1 Los delitos financieros y los tipos penales

DR. LADISLAO ADRIÁN REYES BARRAGÁN Profesor-investigador de tiempo completo. Universidad Autónoma del Estado de Morelos. Av. Universidad 1001, col Chamilpa, Cuernavaca, Morelos. Tel. 015513434745 Correo: [email protected] y [email protected]

X CONGRESO ANUAL DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS ADMINISTRATIVAS A.C. (ACACIA) SAN LUIS POTOSÍ, DEL 2 AL 5 DE MAYO DE 2006

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL ESTADO DE MORELOS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

TITULO

Lo delitos financieros y los tipos penales

TEMA DEL TRABAJO EN QUE SE REGISTRA FINANZAS Y ECONOMÍA

DOCTOR: LADISLAO ADRIÁN REYES BARRAGÁN

CUERNAVACA, ESTADO DE MORELOS.

2 Los delitos financieros y los tipos penales TÍTULO DE LA PONENCIA Lo delitos financieros y los tipos penales RESUMEN El trabajo estudia los delitos financieros. En particular los tipos penales que se establecen en la nueva Ley del Mercado de Valores que entrará en vigor en junio de 2006 y abroga la que hoy esta vigente. Los delitos financieros se estudian desde la perspectiva de la Teoría del Delito. Los delitos financieros comprenden los actos bancarios, de ahorro y crédito popular, bursátiles, de seguros, de fianzas y de organizaciones y actividades auxiliares de crédito. En la actualidad los delitos financieros que tipifican las leyes especiales, no inhiben su comisión, lo cual se traduce en el perjuicio patrimonial y perdida de confianza de los inversionistas.

El estudio de los delitos financieros es muy amplio, ya que se encuentran estipulados en las diversas leyes especiales. Sin embargo, para este trabajo analizaremos solo la Ley del Mercado de Valores de manera general y precisa en determinados delitos. Este trabajo, es solo un avance del análisis de la Ley del Mercado de Valores, podemos decir, que la nueva ley plantea nuevos tipos penales que dan mayor certidumbre a todos los entes que participan en el mercado de valores, en sentido amplio, la ley es mas precisa para fincar responsabilidades. Sin embargo, para comprender los delitos financieros es pertinente conocer algunos aspectos de la Teoría General del Delito desde los siguientes aspectos: La gravedad de la conducta antijurídica, por la conducta del sujeto activo; por el resultado; por el daño; la duración; la culpabilidad, la forma de persecución y materia.

3 Los delitos financieros y los tipos penales

Lo delitos financieros y los tipos penales Introducción Los delitos financieros en otra época llamados delitos económicos, es un tópico que a cobrado interés recientemente por diversos especialistas del derecho1. El Estudio de los delitos financieros es insuficiente y limitado. Los delitos financieros comprenden

los actos bancarios, de ahorro y crédito popular,

bursátiles, de seguros, de fianzas y de organizaciones y actividades auxiliares de crédito. En la actualidad los delitos financieros que tipifican las leyes especiales, no inhiben su comisión, lo cual se traduce en el perjuicio patrimonial y perdida de confianza de los inversionistas.

El sistema penal financiero requiere ser más eficiente para que proteja los bienes jurídicos que se encuentran regulados en los mercados financieros. Pero su eficiencia y eficacia del derecho penal financiero requiere del componente punitivo del Estado, y la proporcionalidad de la pena, es decir, la posibilidad que el Poder Judicial imponga sanciones de acuerdo a la magnitud del delito y de sus efectos, en sentido contrario, las penas irrisorias no tienen ningún poder disuasivo para cometer actos ilícitos.

En los Estados Unidos Mexicanos la problemática no sólo se circunscribe en la ley y su penalidad laxa. Los problemas se extienden en la deficiente preparación del personal que integra la procuración y administración de justicia. Los agentes del Ministerio Público y los jueces por lo general desconocen los términos técnicos que se utilizan en el sistema financiero. Las consecuencias se traducen en la integración

de una averiguación previa

deficiente, que traen como consecuencia sentencias absolutorias. Los ejemplos sobra decirlos. Ninguno de los grandes defraudadores del sistema financiero se encuentra en prisión.

1

Hegewisch Díaz Infante, Fernando, Derecho Financiero Mexicano, México, Porrúa, 2004. p. 6ss

4 Los delitos financieros y los tipos penales La sociedad y los inversionistas interesados en el sistema financiero desconfían del gobierno en general. Porque las personas que han cometido delitos financieros se encuentran libres, en muchos casos, debido a la complicidad con funcionarios públicos. Ya que ellos conocen las lagunas técnico –jurídicas de la ley. Además, por lo general, a nadie intimida en su articulado actual, los tipos penales; es relativamente sencillo obtener el beneficio de la libertad provisional al no ser delitos graves; la prescripción de la acción penal es muy corta en sus plazos y en muchos casos existen demasiadas dificultades para acreditar el tipo penal.

