LOS PRINCIPALES CONTRATOS CIVILES Y su paralelo con los comerciales.

LIBRO I DEFINICIÓN DE CONTRATO CONTRATO DE COMPRAVENTA CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ CESAR GOMEZ ESTRADA ALBERTO TAMAYO LOMBADA 1

DEFINICIÓN DE CONTRATO Contrato: es un acto jurídico generador de obligaciones. Acto Jurídico: Acto humano que produce efectos jurídicos, manifestación de voluntad tendiente a producir efectos jurídicos. Esta voluntad puede ser de dos o más personas, busca una relación de causa – efecto. Ejm: El acto de suscribir un contrato Hecho material: Es todo acto de la naturaleza que produce efectos jurídicos y en cual no interviene para nada la voluntad, no hay manifestación de voluntad Ejm: cualquier fenómeno de la naturaleza es un hecho material, terremoto, maremotos. Hecho jurídico: acto humano o de la naturaleza que produce efectos jurídicos, donde puede existir o no manifestación de voluntad. Es toda conducta capaz de dar nacimiento, modificar, transmitir o extinguir un derecho subjetivo, un estado, una situación. Ejm: La muerte de una persona, la mayoría de edad, el nacimiento de una persona. Negocio Jurídico: Es una declaración de voluntad que puede ser unilateral o bilateral tendiente a producir efectos jurídicos Ejm: El testamento, la donación •Contrato

Especie

•Negocio Jurídico

Género

“Todos los actos jurídicos son hechos jurídicos, pero no todo los hechos jurídicos son actos jurídicos”. FUENTES DE OBLIGACIONES: 1. Ley 2. Contratos 3. Responsabilidad civil extracontractual 4. Responsabilidad civil contractual 5.

Enriquecimiento sin causa

DEFINICIÓN DE CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL: Art 1495: contrato o convención es un acto por el cual una de las partes se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas. Comentarios a) A primera vista podría pensarse que esta definición se refiere a los contratos que se celebran entre dos partes – que en principio serían los bilaterales – cuando dice: “Una parte se obliga para con la otra”, pero en realidad lo que hace la norma es aludir contratos unilaterales, pues son éstos los que, celebrándose entre dos partes, solamente generan obligaciones para una de ellas. b) Las prestaciones que nacen de la obligación surgida del contrato son prestaciones de dar, hacer o no hacer. c) Contrato no es lo mismo que convención.

2

•CONVENCIÓN: es el género; genera, modifica, extingue obligaciones de contenido patrimonial, o no patrimonial. •CONTRATO es la especie; norma general, produce siempre obligaciones en el campo patrimonial, admite dos partes, comprador y vendedor.

DEFINICIÓN DE CONTRATO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO: Art 864 Cód. Comercio: el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular, o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta. Comentarios a) Esta es una definición más completa que la del CC, pues de entrada incluye la pluralidad de sujetos b) Las prestaciones que surgen de la obligación contractual tienen una connotación que surge desde el inicio del acuerdo ínter partes hasta su finalización y cobijan al ámbito patrimonial – “Constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial” ELEMENTOS DEL CONTRATO ART 1501 Cód. Civil “se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales…” 1. Esenciales: Aquellos elementos que ha establecido el legislador, si falta uno de los elementos esenciales, no produce efectos o degenera en otro contrato.1 El artículo 1849 de la Compraventa son elementos esenciales los siguientes: a. Cosa b. Precio (Dinero) Si falta alguno de estos elementos no hay contrato, porque son de su esencia. Si lo hacemos sin la cosa, por ejemplo una persona paga dinero a cambio de nada, al igual dar una cosa a cambio de nada, estaríamos frente a la donación, es decir que si se le quita la cosa o el precio, estaríamos frente a la Donación.2 2. NATURALEZA: Las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. Esos elementos van implícitos en el contrato, las partes no necesitan estipularlo, son los siguientes: a) Saneamiento: Elemento que va implícito en el contrato. El vendedor está obligado a permitirle al comprador gozar de una posesión libre y pacifica libre de vicios. b) Condición Resolutoria: Va implícita en todos los contratos Bilaterales. Frente al incumplimiento, la otra parte puedo pedir que el contrato se cumpla o se resuelva. Todos los elementos de la naturaleza se pueden renunciar siempre y cuando no exista mala fe. 1

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 20. 2

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 21.

3

3.

ACCIDENTALES: aquéllas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se agregan por medio de cláusulas especiales. Es todo aquello que se agrega a un contrato, que si le quita el contrato sigue igual. Ejm: Cláusula Penal: frente al incumplimiento de una obligación la sanción será $ (xxx), si la cláusula se le quita sigue siendo Compraventa, porque no es esencial en el contrato. Para que valgan esos elementos deben ser de carácter expreso.

•Artículo 1850 Cód. Civil se puede pagar el precio así:  Parte en Dinero  Parte en otra Cosa Cuando la cosa vale más que el dinero, estamos frente al contrato de Permuta. Ejemplo: Hay un inmueble que vale $50.000.000, hay un cambio con un inmueble que vale $30.000.000 y el resto en efectivo $20.000.000, aquí estamos frente al Contrato de Permuta. Cuando $25.000.000- Cosa y $25.000.000-Efectivo, estamos frente al Contrato de Compraventa. Al igual cuando $20.000.000- Cosa y $30.000.000-Dinero.

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA VALIDEZ Son los mismos que trae el Cód. Civil en su art 1502: Capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita. Capacidad: Se presume. Todas las personas son capaces excepto las que la ley declara que son incapaces Consentimiento: Es el acuerdo de voluntades para la formación de una negocio jurídico. Debe estar libre de vicios. Los vicios del consentimiento son: El error, la fuerza y el dolo Objeto Lícito: Es el que está de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y el orden público. Causa Lícita: la causa, es el motivo que me lleva a realizar el negocio, es la razón de ser o el fundamento de determinado acto y también el fin por el cual se celebra el acto. PUNTOS DE VISTA PARA ANALIZAR EN UN CONTRATO: 1. Según las Obligaciones que Genera: a. UNILATERALES: aquellos contratos en que una de las partes se obligan. Ejm: la donación, solo se obliga el donante. Contrato de mutuo. b. BILATERALES: Aquellos contratos en los cuales surgen obligaciones recíprocas, es decir, hay obligación para ambas partes; una parte se obliga a dar, prestar y hacer una cosa, en contraprestación la otra se obliga a pagar un precio. Ejm: el arrendamiento, uno se obliga a arrendar y otro se obliga a pagar un canon. La compraventa. 4

c. MULTILATERALES O PLURILATERALES: aquellos contratos en los cuales surgen obligaciones para más de dos partes. El número de partes depende del tipo de sociedad de que se trate. Ejm: contrato de sociedad. Si no hay acuerdo de voluntades que conlleve a generar obligaciones, No hay contrato. 2. Por la Forma como Subsisten los Contratos: a. PRINCIPALES: Aquellos contratos que son autónomos, independientes, subsisten por sí mismos, es decir que no dependen de la existencia de otro contrato, ni de otra obligación. Ejm: compraventa, arrendamiento, seguro. b. ACCESORIOS: Aquellos contratos que necesariamente dependen de la existencia de una obligación o de otro contrato, sin los cuales no pueden subsistir, por regla general son los contratos de garantía. Ejm: Hipoteca (Inmuebles), prenda (Muebles), fianza (Garantía Personal) y anticresis (Bienes Raíces). Los contratos accesorios no siempre dependen de un contrato principal o especial. No puede haber hipoteca, sino hay una obligación u otro contrato, igualmente funciona con los demás contratos de garantía. No necesariamente la hipoteca depende del mutuo. 3. Por las Utilidades que Reportan los Contratos: a. GRATUITOS: O de beneficencia, aquellos contratos en los cuales hay beneficio para una de las partes, un patrimonio se incrementa y otro se disminuye, es decir que hay un incremento para una de las partes y para la otra un detrimento. Es útil para una de las partes, no hay contraprestación Ejm: donación, mutuo. b. ONEROSOS: aquellos contratos que son útiles para las partes que conllevan una prestación. Estos a su vez se subdividen en: •Onerosos Conmutativos: aquellos contratos en los cuales hay un equilibrio entre lo que se da y lo que se recibe, sino hay ese equilibrio es posible que se genere para una de las partes un desequilibrio y si ese desequilibrio supera la mitad, estamos frente a una Lesión Enorme. Esta se puede dar en los contratos de Compraventa y Arrendamiento. No se puede recibir por menos de la mitad de lo que vale, ni se puede vender por más del doble Ejm: Compraventa. •Onerosos Aleatorios: aquellos contratos en los cuales la pérdida o ganancia dependen de una contingencia incierta, es decir, que básicamente dependen del azar. Ejm: el juego y la apuesta. 4.

Por la Forma de Perfeccionamiento de los Contratos: a. CONSENSUALES: Aquellos que para su perfeccionamiento solo se requiere de un acuerdo de voluntades, sin ninguna otra formalidad. Ejm: Compraventa de bienes muebles. No se requiere ningún tipo de requisito más que del acuerdo de voluntades; la consensualidad es la regla general, a esta solo se consagran unas pocas excepciones. b. SOLEMNES: Aquellos contratos que para su perfeccionamiento requieren el cumplimiento de formalidades, sin las cuales el contrato no produce ningún efecto civil. Ejm: no puede haber Compraventa de bienes Inmuebles, si no hay Escritura Pública.

