Libertad de expresión e iiegalización de partidos políticos BENITO A I.A E •7, CORRAL

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo SL..T MARIO

IA ACTIVIDAD

1.

CUESTIONES PRELIMINARES. LOS MODELOS D1'; REGULACION DE DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS

2.

LA (LEGALIZACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS COMO CONSECUENCIA 1)I. I)ETERMINADAS CONDUCTAS COMUNICATIVAS–a) Concreción legal de las actividades

prohibidas–b) Las conductas comunicativas que pueden. conducir a. la ilegalización de un • partido político 3.

EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA LIMITACIÓN DE LAS I,IBI'.RT.AI)ES I)E EXPRESIÓN E. INFORMACIÓN Y DE LA (LEGALIZACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS

4-. CRITERIOS CONSTITUCIONALES PARA LA IL.EGALIZ,ACIÓN DE UN PARTIDO. POLÍTICO COMO CONSECUENCIA DE CONDUCTAS COMUNICATIVAS–a) Estándar del Tri-

bunal Europeo de Derechos Humanos–b) Estándar de la Corte Suprema de los EE UU: «clear and present danger test»--c) Estándar del Tribunal Constitucional 5. CONCLUSIONES FINALES

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BENITO ALAEZ CORRAL

1. CUESTIONES PRELIMINARES. LOS MODELOS DE REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS La nueva Ley Orgánica 6/2002, de 27 (le junio (RCL 2002, 1614), de partidos políticos (en adelante LOPP) se ha aprobado con la decidida y declarada intención de constituir el marco jurídico de la ilegalización cíe aquellas formaciones-políticas cuyas actividades son contrarias a los valores y principios democráticos garantizados por nuestro texto constitucional, y muy en particular de la formación política nacionalista radical Batasuna. A poco más.de un mes de la entrada en vigor de esta Ley, el Pleno del Congreso de los Diputados, de conformidad con lo previsto en el artículo 11.2 LOPP, ha instado al Gobierno a solicitar del Tribunal Supremo la ilegalización de Batasuna por la reiterada y grave realización de actividades contrarias a los principios y valores democrático-constitucionales recogida en el artículo 9 de la mencionada Ley, y tanto aquél como la Fiscalía general del Estado han formulado la correspondiente demanda el día 2 de Septiembre de 2002. Este primer episodio de aplicación de la nueva Ley ya pone de relieve algunos de los escollos constitucionales con los que se pueden encontrar tanto aquélla como su aplicación judicial: la regulación misma de la actividad de los partidos políticos, que se trata de una Ley cuyo contenido es eminentemente restrictivo sancionador, la posible retroactividad de algunas de sus disposiciones, la atribución de una competencia política (gubernativo-parlamentaria) para instar la ilegalización, o en fin, la competencia jurisdiccional del Tribunal Supremo para resolverla. De todo ello, sin embargo, no se va a ocupar este trabajo, que, en su conjunto, responde al contenido de la conferencia impartida el 16 de julio de 2002 en el curso del `'I Stage sobre libertad de información y, por tanto, se limitará al análisis de los aspectos constitucionales de la limitación de la libertad de expresión e información que se derivan cíe la ilegalización de ciertas actividades de los partidos políticos. Antes de pasar a realizar dicho análisis, sí procede, no obstante, pararse a tener en cuenta la singularidad que conlleva, tanto desde el punto de vista de nuestro derecho histórico como del derecho comparado, la regulación de la actividad de los partidos políticos de la nueva Ley orgánica. En nuestro derecho histórico, como es sabido, no existían referencias constitucionales expresas al fenómeno de los partidos hasta el texto constitucional de 1978 (RCL 1978, 2836; ApNDL, 2875), hoy vigente, que reconoce el derecho de asociación (art. 22), derecho genérico del que deriva el de creación de partidos políticos (art. 6 CE)'. Y las únicas referencias legales a los partidos databan también de la derogada Ley de Partidos Políticos 54/1978, de 4 de diciembre (RCL 1978, 2656; ApNDL 10643), que, sin embargo, no hacía referencia a la actividad prohibida de éstos como hace áhora la nueva Ley orgánica. La Lev constituye, pues, una novedad en nuestro derecho histórico no sólo por concretar,

I. Afirmado por la

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jurisprudcncia constitucional va desde la .STC 3/1981, d e 2 de /ébrero (ETC 1981, 3), 1.:

L.iBERTAC f)1. EXPRESIÓN E Il-ECirll.i/AC tON DE PARTIDOS POLÍTICOS

mas de lo qtt(' lo hacía la anterior Ley, el régimen jurídico constitucional de los partidos políticos. Sin( sobre todo por determinar el régimen de sus actividades y las causas de su ilegali/ación al margen de su declaración Knal de asociaciones ilícitas. Se puede decir, además, simplificando mucho las cosas, que la nueva Le y Orgánica de Partidos Políticos coloca nuestra regulación en el niarco de un modelo ele derecho comparado distinto a aquel en el que se enmarcaba la derogada Ley de 1978. Los modelos de regulación cíe la actividad de los partidos politices existentes en el derecho comparado Se pueden reconducir a cuatro, en atención también a la actitud constitucional ante el fenómeno partidista. De un lado está el modelo anglosajón que, de una tradicional indiferencia constitucional hacia el fenómeno de los partidos políticos, ha pasado) ell Gran -Bretaña muy recientemente, con la Political Parties, Elections and 11c/r'rendum. Act del. año 2000, a regular indirectamente su existencia, al ocuparse de los aspectos relativos a su participación en los procesos electivos y decisorios de la formación de la voluntad popular. Por su parte, el modelo francés se caracteriza por regular los partidos políticos únicamente de forma indirecta a través de la regulación- del fenómeno asociativo' del que éstos emanan. tanto en la vetusta y genérica Le}' del Contrato de Asociación de 1901, como en la más específica Ley Relativa a los Grupos de Combate 1• las Milicias Privadas, de 10 de enero de 1936, que regula aquellas actividades de las asociaciones en general, y de los partidos políticos en particular, que incitan o aplican el uso de la fuerza'. En aquellos otros ordenamientos, como el alemán, en los que se ha producido una plena incorporación constitucional de los partidos políticos, que pasan a ser considerados órganos del Estado, rige un modelo de regulación de éstos en el que, desarrollando los mecanismos de defensa de la constitución constitucionalmente previstos, la Ley (en el caso de Alemania, la Parteiengesetz de 1964) se limita a concretar el procedimiento de declaración de inconstitucionalidad de aquellos partidos que por sus fines o su actividad, v la de sus afiliados, atenten contra el orden democrático liberal recogido en la Constitución. Por último aparece el modelo iniciado por el ordenamiento austriaco en cl que ahora se viene a encuadrar el español, en el que, junto al reconocimiento constitucional de los partidos políticos como una subespecie «asociationis», se regula tanto su constitución y funcionamiento como las patologías que se pueden derivar de su existencia, concretadas en la Verbotsgesetz de 1947 por la que se prohiben el part ido nacionalsocialista y todas las organizaciones y asociaciones a él conexas. En efecto, mientras que la derogada Ley de Partidos de 1978 se limitaba a regular la formación y funcionamiento de los partidos políticos en unos términos muy genéricos, reproduciendo de forma abstracta, al modo y manera de la ley alemana, el maitParecida, aunque no idéntica, es la posición del ordenamiento italiano que, a pesar de reconocer constitucionalmente la existencia de los partidos políticos en el art. -19 de su Constitución, no ha contemplad() ninguna disposición, ni constitucional ni legal, relativa a su organización interna o a su funcionanliento, salvo la prohibición del partido fascista prevista en la Disp. Transit. X11 de la Constitución. Ello llevó desde mu y temprano a la jurisprudencia italiana (cfr. Sentencia del Tribunal de Supremo de Casación de 24 de marzo de 1956) a calificar a tos partidos de asociaciones de hecho y conferirles la capacidad que prevén los arto. 36 y os. del Código Civil italiano, a los que quedan sujetos, a salvo de algunas específicas obligaciones que diversas disposiciones les imponen con ocasión del ejercicio de alguna de sus funciones públicas como la electoral. 3. Curiosamente esta Ley se aplica a las asociaciones que inciten a celebrar reuniones armadas, a los grupos de combate y las milicias privadas, a los partidos que tengan por fin atentar por la tuerza contra la forma republicana de gobierno. pero, también, a las que persigan destruir la integridad territorial del Estado, lo hagan o no por medios violentos, cfr. Moic-sxco-:. J.: La liberte' d'associatiun en druil publi ./rsnrais, Presses 11niversitaires de France, Limoges, 1977. pgs. 76-77 y 189 y so. 2.