En las últimas modificaciones a las leyes financieras, se han intentado regular conductas que no se encuentran tipificadas en el Código Penal Federal. Los delitos especiales financieros son de tipo sui generis, su tipicidad incluye una calidad jurídica especial del sujeto activo y pasivo, el objeto del delito y la sofisticada tecnicidad de las operaciones financieras que un jurista tradicional desconoce, que se encuentran definidos y sancionados en las leyes especiales, conductas típicas, antijurídicas, culpables y punibles que se encuentran en: la Ley de Instituciones de crédito, Ley del Mercado de Valores, Ley del Mercado de Valores, Ley General de Instituciones y Sociedades mutualistas de Seguros, Ley Federal de Instituciones de Fianzas, Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito. El estudio de los delitos financieros es muy amplio, ya que se encuentran estipulados en las diversas leyes especiales, el análisis es complejo. Sin embargo, para este trabajo analizaremos solo la Ley del Mercado de Valores de manera general y de forma precisa en determinados delitos. En diciembre fue aprobada una nueva Ley del Mercado de Valores que entrara en vigor en junio de 2006 y será abrogada la que actualmente esta en vigor. Este trabajo, es solo un avance del análisis de la Ley del Mercado de Valores, podemos decir que la nueva ley plantea nuevos tipos penales que dan mayor certidumbre a todos los entes que participan en el mercado de valores, en general la ley fue satisfactoria para todos los sujetos involucrados, pero es innegable que se requiere un análisis con mayor profundidad de los diversos capítulos de esta ley, por tanto, este trabajo busca contribuir al esclarecimiento

5 Los delitos financieros y los tipos penales de la problemática de los delitos financieros; sin embargo, tales aspiraciones están limitadas por la magnitud de los problemas de dicho ámbito y por las involuntarias lagunas del trabajo.

A esa tarea se suma sin vacilación este

trabajo que no plantea posiciones últimas sino busca sumarse al necesario esfuerzo colectivo en favor de una mejor comprensión de los delitos financieros.

Comprensión de los delitos financieros desde la perspectiva de la Teoría del delito Para comprender los delitos financieros es pertinente conocer algunos aspectos de la Teoría General del Delito desde los siguientes aspectos: La gravedad de la conducta antijurídica, por la conducta del sujeto activo; por el resultado; por el daño; la duración; la culpabilidad, la forma de persecución y materia.2

Los delitos financieros se clasifican

por la importancia del daño que

causan, los cuales se consideran graves y no graves. Los primeros se consideran como aquellos delitos donde la pena de prisión sobrepase la media aritmética de cinco años y no alcanza fianza. En sentido contrario, se consideran no graves, aquellos delitos cuya penalidad alcanza fianza. Los delitos se dan también por la conducta del agente o funcionario por omisión o acción. En los delitos por omisión el sujeto al tener la obligación de actuar jurídicamente no desarrolla un acto para impedir que se consume una conducta ilícita.

En los delitos por acción, el sujeto o funcionario para la integración del delito este debe producir un resultado material y objetivo. Para producir una lesión a un bien jurídicamente protegido por la ley, la conducta del sujeto debe ajustarse exactamente al tipo penal establecido en la norma. En general, los delitos pueden ser dolosos o culposos. En los delitos dolosos existe la voluntad conciente en la realización del hecho típico; o bien, que conociendo los elementos del tipo penal, o previniendo como posible el resultado típico, el 2

Raúl Carrancá y Trujillo, Raúl Carranca y Rivas, Derecho Penal Mexicano, México, Porrúa, p. 269

6 Los delitos financieros y los tipos penales sujeto quiere y acepta la realización del hecho.3 Generalmente en el ámbito financiero los delitos culposos son inexistentes.

Los delitos financieros pueden ser de querella o perseguibles de oficio. En el primero, la persecución del probable delincuente debe darse por una denuncia del sujeto afectado. Los perseguibles de oficio el estado se constituye en un ente afectado y castiga a los responsables con independencia de la voluntad de los ofendidos. Así, la aplicación de ley se da por la materia, lo cual para el caso de estudio los delitos financieros son federales.

Para el análisis de los delitos financieros es pertinente analizar también los delitos que integran el delito como: la conducta del agente, la tipicidad y la antijuricidad.

