adaptación” de su discapacidad, porque su médico dice que el permiso adicional permitirá que regrese a desempeñar las funciones esenciales de su posición. Entonces su empleador verá que Ud. es un empleado conocedor de la ley, y no querrá arriesgarse a rechazar su solicitud por temor a perder en la corte contra Ud.
Su Itinerario Flexible: Acorte Su Día O Venga Y Vaya A Su Antojo Acorte Su Día Con FMLA Al FMLA generalmente se lo conoce por proveer 12 “semanas” de Leyes Laborales Al Descubierto
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período de permiso, pero la verdad es que Ud. puede utilizar el permiso FMLA en pequeños incrementos. ¿Tiene Ud. idea de cuán pequeños incrementos de permiso FMLA puede utilizar? ¿Un día por vez? ¿Una hora por vez? La respuesta es: Ud. puede utilizar el permiso FMLA en tan pequeños incrementos como su planilla de empleados pueda registrar y controlar. En otras palabras, si los empleados contratados por hora controlan sus tiempos en incrementos de 15 minutos, entonces Ud. puede utilizar el permiso FMLA en bloques de 15 minutos. Si empleados contratados por hora controlan sus tiempos en décimas de una hora (incrementos de 6 minutos), entonces Ud. puede utilizar el permiso FMLA en bloques de 6 minutos. Este es un poderoso y casi secreto aspecto del FMLA. Utilizando el permiso FMLA en pequeños bloques en vez de días o semanas a la vez, Ud. puede convertir un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial. Si Ud. utiliza 1.8 horas de permiso FMLA por día trabajado, Ud. podría acortar su día de trabajo durante un año entero y nunca llegaría a utilizar toda las 12 semanas de su permiso FMLA. Permítame repetir esto. Ud. puede convertir su día de trabajo de 8 horas en uno de 6 horas al día, todos los días, todo el año, año a año, y nunca se quedará sin el permiso FMLA. Hay millones de personas en este país quienes quieren, y quienes necesitan tener más flexibilidad en sus itinerarios y tener más tiempo lejos del trabajo, de lunes a viernes. El FMLA permite a la gente tiempo lejos del trabajo, y protege a la gente que utiliza su permiso FMLA, de cualquier mal tratamiento por parte de sus empleadores.
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Venga Y Vaya Del Trabajo A Su Antojo Este es un aspecto del FMLA que los empleadores más odian. Lo odian porque ellos pierden control sobre Ud., y Ud. toma control de Ud. mismo. Este tipo de permiso es llamado “permiso intermitente imprevisible”. Básicamente, este permiso puede ser utilizado por Ud. debido a una seria condición de salud constante, que por lo general no le impide trabajar. Ocasionalmente, sin embargo, la condición de salud (tales como depresión, migraña o insomnio) se agrava y Ud. no puede ir al trabajo, no puede llegar a tiempo al trabajo, o no puede terminar el trabajo y debe irse a su casa más temprano. Los ejemplos más comunes son las personas quienes tienen esclerosis múltiple, diabetes, epilepsia, migraña, depresión, o, personas quienes tienen un cónyuge, hijos, o parientes con una de estas condiciones. Sólo listamos estas condiciones como ejemplos pero existen muchos otros. Todo lo que se necesita es que su “seria condición de salud” constante, se agrave de una manera en que lo haga llegar atrasado al trabajo, lo obligue a dejar el trabajo más temprano, o no le permita ir al trabajo del todo. No sólo el FMLA permite que Ud. llegue tarde a su trabajo o se vaya más temprano por causa de agravantes de salud, el FMLA también dice que Ud. tiene 48 horas para informar a su empleador, que Ud. quiere que el tiempo ausente sea cubierto por el FMLA. ¡Es correcto!, Ud. puede dejar el trabajo más temprano el lunes, no ir al trabajo del todo el martes, y notificar a su jefe que todo fue un permiso FMLA, cuando llegue al trabajo (atrasado) la mañana del miércoles. No hay nada que su jefe pueda hacer legalmente sobre esto contra Ud. ¡Imagínese su cara! Ahora, antes de que Ud. utilice su permiso “intermitente Leyes Laborales Al Descubierto
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imprevisible”, Ud. necesita proveer a su supervisor con su certificación médica (la nota del médico). La certificación médica (explicado en profundidad en la sección previa), necesita nombrar la “seria condición de salud” constante que Ud. tiene, y explicar a su supervisor dos cosas: 1) Ud. está al cuidado constante de su médico para tratar de controlar la situación; 2) pero la condición se ha agravado y puede aún agravarse sin previo aviso y evitar que pueda trabajar. Si Ud. le dice a su médico específicamente que su nota mencione estas cosas porque es verdaderamente como Ud. se siente, Ud. obtendrá esa nota. Si no, vaya a otro “proveedor de servicio de salud” quien sea más comprensivo con su problema, y dígale lo que necesita. Si Ud. está dispuesto a ser firme pero al mismo tiempo amable, sobre la nota que tiene que entregar a su supervisor, su médico se lo dará. Después que Ud. entregue esta nota a su jefe Ud. podrá ir y venir del trabajo a su antojo, saliendo temprano, llegando tarde o faltándose días completos. Ud. siempre tendrá dos días después de haberse faltado para decirle a su supervisor que Ud. quiere la ausencia desinada como permiso FMLA. Entonces no habrá nada que su supervisor pueda hacer. Ud. está totalmente dentro de sus derechos FMLA para ir y venir a su antojo.