5

La Escritura Pública no constituye únicamente la solemnidad. El contrato de Promesa no va a producir efectos, sino se realiza por escrito ya sea documento privado o Escritura Pública. c. REALES: Aquellos contratos en los cuales para su perfeccionamiento se requiere la entrega de la cosa (el bien objeto del contrato), de tal manera que no hay contrato real, si no hay entrega de la cosa. Ejm: Prenda (Materia Civil), Mutuo (Prestamos). No se pueden combinar las categorías, porque una categoría excluye o descarta la otra. 5. Por la Forma como se Cumplen o Surgen las Obligaciones, los Contrato son: a. EJECUCIÓN INSTANTÁNEA: Las obligaciones son susceptibles de ejecutarse en un solo acto, implica que a partir de un acto surgen las obligaciones o permiten la exigencia de las obligaciones. Ejm: Compraventa: a partir de su perfeccionamiento surgen las obligaciones, independientemente de que las obligaciones surjan paulatinamente. b. TRACTO SUCESIVO O EJECUCIÓN SUCESIVA: aquellos contratos en los cuales las obligaciones se van cumpliendo a través del tiempo. Ejm: Arrendamiento, el tracto sucesivo no depende de la forma del pago únicamente, sino de la conservación del bien hasta que finalice el contrato y está a cargo del arrendatario. Además que las obligaciones se dan en periodos. c. CUMPLIMIENTO ESCALONADO: En el cual las obligaciones se cumplen dependiendo de la necesidad de una de las partes. Las obligaciones no se cumplen en forma permanente, sino cuando una de las partes lo requiere. Ejm: Contrato de Suministro de cosas: 1. Suministrante: Acuerdan que entreguen bienes o servicios. 2. Consumidor o Suministrado: Lo requieren. Servicios Públicos. 6. Según la Forma como se Discuten las Condiciones, los Contratos son: Según como las partes discuten las condiciones del contrato y el cumplimento de las obligaciones de: tiempo, modo y lugar. a. LIBRE DISCUSIÓN: Aquellos contratos que permiten establecer las condiciones, en el cual se pueden pedir rebaja o acordar dinero, las partes establecen la forma de cumplimiento de las obligaciones (el que, el cómo, el cuándo, el donde). Ejm: Compraventa. b. ADHESIÓN: Aquellos contratos en los cuales una parte fija las condiciones frente a la otra que simplemente los acepta, no hay posibilidad de discutir las condiciones. Ejm: 1. Contrato de Seguros: La compañía de seguros fija las condiciones y la otra parte acepta, no hay posibilidad de discutir y cambiar las condiciones. 2. Contrato de Transporte 7. Según Estén o No Reglamentados, los Contratos son: a. NOMINADOS: Aquellos contratos en los cuales el legislador es quien los define, los describe. Ejm: Compraventa, Arts. 1849 código civil, Art 905 Cód. Comercio, Arrendamiento Arts. 1973 cód. Civil. b. TÍPICOS: Aquellos contratos que están enmarcados en un precepto normativo, encajen en un enunciado normativo, en un tipo. Ejm: No es posible que se hable de Compraventa, si una parte no da algo y la otra parte no se compromete a pagar.

6

c. INNOMINADOS: Aquellos contratos que surgen de la autonomía de la voluntad, no están estrictamente reglamentados pero no están prohibidos, es decir las partes le dan la definición al contrato. Ejm: (X) quiere donar a su hija (Y), un bien inmueble y en el contrato (X) establece que (Y) tiene que pagarle $100.000 durante 36 meses y luego (X) le devuelve a (Y) el total de $3.600.000. En últimas por el contenido del contrato, se puede inferir que es una Donación. d. ATÍPICOS: Aquellos contratos que no encajan en ningún enunciado normativo, no están descritos en la legislación, pero que ya la legislación los ha aceptado. Ejm: Contrato Factoring, Leasing (la ley 795/06 regulo el Leasing y es aceptado por la legislación porque anteriormente era un contrato innominado). 1. CONTRATO DE COMPRAVENTA Concepto: El artículo 1849 del Código Civil define la compraventa como “El contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador paga por la cosa se denomina precio”. De lo anterior se deduce que el contrato de compraventa tiene dos elementos el primero que hace referencia al precio y el segundo que hace referencia a la cosa. “Siendo por regla general la compraventa un contrato consensual, el mero acuerdo de voluntades acerca de la cosa vendida y de su precio produce el perfeccionamiento de aquel, y hace nacer las obligaciones correlativas. Se dice que por regla general, y ello es así, porque: a. Si lo vendido es un bien raíz, o una servidumbre o los derechos que se tengan en una sucesión hereditaria, además del acuerdo de voluntades será necesario el otorgamiento de una Escritura Pública para que pueda tenerse por perfeccionado el contrato. (Art 1857). b. Las partes pueden supeditar el perfeccionamiento del contrato al acuerdo de voluntades en torno a cuestiones distintas a la cosa y al precio, no únicamente en torno a estas; en tal caso el contrato no se perfecciona sino cuando se produzca el acuerdo respecto a dichas cuestiones accidentales”3 **. Del Art 1849 Cód. Civil se deduce que “la compraventa no genera sino obligaciones entre las partes, es decir, que apenas es fuente de derechos personales, al igual que ocurría en el derecho romano. Celebrado el contrato, el comprador adquiere un derecho personal contra su vendedor, cuyo contenido es la obligación que este contrae de transferir a aquel el dominio de la cosa vendida”4 Art 1850 Cód. Civil es necesario que se estipule en dinero, no lo es que efectivamente se pague en dinero, pues por medio de una convección posterior las partes pueden acordar datio

3

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 3

4

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 4.

7

in solutum (dación en pago) en virtud de la cual quede facultado el comprador para pagar, no en dinero si no consta, mutación esta que no priva al contrato de su naturaleza de compraventa.5. “No es modo de adquirir el dominio, sino apenas antecedente causal del modo de la tradición. El contrato de compraventa es bilateral, oneroso y por regla general conmutativo”.6 “El contrato es oneroso porque tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes”.. (Art 1497), calidad que es esencial ya que es imposible que sea gratuito. En ocasiones el contrato envuelve una perspectiva incierta de ganancia o en general un alea, como cuando se compra la suerte en la hipótesis de que trata la parte final del Art 1869 la compraventa también puede ser un contrato aleatorio”7 Hay que recordar que el contrato de compraventa no es el más antiguo de los contratos, sino el de permuta, ya que las relaciones comerciales de las comunidades primitivas se basaban básicamente en el trueque, ósea en el intercambio de una cosa por otra. Una vez que la moneda fue acogida, el contrato de compraventa empezó a tener su nacimiento. De lo anterior deducimos que es el dinero, es el que impone la característica fundamental de este acto jurídico. 8 En el código de comercio, el contrato de compraventa está regulado en los artículos 905 al 967. El artículo 905 del Código de Comercio: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio Cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario”9 Para los efectos de este artículo se equipararán a dinero los títulos valores de contenido crediticio y los créditos comunes representativos de dinero. “ Alcance de la palabra dar del artículo 1849: ¿qué es dar? Alrededor de este tema hay dos corrientes igual de importantes como a la vez opuestas a.

La que sostiene que cuando el código civil habla de dar no significa tan solo entregar, sino que exige la transferencia del dominio del bien. Es decir que la obligación del vendedor va más allá de la simple entrega al considerarse que la esencia de este negocio jurídico es la obligación y la intención de transferir la propiedad por parte del vendedor, y de adquirirla por parte del comprador. Si se hace la entrega pero no se transmite el dominio, no se ha cumplido con la obligación principal de dar, pudiendo el

5

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 31

6

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 4 y 5.

7

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 5

8

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 17. José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 1. 9

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 3. y 5.

8

comprador con fundamento en el carácter bilateral del acto, pedir la resolución o el cumplimiento, en ambos casos con indemnización de perjuicios.10. (…) Para que el contrato exista basta que haya la intención de transferir y adquirir el Dominio, en lo que a ella se refiere y es necesaria su ocurrencia para la formación del contrato. Pero para que el vendedor cumpla su obligación personal, es indispensable que dé la cosa vendida. Él contrajo una obligación de dar y debe cumplirla. Para hacerlo tiene que hacer la tradición de la cosa; si es mueble en la forma prevista por los artículos 754 y 755 del código civil; si es inmueble por medio de la inscripción en la oficina de registro respectiva (artículo 756 y concordantes)11 b. La que sostiene que Dar es sinónimo de entregar o sea que el vendedor cumple su obligación haciendo entrega de la cosa y garantizando, luego, la posesión pacifica de la cosa.12 (….) Nuestro código civil al igual que el chileno, regula la compraventa como fuente de obligaciones. Vendedor y comprador se vinculan bajo los efectos de un título que, como tal genera obligaciones. No ocurre lo mismo en Francia, por cuanto allá se considera la compraventa como título y modo, esto es, que con la celebración del contrato, fuera de las obligaciones que impone, se debe hacer la transferencia del dominio. En Colombia es diferente pues se exige un modo; la compraventa es el título y la calidad de dueño se adquiere por cualquiera de los modos establecidos en el artículo 673 del Código Civil. El contrato, en sí, no transmite la propiedad; para que ello opere se requiere que el vendedor sea el dueño de la cosa.13 (….) Esto indica que es el modo el que hace propietario de la cosa vendida al comprador y en manera alguna el contrato de compraventa, que acarrea como dijimos, tan solo obligaciones, que frente a los muebles, se concreta con la entrega de la cosa. El dominio se adquiere por medio de la tradición o la prescripción. 14 De acuerdo con el artículo 1880 Cód. Civil, las obligaciones del vendedor se reducen a dos: 15 1. La Entrega o Tradición. 2. El Saneamiento de la Cosa Vendida.

10

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 1 y P2 11

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 2. 12

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 3. 13

Ibídem.

14José

Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 4. 15

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 57.