Por la conducta del agente, como se reitera, los delitos pueden ser de acción y de omisión. Los de acción se cometen mediante un comportamiento positivo; en ellos se viola una ley prohibitiva, en los cuales las condiciones de donde deriva su resultado, se reconocen como causa determinante un hecho positivo del sujeto. En los delitos de omisión el objeto prohibido es una abstención del agente, consistente en la no ejecución de algo ordenado por la ley y se reconocen, como causa determinante, la falta de observancia por parte del sujeto de un precepto obligatorio. Debe agregarse que los delitos de omisión violan una ley dispositiva, en tanto los de acción, los infringen una norma prohibitiva.

La tipicidad y antijuricidad Para la existencia del delito se requiere una conducta o hechos humanos; más no toda conducta o hecho son delictuosos; se precisa, además, que sean típicos, antijurídicos y culpables. La tipicidad es uno de los elementos esenciales del delito cuya ausencia impide su configuración, habida cuenta que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 14, establece en forma expresa: “En los juicios del orden criminal queda prohibido

3

Fernando Castellanos, Lineamientos elementales de Derecho Penal, México, Porrúa, p.135

7 Los delitos financieros y los tipos penales imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”, lo cual significa que no existe delito sin tipicidad.

No debe confundirse el tipo con la tipicidad. El tipo es la creación legislativa, la descripción que el Estado hace una conducta en los preceptos penales. La tipicidad es la adecuación de una conducta concreta con la descripción legal formulada en abstracto. Basta que el legislador suprima de la ley penal el tipo normativo, para que el delito quede excluido.4

Hay tipos muy complejos, en los cuales se contienen todos los elementos del delito, como ocurre, por ejemplo, en el fraude, en donde es fácil advertir la referencia típica a la culpabilidad, al aludir a los conceptos “con engaños”, “furtivamente”, etc. En este caso y en otros análogos es, correcto decir que el tipo consiste en la descripción legal de un delito.

Sin embargo, en ocasiones la ley se limita a formular la conducta prohibida; entonces no puede hablarse de descripción del delito, sino de una parte del mismo. Lo invariable es la descripción del comportamiento antijurídico (a menos que opere un factor de exclusión del injusto, como la legitima defensa). En concreto: El tipo a veces es la descripción legal del delito y en ocasiones, la descripción del elemento objetivo (comportamiento), como sucede en el homicidio, pues según el Código, lo comete “el que priva de la vida de otro”.

La Tipicidad La tipicidad es el encuadramiento de una conducta con la descripción hecha en la ley; la coincidencia del comportamiento con el descrito por el legislador. Es, en suma, la adecuación de un hecho a la hipótesis legislativa, la tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo, que se resume en la fórmula nullum crimen sine tipo.

4

Francisco Pavón Vasconcelos, Derecho Penal Mexicano, México, Porrúa, 2005, p. 305ss.

8 Los delitos financieros y los tipos penales El tipo es, para muchos, la descripción de una conducta desprovista de valoración; lo considera como descripción legal de la conducta y del resultado y, por ende, acción y resultado quedan comprendidos en él.5

Las leyes especiales Los delitos financieros se encuentran en leyes especiales. En sentido amplio el Código Penal Federal en estos aspectos es solo genérico. Es en el Código de Procedimientos Penales donde se establece las competencias: ARTÍCULO 11.- Para la decisión de las competencias se observarán las siguientes reglas: I. Las que se susciten entre tribunales federales se decidirán conforme a los artículos anteriores, y si hay dos o más competentes a favor del que haya prevenido. II. Las que se susciten entre los tribunales de la Federación y los de los Estados, Distrito o Territorios Federales, se decidirán declarando cuál es el fuero en que radica la jurisdicción. III. Las que se susciten entre los tribunales de un Estado y los de otro, o entre los de éstos y los del Distrito o Territorios Federales se decidirán conforme a las leyes de esas Entidades, si tienen la misma disposición respecto del punto jurisdiccional controvertido. En caso contrario, se decidirán con arreglo a lo dispuesto en este capítulo. En consecuencia al existir leyes especiales

se desplaza la norma

genérica y solo se aplica las causas de exclusión del delito, la responsabilidad penal, la aplicación de las sanciones, la extinción de responsabilidad penal de la norma establecida especialmente para tal materia. Incluso el Código de Procedimientos Penales establece que para la acreditación del cuerpo del delito y la probable responsabilidad, se deberá de estar a la aplicación del tipo contenido en las leyes especiales. En el ámbito financiero serian: el Código Civil Federal (CCF), Código Civil para el Distrito Federal, Código de Comercio, Código de procedimientos Civiles para el Distrito Federal, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ley de Ahorro y Crédito popular, Ley de Amparo, Ley de Concursos Mercantiles, Ley de instituciones de Crédito, Ley de inversión Extranjera, Ley de Protección al Ahorro Bancario, Ley de Protección y Defensa al Usuario se servicios financieros, Ley de Quiebras y suspensión de pagos, Ley de sociedades de inversión, Ley de la Comisión Nacional Bancaria

5

Griselda Amuchategui Requena, Derecho Penal, México, Oxford, 2005, p. 56.

