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Seminario Lucas Beltrán Centro de Economía Política y Regulación Universidad San Pablo CEU

Libertades y derechos en Isaiah Berlin: una reinterpretación∗ Pedro Schwartz Girón “It is only where the individual has a choice, and its inherent responsibility, that he has occasion to affirm existing values, to contribute to their further growth, and earn moral merit” Friedrich von Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics (1967) “If we are interested in the freedom of choice, then we have to look at the choices that a person does in fact have.” Amartya Sen, Inequality Re-examined (1992, 1995)

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odo liberal de buen corazón se plantea la pregunta siguiente: ¿es posible hablar de libertad personal y política a personas que carecen de los medios de vida más elementales? La libertad cívica de un individuo ¿es mayor si goza de suficientes recursos económicos para elegir lo que necesita o apetece? Las dos citas colocadas en el frontispicio de este ensayo dicen cosas muy distintas sobre la relación entre la libertad y riqueza, entre autonomía cívica y abundancia de elecciones disponibles. Por un lado, Hayek mantiene que la libertad personal no consiste en la riqueza de oportunidades de elegir sino en el propio ejercicio de elegir responsablemente, aunque sea en condiciones muy desfavorables y estrictas. Por el contrario, Sen afirma que, si nos preocupa la libertad de elegir como a Milton y Rose Friedman, entonces tenemos que fijarnos en la abundancia de oportunidades realmente a disposición de una persona. El dilema es acuciante: ¿puede hablarse de libertad cívica al pobre y al ignorante?; o ¿son más libres el rico y el sabio?

I. La distinción de Berlin Dos conceptos de libertad, según Berlin Isaiah Berlin, en su famoso ensayo “Dos conceptos de la libertad” (1958), tras marcar la diferencia entre dos conceptos diferentes de la libertad política, la caracterizada por la autonomía personal y la consistente en la abundancia de oportunidades, se colocó en el campo de quienes consideramos la autonomía personal y no la riqueza como la esencia ∗

Una primera versión de este ensayo fue dictada el día 28 de enero de 2008 en el Seminario “Isaiah Berlin: un liberal en perspectiva, organizado por el Instituto Ortega y Gasset y FAES.

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de la libertad cívica. En efecto, han hecho fortuna dos expresiones de ese ensayo para caracterizar esos conceptos contrapuestos de libertad: “liberty from”, libertad ‘negativa’ o formal; y “liberty to”, o libertad ‘positiva’ o posesiva; e igualmente han conseguido muchas adhesiones sus argumentos para considerar que la ‘libertad negativa’ es la esencia del autogobierno del individuo en sociedad. 1 En realidad, Berlin debería haber titulado su ensayo como ‘Tres conceptos de la libertad’, pues dividió la libertad en negativa y positiva; y ésta a su vez en dos: la libertad como goce de posibilidades de elegir, y la libertad como posesión de un estatus social colectivo, 2 libertad esta última que esgrimen los campeones de la autodeterminación nacional. Sea esto como fuere, Isaiah Berlin coincidió con Hayek en sostener que la libertad personal consistía en no sufrir violencia ni coacción de forma ilegítima. Para Berlin, el gozar de tal libertad personal no debía confundirse con el tener a disposición medios, oportunidades o capacidades de goce, ni con la participación de los individuos en las decisiones comunales. En cambio, Sen considera aún hoy que el fomento de la libertad cívica consiste en el aumento de lo que denomina “oportunidades de funcionar” a disposición de los individuos. La autonomía de la esfera personal es sólo uno de los elementos de esa capacidad de realizar elecciones. 3 Para Sen, es insuficiente y anti-intuitivo el reducir la libertad a no verse sometido a coacción o violencia en el ámbito de la propia intimidad. En esta conferencia, buscaré la manera de mostrar que la abundancia de recursos a disposición de los individuos y su pertenencia a un grupo social dueño de su propio destino pueden ser aspectos positivos de una sociedad, pero vienen por desgracia muchas veces preñadas de erosiones de la autonomía individual. Lo haré partiendo de los argumentos aducidos por Berlin a favor de la libertad ‘formal’ o ‘negativa’ como esencia de la libertad individual, pero purgándolos de una ambigüedad que reduce su fuerza de convicción: a saber, que es mejor hablar de ‘libertades básicas’ y en su nombre resistir la plaga de ‘derechos’ que nos asola. Concluiré, por fin, recordándoles que el verdadero liberal debería estar dispuesto a defender la autonomía individual incluso al precio de una menor prosperidad y una más limitada autodeterminación nacional. Libertad negativa o clásica; y libertad positiva o sustantiva Comenzó Isaiah Berlin su análisis de la libertad cívica o política diciendo que una de las grandes cuestiones de nuestro mundo [...] es la guerra abierta entre dos sistemas de ideas que dan respuestas diferentes y conflictivas a lo que ha sido la cuestión central de la política – la cuestión de la obediencia y la coerción. ‘¿Por qué debo yo (o cualquier otra persona) obedecer a otro cualquiera?’ ‘¿Por qué no debería yo vivir como guste?’ ‘¿Debo obedecer?’ ‘Si desobedezco, ¿se me puede coaccionar?’ 4

El coaccionar al ser humano, prosiguió Berlin, es privarle de su libertad, por lo que es necesario entender lo que significa tal privación para contestar esas preguntas. Distinguió para ello entre dos sentidos del concepto de libertad. El primer sentido es “negativo”.

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Entre otras, mi adhesión, véase Schwartz (2006), págs. 224-231. En el presente ensayo explico mis razones para haber cambiado de opinión. 2 Berlin (1958), secciones II y VI. 3 Sen (1992, 1995), 1.4 y 9.10, incluye las libertades formales dentro de las mal-llamadas ‘libertades positivas’. 4 Berlin (1958), pág. 121.