9

(….) Evento, que cuando se trata de inmuebles, se cumple no solo bajo las condiciones del artículo 756, sino que exige la entrega física para que el comprador entre en posesión de la cosa.16 No se desconoce que, como contrato bilateral, lleve envuelta la condición resolutoria de que trata el artículo 1546 del Código Civil, frente al incumplimiento de las obligaciones del vendedor o sea frente a la no entrega de la cosa vendida, pero no en relación con la tradición17 Necesidad de Modificación: Si consultamos, modernamente, la finalidad jurídica de la compraventa, tenemos que convenir en que la obligación del vendedor no se debe limitar a la entrega de la cosa sino que, además, debe transferir el domino al comprador.18 Definición de la Compraventa Comercial El Código de Comercio, sin hesitación alguna, superó, completamente, la discusión que suscita el empleo del vocablo dar que hace el Código Civil. Preceptúa el Articulo 905 de la materia: “la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero”.19 (…) Si bien es cierto que no hace referencia a la entrega de la cosa puesto que se supone que la entrega es de la naturaleza de la compraventa. Entonces, resulta incontrastable que el vendedor se obliga a entregar la cosa y a transferir la propiedad sobre la misma20 CARACTERÍSTICAS: La compraventa - tanto civil como comercial – tiene sus características que se desprenden de la naturaleza del acto jurídico. Las principales son: a. Es Bilateral: Nacen obligaciones reciprocas para las partes contratantes.21 (…). Art 1496 Cód. Civil: Aplicación práctica Art 1546 C.C Art 1496 Cód. Civil: “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.

16

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 4. 17

Ibídem

18

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 5. 19

Ibídem

20

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 6. 21

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P6.

10

Art 1546 Cód. Civil: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. b.

Es Consensual: La compraventa se perfecciona y se refuta perfecta desde el momento en que las partes han convenido en la cosa y en el precio – artículo 1857 del código civil -; esto es, el solo consentimiento de la partes sobre los extremos anotados perfecciona el contrato.22. Esto es la regla general; sin embargo Cesar Gómez Estrada en su libro “De Los Principales Contratos Civiles” manifiesta que el código civil, en la precitada norma, establece unas excepciones al carácter consensual, haciendo del contrato de compraventa un contrato solemne en determinados casos:  como la venta de bienes inmuebles o servidumbres,  venta de una sucesión hereditaria  de derechos de herencia,  de todos los bienes presentes o futuros de una persona (en total o en cuotas) debidamente relacionados y,  La venta solemne de origen convencional  las ventas hechas por ministerio de la justicia

c. Es Oneroso: En la compraventa ambas partes pretenden una utilidad gravándose recíprocamente. Dentro del carácter oneroso es, generalmente, conmutativo, ya que las partes conocen ordinariamente, el alcance de las prestaciones. Excepcionalmente es aleatorio, como cuando se compra una cosecha, sin precisar los efectos de la producción.23 Art 1497 Cód. Civil: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”. Art 1604 Cód. Civil: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. d. Es de Ejecución Instantánea: Cuando las partes expresan su voluntad sobre la cosa y el precio, salvo las excepciones conocidas, el contrato se perfecciona y comienza a

22

Ibídem.

23

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 6 y 7.

11

ejecutarse24, la prestación es susceptible de ejecutarse inmediatamente en forma instantánea, en un solo acto.25 e. Es de Libre Discusión: (…) Esto es evidente. El vendedor señala la cosa, fija el precio, etc., pero el comprador puede convenir, de otra manera, mediante el principio de de la libre discusión (…)26.. f.

Es Principal: No requiere de otro acto jurídico para su conformación y subsistencia.

Art 1499 Cód. Civil: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. g. Es Nominado: El código civil define y regula esta clase de contrato. Y desde luego el contrato de compraventa queda clasificado como contrato Individual, porque sólo genera derechos y obligaciones a favor de las partes que lo celebran. Y es de libre consentimiento, de libre discusión.27 Elementos del Contrato de Compraventa: Art 1501 Cód. Civil: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. Los efectos son los derechos y obligaciones que ella genera para los contratantes. 1. Son Cosas Esenciales: Consentimiento respecto a la cosa y al precio. Ejemplo: (A) tiene la obligación de traditar y (B) tiene la obligación de pagar el precio. 2. Es de la Naturaleza del Contrato: aunque no haya estipulación expresa, la obligación de saneamiento de la evicción y de los vicios ocultos por parte del vendedor. La cosa y el precio son los elementos esenciales. Art 1898 Cód. Civil: “Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya”.

24

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 7. 25

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 23. 26

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 7 27

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 24.

12

3. Las Obligaciones Accidentales: son las que, sin ser esenciales, naturalmente NO le pertenecen, se imponen las partes expresamente como el plazo, la condición, el pacto de reserva de dominio. FORMAS Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA: Articulo 1857 CC. El contrato de Compraventa se perfecciona por el acuerdo de voluntades respecto de cosa y precio, (Bienes Muebles). Artículo 1502 Cód. Civil: Requisitos para todo Acto de Voluntad. -

Requisitos

Concepto: La compraventa está sujeta a los requisitos generales de todo contrato o acto jurídico (artículo 1502 del Código Civil): capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos (…)28. -

Capacidad

Generalidades: Al tenor del concepto que trae el artículo 1502 del Código Civil, la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma y sin el consentimiento o autorización de otra29 Capacidad para celebrar la Compraventa: Articulo 1503 Cód. Civil: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”. Las incapacidades son de interpretaciones estrictas, no hay incapacidades por analogía la incapacidad proviene de la ley, no pueden haber incapacidades convencionales. Concordar con el Articulo 1851 Cód. Civil: Personas Capaces: Son hábiles para el contrato de ventas todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato. Las incapacidades para celebrar el contrato de compraventa son dobles o simples. a. Dobles: Cuando la persona no puede en absoluto ni vender ni comprar. b. Simples: Cuando le está vedado comprar o vender. Si falta de capacidad: a. Nulidad Relativa: Los actos pueden ser convalidados por una ratificación o por el paso del tiempo. Por ejemplo: un menor cuando realiza un acto jurídico, este puede ser convalidado cuando cumpla la mayoría de edad, disipadores bajo interdicción.

28

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 7. 29

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 8.

13

b. Nulidad Absoluta (Dependiendo si la incapacidad es relativa o absoluto): Impúberes, Dementes, Sordomudos, que no pueden darse o entender por cualquier medio inteligente. Hay personas que son capaces: pueden emitir libremente su consentimiento y la ley se las quita para realizar ciertos actos. Incapacidad Especial: - Parentesco. - Vinculo. - Cargo que Ocupa. - Función que Desempeña. Incapacidad Especial. Son las personas capaces que pueden emitir un consentimiento, pero el legislador se los quita para evitar problemas. Leer artículos 1852 al 1856 Cód. Civil Concepto: El principio de la capacidad, previsto en el ordenamiento civil, para todo negocio civil, está consignado en el artículo 1851 del código civil, cuando dice: “son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo”. (….) Articulo 1504 de nuestro estatuto civil: “Las incapacidades especiales consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”. (….) El acto en sí mismo no tiene nada de ilícito, la ley no lo prohíbe, sino que declara que no puede ser ejecutado por ciertas personas.30 Clases de Incapacidades Especiales: El Artículo 1851 Cód. Civil dice; “son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”. -

Situación normativa actual

La Venta entre Cónyuges: Todo lo expuesto en el pasado, sobre la prohibición, con efecto de nulidad absoluta, en razón del vínculo matrimonial que consagraban los artículos 1852 del Código Civil, 906 del Código de Comercio y 3 de la Ley 28 de 1932, desapareció en virtud de la Sentencia de 10 de febrero de 1999, proferida por la Corte Constitucional, que declaró inexequibles los aportes de los mencionados preceptos que señalaban la nulidad absoluta en la venta entre cónyuges. Es decir, no existe en la actualidad incapacidad alguna, por motivo del nexo matrimonial, para celebrar compraventa tanto de muebles como de inmuebles (….)31. 30

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 9. 31

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 13.

14

Es válida la compraventa sobre bienes propios, no puede ser sobre bienes sociales. 1. Venta entre Padre e Hijo de Familia: El artículo 1852 Cód. Civil ha fijado el alcance de la incapacidad para comprar y vender entre el padre y el hijo de familia, o sea el que todavía se encuentra bajo la patria potestad y, por ende, no se ha emancipado, cuando establece que es nulo el contrato de venta entre padre y el hijo de familia.32 De esta manera el referido artículo habla de los hijos de familia, pero en el sentido que estos se encuentran sometidos a la patria potestad.33 (….)Esto significa que los hijos emancipados en general, (…) pueden celebrar valida y libremente contrato de compraventa con sus padres. Es importante resaltar que se trata del hijo emancipado por haber llegado a la mayoría de edad (…)34 Es nulo, porque no hay acuerdo de voluntad, lo que hizo el legislador fue proteger el patrimonio del menor (por qué no va hacer equivalente el $ que se da), pero adicional como el padre es el administrador del usufructo de los bienes de cada hijo y como es suyo el usufructo no se puede comprar (Compra de Cosa Propia). Ampliación de la Incapacidad (….) Padre y madre están frente al hijo menor en el mismo grado de prohibición. (….) También se debe extender esta prohibición al padre adoptante frente al hijo adoptivo menor de edad, (…) puesto que la patria potestad será ejercida por el adoptante35. Menciona Cesar Gómez Estrada en su libro “De Los Principales Contratos Civiles” el Artículo 288 del código civil era muy claro al referir esta prohibición únicamente al padre pues por la naturaleza que este tenía en ese momento histórico, la madre jamás hubiese podido ejercer la patria potestad; pero dadas las circunstancias actuales, esta prohibición se hace extensiva a las madres, ya que el día de hoy padre y madre se encuentran en igualdad de condiciones frente al hijo no emancipado. Efectos de esta Prohibición La venta que se celebre entre padre e hijos de familia produce nulidad absoluta, tanto de bienes muebles como de inmuebles.36 32

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 14 y 15. 33

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 15. 34

Ibídem.

35

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 17 36

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 17.