Altere Su Día De Trabajo Con El A.D.A. El Acta de Americanos con Discapacidad es otra herramienta que Ud. puede utilizar para protegerse de disciplinas y obtener las tareas o el itinerario de trabajo que Ud. quiera. El ADA se aplica a todos los empleadores con 15 o más empleados. Algunos estados tienen una ley estatal equivalente al ADA que se aplica a empleadores aún más pequeños. En Oregon, por ejemplo, el Leyes Laborales Al Descubierto
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estatuto de discapacidad del estado se aplica a empleadores que tienen 6 o más empleados. Revise las páginas de las leyes estatales en www.undercoverlawyer.com para saber el número mínimo de empleados que se requieren para la versión ADA de su estado, que podría ser aplicado a su compañía. De acuerdo al ADA, Ud. puede calificar como sufriendo de “discapacidad” en una de las siguientes tres formas: • Ud. tiene un impedimento físico o mental limitando sustancialmente una o más “actividades mayores de vida”; • Ud. tiene un historial de tales impedimentos (aunque no le esté afectando ahora); o • Sus supervisores o sus colegas lo tratan como si Ud. tuviera un impedimento — aún si actualmente Ud. no está impedido. La mayoría de las personas asumen que para estar “discapacitado” de acuerdo al ADA, Ud. tiene que estar en una silla de ruedas, o con alguna otra severa discapacidad. La verdad es que, el ADA se aplica a las personas cuya habilidad es simplemente “impedida”. Alguien en una silla de ruedas que ya no puede caminar está definitivamente impedida. Pero alguien que no puede estar parado por más de cuatro horas continuo, también está “impedida” según el ADA. Sin lugar a dudas, “estar parado” es una “actividad mayor de vida”. Según el ADA, una “actividad mayor de vida” significa “funciones como cuidarse de sí mismo, desempeñar tareas manuales, caminar, ver, oír, hablar, respirar, aprender, y trabajar”. ¿Qué Tan Mal Tiene Que Estar? El término “limita sustancialmente” significa que: (a) la limitación evita que desempeñe una actividad mayor de vida que una persona promedio puede hacer; o (b) el impedimento restringe Leyes Laborales Al Descubierto
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significativamente cómo o cuán largo, Ud. puede desempeñar una particular actividad mayor de vida, en comparación con una persona promedio. ¿Cómo Puedo Obtenerlo? De acuerdo al ADA, adaptación razonable puede incluir “reestructuración del trabajo, itinerario de trabajo a tiempo parcial o modificado, reasignación a una posición vacante, adquisición o modificación de equipos o aparatos, ajuste apropiado o modificación de exámenes, material de entrenamiento o políticas, la provisión de lectores calificados o intérpretes, y otras adaptaciones similares…”. Ud. No Puede Ser Castigado Por Preguntar Téngalo por seguro que una vez que avise a su empleador que Ud. quiere una “adaptación” por un impedimento, su empleador no puede comenzar a tratarlo peor que antes de que Ud. pida la adaptación. Si su empleador lo trata peor, se verá como que está tratando de “vengarse” porque Ud. pidió una adaptación. Vale la pena notar que, como en todas las áreas de la ley del empleo, Ud. está protegido contra la represalia porque Ud. simplemente pidió una adaptación. Ud. no tiene que haber recibido la adaptación para estar protegido por el ADA. Ud. puede pedir una adaptación, ser rechazado, y luego volver a su trabajo. Ud. está aún protegido contra un trato peor que antes de pedir la adaptación. Cuándo Puede la Compañía Decir “No” El ADA protege a los empleados de la represalia, pero también los protege de una “excesiva carga”. Su empleador puede rechazar su solicitud si la adaptación es una “excesiva carga” para la compañía. “Excesiva carga” significa “muy caro” o “muy perjudicial”. La jurisprudencia es mucho más alentadora hacia pequeños empleadores quienes reclaman que algo es demasiado Leyes Laborales Al Descubierto