9 Los delitos financieros y los tipos penales y de valores, Ley del Banco de México, Ley del impuesto sobre la renta, ley del mercado de valores, ley del sistema de ahorro para el retiro, ley federal de entidades paraestatales, Ley Federal de los trabajadores al Servicio del Estado, Ley federal de Responsabilidades de los servidores Públicos, Ley Federal de Instituciones de Fianzas, Ley General de Instituciones y sociedades mutualistas de Seguros, Ley General de Organizaciones y actividades auxiliares de crédito, Ley General de Títulos y operaciones de Crédito, Ley General para regular sociedades de información crediticia, Ley orgánica de la Administración Pública Federal, Ley orgánica del Banco del Ahorro Nacional y Servicios Financieros, Ley para Regular las agrupaciones Financieras y Ley sobre el contrato de Seguro. Las cuales son aplicables por los jueces de Distrito y los Tribunales Colegiados de Circuito.

En términos generales, los delitos financieros se engloban dentro del derecho financiero penal. En un primer momento del estudio de las finanzas, esta materia solo atendía lo relativo a la hacienda pública.6

El derecho

bancario, el derecho bursátil, el derecho de seguros, el derecho de fianzas, el derecho de las Organizaciones y actividades auxiliares de Crédito y el derecho de las agrupaciones Financieras, estaban contenidas como estudio del derecho mercantil. En la actualidad, todas estas áreas son materia del derecho financiero. El derecho financiero, además estudia las normas relativas el mercado de valores, la regulación de acciones, la diversificación de portafolios, la forma de regular en cierta medida el ingreso de capital.

Existen diferencias sustanciales de los tipos penales financieros y los tipos penales tradicionales. No es lo mismo un fraude realizado por una persona para obtener un beneficio patrimonial, que la actividad defraudatoria para conseguir una línea de crédito para realizar una actividad económica.7 Así, por tanto, el cuerpo del delito financiero se compone necesariamente de elementos objetivos que deben encuadrar dentro de la descripción del tipo. El cuerpo del delito debe tener en cuenta lo siguiente:

6

Francisco de la Garza, Sergio, Derecho Financiero Mexicano, México, Porrúa, 2003 p.20ss.

7

Mariano Jiménez Huerta, Derecho Penal Mexicano, México, Porrúa, 2005, p.28

10 Los delitos financieros y los tipos penales -

La descripción del tipo penal debe estipularse en una ley con anterioridad al hecho realizado. La conducta debe encuadrar exactamente al tipo penal Debe de acreditarse si existe un acto u omisión Los sujetos deben ser claramente definidos, tanto el pasivo como el activo. Debe existir con precisión el bien jurídicamente tutelado. Es necesaria la existencia de causalidad entre la conducta antijurídica y el tipo.

Para acreditar el cuerpo del delito financiero, de acuerdo al art. 168 del Código de Procedimientos Penales establece que la competencia es del Ministerio Público Federal. El cual tendrá el encargo de acreditar la probable responsabilidad penal del indiciado por medio de pruebas.

Delitos bursátiles en México Desde la aparición de la Ley del Mercado de Valores, la normatividad ha sido muy laxa en sus sanciones penales, a pesar de la magnitud de las problemáticas existentes en ese ámbito. Las primeras sanciones que se estipulaban iban de un año a diez años y las multas eran de un millón de pesos. Con el auge de la bolsa, existieron reformas a la Ley del Mercado de Valores (DOF, 27 de diciembre de 1985) y relativamente aumento la pena de prisión, que ahora se estipulaban de dos a diez años y la multa se taso en salarios mínimos, estipulándose que la sanción ahora será de mil doscientos a doce mil días de salario. Los sujetos sancionables eran los funcionarios, empleados, administradores

y en esta última reforma se incluyeron a los

apoderados, además se instituyeron en la ley nuevos tipos penales.