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BENITO Al.,á>v-r._ CORRAL dato constitucional de organización interna y funcionamiento democráticos, la nueva Ley Orgánica 6/2002 concreta las actividades prohibidas de los partidos políticos por constituir una vulneración ele los principios y valores constitucionales, esto es, de aquel, mandato. Con ello abre. como se verá seguidamente la peligrosa senda de definir legalmente el contenido limitativo ele la libertad de creación de partidos políticos a partir de conductas que en principio podrían estar amparadas por los derechos fundamentales garantizados por el texto constitucional. En otras palabras, se inicia el árido camino de definir en qué consiste el funcionamiento democrático de los partidos políticos mediante la exclusión de conductas que genéricamente podrían constituir la expresión de ese mismo principio democrático'.

2. LA ILEGALIZACION DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS COMO CONSECUENCIA DE DETERMINADAS CONDUCTAS COMUNICATIVAS a) Concreción legal de las actividades prohibidas Como se acaba cíe indicar la principal singularidad de la nueva Ley Orgánica de Partidos Políticos (RCL 2002, 1614) consiste en que, al regular en su artículo 9 la actividad prohibida de éstos, concreta las actividades contrarias a los valores constitucionales que permiten al Poder Judicial ilegalizar a los partidos políticos. Antes de detenernos en el análisis ele cuáles de esas conductas poseen una naturaleza comunicativa y los problemas iosfundamentales que de ello se desprenden, merece la pena fijarse en el hecho de que se regule la actividad y no sólo el funcionamiento interno de los partidos políticos, pudiendo exceder con ello la limitación constitucional que el artículo 6 CE (RCL 1978, 2836; ApNDL 2875) les impone a aquéllos. En efecto, el tenor literal del -artículo 6.2 CE impone a los partidos tener una estructura interna y un funcionamiento democráticos, lo que ha llevado a muchos a considerar que la exigencia de democracia era meramente interna (de organización y funcionamiento), y no externa (relativa a su actividad), como pretende ahora la nueva Ley. En este sentido, la actividad externa de los partidos únicamente se hallaría limitada por las exclusiones del artículo 22 CE respecto del ejercicio del derecho de asociación, esto es, la prohibición de partidos de carácter secreto o paramilitar o de partidos que tengan fines o utilicen medios tipificados como delito, además de las delimitaciones implícitas que se deduzcan de su coexistencia con otros bienes o valores constitucionales. Por ello, el artículo 9 LOPP debería ser considerado inconstitucional en todo aquello en lo que excediese este marco. Sin embargo, una observación detallada del artículo 6 CE lleva a concluir que el mandato de democracia es tanto interno como externo y que, desde ese punto de vista, no tiene por qué ser inconstitucional «a priori» la- concreción por parte del artículo 9 LOPP de aquellas actividades prohibidas de los partidos que, sin tener por qué incurrir en ilícito penal, constituyen una falta cíe funcionamiento democrático. El artículo 6 CE impondría, pues, una

4. La Proposición de l.ey Orgánica guara 10 Garantía ele la Democracia en los Ayuntamientos 1 la..Stg'uridad de los

Concejales (2002), actualmente en tramitación, viene a tratar de completar este marco jurídico e incide también sobre la actividad de los partidos mediante diversas modificaciones de la Le y Orgánica 3/ 1987 (R(1. 1987. 1559) de Financiación de los Partirlos Políticos, la•L.ey Orgánica 5/1985 (RCL I985, 1 .463 y RCI. 1986. 192: ApNI)L ,1080) de Régimen Electoral General y la Ley 7/1985 (RCL 1985, 799. 1372; ApNI)I. 205), Reguladora de las Bases riel Régimen Local, que no procede analizar aquí.