15

Si la venta versa sobre bienes inmuebles, deberá ser autorizada por el juez con conocimiento de causa. 2. Los Administradores de Establecimientos Públicos: Dice el Artículo 1853 Cód. Civil: “se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran y cuya enajenación no esté comprometida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”. Es esta una prohibición para vender, que tiene su fundamento en la protección que el estado da a sus bienes. Se pretende que toda venta, por parte de los administradores de establecimientos públicos, de los bienes que forman parte de lo que administran, está precedida de autorización expresa, bien por mandato directo o bien por autorización de la autoridad competente.37 En este caso se encuentran: (Alcaldes, Gobernadores, Ministros, Presidente de la República), no pueden disponer libremente de esos bienes, porque la ley les ha quitado la capacidad de realizar contrato de Compraventa de los bienes que administran, requiere autorización, por Ejm: Concejo Municipal, Asamblea Departamental, sino tiene esa autorización es que se considera incapaz especial, porque a pesar de ser mayor de edad y tener el pleno uso de sus facultades, requiere de autorización para hacerla. Efectos de esta incapacidad: Si el contrato puede ser saneado, por autorización posterior de la autoridad competente, el efecto que produce es la nulidad relativa y no la absoluta.38 3. Los Funcionarios o Empleados Públicos con Jurisdicción: A los funcionarios públicos, en el artículo 1854 del Código Civil, se les prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio. Esta es la norma general que contempla a todos los funcionarios públicos (….)39. Es decir se les prohíbe comprar bienes a esos funcionarios cuando han intervenido en el proceso de la venta de ese bien en pública subasta. (….) Sin embargo el artículo 1854 Cód. Civil va más allá en las incapacidades de los funcionarios públicos, incorporando la prohibición a Magistrados de la Suprema Corte, jueces, secretarios, para comprar los bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública subasta (…).40

37

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 18. 38

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 19. 39

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 19 40

Ibídem.

16

El numeral 7 del artículo 906 del código de comercio al hablar de las incapacidades para comprar, en materia comercial, señala entre los que no pueden comprar directamente ni por interpuesta persona a los abogados “respecto de los bienes en cuyo litigo hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio” (….).41 Y con fundamento en este texto, podemos concluir que si existe incapacidad para los abogados para adquirir aquellas cosas en cuyo litigio hayan intervenido y se vendan a consecuencia del mismo.42 Todo esto con el fin de lograr una “Transparencia”, se requiere que esas personas sean ajenas a ese proceso, que no tengan ningún interés. Efectos de esta prohibición. Indiscutiblemente, esta incapacidad acarrea nulidad absoluta (…).43 Excepción: De la parte final del Artículo 1854 del código civil: “Queda exceptuado de esta disposición el empleado con jurisdicción coactiva que, conociendo de alguna ejecución y teniendo el doble carácter de juez o de prefecto y acreedor, hiciere posturas a las cosas puestas en subastas, en su calidad de acreedor, cuya circunstancia debe expresarse con claridad”. (….) Siendo el juez representante a la vez del acreedor, o sea de la entidad de derecho público correspondiente, puede hacer las posturas, pero no por su cuenta si no con base en el crédito que por jurisdicción coactiva cobra, expresándolo con claridad en el acto, porque si no lo hace y quedare una duda sobre la parte compradora estará viciado de nulidad absoluta (…)44. Los funcionarios que tiene Jurisdicción Coactiva (Recaudan tributos como por Ejm: la DIAN), sí pueden adquirir dichos bienes pero no para ellos, sino para la institución que representan. -

Contralores.

-

ICBF.

-

Corporaciones Autónomas.

-

Jueces de Ejecución.

-

SENA.

Extensión de las inhabilidades en razón de Cargo

41

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 20. 42

Ibídem.

43

Opt. Cit.

44

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 21.

17

(….) En el artículo 9 del decreto 222 “son inhábiles para contratar con la respectiva entidad, por si o por interpuesta persona” (…).45 Efectos de estas Inhabilidades Ahora bien, la Ley 80 de 1993, nuevo estatuto de la contratación administrativa, que derogo el Decreto 222 de 1983, en el artículo 8 establece inhabilidades e incompatibilidades para contratar frente a las entidades estatales, que, por consiguiente, comprenden la compraventa (…)46. (….) Por su parte el artículo 8 ibídem señala que: tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva.47: a. Quienes fueron miembros de la junta directiva o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante (…)48.. Efectos de estas inhabilidades Dispone el artículo 44 de la ley 80 de 1993 que son nulos absolutamente los contratos del estado, en los casos previstos en el derecho civil y en el comercial (…)49. (….) Las causales de inhabilidades e incompatibilidades, la celebración de un contrato de compraventa quedaría afectada de nulidad absoluta, que puede ser alegado por las partes, por el Agente del Ministerio Publico, por cualquier persona o declarada de oficio. (….)50. 4. Los Tutores y Curadores en relación con los bienes del Pupilo: a.

A los guardadores -tutores y curadores- no les es licito comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos. (…).Tratándose de inmuebles la prohibición es total de suerte que no podrá el guardador adquirir, ni con autorización, esta clase de bienes del pupilo.51 Esto es para que haya buen manejo y una buena administración.

El Artículo 1855 del código civil enfatiza en que el tutor no puede comprar los bienes raíces de su pupilo en ningún caso, ni tomarlos en arrendamiento. (Articulo 501 inciso 1° del código civil). Efectos 45

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 22. 46

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 23. 47

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 24 48

Ibídem.

49

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 25. 50

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 26. 51

Ibidem.

18

Cuando la compra se realiza sobre bienes muebles, la nulidad es relativa52; resalta Cesar Gómez estrada en su libro “De Los Principales Contratos Civiles” la nulidad es relativa porque si el negocio se realiza con la autorización de otros guardadores generales, o del juez en subsidio, este podrá celebrarse válidamente evitando la nulidad absoluta (…). Si la compra trata sobre bienes inmuebles la nulidad es absoluta (…).53. b. Los Albaceas y los Mandatarios: Administradores de una herencia (Albacea), Mandatario. El artículo 1856 del Código Civil señala otra clase de incapacidad: “los mandatarios los síndicos de los concursos, y los albaceas están sujetos en cuanto a compra y venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2170” (…). (….) Este Articulo dispone que: “No podrá el mandatario por sí o por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que este le ha ordenado comprar, sino fuere con aprobación del mandante”(….).54 De acuerdo con lo expresado, tenemos que distinguir: con relación a los mandatarios y a los síndicos de concurso la nulidad es relativa, sea que la compra o venta trate sobre muebles o inmuebles, por cuanto se puede celebrar por autorización de las partes que la ley trata amparar (….).55 Por eso en este Artículo se establece lo siguiente: a. No podrá el mandatario, por si ni por interpuesta persona comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender. b. No podrá el mandatario vender de lo suyo al mandante lo que le esta ordenado comprar. Estas prohibiciones son absolutas. c.

A los albaceas le son aplicables las normas de los Artículos 484 y 501 del código civil. (Articulo 1351 del código civil). En ningún caso podrá el albacea comprar bienes raíces de la sucesión o tomarlos en arrendamiento. En cuanto a la compra o venta de bienes muebles, solo podrá realizarlas con autorización de los otros albaceas no inhabilitados, si los hay, o del juez.

Cesar Gómez Estrada se refiere a este punto de la siguiente forma: Primera tesis: (sostenida por Álvaro Pérez Vives) consiste en que los albaceas NO están sometidos tanto a la norma del Art. 2170, según lo predica el Art. 1856 comentado, como a la del Art 1351, cuyo texto reza literalmente que los dispuesto en los Arts. 484 y 501 se extenderá a los albaceas; aclarando así, que la situación del albacea frente a la herencia está bajo su custodia, será similar a la de los curadores o guardadores, frente a los bienes 52

Opt. Cit.

53

Opt. Cit.

54

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 27. 55

Ibídem.

19

de su pupilo; esta tesis pone en descubierto una contradicción legislativa entre lo Art 1856, en cuanto hace aplicable a los albaceas la disposición del Art 2170, y el 1351 en cuanto coloca a dichos albaceas bajo el artículo 501, la importancia cobra esta contradicción consiste en que según el primer planteamiento, el albacea podría llegar a adquirir legítimamente un inmueble, lo que sería absolutamente imposible a la luz del último. Segunda tesis: Según esta tesis no existe conflicto de incompatibilidad entre los artículos 1351 y 1856, esta predica que cada uno tiene su propio campo de aplicación; esta tesis sostiene que el planteamiento del articulo 1351 al poner a los albaceas bajo el articulo 501 limita su aplicación al caso específico de que entre los herederos exista algún incapaz y su efecto sería una nulidad absoluta, mientras que para el resto de casos o circunstancias más generales aplicamos el articulo 1856 cuyo efecto seria únicamente la nulidad relativa. 5. En razón de las Conveniencias Externas e Internas del Estado Colombiano. a. La primera aparece con el mandato del artículo único de la Ley 39 de 1918, que preceptúa: “Los gobiernos extranjeros que mantengan misión diplomática en la República, pueden adquirir en propiedad o construir en la capital de ella, el edificio destinado a alojar su respectiva delegación, siempre que declaren que la República gozara en la misma materia del derecho de reciprocidad”. Esta es una prohibición que hay que entenderla a nivel del gobierno y no de personas (…)56. El art único de la Ley 2ª de 1886 establecía que “en Colombia no es transferible la propiedad raíz a gobiernos extranjeros”. Con la Ley 39 de 1918 establece una excepción.57 b. La segunda tiene su respaldo en el artículo 5 del Decreto Extraordinario 1415 de 1940, que dice: “Los terrenos baldíos ubicados en las costas nacionales y en las regiones limítrofes con las naciones vecinas, ya se trate de los lotes intermedios reservados por el Artículo 52 del Código Fiscal o de los no reservados, podrán ser adjudicados en delante de conformidad con las disposiciones vigentes sobre la materia, únicamente a colombianos de nacimiento (…)”58 c. Incapacidades Especiales en la Compraventa Comercial. El Artículo 906 del Código de Comercio: “No podrán comprar directamente ni por interpuesta persona, ni aun en pública subasta las siguientes personas”: 1. “Aquellos que por la ley o por acto de autoridad pública administran bienes ajenos como los guardadores, síndicos, secuestres etc., respecto de los bienes que administran. 2. Los albaceas o ejecutores testamentarios, respecto de los bienes que sean objeto de su encargo.