El 13 de julio de 1993 se emitieron nuevas reformas a Ley del Mercado de Valores y se precisaron nuevos sujetos a quienes se les podían fincar responsabilidades como los comisarios o auditores externos de una casa de bolsa. En términos restringidos estas nuevas tipificaciones son delitos bursátiles conductas de acción u omisión que tipifica la Ley de Mercado de Valores, cometidas por los particulares, personas relacionadas o vinculadas con empresas emisoras de valores, consejeros, funcionarios públicos, empleados, comisarios o auditores externos, intermediarios bursátiles , los

11 Los delitos financieros y los tipos penales cuales pueden atentar contra las operaciones de inversión de personas físicas o morales con el fin de canalizar recursos a empresas distintas para los cuales los créditos fueron adquiridos.

Clasificación de los delitos financieros Uno de los mecanismos para la captación del ahorro de personas físicas y morales para canalizarlo son las operaciones bursátiles, activo del inversionista que requiere tener seguridad jurídica. Para alcanzar tal propósito el Poder Legislativo ha diseñado diversos tipos penales con sanciones que intimidan las conductas que dañan en gran medida a las operaciones del mercado de valores. Proteger los bienes jurídicamente tutelados en la Ley del Mercado de Valores es de suma importancia. El funcionamiento bursátil de los últimos diez años fue mayor a 310 mil millones de pesos. Cerca de 200 empresas grandes y medianas del país participan con sus acciones en la Bolsa Mexicana de Valores.

Así, pues, existen diversos sujetos activos y pasivos que intervienen en el mercado de valores. Para su comprensión los delitos bursátiles se clasifican de acuerdo a los sujetos activos que puedan intervenir para la comisión de los delitos establecidos en la Ley del Mercado de Valores: -

-

-

Particulares: Personas físicas o morales. (Artículo 52 Ley del Mercado de Valores). (En la nueva LMV (Ley del Mercado de Valores) que entrará en vigor en junio de 2006 en los artículos 378, 379 Y 390).8 Personas relacionadas o vinculadas con empresas emisores de valores. Artículo 52 Bis 2, 52 Bis 3, 52 Bis 5 y 52 Bis 7 la Ley del Mercado de Valores). (en la nueva LMV artículos 379, 381, 383, 389). Consejeros directivos, funcionarios empleados, apoderados para celebrar operaciones con el público, comisarios o auditores externos de una casa de bolsa o especialistas bursátiles. (Artículos 52 Bis, 52 Bis 1, 52 Bis 2, 52 Bis 3, 52 Bis 6 y 52 Bis 7 LMV). (En la nueva LMV artículos 380 a 383, 385, 389 y 391).

En el art. 52 de la Ley del Mercado de Valores se precisa quienes son sujetos de imputación. Así se establece los sujetos particulares imputables son 8

En este trabajo cuando se abrevie LMV, nos referiremos a la nueva Ley de Mercado de Valores que entrará en vigor en junio de 2006 y abrogará la que hoy se encuentra vigente.

12 Los delitos financieros y los tipos penales aquellos que realicen operaciones de intermediación bursátil no aprobados por el gobierno o realizar oferta pública de valores sin acatar las normas que establece la Ley del Mercado de Valores. En la nueva LMV, se establecen nuevos tipos penales para sancionar a los particulares. Se establece que las personas que por sí o a través de sociedades, asociaciones, empresas o nombres comerciales, que por cualquier medio de publicidad se ostente frente al público como intermediarios en el mercado de valores sin contar con la autorización de la SHCP, puede ser sancionado con penas de prisión.

En referencia a las personas relacionadas o vinculadas con empresas emisoras de valores relativos a información privilegiada a los que se refieren los artículos 16 Bis al 16 Bis 4 de la Ley Mexicana de Valores; se sancionara a los que difundan información falsa o se manipule sobre una emisora de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores.

En la nueva LMV, como novedad, se sancionan los delitos en que pueden incurrir las personas que con motivo de una oferta pública de adquisición forzosa de acciones representativas del capital nacional de una sociedad anónima o títulos de créditos que representan dichas acciones inscritos en el Registro, realizada en términos de lo previsto en el artículo 98 de esta Ley, paguen, entreguen o proporcionen cualquier contraprestación por sí o a través de interpósita persona que implique un premio o sobreprecio al importe de la oferta, en favor de una persona o un grupo de personas determinado que acepten su oferta o de quienes estos designen. También se ha considerado como delito las conductas de las personas que participan activamente en alguna forma en las labores propias de las casas de bolsas y especialistas bursátiles y hacer mal uso de la información privilegiada con que cuente. En la nueva LMV se suprime a los especialistas bursátiles, ya que nunca se autorizo la operación de ninguno de ellos.