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Es el que está implícito en la respuesta a la pregunta, ‘¿En qué área ha de considerarse que debe permitírsele a una persona – o grupo de personas – hacer, o ser lo que es capaz de ser o hacer, sin que nadie se interfiera?’

Desde este punto de vista, la libertad política consiste en no ser coartado en la realización de los propios planes ni verse impedido de realizar lo que uno cree que está bien. La coacción no es [...] un término que incluya todas las formas de falta de capacidad [para hacer lo que yo quiera]. Me falta libertad política sólo si algún ser humano me impide alcanzar una meta. La mera incapacidad de alcanzar una meta no es falta de libertad política. (pág.122)

Por ejemplo la imposibilidad de dar un salto de diez metros o de entender algunos de los pasajes más oscuros de Hegel, añadió Berlin con cierta sorna, 5 no supone falta de libertad política. También subrayó que no siempre que un ser humano me impide conseguir lo que pretendo me falta libertad, por ejemplo, cuando, en nombre de la ley, me prohíbe invadir la propiedad ajena. 6 Esta definición de libertad política ‘negativa’ se caracteriza, pues, por las dos notas de autogobierno y legitimidad. El segundo concepto de libertad lo llamó Berlin “positivo”. El sentido ‘positivo’ de la palabra ‘libertad’ se deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio dueño. Quiero que mi vida y decisiones dependan de mí, no de la voluntad de otros hombre. (…) Deseo ser alguien en vez de nadie; un realizador – alguien que decide por sí y no que los demás decidan por él. (…) Deseo, sobre todo, ser consciente de mí mismo como un ser pensante, decisivo, activo, responsable de mis elecciones y capaz de explicarlas por referencia a mis ideas y objetivos. (Pág. 131)

Hay que decir que Berlin no encontró fácil distinguir entre esta visión ‘positiva’ de la libertad individual y la que había definido como meramente ‘negativa’. La libertad que consiste en ser mi propio dueño, y la libertad que consiste en no verme impedido de elegir como lo hago por otros hombre quizá parezcan, a primera vista no ser muy distintas lógicamente hablando; no más que formas negativa y positiva de decir lo mismo.

Pese a esta semejanza, (sobre la que volveré y que hace inservible esta distinción) insistió Berlin en su importancia porque históricamente se han desarrollado en direcciones divergentes por pasos lógicamente poco aceptables, hasta que, al fin, han entrado en claro conflicto. (Págs. 131-2)

Tenía razón Berlin al señalar que, partiendo de una base común, estos dos conceptos de la libertad, el negativo o clásico y el positivo o romántico han llegado a inspirar dos maneras contrapuestas de concebir el papel del individuo en sociedad. Para los clásicos del liberalismo, el individuo libre es el que se considera responsable de sus propios actos, el que defiende su autonomía para realizar una obra valiosa, el que se pone al servicio de un bien que va más allá de su propia satisfacción. La falta de libertad en este caso consiste en verse maniatado por la violencia y la coacción ilegítimas, que le impiden cultivar la virtud y realizar el bien, según él los entiende. Para los románticos, en cambio, la libertad es fantasía y auto-realización, es odio de los límites y las reglas, es fusión en un cuerpo colectivo, es capricho revolucionario a

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Berlin (1958), pág. 122. La coacción es una condición necesaria pero no suficiente para la falta de libertad, pues hay coerciones legítimas e ilegítimas, que es lo que implica Berlin (1958), en la pág. 122, nota 1.

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la Byron. 7 Toda incapacidad de conseguir lo que uno pueda querer, toda carencia de medios para expresar la propia personalidad, para experimentar sensaciones, para gozar de placeres prohibidos, para conseguir sin demora lo que se desea, o para participar y vibrar en una empresa colectiva son una limitaciones de la libertad. 8 Muchos románticos añaden a esta concepción vibratoria de la libertad la participación en una soberanía colectiva. Lo seductor de una concepción positiva de la libertad También acertaba Berlin al considerar fundamental encontrar una forma clara de separar ambos conceptos de libertad, sobre todo por el atractivo de la concepción ‘positiva’ de la libertad como abundancia de posibilidades de realizarse – un atractivo que podríamos representarnos como el poder de seducción de las sirenas del romanticismo. Por si ese atractivo no bastara, los liberales clásicos nos dedicamos a decir que la autonomía individual o gobierno de uno mismo es ‘libertad negativa’. Aquí se presenta una dificultad adicional que predispone al público contra el liberalismo clásico y que me lleva a querer corregir el modo que tiene Berlin de distinguir las libertades fundamentales de los privilegios concedidos a particulares grupos de interés. En efecto, quien diga que es defensor de la libertad ‘negativa’ ya casi ha perdido la batalla de entrada, sin haber disparado ni un solo argumento. Ser ‘positivo’ suena mucho mejor. Ya puede uno desgañitarse diciendo que la noción de libertad positiva, es decir, de libertad como abundancia de medios o como participación en las decisiones colectivas, es fuente de peligrosas confusiones: los argumentos caen en oídos sordos. Nadie quiere ser ‘negativo’. Esta dificultad es mucho más que un fallo de presentación: nace de una equivocado concepto de lo que son los ‘derechos’. Creo, en consecuencia, que, sin perder el contenido de la famosa distinción de Berlin, es necesario reformularla drásticamente y así evitar toda ambigüedad y rechazo instintivo. Veamos antes cómo formuló Berlin el dilema que plantea una distinción entre libertad y riqueza. El propio Berlin comenzó por admitir que es verdad que ofrecer [...] salvaguardias contra la intervención del Estado a gente medio desnuda, analfabeta, subalimentada, y enferma es burlarse de su condición. [...] ¿Qué es la libertad para quienes no pueden hacer uso de ella? [...] Lo primero es lo primero. [...] Hay situaciones en las que unas botas son superiores a las obras de Shakespeare.