56

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 28. 57

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 19..

58

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 28

20

3. Los representantes y mandatarios, respecto de los bienes cuya venta les haya sido encomendada, salvo que el representado o el mandante, haya autorizado el contrato. 4. Los administradores de los bienes de cualquier entidad o establecimiento público, respecto de los que les haya sido confiado a su cuidado. 5. Los empleados públicos, respecto de los bienes que se vendan por su ministerio. 6.

Los funcionarios que ejerzan jurisdicción y los abogados respecto de los bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio”. Por eso un funcionario si puede comprar un bien que se venda en un proceso en que no ha intervenido. El mismo concepto es aplicable a los abogados59.

Efectos: Según el inciso final del artículo 906 del código de comercio, las ventas hechas en los casos contemplados en los ordinales 2, 3 y 4 o sea, respecto de los que administran bienes ajenos por la ley o por autoridad, de los albaceas o ejecutores testamentarios, representantes y mandatarios, son anulables, en cambio los restantes casos producen nulidad absoluta (….).60 CONSENTIMIENTO Generalidades: El consentimiento es la expresión de la voluntad de las partes acorde con el objeto y el precio.61 Restricciones Con todo, esa libertad individual está restringida por conveniencias generales. Así el gobierno, por medio de su organismo pertinente, señala los precios de ciertos artículos, modificando, en parte el principio de la autonomía de la voluntad (…).62 Prueba de la Compraventa. Situación Actual Hemos dicho que el contrato de compraventa es consensual, por regla general. El contrato se perfecciona por el acuerdo en la cosa y el precio.63 La Consensualidad en las ventas de vehículos automotores

59

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 30 60

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 30 y 31. 61

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 31. 62

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 32. 63

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 32.

21

(….) La venta de automotores es consensual (….) Acuerdo 034 del 12 de agosto de 1991 del (INTRA). Entonces, la persona que figure inscrita ante el organismo de transito competente será reputada como propietaria del vehículo automotor, siendo oponible esa inscripción ante las autoridades y ante terceros (…). Pero el acuerdo 034 va más allá. El Articulo 94 preceptúa que: “no se podrá transferir vehículo automotor alguno bajo ningún título sin que previamente se haya registrado” (…).64 El Código Nacional de Tránsito, regulado en la Ley 769 de 2002, trata la tradición de los vehículos automotores, siguiendo la estructura de las disposiciones anteriores, con la exigencia de la entrega material y la inscripción en el registro terrestre automotor, que la misma ley define en el artículo 2 como: “Es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad, características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él se inscribirá todo acto o contrato, o providencia judicial, administrativa o arbitral, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, translación o extinción del dominio o cualquier otro derecho real, principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres para que surtan efectos ante las autoridades y ante terceros”.65 Estipula el artículo 47 de la misma ley: “Tradición del dominio. La tradición del dominio de los vehículos automotores requerirá, además de su entrega material, su inscripción en el organismo de transito correspondiente, quien lo reportará en el Registro de Tránsito nacional Automotor en un término no superior a (15) días. La inscripción en el transito deberá hacerse dentro de los (60) días hábiles siguientes a la adquisición del vehículo… (….).66 (….) La reiteración de la forma de tradición de los vehículos automotores: entrega material e inscripción. (….).67 De lo expuesto se pueden sentar estas conclusiones68: -

El contrato de compraventa de vehículos automotores es consensual (…).

-

Todo automotor debe inscribirse ante el organismo de tránsito importado o de fabricación nacional.

-

La transferencia, esto es, la tradición de un vehículo automotor terrestre se hace mediante el registro o inscripción y con el cumplimiento del trámite señalado (…).

respectivo, sea

Venta comercial de vehículos automotores. (….) “De la misma manera se realizará la tradición de los vehículos automotores, pero la inscripción del título se efectuará ante el funcionario y en la forma que determinen las

64

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 35. 65

Ibídem

66

Opt. Cit.

67

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 36. 68

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 36

22

disposiciones legales pertinentes. La tradición así efectuada será reconocida y bastará ante cualesquiera autoridades (…). (….) Que la tradición, o sea el modo de adquirir el dominio de los vehículos automotores, no se obtenga con la simple entrega de la cosa, sino que se requiere de la inscripción del título. De esta manera, no bastará el documento de venta ni la entrega. Deberá hacerse el registro del título para que el comprador se repute dueño (…).69 Compraventas Solemnes El Artículo 1857 del código civil se encarga de señalar las excepciones al principio de la Consensualidad en la compraventa, diciendo que requieren de escritura pública las ventas de los bienes raíces y servidumbre y la de una sucesión hereditaria, para que se perfeccione. Mientras no se lleven a instrumentos públicos se entiende como no perfeccionados (…).70 Como se Perfecciona el Contrato de Venta: Se encuentra reglamentado en el Art 1857 contiene: a. Regla General: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido la cosa y el precio”, es decir que el contrato de compraventa es de ordinario un contrato consensual, que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.71. b. La Excepción a la regla general contemplada en el Inc. 2º del Art 1857 Cód. Civil: “La venta de bienes raíces y servidumbres y la sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado Escritura Pública”. En estos casos, pues, la compraventa es un contrato solemne.. El contrato no existe mientras no se otorgue la respectiva Escritura Pública.72 Encontramos otros casos de ventas solemnes, no previstas en los casos de excepción señalados en el artículo 1857 de código civil73: a. La venta de todas las especies, géneros y cantidades, aunque se extienda a cuanto vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos (Articulo 1867). b. Las ventas de pública subasta donde la diligencia de remate debe ser recogida por escrito, para, luego, servir de título de adquisición. Los frutos y flores pendientes, por Ejemplo: los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, se rige por el principio de la consensualidad; aunque los árboles, los materiales de un edificio que va a derribarse y los materiales que 69

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 37. 70

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 38. 71

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 20

72

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 20

73

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 38.

23

naturalmente adhiere al suelo son considerados, al tenor de lo dispuesto en el Artículo 656 del código civil, como inmuebles, por expreso mandato del inciso final del artículo 1857 del código civil, no están incluidos entre los inmuebles que requieren de Escritura Pública para el perfeccionamiento de las ventas (….).74 Los inmuebles por destinación se adquieren no por Escritura Pública. (….) El Artículo 144 del Decreto 222 de 1983: “La compraventa de inmuebles se efectuara con arreglo al siguiente procedimiento75: 1. Acordadas con el propietario las condiciones de la compraventa, se celebrará una promesa de contrato que incluya las especificaciones y detalles del convenio así como el plazo o condición para elevarlo a escritura pública. 2. Una vez cumplido el trámite anterior en lo pertinente, se otorgara la escritura pública de compraventa” (…). “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación…”, que es la clásica noción de los contratos consénsuales. Sin embargo, enseguida complementa la frase “y este se eleve a escrito”, lo que permite considerar que la forma preferencial de la contratación estatal es la escrita, o sea, solemne, no bajo el supuesto necesario de la escritura pública pero sí con la consideración sustancial que se recoja la voluntad de las partes en un escrito. Esto estará corroborado con la proclamación que hace el Artículo 39 de la Ley 80 de 1993. “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellas que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad” (….).76 Existen otras excepciones, no con el requisito de la escritura pública, sino, por el contrario, como verdaderas formas abiertas mediante la simple orden previa y escrita (…).77 Por igual, se prescinde de la suscripción del contrato escrito, y aun del acuerdo sobre la prestación o remuneración, cuando se declare de urgencia manifiesta, de conformidad con las causales y la declaración prevista en el Artículo 42. Sin embargo se deberá dejar la constancia escrita de la autorización, sin que esto suponga que el contrato revista la forma escrita (…).78

74

Ibídem

75

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 39 76

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 41. 77

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 41 y 42. 78

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 42.

24

Con las capitulaciones anteriores, se concluye que la compraventa estatal de bienes inmuebles es solemne por ser uno de los casos a los que se refiere el Artículo 39 de la Ley 80 de 1993(…)79. (….) El avaluó catastral servirá como base para la negociación. En otros términos: será necesario, para la celebración de la compraventa de inmuebles, el avaluó, el bien del Agustín Codazzi o bien del experto, según el caso, pero no con el carácter vinculante del máximo o el mínimo para la adquisición o venta, como lo preveían las normas anteriores. Tal vez, sirva para establecer la responsabilidad de los funcionarios en la celebración de los contratos (…).80. En la compraventa de bienes muebles, las entidades estatales, a partir del 28 de Octubre de 1994, deben hacerlo con las personas naturales o jurídicas que figuren en el Registro de Proponentes de inscritos que lleve la Cámara de Comercio de su jurisdicción (Artículo 22 de la Ley 80 de 1993).81 Sin embargo, tratándose de la compraventa de muebles, cuyos valores se relacionan en el parágrafo del 39 y se determinan en función de los presupuestos anuales, mencionados en el mismo parágrafo, pueden ser ordenados previamente y por escrito, por el jefe o representante legal de la entidad estatal o por el funcionario en que se hubiese delegado la ordenación del gasto.82 De la misma manera queda excluida de la forma escrita la compraventa de muebles que tenga motivo de urgencia manifiesta, declarada por administrativo, en cuyo caso bastaría la constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante (….).83 Venta de Muebles condicionada al Otorgamiento de Escritura Pública o Privada El Art 1858 Cód. Civil: “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que enumeradas en el inc. 2 del presente (1857) no se reputa perfecta hasta el otorgamiento de la Escritura Pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”.84 Es decir, que las partes pueden por su propia voluntad convertir en solemne un contrato de venta que a luz de los principios legales es meramente consensual.85. Artículo 1880 del Código Civil Entrega: Una obligación del vendedor, por eso no es una forma de perfeccionamiento del contrato de Compraventa. Contrato de Compraventa: Cosa- Precio = Se Perfecciona 79

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 41 80

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 43 81

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 43. 82

Ibídem

83

Opt. Cit.