En la nueva LMV se han ampliado tipificado nuevos delitos, como el seguir ejerciendo tareas por el cual fue inhabilitado. También, se considera como delito que los miembros del consejo de administración, funcionarios, empleados, apoderados para celebrar operaciones con el público, comisarios,

13 Los delitos financieros y los tipos penales auditores externos, de un intermediario del mercado de valores, contrapartes centrales o emisoras que en su carácter de autores o partícipes desaparezcan u oculten total o parcialmente los sistemas o registros contables; documentos o archivos electrónicos para impedir, obstruir o influir en las auditorias.

Delitos de los particulares en la Ley del Mercado de Valores El artículo 52, I, de la Ley del Mercado de Valores, plantea varias hipótesis en que pueden incurrir los particulares personas físicas y morales para configurar un delito,los cuales son: - Realizar tareas intermediario del mercado de valores sin tener los permisos para ejercer dichas conductas. (art. 52. fracción I) En la nueva LMV no solamente se tipifican las funciones de casas de bolsa, sino también de instituciones de crédito, sociedades de inversión, sociedades operadoras de sociedades de inversión, respecto a operaciones con valores. En la nueva LMV se considera prohibitivas las conductas de los sujetos que oferten de manera particular valores, esto se encuentra regulado por el artículo o de la nueva LMV, las cuales se sancionan con la perdidad de la libertad. Asimismo, se considera punible las conductas de las personas, asociaciones empresas o nombres comerciales, que realicen publicidad y se consideren como intermediarios en el mercado de valores sin tener la patente que lo acredite como tal por el Registro Nacional de Valores el artículo 118 de la Ley del Mercado de Valores. (artículo 42 fracción II)

Respecto al anterior el texto legal, se establece en su artículo 52 de la Ley del Mercado de Valores: ARTÍCULO 52.- Serán sancionados con prisión de cinco a quince años: I.- Las personas que sin ser intermediarios del mercado de valores o persona facultada por ésta u otras leyes para realizar las actividades a que se refiere el artículo 4 del presente ordenamiento, lleven a cabo los actos a que dicho precepto legal se refiere, y II.- Las personas que hagan oferta pública de los valores a que se refiere el artículo 3 de esta Ley, cuando éstos no estén inscritos en el Registro Nacional de Valores o se realice en forma distinta a lo previsto en el artículo 118 de la misma.

14 Los delitos financieros y los tipos penales En la nueva LMV, Título XIV “De las infracciones y prohibiciones de mercado y de los delitos”, Capítulo II de los Delitos, artículos 378, 379 y 390 se establecen nuevas penalidades respecto a la intermediación.

Las penas que se establecen en los delitos financieros La nueva LMV, establece sanciones penales y multa. Con la finalidad de intimidar a los sujetos que rompen con la norma y dar certidumbre al público usuario para que celebre operaciones con intermediarios bursátiles registrados y avalados por la autoridad para ello y con emisores que den seguridad al inversionista sobre las operaciones que realice. La pena que se impone por violar la disposición, es la privación de la libertad corporal, que va de cinco a quince años. En la nueva LMV se conserva la misma pena para tales conductas en el artículo 378 y la misma sanción pecuniaria que va de 10,000 a 100,000 días de salario. La novedad en la nueva LMV es que en la vía jurisdiccional se puede pedir el pago de daños y perjuicios y a la imposición de sanciones administrativas.

Las conductas y las prohibiciones de la ley. En general, las conductas que la Ley del Mercado Valores sanciona es la intermediación, en ese sentido la conducta debe adecuarse al tipo penal establecido en la ley. Cuando por cualquier circunstancia esto no sucede, no se puede aplicar la ley por analogía ni por mayoría de razón, aun sabiendo que se esta ante una conducta injusta. Para ello, es la autoridad correspondiente la que debe demostrar que el particular esta realizando conductas de intermediación bursátil y que no cuenta con la autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o en el caso de especialistas bursátiles por la CNV. (art. 4 LMV). En la nueva LMV se tipifican nuevos delitos de los particulares, pero la prueba recae en la autoridad. En este sentido, el comisionista, mandatario o cualquier persona que celebre operaciones con valores por cuenta de terceros, no podrá desempeñar esa actividad sino cuenta con la autorización de la SHCP para actuar como intermediario en el mercado de valores. Así la conducta que sanciona es no estar inscrito en el registro

15 Los delitos financieros y los tipos penales Nacional de Valores de acuerdo a lo requisitos de la ley para realizar oferta pública de valores que lleva la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) artículo 118 (art. 3 LMV).