Esta idea de que la libertad no importa para el que se muere de hambre es la que llevó a Franklin Roosevelt que la libertad es mayor cuando los individuos se liberan del hambre, la enfermedad, y la ignorancia, casi por el método que sea. 9 7

El ejemplo más extremo de esta libertad romántica es el personaje de Lord Byron en Childe Harold’s Pilgrimage. Un remedo suyo es Lord Gray, personaje agudamente retratado por Pérez Galdós en Cádiz, octavo de los Episodios Nacionales. Un liberal clásico a la David Hume o a la Adam Smith considera las normas sociales de una sociedad civilizada, no como una restricción de la libertad individual, sino como una condición necesaria para poder ejercer los individuos su libertad: en cambio, como los románticos, la paloma cree que el aire es un obstáculo para su vuelo. 8 Curiosamente, los utilitaristas, tan racionales ellos, coinciden en esta concepción positiva de la libertad política: para ellos, las personas ven cercenada su libertad cuando carecen de medios para ser felices. También los igualitarios se fijan en la distribución de los bienes o las oportunidades de ‘funcionamiento’. 9 Así dijo Franklin D. Roosevelt en un discurso de 6 de enero de 1941: “En días futuros, que pretendemos sean días seguros, ponemos nuestra esperanza en un mundo de cuatro libertades esenciales. La primera es la libertad de expresión y de palabra – en todos los lugares del mundo –. La segunda es la libertad de toda persona de rendir culto a dios a su manera – en todos los lugares del mundo –. La tercera es estar libre de necesidad. La cuarta estar libres de miedo.”

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Por mi parte, admito que la pobreza, la enfermedad y la necesidad cierran oportunidades de elección; y que el dinero y la riqueza pueden hacer el hombre más dueño de su destino. Pero creo que Berlin concede demasiado. Es ya de por sí dudoso que quien depende del subsidio ajeno sea más autónomo, se gobierne mejor a sí mismo, o goce de más expectativas de salir adelante que el que es pobre pero independiente. La libertad concebida como autogobierno es otra cosa que el buen pasar. Además, es mejor ser indigente en una sociedad en la que la policía no puede aplicar la ley de vagos y maleantes a los vagabundos, en la que los tribunales no dejan impunes a quienes les roban sus escasas posesiones, en la que la Administración no se mueve sólo por soborno. De aquí que, a continuación del pasaje que he citado, Berlin corrigiera lo dicho afirmando que era pura demagogia el decir que un campesino hambriento carece de libertad jurídica por el mero hecho de ser pobre: “la libertad no es la ausencia de todo tipo de frustración”, cual sería la nacida de la falta de medios económicos. Decir eso “hincharía el significado de la palabra hasta hacerla significar demasiado o demasiado poco.” 10

II. Peligrosas confusiones La libertad como igualdad de oportunidades de goce La distinción entre libertad negativa y positiva, pese a la ambigüedad de que padece y que ahora analizaré, debe ser mantenida de alguna forma si queremos evitar que se nos impongan “los socialistas de todos los partidos” a quien Hayek dedicó Camino de servidumbre. El capitalismo democrático, como lo llamaba Lady Thatcher, es blanco permanente de quienes alegan que la libertad individual no es completa si los individuos no poseen los medios mínimos para desarrollar su personalidad. Consideran la violencia y la coacción como obstáculos al pleno goce de la libertad positiva pero no creen que la mera garantía de las libertades formales baste para que una persona sea plenamente libre. Rawls, por ejemplo, habla de “bienes sociales primarios”, como son “derechos y libertades, oportunidades y poderes, ingreso y riqueza, [...] y un sentido de la propia valía”. 11 Amartya Sen acepta la centralidad de las libertades negativas y propone que las libertades procedimentales formen parte del diseño de estados finales perseguidos por la acción social; pero concibe la libertad de una persona de forma mucho más material, como la posesión de ‘capacidades’ para buscar el ‘bien-estar’. 12 Para formarnos una opinión del estado de una sociedad, habría que dar importancia a las libertades de que disfrutan las distintas personas para obtener bien-estar.[...] Podremos considerar ‘justo’ que los individuos tengan una sustancial libertad de bien-estar.

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Berlin (1958), pág. 124. En realidad, añade Berlin, el decir que un campesino miserable carece de libertad porque su pobreza le priva de toda posibilidad de dirigir su vida equivale a decir que su miseria es culpa de quienes tenemos un buen pasar. El que yo no pueda leer porque soy ciego no es una falta de libertad, a menos que alguien, queriendo, haya causado mi ceguera. (Pág. 122) 11 Rawls (1972), § 14, pág. 92; y § 60, pág. 396. Asimismo Rawls (1993), pág. 181 incluye los derechos negativos básicos dentro de las libertades positivas que reclama para los individuos: su lista de “bienes primarios” comprende no sólo“los derechos y las libertades básicas”, sino también “ingresos y riqueza” y las “bases del respeto social”. 12 Sen (1992, 1995), 9.3, pág. 159. Sen como Rawls propone que las libertades procedimentales formen parte del diseño de estados finales perseguidos por la acción social. Sen (1991) 4, pág. 632. Sin embargo, tanto un como otro colocan esas libertades básicas en un ordenación incompleta: no son para ellos ‘absolutos relativamente absolutos’ ni miran cuánto se han de recortar si se quiere conseguir la igualdad de esas ‘libertades posesivas’.