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caro. Lo que es caro para una pequeña empresa de 26 personas es muy diferente de lo que es caro para una corporación multinacional como Exxon. Lo que es perjudicial es diferente. A las cortes generalmente no les gustan los argumentos de los empleadores, que una adaptación es perjudicial o que afecta negativamente la moral del lugar de trabajo. Esos argumentos son perdedores para las compañías. EJEMPLO: Modificando Un Trabajo Con El ADA He aquí un ejemplo para ilustrar cómo Ud. puede utilizar el ADA para modificar sus propias tareas en el trabajo: Grocery Corp tenía un almacén con dos turnos, uno comenzaba a las 5 am y terminaba al medio día; el segundo turno comenzaba al medio día y terminaba a las 7 pm. La mayoría de los trabajadores preferían el turno de la tarde, y como este almacén estaba sindicalizado, el turno de la tarde estaba conformado por empleados de edad mayor con más años de servicio. El turno de la mañana era menos popular. Grocery Corp tenía problemas para que los empleados llegaran al trabajo a las 5 am. Para batallar contra los atrasos crecientes de los empleados en el turno de la mañana, la compañía inició una política de asistencia “sin falta”. Los empleados ganaban un punto por llegar tarde algunos minutos, tres puntos por llegar tarde más de media hora, y seis puntos por faltar al turno del todo. Si el empleado ganaba 25 puntos, Grocery Corp despedía al empleado, sin excepciones y excusas. Una mañana el empleado de turno Ron, estaba sumando rápidamente puntos por llegar tarde. Él se estaba acercando a los 25 puntos totales, lo que causaría que la compañía lo despida. Cuando Ron llegó a los 21 puntos, su supervisor Leyes Laborales Al Descubierto
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Gary, le dio una advertencia. Gary le dijo a Ron que si ganaba 4 puntos más Grocery Corp lo despediría. Entonces Ron le dijo a Gary, “¿puedo obtener algún tipo de adaptación para mi problema de sueño?”. Gary había oído de segunda mano que Ron tenía problemas con el sueño, pero no lo había escuchado directamente de Ron. “O estás aquí o no estás aquí, Ron. Yo no sé cuál es el problema, pero tienes que llegar aquí a tiempo”. A Gary no le gustó la siguiente frase de Ron, “Yo tengo apnea. He estado viendo al médico por este problema”. Gary le dijo a Ron que traiga algo de su médico, pero dijo que lo que se necesitaba era que Ron controle su problema con la ayuda del médico, de manera que él pueda llegar al trabajo a tiempo. Muy pronto Ron se ganó otros dos puntos por llegar tarde, aumentando su total a 23. En ambas oportunidades Ron le dijo a Gary que había llegado tarde debido a su problema con la apnea. Ron trajo una nota de su médico que decía: “El patrón de sueño de Ron es impedido por su apnea, la que estamos actualmente tratando con medicación. A pesar de la medicación Ron no puede, ocasionalmente, levantarse por la mañana debido a que su patrón de sueño es interrumpido por la apnea. Como una adaptación por su discapacidad, solicito que se provea para Ron un horario de inicio de 6:30 am en vez de 5:00 am”. Gary resopló cuando leyó la última frase de la nota. ¡¿Entrar a las 6:30?! Nadie quería dar a Ron un trato especial, y básicamente se creaba un turno sólo para él. ¿Por qué iba Ron a tener el turno del ensueño de todos los trabajadores? ¿Sólo porque él no puede dormir bien por las noches? Los Leyes Laborales Al Descubierto
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ojos de los colegas de trabajo de Ron se abrieron bien grandes mientras meneaban sus cabezas de lado a lado, al pensar que Ron podría tener el turno que todos sólo podían soñar. El jefe del taller le dijo a Gary que el encargado del almacén se “amotinaría”, si Ron conseguía llegar al trabajo una hora y media más tarde todos los días. Mientras tanto, Ron llegó dos horas tarde a su turno. Por lo tanto, él tenía más de 25 puntos. Gary consultó con la persona de recursos humanos de Grocery Corp, y juntos despidieron a Ron por llegar tarde a tantos turnos. Ron no tenía mucho dinero. Él pensó que no podría contratar un abogado. Más bien presentó una queja con su Oficina Estatal de Trabajo e Industrias (BOLI). BOLI asignó un investigador al asunto, quien decidió que al parecer Grocery Corp había discriminado contra Ron por ser discapacitado. El investigador pasó el caso de Ron a un “Presentador de Casos”, quien estaba entrenado a argumentar en frente de uno de los propios Jueces de Ley Administrativa (ALJ). La audiencia sería como en un juicio en la corte, pero de bajo perfil, y se llevaría a cabo más pronto que un juicio. No habría jurado. Todas las decisiones eran tomadas por el ALJ. Grocery Corp argumentó que 1) Ron no era un discapacitado; 2) si él fuera discapacitado la compañía no tendría que adaptar a Ron, a no ser que él se hubiera presentado a trabajar; 3) si la compañía tenía que adaptar a Ron, un horario de ingreso atrasado sería una “excesiva carga” porque causaría un daño agravado a la moral de los empleados; 4) la política sin-falta trató a todos por igual y no discriminó contra Ron.