Las conductas deben configurarse conforme a la actual Ley del Mercado de Valores en el artículo 52 y en los artículos que remite 3 y 4 del mismo ordenamiento. En la nueva LMV, se establece también como requisito que se cuente con la autorización de la CNBV. Y, se amplia en aquellos que celebren operaciones con valores por cuenta de terceros sin contar con autorización. En lo que se refiere a la intermediación bursátil se intenta impedir que esa actividad sea prestada por quien no está autorizado para ello, para entender la intermediación debe atenerse a la letra de la ley: Operaciones de correduría de valores. Poner en contacto directo la oferta y demanda de valores; Operaciones de comisión mercantil; Un intermediario se ubica entre las partes, actúa a nombre y referencia de otra persona; U otras tendientes a poner contacto, oferta y demanda de valores; Actualmente el contrato de intermediación bursátil se lleva a cabo a través de un mandato general, por el cual se alude la aplicación del código de Comercio relativo a la comisión; Operaciones por cuenta propia, con valores emitidos o garantizados por terceros, respecto de los cuales se haga oferta pública. Conforme al artículo 22, fracción V, inciso a) de la LMV, dichas operaciones se definen, como aquellas mediante las cuales una casa de bolsa con sus propios recursos compra o vende por sí misma valores de ofertas públicas, con el objeto de facilitar su colocación, coadyuvar a dar mayor estabilidad a los precios, a reducir los márgenes entre cotizaciones de compra y venta de los propios títulos, proveer liquidez al mercado y facilitar el intercambio de los títulos entre los inversionistas.9

En la nueva LMV se tipifica la conducta de aquellos sujetos que cotidianamente

y

profesionalmente

dentro

de

los

Estados

Unidos

Mexicanos, realicen en público operaciones con valores por cuenta de terceros, sin la autorización de la autoridad competente. Como se puede

9

José de la Fuente Rodríguez, Delitos financieros. México, Porrúa, 2005, p. 329. Existen otras requisitos que se establecen en circulares 10-163Bis A 10-163 Bis 4 de la CNBV. Pero estos no se consideran prueba plena ya que son circulares internas.

16 Los delitos financieros y los tipos penales apreciar, la nueva LMV se habla de celebrar con el público operaciones con valores por cuenta de terceros. Al respecto se establece en el art. 2 que:

… XV. Intermediación con valores, la realización habitual y profesional de cualquiera de las actividades que a continuación se indican: a) Actos para poner en contacto oferta y demanda de valores. b) Celebración de operaciones con valores por cuenta de terceros como comisionista, mandatario o cualquier otro carácter, interviniendo en los actos jurídicos que correspondan en nombre propio o representación de terceros. c) Negociación de valores poir cuenta propia con el público en general o con otros intermediarios que actúen de la misma forma o por cuenta de terceros”. La intermediación en el mercado de valores sólo podrá realizarse conforme al citado artículo 4 de la actual Ley del Mercado de Valores, por los intermediarios financieros siguientes: Casas de bolsa, Especialistas bursátiles, y las demás entidades financieras y personas facultadas para ello por esta u otras leyes.

En la nueva LMV, los intermediarios de dicho mercado se encuentran en el artículo 13, que son: casas de bolsa, instituciones de crédito, sociedades operadoras de sociedades de inversión y administración para el retiro, sociedades distribuidoras de acciones de sociedades de inversión y entidades financieras autorizadas.

Bienes jurídicamente protegidos la Ley del Mercado de Valores Para conocer que bienes jurídicos protege el estado, es la ley la que debe establecer con claridad que bienes, acciones o valores protege el Estado. En el artículo 3 y 4 de la Ley de Mercado de Valores, permite precisar que la misión de los artículos 52 de dicho ordenamiento y 378, 379 y 390 de la nueva LMV, no es el de proteger un solo bien jurídico, sino determinadas actividades. Para que exista la seguridad jurídica de las personas que ponen sus ahorros en manos de determinados sujetos, lo primero que debe hacer el Estado es cumplir las normas y brindar la debida protección bursátil en las prácticas del mercado; la transparencia y el correcto funcionamiento del mercado financiero;

17 Los delitos financieros y los tipos penales el control de los intermediarios bursátiles y el registro y control que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, que conoce de los valores de oferta pública que se negocian en el mercado.

El bien jurídico de los usuarios: El Estado protege a los sujetos que van a invertir en el mercado de valores con intermediarios financieros y en los que participan entes auxiliares autorizados por Estado, lo que representa seguridad jurídica en referencia a los derechos y obligaciones, así como seguridad y transparencia en las operaciones

Partes dentro de la Ley del Mercado de Valores. El sujeto activo en la Ley del Mercado de Valores se establecen con precisión en la ley y esta debe ser persona física, o un sujeto en representación de una persona moral. No se deben fincar responsabilidades sobre figuras jurídicas indeterminadas. En este sentido, las conductas del sujeto activo son dolosas como así lo establece la nueva LMV, art. 392. Y se considera graves solo aquellas que no admitan fianza.