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Es claro que Sen ve la libertad como una capacidad de sentirse bien, una libertad que para él incluye al menos el estar suficientemente alimentado, gozar de buena salud, y no sufrir mortalidad prematura, pero además toda una gama de otros bienes esenciales o incluso no esenciales. 13 A veces incluso, Sen va más lejos por un camino que conduce a un paternalismo totalitario. En el reino de la libertad positiva de Sen, puede disolverse la relación entre libertad personal y gobierno de la propia vida: la intervención pública puede hacernos más libres otorgándonos ¡lo que habríamos elegido o reclamado nosotros mismos de haber sabido que lo queríamos! La interpretación de la libertad en el marco de la [filosofía de la] elección pública permite comparar la elección que emerge de hecho con lo que la persona habría elegido, sea ella o no la que de hecho elige. 14

Llama Sen a este tipo de elección personal ¡libertad indirecta! Consiste en que esa persona débil e indigente recibirá de quienes la representan virtualmente, bienes y funcionamientos que se supone que valora sin saberlo. Como nos lo muestran estas escandalosas palabras de Sen, todos estos autores disuelven ’liberty from’ dentro de ‘liberty to’ y así difuminan los límites y fronteras de la autonomía personal hasta el punto de que su desaparición no importe mientras todos los ciudadanos gocen de comodidades y oportunidades iguales. Para ellos, los hombres no son libres si no tienen a su disposición iguales oportunidades en lo fundamental. 15 Sostengo que les es posible relativizar así la autonomía individual porque aprovechan la endeble base lógica sobre la que está montada la distinción entre libertad negativa y libertad positiva. La hipnosis de las libertades colectivas En el caso de las reivindicaciones colectivas, también hay que hacer los necesarios distingos para que a la postre no padezca la libertad de los individuos. Cierto es que la carencia de derechos políticos de una “clase” social explotada o una “nación” oprimida puede implicar que se obstaculiza el ejercicio individual de la libertad de expresión o de asociación. Al sentirse miembros de un grupo no reconocido o suficientemente respetado, los individuos reaccionan: exigen la emancipación de su grupo, sea éste “una clase entera, o comunidad, o nación, o raza, o sexo, o profesión”. 16 El remedio, sin embargo, no debería ser el de tratar a colectivos como si fueran individuos, sino garantizar que los individuos puedan expresarse o asociarse pacíficamente sin barreras. La confusión entre libertades personales e independencia nacional tuvo su principio en la mismísima revolución francesa, cuando la nation française regó los surcos de sus campos con la sangre impura de los invasores, como reza La marsellesa. Napoleón liberó nación tras nación sin permitir que florecieran las libertades. Durante la emancipación de la América hispana, sin embargo, los dos conceptos estaban claramente separados: en el frontispicio del Parlamento de Colombia está inscrita la frase del General Santander, que reza, “Las armas os dieron la independencia, las leyes os darán la libertad”. 17 Esta sabia distinción se olvidó al correr del siglo XIX y durante 13

Véase Sen (1992), cap. 3; Sen (1992, 1995), 9.3, pág. 159; y Sen (1991) 4, pág. 632. No todos los que equiparan libertad negativa y positiva son críticos del capitalismo. 14 Sen (1983), VI, “Control y libertad indirecta”, pág. 454 (cursivas en el original). 15 El “principio de diferencia” en la teoría de la justicia de Rawls exige que no haya más desigualdades en la sociedad que aquellas que “las que mejora las expectativas de los miembros menos aventajados de la sociedad”. Rawls (1972), § 13. 16 Berlin (1958), pág. 157. 17 Los radicales benthamistas (de los cuales Santander era uno), pese a su decisivo apoyo a las emancipaciones nacionales, separaron claramente la emancipación nacional del autogobierno nacional.

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todo el siglo XX, tiempo en que cada vez se han confundido más nacionalismo y liberalismo. No olvidemos, pues, que la libertad colectiva a menudo casa mal con las libertades individuales formales. La solidaridad en la lucha por los intereses de clase o la formación coactiva de un espíritu nacional a menudo desembocan en graves limitaciones del auto-gobierno personal. ¿Libertad, Igualdad, Fraternidad? Como digo, Berlin no distinguió en realidad dos interpretaciones del concepto de libertad, sino tres. 18 Los tres sentidos del concepto de libertad pueden clasificarse convenientemente con ayuda precisamente del lema de la Revolución francesa, ‘Libertad, Igualdad y Fraternidad’. A la interpretación individualista o clásica de la libertad, que clama por el autogobierno individual, se la ha designado con los calificativos ‘formal’. 19 A la interpretación igualitaria, basada en la igualdad de oportunidades o de posibilidades de funcionamiento de los individuos, se la designado como libertad ‘positiva’. 20 A la visión fraternal de la autonomía, la de quienes, según agudamente nota Berlin, no concebían que la libertad fuera completa sin el reconocimiento de un estatus colectivo, la ha llamado Juan Urrutia la ‘”interpretación fratricial de los derechos humanos”. 21 La concepción de libertad como oportunidad de funcionar y realizarse ha llevado a la propuesta de la necesidad de garantizar un bienestar general con el que todos tengan a su disposición, caídos del cielo, iguales medios para florecer: se busca así confundir la libertad individual con la exigencia de una igualdad de oportunidades. Pero no veo la razón para llamar ‘libertad’ a lo que destruye una de sus notas fundamentales, la responsabilidad. Paralelamente, “la búsqueda de status”, el deseo de que a uno le reconozcan su identidad de grupo, raza o nacionalidad, la confusión entre libertad y soberanía, “al confundir la libertad con sus hermanas, igualdad y fraternidad, llega a conclusiones igualmente iliberales”, dice Berlin. La falta de libertad de la que se quejan los hombres en grupo consiste en “falta del debido reconocimiento”. Es este deseo de reconocimiento recíproco el que lleva a que los miembros de las democracias más autoritarias del mundo las prefieran conscientemente a las oligarquías más ilustradas. 22