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Grocery Corp perdió. El ALJ dictaminó que: 1) Ron estaba discapacitado por su apnea, porque la apnea “impedía una actividad mayor de vida”, específicamente el sueño; 2) Grocery Corp fue ordenada a regresarle el trabajo a Ron, con la entrada a las 6:30; 3) si sufría la moral, era sólo porque Grocery Corp no supo enseñar a sus empleados la sensibilidad a los discapacitados, de manera que el ALJ ordenó que la compañía debía proveer capacitación a la sensibilidad; 4) la política de asistencia sin-falta no es para Gary una excusa para evitar “el proceso de interactividad”, lo que quiere decir que Gary debe discutir con Ron cuál adaptación podría ser la más adecuada. A Ron también se le pagó todo el sueldo que perdió desde que fue despedido hasta el día que fue restituido. Y encima de todo eso, el “presentador de caso” es pagado por el estado, y no le cobraron a Ron el 33% de todo el dinero que recuperó de Grocery Corp, como lo hubiera hecho un abogado litigante. El entorno laboral a lo largo del país está salpicado con ejemplos como el de Ron, en los que los empleados han creado su trabajo del ensueño utilizando el ADA. Es una táctica poco conocida, pero una muy efectiva. Otro ejemplo es el de Tony, un trabajador de mantenimiento de la ciudad de Springfield. Tony odiaba todo respecto a su trabajo, excepto barrer las calles. El trabajo de barrer las calles de Springfield se dividía entre Tony y otros dos trabajadores de mantenimiento, Clyde y Nick. Tony le dijo a su supervisora, Catherine, que ya no estaba físicamente capacitado para desempeñar ninguna de sus tareas, excepto manejar el barredor de calles. Como una adaptación de su impedimento, Tony quería que le dieran todas las tareas de barrer las calles, y que le quitaran todas las otras tareas físicamente intensivas, y que se las transfieran Leyes Laborales Al Descubierto
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a Clyde y Nick. Catherine estalló en carcajada a esta idea y les contó a Clyde y Nick. Clyde y Nick se enojaron con Tony, y comenzaron a hacer bromas sobre él y de su reclamo de tener una espalda “impedida”. Pero Tony tenía todo planificado. Él entregó a Catherine una nota de su quiropráctico que decía que la columna vertebral de Tony, no podría tolerar más el levantamiento de peso sin que Tony se exponga una seria lesión. El quiropráctico recomendó que Tony no sea requerido a levantar más de 2.5 kg, y que no tenga que caminar o estar de pie más de 10 minutos seguidos. Manejar un barredor de calle, decía el quiropráctico, sería la adaptación perfecta para la espalda de Tony. Catherine meneó su cabeza y se puso rojo de rabia a medida que leía la nota del quiropráctico de Tony. Ella se fue a la oficina del Director de RRHH de Springfield, Mindy, para preguntar sobre la nota. “Nosotros no tenemos que aceptar la palabra del quiropráctico, ¿no es cierto?” Dijo Catherine. “Sí”, explicó Mindy, “a no ser que nosotros queramos pagarle para que vaya a un médico que escojamos nosotros. Entonces, también tenemos que pagar a ese médico.” Catherine maldijo. “¿No puedo simplemente despedirlo? No es un buen empleado. Siempre batiendo la olla”. “!Dios, por favor no!” dijo Mindy. “Especialmente ahora. Parecerá una represalia. Bueno, sería una represalia”. Al final Catherine y Mindy decidieron que, como no había garantías que Springfield prevaleciera enviando a Tony a otro médico, la ciudad se ahorraría el costo y cambiaría las tareas de Tony ahora. Tony obtuvo su trabajo soñado utilizando el A.D.A. Ahora él maneja un barredor de calle a tiempo completo, y sus colegas Clyde y Nick recibieron todas las otras tareas de Tony que requerían de esfuerzo físico. Leyes Laborales Al Descubierto