El sujeto pasivo es el cliente titular del interés concreto violado por la infracción penal, en donde puede recaer el daño causado por el sujeto activo que comete la violación a la norma que prestan un servicio para el cual no están debidamente acreditados por la autoridad o por un individuo que realiza oferta pública de valores sin contar con el aval de la autoridad.

Partes en el proceso jurisdiccional. En un proceso jurisdiccional, no solo participa el sujeto activo y pasivo, sino la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), esto lo establece el artículo 52bis 8 de la Ley del Mercado de Valores que plantea que los delitos

18 Los delitos financieros y los tipos penales establecidos en la ley solo se perseguirán a petición de la SHCP, previa opinión de la CNVB. La única salvedad de la víctima para denunciar o formular querella ante el Ministerio Público se encuentra en el artículo 52 bis. En la nueva LMV en el artículo 392 queda en forma similar.

El uso indebido de información privilegiada constituyente de delito Una de las conducta sancionadas por la Ley del Mercado de Valores como graves es lo relacionado con las empresas que revelen indebidamente información privilegiada, artículo 52 bis 2 . En la nueva LMV, se estipula este delito en el artículo 385 y 386. Se constituye como delito cuando una persona física obtiene un beneficio propio o de terceros mediante el uso de información privilegiada o a sabiendo de dicha información organicen o difundan por si o a través de un tercero, información falsa sobre la situación de una emisora o sus valores inscritos en el Registro Nacional de Valores. (art. 52bis 5 de la Ley del Mercado de Valores). (art. 388, de la nueva LMV). Esta tipificado como delito también cualquier conducta en la que los sujetos participantes del mercado de valores, realicen actos de manipulación del mercado de valores (art. 52 bis 7 de la Ley Mexicana de Valores). (art. 387 de la nueva LMV).

En el la nueva LMV, se establecen nuevos tipos para sancionar las conductas ilícitas de quienes intervienen en el mercado de valores. Se considera que los tipos penales analizados en este trabajo son de suma importancia. El análisis de la nueva LMV, requiere de mejores estudios, al los cuales se suma sin vacilar este análisis, que no plantea posiciones últimas. Por último, sintéticamente se presenta de manera general, algunos aspectos relevantes de la nueva LMV. La ley a decir de varios especialistas intenta dar básicamente más transparencia y protección de minorías y hacer muy claro quién es el responsable de la administración y

vigilancia de la

administración de la compañía. De la ley resaltan mejores prácticas de gobierno corporativo que aumenta la transparencia de las operaciones de las

19 Los delitos financieros y los tipos penales empresas que hoy cotizan en Bolsa. Un segundo aspecto se refiere al mejoramiento del derecho de minorías en las empresas que cotizan en Bolsa. Con esta medida, los accionistas minoritarios tendrían los instrumentos de defensa ante resoluciones del Consejo de Administración o de los directivos de la empresa, que vayan en contra del patrimonio de la empresa. El tercer aspecto de la iniciativa es la creación de una figura jurídica denominada "Sociedad Anónima Promotora de Inversión", a través de la cual, las medianas empresas podrían listar sus acciones en la Bolsa Mexicana de Valores y de esta manera obtener capital para financiar sus proyectos de crecimiento. En sentido amplio, la nueva LMV parece completa, contiene 425 artículos, la vigente tiene 130 artículos los cuales tuvo mas 250 reformas y los cuales no subsanaron las problemáticas existentes en el mercado de valores. Siendo las reglas mas claras y sencillas, podemos decir que el mercado de valores funcionara adecuadamente.

Conclusión En todo Estado de Derecho, una de las premisas fundamentales es la seguridad jurídica. A partir de esta categoría, la vigente Ley del Mercado de Valores solo generaba todo lo contrario. Por lo que fue necesario un cambio radical y su abrogación total. En la nueva LMV que entrara en vigor en junio de 2006, se han establecido con mayor precisión el sujeto activo y pasivo del delito. Los tipos penales y quienes pueden ejercitar la acción penal ante el Ministerio Público.

Se han establecido nuevas reglas para controlar a los intermediarios y el uso indebido de la información. A partir de ello, se puede pensar que el mercado de valores será atractivo para los inversionistas. En su articulado solo es pertinente criticar que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público sigue siendo un ente con demasiadas facultades discrecionales. Sin embargo, la nueva LMV se espera dinamice el mercado de valores.

20 Los delitos financieros y los tipos penales

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