84

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 22.

85

Ibídem

25

Obligaciones del Vendedor: Entregar- Sanear Diferente (=/=) Obligaciones del Comprador: Pagar el Precio No hay contrato de Compraventa de bienes raíces, la constitución de servidumbres y la sucesión hereditaria, sino se “otorga”, en otras palabras es protocolizar la Escritura Pública.86. Prueba del Contrato de Compraventa Cuando el contrato de compraventa es solemne, su existencia no puede ser demostrada sino con la exhibición pública en que conste. Ninguna otra prueba puede suplirse esa escritura.87 A falta de documento, el interesado no puede demostrar el contrato sino con prueba de confesión. 88 El Código Procedimiento Civil dejo a un lado el sistema de tarifa legal de prueba y tiene en cuenta el de la apreciación de la pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. 89 ETAPAS DE PERFECCIONAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA: 1. Recepción: Es la percepción de las declaraciones que se hacen ante el notorio, en últimas es la manifestación de lo que las partes quieren. 2. Extensión: Imprimir en papel notarial. 3. Otorgamiento: Es la manifestación de los otorgantes en relación con el contrato celebrado. Es la firma de las partes en relación con el documento que ha sido extendido, cuando se firma es que está de acuerdo con lo que está escrito. Aquí todavía no hay Escritura Pública, porque no se ha protocolizado. 4. Autorización: Es la firma del notario en prueba de que se han cumplido las demás etapas y ordena: 5. Protocolizar: Insertar en el protocolo (Libros que se confirman con los documentos que firma el notorio), protocolizar es guardar en la notaria el documento original. El contrato de Compraventa de bienes raíces, si no hay Escritura Pública no hay Compraventa, porque es un requisito de formalidad. DOBLE FUNCIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA: 1. Es un medio de prueba.

86

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 32 y 33 87

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 24.

88

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 25.

89

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 26.

26

2. Es una solemnidad sin la cual no existe el acto. Escritura Pública: Se demuestra que soy comprador, cuando hay protocolización de la misma. Certificado de Tradición: Se demuestra que soy Propietario. No todos los actos son solemnes, hay actos que son consensuales pero las partes lo pueden volver solemnes. Artículo 1858 del Código Civil: Da la oportunidad de retractarme, mientras una parte no cumpla la solemnidad, cuando las partes fijan un acto por Escritura Pública, se vuelve el contrato consensual en formal, por ejemplo: (X) quiere comprar a (Y) un carro y le pide que sea por Escritura Pública. Se pueden dar más requisitos de los que exige la ley, pero no se pueden quitar. COSTAS DE LA ESCRITURA PÚBLICA: Artículo 1862 del Código Civil: Las partes pueden estipular lo que a bien tengan respecto a la proporción en que habrán de concurrir para el pago de esos gastos, e inclusive pueden convenir en que dichos gastos corran por cuenta de solo una de ellas. Pero si nada estipulan al respecto, entonces la ley entiende que deben concurrir a ese pago por mitad.90 Gastos en que incurren en el otorgamiento y la protocolización de la Escritura Pública, se establece que salvo acuerdo de las partes, esas costas se deben pagar por partes iguales entre comprador y vendedor. Se deja libertad para pactarse lo contrario, pero con un sentido convencional.91 La Ley 39 de 1980, en su Artículo 14: “Los derechos de registro de las escrituras de venta y otros contratos los pagaran los vendedores u otorgantes de tales escrituras, a no ser que las partes hayan convenido expresamente otra cosa”. No obstante, se ha generalizado y aun consolidado la costumbre de que este impuesto lo paguen las partes, por mitad.92 De esta manera se estableció que los gastos de registro son por cuenta del vendedor, esto puede ser modificado por el querer de las partes.93 Hay disposición legal algunos gastos están a cargo del vendedor: 5. Pago de Impuestos 6. Impuestos de Retención en la Fuente 90

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 29.

91

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 58. 92

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 29.

93

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 58.

27

Ejemplo: Contrato de Compraventa de un inmueble por $60.000.000, el impuesto de retención en la fuente se paga $600.000, derechos notariales $250.000+ copias, etc. para un total de $900.000. El vendedor le dice al comprador 50%, pero el ESTATUTO TRIBUTARIO dice que los $600.000, debió haberlos pagado el vendedor. Artículo 14 de la ley 39 de 1890: vigente establece que los gastos de tradición estarán a cargo del vendedor. Modalidades de la Compraventa Reglas Generales: Según el Artículo 1863 del código civil, la venta puede ser: pura y simple o bajo condición suspensiva o resolutoria; puede nacer a plazo para la entrega de la cosa o del precio y puede tener por objeto dos o más cosas alternativas. Las otras modalidades, como la venta con arras, al peso, cuenta o medida, a prueba, sobre muestras, se rigen por las normas especiales.

Compraventa con Arras: (….) Constituían la prueba de su celebración. Inicialmente era un anillo – annulus- que debía exigir el comprador como manifestación de querer el contrato y como prueba de su celebración (…)94 Las arras podían servir como medio de garantía de la celebración de un contrato, pero confiriendo la oportunidad para que las partes se retractaran o deshicieron su acordado (…)95 Dadas las arras como garantía de la celebración o ejecución del contrato, podían las partes, durante el tiempo de vigencia del pacto, desistir del contrato, perdiéndolas quien las dio o entregándolas dobladas quien las recibió. Todo volvía al estado anterior (…)96 Las arras sirven97: 1. Como prueba de la celebración del contrato. 2. Como garantía de la celebración. Definición

94

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 44. 95

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 44. 96

Ibídem

97

Opt. Cit.

28

Consisten en dinero u otras cosas muebles que se dan en garantía de la celebración del contrato, o son parte del precio que se da en señal de quedar convenidas las partes. (Artículo 1859 del código civil). En otras palabras no son más que una suma de dinero o cosa que acuerdan las partes como prueba para: 1. Tener la certeza de que el negocio se va a realizar 2. Posibilidad de retractarse Clases Las Arras pueden ser de 2 clases de acuerdo con su finalidad: 1. ARRAS CONFIRMATORIAS: Se encuentran reguladas en el Artículo 1861: “Si expresamente dieran arras como parte del precio o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedara perfecta la venta”. Constituye un signo ostensible o prueba de la celebración del contrato de venta. Las partes quieren el negocio jurídico; dan las arras como parte del precio o como señal de quedar convenido el contrato. No pueden retractarse o arrepentirse.98 En otras palabras permiten asegurar el contrato, hacen parte del precio y por esta razón no se van a perder. Las Arras que se dan no son garantía del contrato de compraventa, sino señal inequívoca de que la venta se celebró y por lo tanto ninguna de las partes tiene facultad para retractarse. Las que se dan como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes se encuentra regulado en el Art 1861: “Si expresamente se dieren las arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el Art 1857 inc2”. Estas son las denominadas “arras confirmatorias”. La salvedad que hace el art en su parte final es explicable, pues tratándose de compraventa solemne es natural que la simple estipulación de arras confirmatorias no haga perfecta la venta, sino el otorgamiento de la Escritura Pública respectiva.99 En este caso, pues el contrato es definitivo y ninguna de las partes puede retractarse de él sin incumplir lo pactado y hacerse acreedor a las a sanciones consiguientes, la indemnización de perjuicios entre ellas.100 -

El Art 1861 inc. 2: “No constando algunas de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse, según los dos arts. precedentes”. Por consiguiente, si el contrato se guarda silencio acerca del sentido de las arras o si no se emplean las expresiones de que trata el inc. 1 del Art 1861, u otras que tengan la misma significación, la ley presume de derecho, esto es, sin admitir prueba en contrario, que las partes se han reservado el derecho de retractarse.101

98

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 46. 99

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 28.

100

Ibídem

101

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 29.

29

Efectos Las arras confirmatorias no permiten el desistimiento. Cuando se dan como parte del precio, que es la forma más frecuente en los negocios, o como señal de quedar convenidos en el contrato, el acto jurídico es perfecto y debe cumplirse. No puede ninguna de los otorgantes alegar que dio las arras para permitir el arrepentimiento. Si no quiere cumplir el contrato, la parte lo puede obligar judicialmente a su cumplimiento. O bien puede pedir su resolución. No tiene ningún medio de excepción o de defensa con las arras confirmatorias para pretender dejar sin efecto el contrato celebrado. No podrá manifestar que las pierde si las dio, o las entrega dobladas. Es decir no ofrecen la oportunidad de retractación o se cumple o se resuelve pero por la vía judicial y en ambos casos con indemnización de perjuicios (….).102 Para que las Arras que se den sean parte del precio se necesita: -

-

Que las partes lo convengan expresamente Que este convenio conste por escrito. Si así no fuere, “se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse”. (Artículo 1861 inciso 2° del código civil) En conclusión, las Arras en garantía son la regla general. Para que sean parte del pago del precio es necesario un pacto expreso y escrito.

2. ARRAS PENITENCIALES: Se encuentra regulado en el Artículo 1859 del código civil: “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”. Cuando se dan las Arras como garantía de la celebración o ejecución de la compraventa, las partes no están ligadas definitivamente porque cualquiera de ellas podrá retractarse. Las partes para no realizar el contrato, se imponen arras para forzar a la otra parte a que cumpla. Las que se dan como garantía de la celebración o ejecución del contrato: se encuentran reguladas en el Art 1859 Cód. Civil. “Si se vende con arras esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.103 En este caso el contrato no es definitivo. Porque precisamente cada una de las partes queda con la libertad para retractarse de lo pactado.104. ¿Hasta cuándo puede tener lugar el ejercicio del derecho de retractarse? Esto se resuelve de acuerdo al Art 1860 Cód. Civil: “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puede retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después

102

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 47. 103

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 26.