Eso explica que, en los antiguos imperios coloniales regímenes, haya opresores soportados con mansedumbre por sus ciudadanos en nombre de la independencia nacional o la emancipación de la raza. Pero también en este caso, nada se arregla con John Stuart Mill en el capítulo XVI de su libro Gobierno representativo (1865) dedicado a la “Nacionalidad” mostró una clara percepción de la línea divisoria entre las dos ‘libertades’. “Donde el sentimiento de nacionalidad existe con alguna fuerza, existe prima facie una presunción a favor de unir todos los miembros de esa nacionalidad bajo un gobierno [separado]”.17 Pero eso no llevaba a Mill a afirmar el principio nacional incondicionalmente, sobre todo cuando pueblos de diverso origen, lengua o religión estaban muy mezclados en un territorio. También exceptuaba del autogobierno los pueblos primitivos incapaces de gobernarse a sí mismos, mientras así lo fueran. 18 Curiosamente, Berlin habla de “Dos conceptos de la libertad” cuando presenta tres, el negativo, el positivo y el colectivo. Berlin (1958), section VI “The Search for Status” . 19 Berlin (1958), págs. 122-131. Es Sen (2002), cap. 21, en mi opinión equivocadamente, la llama procedimental, cuando debe estar basada en una convicción ética de la primacía del individuo. 20 Berlin (1958), págs. 131-134. Sen (1992), cap. 2. 21 Urrutia (2005), “Hacia una concepción fratricial de los derechos humanos”, en la sección “Fraternidad y nacionalismo”. 22 Berlin (1958), pág. 157.

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llamar ‘libertad’ a ese tipo de emancipación nacional, tribal, de clase o de grupo. Esas ansias identitarias responden, sin duda, a profundas aspiraciones de numerosas personas, pero no contribuyen a fomentar las libertades individuales y a menudo conducen a graves invasiones de tales libertades. Libertad o riqueza Se ha convertido casi un lugar común el decir que una persona no es total y verdaderamente libre si, además de gozar de inmunidad personal en un ámbito en el que no pueda inmiscuirse una autoridad externa, no disfruta también de medios económicos y políticos suficientes para ejercer realmente su libre voluntad y realizarse. Incluso un defensor del libre mercado como George Stigler (1978) sostuvo que es difícil distinguir libertad y riqueza empíricamente; y que el capitalismo produce libertad porque promueve la riqueza. Todo ello, queriendo o sin querer, conduce a propuestas de intervención pública cuyo objeto es el de equiparar las oportunidades personales y comunitarias de todos los individuos de una sociedad, sin pararse a pensar en lo que ocurre con la libertad individual en una sociedad de paniaguados o una comunidad tribal. 23 Si confundimos la libertad cívica y política con la capacidad de hacer y con la emancipación del grupo, y no la concebimos como la defensa de la autonomía personal, tenderemos a quitar importancia que tienen las libertades humanas y políticas para un pobre o un discriminado por razón de raza, sexo o nacionalidad. Esas libertades clásicas parecen destinadas sólo a los privilegiados. Insisto en lo dicho: lo que parece proteger sólo a los ricos es esencial para el pobre, la concubina, el pariah: sin habeas corpus; sin unos mínimos derechos de propiedad; sin el respeto de los acuerdos y contratos suscritos, con el esposo, con el patrón o el casero; sin derecho de voto – el proletario no podrá siquiera iniciar el camino hacia un mayor bienestar para sí y su familia. La paradoja planteada por la moderna visión de la libertad como abundancia de medios para gozar, para ‘realizarse’ personal y colectivamente, para ‘funcionar’ consiste pues en lo siguiente. Por un lado parece de sentido común el afirmar que cuanto más pudientes, más libres somos de hacer lo que queramos; y cuanto más partícipes, real o virtualmente, en las decisiones colectivas, más nos gobernamos a nosotros mismos. Sin duda es bueno en sí mismo el garantizar un mínimo vital, el reducir la pobreza con servicios sociales o, quizá con un ingreso mínimo en metálico, 24 y la sociedad puede legítimamente tomar medidas para conseguirlo – mientras no sean contraproducentes. También puede ser un fin colectivo encomiable el que un pueblo busque emanciparse de la opresión extranjera – mientras eso no le lleve a oprimir a su vez. Lo uno restablece un mínimo de bienestar y lo otro los rudimentos de la independencia. Pero no cabe cerrar los ojos ante el hecho de que ese tipo de ayudas sociales, que en caso extremo son inexcusables, lejos de fomentar la libertad responsable, a menudo crean situaciones de 23

Rawls (1972), §32, pág. 202 evita pronunciarse en este punto adoptando una postura ecléctica al decir que la libertad puede explicarse haciendo referencia a tres elementos: 1) “los agentes que son libres”; 2) “las limitaciones o restricciones de las que se libran” (free from); y 3) y “lo que son libres de hacer y no hacer”. Rawls amplía a su manera el concepto de libertad (2) o derechos básicos, hasta incluir las capacidades recogidas en el concepto (3): “La incapacidad de beneficiarse de los derechos y oportunidades por causa de pobreza o ignorancia, y general falta de medios, a veces se consideran como limitaciones de la libertad. Yo no diré eso, sino más bien concebiré estas cosas como limitaciones del valor de la libertad.” (Pág. 204.) Esa sutil distinción verbal no es suficiente. Mi objeto entre otros en el presente ensayo es el de mostrar el error de Sen y de Rawls al relativizar indebidamente el valor y el campo de aplicación de la libertad personal. 24 Friedman y Friedman (1979, 1980), capítulo 4.