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Resumen De La Estrategia La estrategia utilizada por Ron en Grocery Corp y Tony en la ciudad de Springfield era simple: • Ambos identificaron las partes del trabajo que no les gustaban (entrada temprana, labor física). • Luego, Ron y Tony alegaron que una discapacidad les hacía imposible desempeñar la parte del trabajo que no gustaban. • Ron y Tony informaron a sus jefes que la adaptación que ellos querían era ser excusados de tener que desempeñar la parte del trabajo que no gustaban. • Ron y Tony consiguieron de sus proveedores de salud: 1) documentar la discapacidad; y 2) solicitar las adaptaciones deseadas por escrito. • Ambos fueron excusados de la parte desagradable de sus trabajos, y obtuvieron un nuevo trabajo con sólo las partes que ellos más disfrutaban. Dicho nuevamente, esto sucede regularmente con algunos pocos empleados, como Ud., quienes se educan sobre cuáles derechos laborales están amparados por la ley. Cómo Manejar El Pedido De Su Empleador Por Un Examen Médico Como en el ejemplo de Tony arriba, la ley permite que su empleador le pregunte sobre su habilidad para desempeñar tareas física en su trabajo, y hasta enviarlo al médico de la compañía. Como en el caso de Tony, su empleador puede considerar enviarlo a un “examen médico independiente” (“IME”), cuando Ud. solicite una adaptación o permiso del trabajo. Pero con más frecuencia, los empleadores envían al empleado por un IME cuando el empleado quiere regresar de un período de permiso médico. Generalmente este es un pedido defensivo por parte de su Leyes Laborales Al Descubierto
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empleador; quieren establecer que Ud. está “completamente bien” antes de que regrese a trabajar, de manera que las lesiones previas fuera-del-trabajo no puedan ser mezcladas con cualquier otra lesión subsecuente en el trabajo. Pero, antes que su empleador lo envíe a su propio médico, su empleador debe dar a Ud. y a su proveedor de servicio de salud, una oportunidad para proveer una adecuada documentación médica de su habilidad para regresar al trabajo y desempeñar sus tareas. Si su empleador no está satisfecho con la respuesta de su propio médico, debe indicar por qué la respuesta de su propio médico es inadecuada. A no ser que Ud. autorice, su empleador no puede directamente comunicarse con su médico. Si su empleador continúa insatisfecho con la respuesta de su médico, puede enviarlo a un médico de su opción para evaluar su habilidad para desempeñar funciones relacionadas al trabajo. Sin embargo, su empleador debe pagar todos los costos asociados con esta visita y pagar por su tiempo. Como se mencionó antes, pregunte casualmente al médico que su empleador ha escogido, si es que presta servicios regulares a su empleador. Si el médico dice que no, pregunte si presta servicios regulares a “un servicio de referencias médicas”. Un servicio de referencias médicas es una compañía con listas de médicos y especialidades médicas. La compañía de servicios médicos ayuda a las compañías a programar evaluaciones médicas de empleados. Si su compañía lo envía a un médico, su compañía puede que no use el servicio del médico regularmente, pero ese médico puede proveer regularmente exámenes para un servicio de referencias médicas – que sólo atiende a compañías y no a individuos. Esto puede poner en duda la objetividad del médico al que su compañía lo envió. Nunca deje de preguntar: Leyes Laborales Al Descubierto
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“¿Evalúa Ud. a empleados de mi compañía regularmente?”; y, “¿Qué servicio de referencia marcó esta cita?” Su compañía está cuestionando la objetividad de su médico personal al enviarlo para una segunda opinión. Ud. está perfectamente dentro de su derecho de cuestionar la objetividad del médico de su compañía. Conclusión Ya sea que Ud. quiera acortar su día de trabajo, ir y venir de su trabajo a su antojo, obtener un horario especial, o sólo deshacerse de algunas tareas que odia, los pasos que Ud. debe dar son los mismos: • Identifique exactamente lo que Ud. quiere (cambio de horario, flexibilidad, cambio de tareas); • Explique a su proveedor de servicio de salud que Ud. tiene 1) una “seria condición de salud” [o un miembro de la familia lo tiene]; o 2) un impedimento para desempeñar una “actividad mayor de vida” (ej.: comer, dormir, sentarse, estar de pie, caminar, alzar, trabajar); • Obtenga una nota de su proveedor de servicio de salud que diga, que el tratamiento de su condición de salud requiere que Ud. reciba lo que quiere en el trabajo, de otra manera, su condición de salud empeorará; • Entregue la nota a su supervisor, y anote cualquier cosa negativa que ellos le hagan después (porque sería represalia); • Si es necesario, presente una demanda en la Oficina Estatal de Trabajo o llame a un abogado.