104

Ibídem

30

de los 2 meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada la Escritura Pública de venta o de principiada la entrega”.105 De acuerdo con el art anterior, las partes quedan en libertad para señalar el plazo dentro del cual pueden retractarse.106 El derecho a la retractación también se extingue y no puede ejercerse en el caso de que haya principiado la entrega de la cosa vendida, pues es este evento la parte vendedora al entregar y la parte compradora al recibir, están prácticamente ejecutando el contrato, lo que significa una renuncia a la facultad de retractación.107 Mediante el otorgamiento de la Escritura Pública pertinente, ya no podrán retractarse porque el cumplimiento de la promesa implica renuncia a la retractación108. Con las Arras penitenciales no se puede confundir con la cláusula penal. Las arras penitenciales no constituyen resarcimiento que una de las partes abone a la otra por incumplir el contrato, dado que la retractación que las origina no significa en modo alguno las observancia anti contractual, sino todo lo contrario, el ejercicio de un derecho contractual legítimo. Tales arras no son otra cosa que la compensación o precio que se paga como contraparte del derecho a separarse unilateralmente del contrato. En la cláusula penal, en cambio, se trata de una indemnización consecuencial a un auténtico incumplimiento del contrato.109 Plazo de Retractación: a. La facultad puede ejercitarse dentro del plazo fijado por las partes y a falta de esta estipulación, el plazo es de 2 meses contados desde la convención, pueden dejar sin eficacia la venta o la promesa de venta, volviendo todo al estado anterior; es una resolución extrajudicial de contrato. 110 b. La facultad de retractarse puede extinguirse antes de dichos plazos cuando el contrato se reduce a Escritura Pública o ha empezado la entrega de las cosas. (Artículo 1860 del código civil). Presunción de Arras de Retractación o Penitenciales Cuando no cuenta a que título se dan las arras, si como garantía de la celebración, o si como parte del precio o como señal de quedar convenido el contrato, al artículo 1861 del código civil, inciso final, consagra una presunción de derecho en el sentido de que las arras son penitenciales o de retractación. Dice la norma citada:

105

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 27.

106

Ibídem

107

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 27.

108

Ibídem

109

Opt. Cit.

110

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P45.

31

“No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse”.111 Las Arras en la promesa de compraventa. (…)Tanto las arras penitenciales, o de desistimiento, o retractación se pueden pactar en la promesa de compraventa (….).112 “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes”113: a. Que la promesa conste por escrito. b. Que la promesa contenga un plazo. c. Que se determine de tal suerte el contrato que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales (…). Las Arras en Opción de Compra En la opción o promesa unilateral de compra no se pueden dar las arras, porque contrarían la naturaleza misma del acto. En la opción se confiere la oportunidad al acreedor para admitir libremente si celebra o no el contrato, es decir, que el negocio queda sometido a una condición: la decisión del acreedor. Mal podría convenirse que se pacten arras penitenciales para arrepentirse, cuando la facultad existe para uno de los otorgantes.114 La promesa unilateral de contrato, el contrato de opción y el derecho de opción son nociones equivalentes. Es necesario precisar que se trata de un contrato celebrado entre dos partes, de las cuales una sola se obliga. La otra queda libre y puede celebrar o no el contrato a que se refiere la promesa. Tiene la opción de contratar o no, y de ahí el nombre de esta institución. Si decide contratar debe expresar su voluntad en tal sentido y su contra parte queda obligada. El Contrato debe celebrarse. Ejemplo: “A” promete vender su casa a “B” si éste decide comprarla. Al hacer “B” uso de la opción de compra, “A” está obligado a venderle la casa.115 -

Las Arras en la Compraventa Comercial -

Dispone el Artículo 866 Código de Comercio: “Cuando los contratos se celebren con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el

111

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 47. 112

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 52. 113

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 53 114

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 56. 115

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 54.

32

que las haya dado o restituyéndolas dobladas que el que las haya recibido… Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible la retractación y las arras deberá imputarse a la prestación debida o restituirse, si fuere el caso”. Tal como se concibieron las arras comerciales, únicamente se desprenden las de retractación o penitenciales, con prescindencia de las confirmatorias (…)116 Pero no señala el término para ejercerse el retracto, que hay que determinarlo convencionalmente, ya que el vacío legal es ostensible (…)117. Convenidas las arras, sea cual fuere la expresión que se adopte, tendrá el carácter de penitenciales, por ser la que admite el código de comercio118. PROMESA =/= CONTRATO -

Promesa: En materia civil, no es jurídicamente hablando lo mismo promesa, que hace mención a poder realizar una acción.

-

Contrato: Acuerdo de voluntades generador de obligaciones de Dar, Hacer, No Hacer.

La Promesa está consagrada como Verdadero Contrato en el Artículo 1611 código civilArtículo 89 de la Ley 173/87. Promesa de Compraventa: Es el contrato de promesa, aquí los contratantes prometen Realizar un Contrato, surge una obligación. Ofertar o Proponer, no es Promesa. En materia mercantil, el contrato es consensual ontológicamente simplemente al civil. Artículo 861 Código de Comercio: La obligación de hacer (de realizar algo) conlleva a que las formalidades se cumplan al respecto del contrato convenido, más no de la promesa, pero las promesas no deben constar por escrito. En materia civil deben cumplirse ciertas formalidades respecto del contrato convenido, porque de lo contrario no se perfecciona.

EL CONTRATO DE PROMESA: Definición 1: Convenio de 2 o más personas por el cual se obligan dentro de cierto plazo o en el evento de una condición a celebrar un contrato. Definición 2: Contrato preparatorio en virtud del cual 2 o más o partes se obligan a celebrar un contrato determinado al vencimiento de un plazo o al acaecimiento de una condición. La promesa bilateral de contrato es un verdadero contrato. Por medio de él las partes se obligan a celebrar un contrato posterior, un segundo contrato. Se ha establecido que la 116

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 56. 117

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 57. 118

Ibídem

33

promesa de compraventa genera una obligación de hacer. Esta obligación consiste en celebrar el contrato prometido, precisamente. Si se promete vender una casa, por ejemplo, la obligación de hacer es la de otorgar la correspondiente escritura pública.119 Cualquiera que sea el contrato prometido, el acto jurídico llamado promesa de contrato está sometido a precisos requisitos legales. La falta de ellos o de uno de ellos hace ineficaz la promesa. No podría confundirse con la oferta de contrato, acto basado en una declaración unilateral de voluntad, orientada a la conclusión de un contrato, si el destinatario lo acepta pura y simplemente.120 CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE PROMESA: 1. Por las Obligaciones que genera: Bilateral: Las partes se obligan recíprocamente a otorgar un documento público o privado que perfecciona el contrato. 2. Por la Forma como Subsisten el Contrato es: Principales: Subsiste por sí mismo, sin la necesidad de la existencia de otro acuerdo, no obstante es un acuerdo preparatorio porque es un anticipo de otro contrato, goza de autonomía e independencia. 3. Por las Utilidades que Reportan el Contrato es: Oneroso: Es útil a las partes, estas adquieren una obligación de hacer. Conmutativo: Cada uno se obliga a lo convenido como equivalente a la obligación del otro. 4. Por la Forma de Perfeccionamiento del Contrato en civil: Solemne: Sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. Si la promesa no se hace por escrito no produce ningún efecto. 5. Por la Forma como se Cumplen o Surgen las Obligaciones, el Contrato es: De Tracto Sucesivo: La promesa está sujeta a un plazo o a una condición. 6. Según la Forma como se Discuten las Condiciones, el Contrato es: Libre Discusión: Las partes estipulan las cláusulas de la promesa, miran su alcance en las circunstancias de: Tiempo. Modo y Lugar. 7. Según Estén o No Reglamentados, el Contrato es: Nominados-Típico: Según la Ley 153/89 Artículo 1611, no produce efectos sino cumplen los siguientes requisitos: REQUISITOS GENERALES: Artículo 1502 del Código Civil Se requiere una persona legalmente capaz y que su consentimiento este exento de vicio (Error-fuerza-dolo), que recaiga sobre objeto y causa licita.

119

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 41. 120

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 42.

34

1. Capacidad: Hay mayor amplitud en el contrato de Promesa, porque una persona relativamente incapaz puede prometer realizar un contrato. Ejemplo: una persona que tiene 17 años puede comprometerse a realizar un contrato una vez obtenga la Cédula de Ciudadanía, la norma le permite una mayor amplitud en su capacidad. 2. Objeto: Debe ser licito, el objeto es la obligación de Hacer (Van hacer un Si el objeto es un hecho, se requiere que sea física y moralmente posible.

contrato).

3. Causa: Es el motivo por el cual realizamos el contrato, en materia civil generalmente no se expresa porque no es necesario, pero en materia mercantil es necesario expresar el motivo que tuvo para realizar ese contrato, me da un valor económico frente al incumplimiento.

REQUISITOS ESPECIALES121: 1. Que conste por Escrito Artículo 89 de la Ley 153/87: Es solemne, porque para producir efectos el contrato, se debe realizar por documento privado o público. Artículo 1611 código civil. 2. Que el Contrato al que se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran Ineficaces por no concurrir los requisitos del Artículo 1502 del Código Civil: No del Artículo 1611 del Código Civil que hace referencia a errores, que no hayan vicios de consentimiento. 3. Que la Promesa tenga un Plazo o Condición: En esta se fija la época en que se ha de celebrarse el contrato. Genera Nulidad Absoluta, el contrato de Promesa, si en este contrato no se indica Hora, Día y Notaria, si es inmueble, en que ha de celebrarse el contrato, por la razón de que no se puede dejar al criterio de la o las partes. Para la precisión de la promesa de venta de un inmueble se requiere también que se indique la notaría en la que ha de otorgarse la correspondiente escritura pública. Indicación que debe hacerse cuando en el lugar funcione más de una notaría.122 4. Los Términos del Contrato Prometido solo se aplican: A la materia sobre lo cual se ha contratado. El contrato debe ser claro y preciso, debe especificarse en el contrato que se va a realizar, para saber que normas específicas aplicar. Entonces este requisito hace referencia a la especificación, es decir que el contrato se determine que tal suerte, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales. SI SE INCUMPLE UN CONTRATO DE PROMESA: Art. 1546 Cód. Civil El promitente cumplidor, o que está presto a cumplir y es a su vez víctima del incumplimiento de su contraparte, tiene protección legal. En primer lugar, cuenta con la acción resolutoria con fundamento en el artículo 1546 Cód. Civil. Así lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia. 121

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 44 122

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 50.