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dependencia y peligrosa corrupción; ni pasar por alto que la libertad personal a menudo padece con los movimientos de autodeterminación. La convicción de los liberales clásicos en punto a riqueza y libertad quedó maravillosamente expresada en las memorables palabras de Wilhelm Röpke: Yo me mantendría a favor de un orden económico liberal aunque conllevara un sacrificio material y aunque el socialismo ofreciese una esperanza segura de mejora material. Es nuestra inmerecida suerte que lo seguro es exactamente lo contrario. 25

III. Callejones sin salida Liberta negativa y positiva, cara y cruz de la misma moneda Volvamos a la distinción entre libertades negativas y positivas. La intención de Berlin era muy de elogiar pero, como él mismo dijo, falta base lógica para sostenerla. En mi libro En busca de Montesquieu 26 busqué apoyo en la distinción de Berlin entre libertad negativa y positiva para separar el liberalismo clásico del romántico y el identitario. Ahora veo que, por mucho que la intención fuera buena, la lógica de tal distinción es defectuosa. 27 Anthony de Jasay (2005), el implacable filósofo liberal, es quien con más fuerza ha señalado la equivalencia lógica de ambas presentaciones de la libertad individual. Con un ejemplo concreto se verá enseguida la fuerza de la crítica de tan agudo lógico. La ‘libertad de palabra’ tiene como corolario que la persona que puede expresarse libremente queda libre de que la amordacen o que la violenten o la amenacen de cualquier otra forma caso de que dijera lo que no debe.

Más generalmente, añade que “es posible construir un número ilimitado de pares de libertades ‘positivas’ y ‘negativas’. Cada par es como una moneda, con la cara en un lado y la cruz en el otro. Muestre la cara (‘positiva’) o la cruz (‘negativa’), es la misma moneda y tiene el mismo valor. (Pág. 567)

Cierto es que dicha equivalencia ha sido indebidamente extendida por los socialistas de todos los partidos haciendo creer que cualquier derecho sustantivo, como el derecho a una educación gratuita o a una vivienda digna y adecuada, 28 es el anverso 25

Roepke (1959), in fine. Schwartz (2006), cap. V, secc. 2, págs. 224-235 27 Posteriormente a la publicación del libro, intenté demostrar, en un artículo destinado a una revista científica, que la libertad negativa no era lo que en investigación operativa se llama el ‘dual’ de la libertad positiva, es decir, que no eran dos formas equivalentes de expresar la misma idea. Pero al final se me impuso la evidencia de que el minimizar la coerción cumpliendo un conjunto de condiciones iguales o mayores que lo indispensable (por ejemplo, las mínimas libertades humanas), era la operación inversa de maximizar la posibilidad de elección sometiéndola a un conjunto de restricciones iguales o menores que lo disponible (por ejemplo, lo medios para ejercitar esas libertades). La lectura de Jasay (2005) acabó de convencerme de lo imposible del intento. Agradezco a Anthony de Jasay su ayuda en éste y otro puntos del presente texto. 28 Constitución española, arts. 27.4 y 47. Nótese que el derecho a una educación gratuita es reclamable “ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional”, como si fuera un derecho fundamental de los que designo como ‘libertades fundamentales’. El derecho a una vivienda, en cambio, sólo es un “principio rector de la política social y económica”. Como puede verse en este pequeño ejemplo, nuestra Carta Magna confunde, bajo la denominación de “derechos y libertades”, tres tipos de categorías: las libertades básicas de los individuos, el derecho a reclamar directamente una prestación pública, y la esperanza de que el legislador y los gobiernos se comporten benéficamente. 26

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de una libertad fundamental. Ahora mismo diré por qué no es así y por qué, sin embargo, es tan importante mantener, una vez limpia de todo defecto lógico, la distinción entre libertades individuales erga omnes, por un lado, y derechos a conseguir beneficios del erario público, por otro, distinción a la que Berlin aspiraba con buen instinto. La libertad individual y la esfera de lo privado Tampoco gusta Jasay de la idea de una esfera privada como el sancta santorum de la libertad individual. En este caso no se trata de una confusión lógica sino del uso desorientador de una metáfora. Recuerdo que mi maestro Popper solía decir que “una metáfora no es un argumento”. En efecto, el hablar de una esfera de autonomía conlleva el peligro de sugerir una extensión reducida para el campo de acción de la autonomía personal. La idea de una esfera privilegiada […] es que casi parece invitar intrusiones en el área fuera de lo privilegiado. El huerto detrás de tu casa es claramente tuya., pero lo es también la huerta que tienes en las afueras de tu pueblo […] sin decir nada de tus acciones en la fábrica de conservas vegetales.

Esta metáfora de la esfera tiene otro peligro. Nada nos dice sobre los efectos externos de mis elecciones y las de mi vecino. Es posible que yo decida pintar mi casa de un color que mis circundantes consideran ofensivo. Si el color de la fachada de mi casa forma parte de la esfera sagrada de lo privado, ¿me es acaso permitido llegar a un acuerdo con mis vecinos y revestirla más de su agrado a cambio de una contrapartida? Puedo haber comprado mi casa originariamente en una colonia en la que un reglamento impone cierta uniformidad decorativa. ¿Queremos con la metáfora de la esfera privada decir que los derechos de propiedad más íntimos no son comerciables ni renunciables en absoluto? ¿Ni siquiera si mis vecinos contratamos libremente otra cosa? Libertad extraña es ésta a la que no puedo renunciar contractualmente. 29

IV. Propuesta de soluciones Lo permisible y lo realizable El modo correcto de razonar en materia de autogobierno personal no debe ser el de distinguir tres formas de libertad sino el de reservar el nombre de libertad para la capacidad de autogobierno. En efecto, una cosa es la facultad de elegir libremente y muy otra es la amplitud del campo sobre el que realizar nuestra elecciones, sea éste campo el de las posibilidades de consumo o el de la materia sobre la que versa el voto.. ‘Autonomía personal’ no significa ‘poder desenvolverse sin impedimento alguno’, ni ‘realizar las potencialidades del propio ser’, ni ‘formar parte de una comunidad que se autodetermina’. Autonomía personal significa ser libre de realizar aquello que no prohíben las normas legítimamente establecidas de la sociedad, pues 29

Es lo que Sen ha llamado el teorema de la “Imposibilidad de un liberal paretiano”. Al contrario de lo que dice Sen, un individuo con derecho absoluto sobre su esfera íntima debe poder contratar libremente con otros miembros de la sociedad en la que vive para, en ejercicio de su (liberal) voluntad llegar a acuerdos que le acerquen a él y a aquéllos con quienes contrata a una situación (paretiana) mejor. Véase Jasay (1996). Además, dado que estamos dispuestos a cambiar parcelas de libertad por otros bienes, al firmar contratos por ejemplo, queda claro que la preeminencia de la libertad no es lexicográfica. Véase Jasay (2005), pág. 572.