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Compensación Laboral A diferencia de otras leyes federales cubiertas hasta ahora, la ley de compensación laboral (o “Work Comp” – “Comp Laboral”) es una ley a nivel-estatal. No hay una ley federal equivalente en el área de Comp Laboral, sólo ley estatal. Por lo tanto, en vez de una versión que se aplica en todos los 50 estados, hay 51 versiones, uno por cada estado, además del Distrito de Columbia. Este libro cubrirá la ley de compensación laboral en grandes rasgos, explicando los principios básicos de la ley de comp laboral que son uniformes en todos los estados. Para detalles y formas, Ud. puede ir a los enlaces de todos los 50 estados además de Washington D.C, en www.undercoverlawyer.com. Luego de familiarizarse con los principios primarios del sistema de comp laboral, vaya a la sección de comp laboral del sitio web para los formularios, o para encontrar los plazos de cierre que se aplica a su situación específica en su estado específico. Si Ud. es físicamente lesionado en el trabajo, la comp laboral le permite rápidamente recuperar el costo médico que desembolsó y el sueldo perdido, no importando de quién fue la culpa de la lesión. Ud. puede lastimarse por un error tonto, pero el sistema de comp laboral aportado por el empleador pagará por las cuentas médicas y el tiempo perdido de trabajo. Al principio esto parecería ser como un mal negocio, porque la empresa termina pagándole dinero con más frecuencia. Aún cuando la empresa haya estado haciendo todo bien y fue Ud. quien, sin duda alguna, se lastimó por hacer algo equivocadamente. Pero el sistema de comp laboral no es algo tan malo para las empresas. A cambio de pagar dinero a empleados lesionados más seguido, los empleadores obtienen inmunidad de las demandas Leyes Laborales Al Descubierto
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por los empleados lesionados. Esto elimina las recuperaciones de alto costo por “daño punitivo” y elimina la mayoría de los costos legales. Los empleadores ahorran dinero en general, pagando pequeños montos con más frecuencia. Los empleados reciben dinero de inmediato para reemplazar ingresos perdidos, cuando el empleado se lastima en el trabajo por cualquier razón; no hay necesidad de probar culpabilidades o pasar por un juicio que duran años, antes de recibir el pago del sueldo perdido. Esto posibilita a los empleados que necesitan el pago de su salario cada mes, pagar sus cuentas para recuperarse de una lesión física, sin que inmediatamente los maten financieramente. Igual que otras leyes de empleo, comp laboral protege a los empleados quienes tratan de utilizar el sistema de comp laboral, ya sea reportando una lesión o quejándose que el empleador está tratando de disuadir a los empleados para que no reporten lesiones. Los empleadores no pueden discriminar contra un candidato o empleado en ningún aspecto de la contratación, pago, entrenamiento o cualquier otro beneficio de trabajo, sólo porque ese empleado solicitó un comp laboral.
Reincorporación Digamos que Ud. fue lesionado en el trabajo. Ud. llenó un formulario de comp laboral, y Ud. recibió dinero mientras estuvo fuera del trabajo para recuperarse de la lesión. Cuando el médico le da de alta para que regrese al trabajo, Ud. tiene derecho a recuperar su antiguo trabajo. Sin embargo, hay algunas limitaciones. Ud. recupera su antigua posición si aún existe, y si su médico le dice que Ud. está aún apto para hacer su trabajo. Si su posición previa yo no está disponible, entonces su empleador debe reincorporarlo en cualquier otra posición existente que esté vacante y sea adecuada. Leyes Laborales Al Descubierto
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Si su antigua posición ya no existe más y no hay una posición alternativa, entonces Ud. continuará con su permiso fuera del trabajo y seguirá recibiendo los beneficios, hasta que su empleador le ofrezca su trabajo anterior, o una adecuada alternativa se presente.
Prueba De Aptitud Física Para El Trabajo Antes de regresar del permiso de comp laboral y pago, su compañía puede requerir su “aptitud física para el trabajo”. Una nota de su médico es todo lo que Ud. debe proveer. Si su empleador duda de la nota de su médico, su empleador puede requerir una segunda opinión, un IME, pero a su propio costo. Su médico y el médico de la compañía pueden discutir sus puntos de vistas sobre sus habilidades físicas. Asegúrese de hablar con su médico lo que Ud. cree que es su verdadera condición física, para que su médico pueda abogar por Ud. cuando discuta su lesión con el médico de la compañía.