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estructura interna y un funcionamiento, tanto interno (la puesta en práctica de esa organización) como externo (la vida del partido en el cura pllilliento de sus funciones constitucionales) democráticos. I..a dificultad no reside, pues, en la inadecuación constitucional de regular la actividad de los partidos políticos, sino en los términos en los que dicha regulación es posible. La regulación prohibitiva v negativa de las actividades de los partidos políticos, posible desde la perspectiva del artículo 6 y del artículo 22 CE, ha evolucionado desde su redacción inicial en el anteproyecto de Ley hasta la regulación definitiva presente en el vigente artículo 9 LOPP. Siguiendo las tibias y no mu y profusas recomendaciones tanto del Consejo de Estado como del Consejo General del Poder Judicial', la tramitación del texto legal en el Congreso de los Diputados'', depuró y refinó bastante la inicial concreción legal de las actividades prohibidas a los partidos políticos por ser expresión de su Funcionamiento antidemocrático. Así, el apartado segundo del artículo 9 LOPP considera que un partido político será declarado ilegal cuando su actividad vulnere los principios democráticos, particularmente cuando con la misma persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar .el sistema democrático. Semejante actividad prohibida se manifiesta en la reiteración grave de tres bloques de conductas genéricas que, por su abstracción, plantean pocos problemas de constitucionalidad, solubles por vía interpretativa, y que, además, se encuentran casi totalmente cubiertos por los preexistentes tipos penales, con lo que hubiera bastado una simple remisión al Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) para referirse a ellos. Con ello se habrían evitado reiteraciones innecesarias y se habrían subsumido los supuestos de asociación penalmente ilícita, previstos en el artículo 515 CP', en los supuestos de la ilegaliiación que contempla la LOPP, referidos a la actividad antidemocrática de los partidos. Los tres bloques de conductas genéricas mencionadas son los siguientes: 1) El primer bloque de conductas hace referencia a «vulnerar sistemáticamente las libertades y derechos fundamentales, promoviendo, justificando o exculpando los atentados cont r a la vida o la integridad de las personas, o la exclusión o persecución de personas por razón de su ideología, religión o creencias, nacionalidad, raza, sexo u orientación sexual». En efecto, difícilmente pueden encontrar amparo constitucional en cualesquiera libertades públicas –v muy especialmente en las de expresión o asociación– aquellas conductas que conllevan la vulneración sistemática de otros derechos o libertades fundamentales. Cuestión distinta es que promover, justificar o exculpar los atentados contra los derechos enumerados represente necesariamente una vulneración de éstos. como presupone el legislador tanto en la nueva Ley como Véanse los Informes del Consejo de Estado de 18 de abril de 2002 :y del Consejo General del Poder .1nclicial de 15 de abril de 2002, este Ultimo con varios votos particulares discrepantes dei parecer favorable al antepren'ccto de la mayoría. 6. En cl Senado no experimentó variación alguna el texto aprobado por el Congreso. 7. Dicho precepto dispone que «son punihles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: que tengan por oh-jeto cometer algún cielito O, después ele constituidas, promtu'van su comisión: 2" las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas: 3" Las que, aun teniendo por objeto iui fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o cont rol de la personalidad para su consecución; •7" Las organizaciones de carácter paramilitar; 5 9 Las que promuevan la discriminación, el ocho o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de. alguno de ellos a una etnia. raza o nación. su sexo, orientación sexual, situación familiar. enfermedad o ir.inusvalía. o inciten a ello; 6' l.as que promuevan el tráfico ilegal de personas».

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BENITO AI_AEZ CORRAL

en los artículos 510, 578 y 607 CP que tipifican penalmente conductas nitl y semejantes a las aquí prohibidas. Parece claro que la promoción de dichos atentados es ilícita, se realice ésta por medios expresivos o por otros medios distintos (financieros, personales, materiales, etc.). Más dificil es concluir que la apología ( j ustificación O z exculpaci0n) de actos contrarios a íos derechos y libertades tengan en todo Caso esa potencialidad vulnc' iadora de los derechos fundamentales, sin con ello restringir inconstitucionalmente las libertades de comunicación o de asociación', COMO Se verá después al analizar los criterios lurisprudenciales que se vienen utilizando en el deret .t t cho comparado para medir la ilicitud (te conductas expresivas. 2) El segundo bloque de conductas consiste en «fomentar, propiciar o legitimar la violencia con g o método para la consecución de objetivos políticos o para hacer desaparecer las condiciones precisas para el ejercicio de la democracia, ( gel pluralismo y de las libertades políticas». Casi como un subtipo del bloque anterior, este segund0 bloque tiene por denominador común, desde una perspectiva comunicativa, la apología de la violencia, que ya de por sí conlleva un atentado contra los derechos y libertades fundamentales, así como respecto de otros bienes o valores de rango constitucional, que se puedan ver afectados. Viene a coincidir parcialmente –en lo relativo a la conducta legitimadora– con la tipificación penal de la apología del delito (art. 18 (:P) respecto de todos aquellos delitos que conllevan el uso de la violencia. El problema reside, al igual que en el caso anterior, en la delimitación interpretativa de los elementos del supuesto de hecho de la ilegalización, dentro de la cual caen sin mayores dificultades el fbmento o la propiciación de la violencia, que podrían equipararse a todo acto de apología apto para incitar a la violencia , delictiva, pero resulta difícilmente encuadrable la legitimación de la violencia si no se exige al mismo tiempo esa misma idoneidad y aptitud para incitar a la comisión del delito violento, que no siempre ha de estar presente en aquélla `', y que de requerirse la equipararía al f )mento o la propiciación, convirtiéndola en innecesaria. 3) El tercer y último bloque de conductas alude a «complementar y apoyar políticamente la acción de organizaciones terroristas para la consecución de sus fines de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, tratando de someter a un clima de terror a los poderes públicos, a determinadas personas o grupos de la sociedad o a la población en general, o contribuir a multiplicar los efectos de la violencia terrorista y del miedo y la intimidación generada , por la misma». Este bloque de conductas también podría resultar un subtipo de la primera, toda vez que la formación, actuación y colaboración con las organizaciones terroristas, constituye una de las principales formas de vulneración de los derechos y libertades públicas y un atentado contra el monopolio del uso de la fuerza física, propio de un Estadio democrático de derecho, por lo que, además, se encuentra tipificado en el artículo 576.2 (;P. El único aspecto objetable a este tercer bloque de conductas hace referencia a la cualidad política del apoyo y complemento de la acción de las