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debe presumirse que el individuo debe poder decidir por sí mismo, libre de la ilegítima presión, coacción o violencia de otros, salvo norma explícita en contrario – y aún ésta ha de caracterizarse por la igualdad de todos ante ella. Por eso, insistió Isaiah Berlin en que quienes llaman libertad a la abundancia de medios, la igualdad de oportunidades no hacen sino enturbiar interesadamente los conceptos, y más aún los que llaman libertad a la independencia nacional. Con acierto denuncia, pues, Anthony de Jasay el que sea “práctica corriente el decir que la riqueza te hace más libre y la pobreza menos libre”. También lamenta que se diga que “el saber te hace más libre y la ignorancia menos”. 30 Comenta aquí Jasay que le parece preferible no mezclar elementos que tienen sentidos distintos y bien definidos. Una cosa es el aumento o reducción del conjunto de lo realizable y otra los cambios en el conjunto de lo permisible. Así, en una elección de representantes provinciales al Senado español se presenten tres, cuatro o veinte candidaturas ello de por sí no aumenta los grados de libertad de los votantes, sino que sólo expande el conjunto de candidatos sobre el que pueden realizar su elección. Lo que aumentaría su libertad sería que cada provincia pudiera elegir cinco en vez de cuatro senadores. Cuando la mayor riqueza o conocimiento expande el conjunto de lo realizable, deberíamos apuntar esa expansión en la cuenta de la riqueza y el conocimiento. Por el contrario, la libertad, y su aumento y disminución, debería relacionarse, no con aquello sobre los que recaen las libres elecciones, sino con el cambio de reglas que permite mayor amplitud de elección en un conjunto dado de objetos elegibles. La riqueza no hace más libre a un menor de edad sometido a patria potestad; le hace más libre la emancipación. Lo que no está prohibido está permitido La visión de la autonomía individual que mejor casa con la base ética del individualismo tradicional de las sociedades occidentales es la de basarla en el principio de que “está permitido todo lo no prohibido expresamente por regla espontáneas o reglas dictadas constitucionalmente”. 31 Esta presunción es de la misma familia que la presunción de inocencia en los juicios penales y la presunción de posesión legítima a favor del ocupante. De hecho, como señala Jasay, 32 estas presunciones de inocencia y posesión, cruciales para el buen funcionamiento de la sociedad liberal, se derivan de la presunción de libertad. Naturalmente, los individuos que gozan de esa libertad de partida deben poder obligarse contractualmente. En esos acuerdos se crean derechos mutuos, de los que nacen obligaciones correspondientes. Esta es la raíz de la distinción entre libertades y derechos que trataré en el último apartado de esta conferencia. Las libertades individuales son erga omnes, frente a todos y frente a nadie en particular. No son la base de obligaciones sino de prohibiciones de interferirse en su libre ejercicio. En cambio, los derechos suponen la creación o existencia de una obligación de terceros de entregar alguna cosa o prestar algún servicio, normalmente porque hubo un previo libre contrato, o, por extensión, porque ese derecho se ha creado políticamente e implica una obligación sobre alguna autoridad o comunidad. 30

Jasay (2005), pág. 577. Jasay no liga esta idea de la presunción iuris tantum de que lo que no estás prohibido expresamente está permitido con el individualismo ético, sino que intenta basarla en un puro análisis lógico. Véase Jasay (2005), págs. 573 a 576. 32 Jasay (2005), pág. 575. 31

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La formulación de la presunción de libertad individual necesita como corolario que las reglas que la limitan tengan determinadas características de aceptación, universalidad y legitimidad. No es al caso en este momento analizar a fondo las cualidades que debe tener la ley en un Estado democrático y liberal. Únicamente diré ahora que, desde este punto de vista podemos clasificar las reglas sociales en tres clases: a) las reglas de eficacia; b) las reglas de daños y perjuicios; y c) las reglas nuevas dictadas constitucionalmente. 33 Reglas de eficacia son las que aparecen espontáneamente, aunque quizá necesiten luego la imposición de su cumplimiento: por ejemplo, las normas del idioma, el uso del dinero, o la regularidad de la circulación de vehículos por la derecha. Nadie las inventa o promulga inicialmente porque tienden a favorecer la cooperación social. La indemnización por daños y perjuicios, o castigo por la comisión imprudente o dolosa de actos que perjudican a terceros necesitan la intervención marginal de la autoridad monopolista de la potestad soberana: se trata de la defensa de la persona y sus propiedades, y del cumplimiento de los contratos, pues la sociedad funciona mejor cuando son reglas que se obedecen generalmente, pues si no la cooperación tiende a establecerse en un nivel menos favorable, en que todos hacen trampa en el dilema del prisionero. Por fin, la creación de nuevas reglas por delegación política lleva consigo todos lo peligros que implica la democracia mayoritaria cuando deja de lado las limitaciones establecidas en una Constitución liberal. La presunción de libertad individual así propuesta parece resolver algunos de los problemas planteados por las distintas teorías de la libertad individual que he ido examinando. Elimina dos conceptos impropios de libertad, la que la define como goce de capacidades o funcionamientos, y la que la liga a un estatus social colectivo. Separa la libertad individual de la igualdad de oportunidades. Permite con facilidad distinguir entre libertad y riqueza. No cae en las dificultades que implica la idea de una esfera reservada de lo privado. Y destaca el papel primordial del contrato y la regulación espontánea en la sociedad libre. Distinguir entre libertades y derechos Sobre estas bases podremos entender con facilidad presenta la distinción entre libertades y derechos presentada con acierto por Anthony de Jasay. Para que los individuos sean autónomos, lo importante es que se respeten sus libertades. Cosa distinta y sin relación con la libertad cívica es que ejerzan los derechos que la comunidad pueda haberles concedido. Las libertades fundamentales son erga omnes. Quiere decirse que son un poder de veto frente a todos los demás y que no dependen de que alguien haya acordado concedérselas, concretamente no el Estado. El habeas corpus, la libertad de expresión o de asociación, la libertad de enseñanza, no son derechos a exigir que una persona o institución haga algo en nuestro favor sino la libertad de cerrar el paso a toda imposición exterior en la cuestión concernida, venga de quien venga. En virtud de esas libertades, el individuo puede vetar que la policía, cualquier policía, le detenga por más de unas horas; que nadie censure gubernativamente lo que dice o escribe; que nadie le impida acordar con otros acciones colectivas; que ninguna autoridad pueda decirle qué ha de enseñar a sus hijos. Naturalmente, se entiende que estas libertades están regladas para hacer posible la vida social: la detención puede en su caso prolongarse si lo decreta el juez natural; la libertad de expresión está sometida a la prohibición de la calumnia; la 33