Perdida Del Derecho A Reincorporación: Ocasionalmente un empleado se lesionará en el trabajo y utilizará su permiso comp laboral (con paga) durante años. En estos casos, el derecho del empleado a recuperar su antiguo trabajo puede expirar. El derecho de reincorporación del empleado también puede expirar si el médico que lo trata asegura que el empleado nunca será físicamente capaz de regresar al trabajo. La última forma en el que un empleado puede perder su derecho a reincorporarse a su trabajo, es si el empleador ofrece al empleado un trabajo de tareas livianas, y el empleado lo rechaza. Esta es una táctica favorita de los empleadores quienes con frecuencia “pretenderá” y ofrecerá una tarea liviana al empleado Leyes Laborales Al Descubierto
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por la específica razón que cree que el empleado no lo aceptará. Otros empleadores tienen políticas de ofrecer tareas livianas a todos los empleados quienes usan la comp laboral, porque el empleador quiere cortar el derecho a la reincorporación a la mayor cantidad de empleados posibles. No permita que esto le pase. Como este libro ya ha descrito antes, mantenga su trabajo hasta que esté preparado a irse, o hasta que su empleador esté listo para pagarle un generoso paquete de indemnización. No es del todo inusual que los empleadores se acostumbren a que un empleado esté fuera, y con frecuencia el empleador decide que no quieren que el empleado regrese. Sin embargo, bajo la ley de comp laboral, Ud. tiene un legítimo derecho a regresar al trabajo. Esto lleva a algunos empleadores a “comprar” su derecho a la reincorporación por una conveniente suma. Si Ud. deja que su derecho a la reincorporación caduque rechazando una oferta de tarea liviana, Ud. no tendrá esos derechos y Ud. no podrá venderles a su empleador, y Ud. no recibirá una conveniente suma. Yo he trabajado en casos en los que, para mi sorpresa, un empleador estaba dispuesto a ofrecer dos años de paga (en seis figuras) a un empleado que la compañía no lo quería de regreso. No deje que este valioso derecho caduque.
Cesantía: Obteniendo Un Justo Pero Generoso Paquete La mayoría de los empleadores, especialmente los privados nogubernamentales, prefieren pagarle para que deje la compañía que pasar por el largo y cansador proceso de lidiar diariamente con un empleado, que tiene la oportunidad de ganar un juicio contra la compañía. Los empleadores con frecuencia hablan de “hacer que el problema se vaya” o “comprar a Ud.”. El empleador se da cuenta que a pesar del “empleo a voluntad”, Ud. es parte Leyes Laborales Al Descubierto
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de una clase protegida, y Ud. tiene conocimientos suficientes sobre la ley para saber que Ud. puede hacer que la compañía se vea muy mal en un juicio en la corte. Digamos que Ud. era uno de los dos empleados en el ejemplo sobre el “Socio X”. La compañía no quiere despedir al Socio X, porque él trae dinero a la compañía. La compañía ahora teme que si Ud. sigue en la compañía Ud. tendrá demasiado poder sobre el gerenciamiento; ellos no podrán disciplinarlo a no ser que Ud. haga algo obviamente y horriblemente equivocado (como malversar fondos). La compañía no podrá disciplinarlo por tener una pésima actitud, o porque siempre llega ligeramente tarde, o por decirle a otros empleados cuán mal se portó el Socio X hasta que Ud. lo encaró. La compañía teme que si Ud. continúa empleado, Ud. causará que otras personas presenten demandas o presentarán quejas de discriminación. En vez de arriesgar todo eso, la compañía lo aborda sobre un “paquete de cesantía” o una “compra”. ¡Felicitaciones! Ud. está en una posición muy afortunada. Dependiendo de la fortaleza de sus demandas contra la compañía, y la fuerza de las defensas de su compañía, Ud. podría esperar un “arreglo” con la compañía por un monto igual de seis a doce meses de su salario básico. Ud. querrá pedir de 18-24 meses de pago, pero deberá aceptar que la mayoría de las demandas terminan cerca de los seis a doce meses, con algunos recibiendo menos y otros más. Cuando Ud. “arregla” con una compañía, o firma una “cesantía y desistimiento” Ud. está asintiendo por escrito a retirar todas sus potenciales demandas contra la compañía y dejar su trabajo. A cambio, la compañía acuerda darle cierta cantidad de dinero, y a veces lanzará algunas otras cosas, como una carta de referencia Leyes Laborales Al Descubierto
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neutral. También existe generalmente una cláusula de “no descrédito”; ambos la compañía y el empleado prometen no decir nada malo sobre el otro. Y por lo general ambos acuerdan mantener los detalles específicos del acuerdo privado. Otra común “regla del pulgar” para pago de cesantía es una semana de pago por cada año de servicio. Esta es la típica guía para despidos, cuando una compañía deja ir a un departamento completo, o cierra una tienda entera. No involucre a su compañía en una conversación sobre cesantía en términos de semanas de pago por años de servicio. Los empleados casi siempre reciben menos dinero utilizando este sistema. Por ejemplo, 8 años de servicios a una compañía equivaldría a dos meses de pago. Ahora si Ud. está siendo cesado de un trabajo en general positivo, dos meses de paga podría ser justo. Pero no es un monto justo aceptar a cambio de desistir una demanda de discriminación contra un supervisor abusivo. Cuando Ud. se retira de una demanda válida de discriminación o represalia contra un empleador, Ud. está permitiendo al empleador evitar: • $100,000+ en costo legal de sus abogados defensores; • $50,000+ en costo legal para devolver a Ud. asumiendo que Ud. gana; • Cientos de horas de productividad perdida debido a testigos que tienen que dejar el trabajo para declarar, juicio, y la distracción de una regadera de rumores sobre el caso en todos los niveles de la compañía; • Dos años de mala publicidad y la pérdida de la buena voluntad de la comunidad debido a la mala publicidad; • Pérdida de ventas; • Un desconocido monto de dinero para Ud., que serían Leyes Laborales Al Descubierto