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De entre los muchos trabajos existentes sobre la constitucionalidad de IOS delitos rccotiidos ert ION avis. 510 y 607.2" (:l' (RC1. 1995, 317(1 y RCI, 1996, 777). cfr. cl de LANDA Gokosriz.\. 1. \4.: «La IFamada ••mclitira de .Auswitz- (art. 607.2 CP) y el cielito de provocación (art. Si)) CP) ala luz del caso \'a;ela: arta oportunidad perdida para la cuestión de inronsiiutcioualidad», en .trlualu/rol Penal. I999 ntít:t. 36. Piénsese. por ejemplo. que determinadas teorías políticas (marxismo-leninismo. etc.) justifican ca abstracto cl recurso a la yioleticia. por lo que su expresión sólo debería estar proscrita cuando la misma sea apta para producir tni peligro claro y actual de incitación al uso de la fuerza.

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organizaciones terroristas, puesto que es precisamente el carácter político del apoyo lo que puede con v ertir en una conducta constitucionalmente lícita la que se pretende colaborativa con el terrorismo' Todas estas conductas se imputan al partido político a través de la Iornittla prevista en el apartado 4" del artículo 9, que torna en consideración tanto la actuación del propio partido como entidad con personalidad jurídica propia, y la actuación de los dirigentes y los miembros (o candidatos) del partido, e incluso la de los grupos parlamentarios o municipales que se formen en los distintos órganos representativos en los que sus candidatos ha y an resultado electos. Precisamente esta posibilidad de pasar de la responsabilidad individual a la responsabilidad colectiva del partido político (que conlleva la ¡legalización) conduce a que se exija, además, la reiteración v la gravedad en la realización de los bloques de conductas antes descritos' Sin embargo, la principal dificultad en el proceso de imputación se deriva de los medios de prueba utilizables para afirmar la presencia del supuesto de hecho (las conductas individuales) y después extraer la consecuencia jurídica (la imputación al partido de esas conductas y su consiguiente ilegalización). En este ámbito, el mencionado apartado 4"- adopta una regla de dudosa compatibilidad con las exigencias constitucionales sobre la limitación de las libertades dc' expresión y asociación, tal y como se desprende de la jurisprudencia constitucional y europea, al considerar medios de prueba meramente adicionales, y no necesariamente exclusivos, las sanciones penales y administrativas que se ha y an impuesto al partido y a sus miembros cuando no se hayan adoptado medidas disciplinarias contra estos últimos tendentes a su expulsión. La razón última de no subordinar la prueba de la presencia de estas conductas prohibidas a la existencia de sanciones administrativas o penales quizás se encuentre en que la Ley pretende superar el obstáculo que suponía la dificultad de probarlas en aquellos procedimientos sancionadores mediante una tipificación restrictiva cíe derechos al margen de todo procedililiento legal, aspecto éste que se ve agravado por el hecho de que la propia Ley considera en su artículo 11.5 el procedimiento de ilegalización como un procedimiento civil (se tramita conforme a los cap. V y VI del tit. I del Libro I de la LECiv [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892D, con lo que tampoco regirían las estrictas reglas sobre la carga de laprueba que se derivan de la presunción de inocencia. b) Las conductas comunicativas que pueden conducir a la ilegalización de un partido político Con todo, el legislador no se ha conformado con la tipificación de los tres bloques de conductas mencionados, que en lo esencial ya estaban presentes en- nuestro ordenamiento a través del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777). Tratando de salvar las evidentes dificultades interpretativas y probatorias que plantean los gené-

10. No cabe hablar de más comportamientos políticos que los jurídicamente lícitos. por lo que en realidad las actividades riel partido que constitu yan colaboración con las organizaciones terroristas carecen de carácter político y entrarían exclusivamente en el campo de lo delictivo. 1 I . Algo en 1