Jasay (2005), sección 3, págs. 576 a 582.

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asociación ha de ser para fines pacíficos; la enseñanza libre deberá estar ordenada a cumplir las condiciones sociales o legales para el ejercicio de las profesiones, también en su caso. Las Constituciones reconocen esas libertades, no las conceden: así lo dice la nuestra, por ejemplo, en lo que se refiere a la educación, al establecer que “se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto de los principios constitucionales”. En cambio un derecho consiste en la posibilidad de exigir que otra persona haga algo en nuestro favor. Ese derecho puede nacer de un contrato privado, nacido de intercambio oneroso libremente decidido por las partes; o puede tener un origen moral, como es el derecho de los hijos a que los padres les alimenten. Sin embargo, de la esfera privada se ha extendido a la pública, tras amputarle la contraparte de obligación: así, el derecho al trabajo, a una pensión pública o a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, de los que habla nuestra Constitución. En el caso de las libertades individuales no hay dificultad en definir quién tiene la obligación de respetarlos y abstenerse, que son todos. Mas en ell caso de los derechos políticamente concedidos, es necesario determinar quién tiene la obligación de hacerlos efectivos sin que los titulares tengan que dar algo equivalente a cambio. ¿A quién pueden exigirse estos derechos positivos? ¿A este a aquel empresario? ¿A la comunidad en su conjunto? ¿Al Estado? Con esto es fácil ver que, al distinguir entre libertades y derechos, estoy colocando sobre unas bases diferentes la vieja distinción entre libertad negativa, por un lado, y libertad positiva y comunal, por otro. Desaparece la dificultad que supone declararse defensor de la libertad negativa. No se trata de un mero ejercicio de márketing, un mero juego de palabras. Al hablar de libertades frente a todos como algo distinto de derechos o privilegios exigibles de personas o instituciones concretas, estamos delineando una categoría sustantiva. En realidad, estamos acogiéndonos a una tradición antiquísima, la que reclamaba respeto a un catálogo de libertades, como lo expresaban los fueros de nobles o burgueses en la baja Edad Media, empezando por la Magna Charta. En cambio, la exigencia de derechos por parte de grupos privilegiados sion obligación de dar a cambio valor equivalente es una corruptela moderna, una patología del siglo XX. La Constitución Española de 1978 es peligrosamente ambigua en cuestión de derechos humanos, lo que ha permitido que la sociedad española haya inflado indebidamente lo que deberían considerarse verdaderos derechos individuales. Si aplicáramos la distinción entre libertades personales y políticas, por un lado, y derechos al bienestar, por otro, sería posible separar con toda claridad lo que es defendible erga omnes de lo que son exigencias de subvención sin límite definido. En el capítulo 2 del Título I, llamado “Derechos y libertades”, la sección 1ª habla “De los derechos fundamentales y las libertades públicas”: una de ellos es “el derecho a la vida y la integridad física y moral” , que no se tipifica bien como derecho. La libertad ideológica y religiosa está bien designada, así como estar libre de detención arbitraria. Pero se habla de “derecho de reunión pacífica y sin armas” y de derecho de asociación, cuando sería mejor decir “libertad de reunión” y “libertad de asociación”. Debería decirse también “libertad ciudadana” más que “derecho a participar en los asuntos públicos”, expresión que tiene ecos de la libertad fraternal que Berlin criticó. Peor es que el artículo 27 de esa sección confunda la libertad de creación de centros con el derecho a una enseñanza gratuita, por mucho que ésta pueda ser conveniente para la sociedad. la educación y de. Cierto es que lo reconocido a los individuos en esa sección 1ª es directamente alegable ante los tribunales sin necesidad de haber sido recogido en una ley, lo que no ocurre con los “derechos” de las secciones 2ª y 3ª de ese mismo título

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– por lo que implícitamente la Carta Magna les concede distinta categoría. Pero vaya usted a decir a la opinión pública que “el derecho al trabajo” o a “disfrutar de una vivienda digna y adecuada” o a “disfrutar de un medio ambiente adecuado” o a la garantía de “unas pensiones adecuadas no son ‘derechos humanos’ tan fundamentales como la libertad de religión o de reunión. No sigo. Únicamente les exhorto a que hagan el ejercicio de recomponer nuestro cuadro de nuestras libertades fundamentales aplicando la distinción entre éstos y los privilegios políticos sin contrapartida reclamados por todos como derechos. Agradezcamos, pues, a Isaiah Berlin que dijera que “la libertad es la libertad, no la igualdad o la imparcialidad o la justicia o la cultura, o la felicidad humana o una conciencia tranquila”. 34

14 de febrero de 2008 Universidad San Pablo CEU

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Berlin (1958), pág. 125.

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