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salarios futuros perdidos más estrés emocional, dolor y sufrimiento, salario pasado perdido, costos médicos, costo de consejeros, etc. Esto puede tener un rango desde sólo $30,000 hasta $3,000,000 por un solo demandante. Ni siquiera el cielo sería el límite si hay un gran grupo de demandantes con reclamos válidos. Piense en titulares del periódico; • Ciertamente – un juicio es siempre un riesgo y también el largo proceso de apelaciones; las compañías quieren la inmediata certeza que sólo un arreglo le puede dar. La compañía sabe que el conflicto con Ud. termina el día en que Ud. firma el acuerdo de cesación, y el costo está especificado allí en el acuerdo. Pero ir a un juicio es como tratar de cruzar una oscura selva de incertidumbres. Como puede ver, arreglar una demanda potencial de discriminación contra una compañía debería resultar en un pago mayor que lo que los empleados normalmente reciben. Es una lástima, de verdad, pero en nuestra sociedad mucho menos dinero es pagado a empleados leales y antiguos que son despedidos, que lo que se les paga a empleados de corto empleo quienes acuerdan negociar un juicio potencial. Pero esta es la realidad, y Ud. debe saberlo y utilizar esto para su beneficio si es posible.
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CONCLUSIÓN: Ud. Es Un Empleado A Prueba De Balas El empleado a prueba de balas es alguien quien se ha enfrentado a la compañía y ganó, permaneciendo empleado por la empresa. La mayoría de los empleados que se enfrentan lo hacen después que han sido despedidos, o después que se sienten forzados a renunciar (destitución constructiva). Un empleado actual quien se enfrenta a la compañía – ya sea en la corte, a través de la Oficina de Trabajo, o directamente – y gana, es posteriormente considerado como un “empleado a prueba de balas”. Esto es porque en el momento que el empleador trata de disciplinar o criticar al empleado, el empleado se queja a voz en cuello que ellos en realidad no se merecen el criticismo; en vez, el empleador está criticando al empleado por rabia y amargura por haber perdido anteriormente contra el empleado en corte. Debido a que las compañías generalmente están enojadas y amargadas por perder contra el empleado en corte, el empleado a prueba de bala aparenta estar en lo correcto. Una razón por qué un empleado a prueba de balas es una rareza en el lugar de trabajo, es porque la mayoría de los empleados no pueden manejar el estrés de ir a trabajar a la compañía con el que está peleando. Para muchos empleados, trabajar con la misma gente con quien está peleando es simplemente demasiado estresante. Los colegas de trabajo hablan de Ud., murmuran sobre Ud., lo observan, y desvían sus ojos de su mirada. Obviamente Ud.
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CONCLUSIÓN
está siendo resentido. Los empleados lo llaman llorón, un abusador del sistema, un buscador de fortuna, una sanguijuela, desagradecido, ingrato, y desconsiderado. Otros empleados, sin embargo, pensarán que Ud. es valiente y un héroe. Ud. tendrá que prepararse a escuchar ambas versiones pero no tomar parte de ninguno. Necesitará ser el tipo de persona que puede soportar que lo llamen de nombres en el trabajo, y dejar esos sentimientos en el trabajo, y poder regresar a la casa y ser una buena persona para su familia. No es el camino para todos. Pero para aquellos que pueden soportar la difícil jornada, emergerán con un nivel de seguridad que pocos jefes de corporaciones o gerentes nunca tendrán; Ud. emergerá de la lucha más fortalecido personalmente, más estable financieramente, con total seguridad sabiendo que Ud. se ha convertido en una de las excepcionales personas en la fuerza laboral americana; ¡El Empleado A Prueba De Balas!
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EPÍLOGO Estaremos añadiendo recursos adicionales para ayudarle en su jornada en www.undercoverlawyer.com, incluyendo un blog con los últimos casos legales de empleo y reglas del Departamento de Trabajo. Además, habrán más valiosas informaciones “detrás de las líneas” sobre las últimas estrategias que los empleadores están utilizando para disciplinar injustamente para despedir a los empleados, con consejos prácticos del Abogado Encubierto sobre cómo Ud. puede derrotarlos. Visite el blog y permítanos saber sobre su jornada de la vida laboral; juntos podemos construir una comunidad solidaria para todas las personas, quienes estamos en similares caminos. -Curt K (el Abogado Encubierto)
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