35

La ley también ha establecido un procedimiento de ejecución forzada en favor del prominente cumplidor y víctima del incumplimiento de la otra parte123 Artículo 1610 del Código Civil: Efectos del Incumplimiento 1. La parte que cumple puede solicitar que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. Si hay incumplimiento de ese contrato en el Artículo 1610 del código civil, expresa los Efectos del Incumpliendo, la parte cumplido frente a la parte incumplida puede pedir al Juez y se apremia al deudor para ejecución del hecho convenido. Sr. juez oblíguelo a que se realice el contrato. 2. Que se autorice para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor (que incumple). Sr. Juez si él no quiere o no puede realizar la Escritura Pública, autorice a que un tercero lo realice y los pagos que genere será por parte del incumplido. 3. Que el deudor (Incumplido) indemnice los perjuicios que resulten de la infracción del contrato. Sr. Juez deje un negocio por esperarlo a él y eso me significa $ 10.000.000 (Se pide lo que se quiera, pero se reconoce lo que se prueba). El Contrato de Promesa en si no es un acto de Enajenación, lo que pasa es que es concurrente con otros contratos ya sean consensuales o solemnes, porque lo que estoy haciendo es comprometerme a realizar un contrato. 124 ¿Se puede realizar un contrato de Promesa de un bien que esta embargado? Si se puede realizar porque nosotros estamos prometiendo y podemos prometer que lo vamos a desembargar y así poder venderlo. Las Arras en la Promesa de Compraventa Tanto las arras penitenciales o de desistimiento o de retractación se pueden pactar en la promesa de compraventa. El Artículo 89 de la Ley 153 de 1887: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito 2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el Artículo 1511 del código civil. 3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. 4. Que se determine de tal suerte el contrato que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales”. Si esto es así no hay razón alguna que sirva para respaldar la posición de la Corte de estimar incompatibles las arras con la promesa de contrato de compraventa.125 123

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 51. 124

TAMAYO Lombana, Alberto. El Contrato de Compraventa. Su Régimen Civil y Comercial, Págs. 54-55-56 Ediciones Doctrina y Ley Ltda... Bogotá D.C. 2004. 125

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 53.

36

¿En un contrato de Promesa, se pueden estipular arras? Si: Se pueden fijar unas Arras Penitenciales No: Se pueden fijar unas Arras Confirmatorias, porque todavía no se ha realizado el contrato. Arras Confirmatorias Penales: Cuando las partes establecen por ejemplo: Vale $ 1.000.000 le doy $100.000, si el contrato se realiza ya di parte del precio, sino el que recibe otras se los quede. Diversas Formas de Expresión de la Voluntad. Clases de Venta. El Artículo 1863 del código civil establece: “La venta puede ser pura y simple, o bajo la condición suspensiva o resolutoria… Puede hacerse a plazo para la entrega de las cosas o del precio (….).” GASTOS EN LA COMPRAVENTA A cargo de quién corren los gastos Salvo estipulación expresa, en contrario los gastos de la escritura serán divididos entre el vendedor y el comprador. Art 1862 Cód. Civil. Pero se deja libertad para pactarse lo contrario, pero con un sentido convencional La ley 39 de 1890 artículo 14, establece que los gastos de registro son por cuenta del vendedor, pero este artículo puede ser modificado por el querer de las partes. OBJETO El objeto es uno de los requisitos esenciales para que el contrato de compraventa sea válido. El objeto tiende a confundirse con la cosa vendida. Si falta la cosa, el contrato es inexistente. Art. 1857 Cód. Civil hace referencia a la perfección del contrato sobre el acuerdo en la cosa y en el precio. Tanto el precio como la cosa se requieren como elementos esenciales, para que el contrato de compraventa tenga vida jurídica, si no se dan estos elementos entonces no hay contrato de compraventa, y podría degenerar en otro acto jurídico, de acuerdo a la intención de las partes. Definición y requisitos de la cosa vendida Cosa, en la compraventa, es todo aquello que es susceptible de ser vendido, un derecho real, un derecho de crédito, o un derecho intelectual. Entonces los requisitos de la cosa vendida son: a)

Que la cosa pueda ser vendida

b) Que exista o se espere que llegue a existir. c) Que la cosa sea determinada o singularizada.

37

Que la cosa pueda ser vendida Art 1866 Cód. Civil que puedan venderse todas las cosas corporales, o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley, Es decir, todas las cosas comerciales se pueden vender, y las que estén por fuera del comercio no son susceptibles de venta válida. Entonces el principio general será, que las ventas de cosas están permitidas, y la excepción: los casos de prohibición legal. Venta de cosas embargadas La venta de cosas que se encuentran embargadas por decreto judicial, se debe observar si se encuadra en aquellos casos de ilicitud en el objeto o por el contrario está asistida de plena validez. Art. 1866 Cód. Civil “pueden venderse todas las cosas corporales, o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley”. Entonces existiendo prohibición legal de enajenar “ las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello” Entonces no pueden venderse tales cosas dispuestas en el Art. 1523 Cód. Civil, “hay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes” llegando a la conclusión que la venta de cosa embargada por decreto judicial tiene objeto ilícito y es absolutamente nula, a más de serlo el pago de la obligación del vendedor. Que la cosa exista o se espera que exista La cosa vendida, se parte del supuesto, que debe existir o se debe tener la certeza de que va a existir, porque se admite la posibilidad de que la cosa , al momento de celebrarse el contrato, no exista, pero llegue a existir. Art. 1869 Cód. Civil. Pero si lo que se está comprando, es la suerte, el contrato será válido. Ejm: (A) compra un billete de lotería con el interés de ganarse algunos de los premios o sea que llegue a existir, pero no bajo esa condición, porque es posible que este hecho suceda o no. Entonces la compra es el billete y no el premio mayor aún así si el vendedor anuncie la efectividad del resultado. Cuando se compra la suerte, el contrato está determinado por sus elementos esenciales y no por su resultado. Si se vende una cosa que al tiempo de celebrarse el contrato se supone que existe, y no existe, no produce efecto alguno, ya que no hay objeto y por lo tanto no hay contrato de compraventa. Aun así cuando se base en principios de buena fe de la existencia de la cosa, esta no hace que el contrato se perfeccione. Art. 1870 Cód. Civil presenta tres situaciones: a) Que ambas partes conocieran que la cosa no existía. Simplemente la celebración del contrato no produce ningún efecto. b)

Que solamente el vendedor sabía de la inexistencia de la cosa.

Que solamente el comprador sabía de la no existencia de la cosa.

38

1. PRECIO: El precio es otro de los elementos esenciales del contrato de compraventa. Por consiguiente si falta, el contrato no existe o degenera en otra clase de acto jurídico.126 (….) El comprador se obliga a pagar por la cosa, dinero y éste se llama precio.127 No basta que indiquemos en el contrato una suma determinada, para decir que se trata de una Compraventa, el precio debe cumplir unos requisitos: Artículo 1864 del código civil: “el precio debe ser determinado por las partes y que se puede determinar por cualquier medio o indicaciones que digan las mismas”. Requisitos Puede ser: 1. Cierto: Que sea determinado o determinable. a. Determinado: Que se exprese una cifra inequívoca, no hay duda. Las partes pueden determinarlo, “por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen”. (Artículo 1864 inciso 2° del código civil). Los medios deben ser acordados por las partes y se tiene en cuenta lo siguiente:128 1. El precio se acuerda en cantidad precisa ejemplo $20 millones. 2. Se acuerda que el precio será “el corriente de la plaza. Se entenderá el día de la entrega de la cosa, si esta es fungible”. (Artículo 1864 inciso 3 del código civil) 3. Si las partes expresamente se remiten al precio que tenga la cosa en ferias, mercados públicos de valores y otros establecimientos análogos, o estipulen como precio “el corriente de la plaza”, se tomara el precio medio que la cosa tenga en la fecha y lugar de la celebración del contrato si este es mercantil. (Artículo 921 del código de comercio). Artículo 1865 del código civil”. Las partes pueden acordar que el precio sea fijado por un tercero.129 El precio debe estar señalado en el contrato. (….) “Por ningún concepto se acepta que la fijación quede al arbitrio de uno de los contratantes. En relación con la determinación del precio, por regla general es que sean los contratantes mismos quienes lo hagan. Ellos pueden hacer esa determinación de 2 maneras130: a. O señalando exactamente su valor, como cuando se vende un objeto en $1.000, $10.000, o cualquier otra suma fija, en cuyo caso el precio es determinado;131

126

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 77. 127

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 75. 128

TAMAYO Lombana, Alberto. El Contrato de Compraventa. Su Régimen Civil y Comercial, Ediciones Doctrina y Ley Ltda.. Bogotá D.C. 2004. Págs. 92-93 129

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 79. 130

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 31.

39

b. O indicando las bases con arreglo a las cuales haya de hacerse esa determinación es decir, precisando los medios o procedimientos para indicar la suma que debe pagar el comprador, en cuyo caso el precio es determinable.132 Las partes pueden abstenerse de fijar ellas mismas el precio. El tercero a quien se encomienda la fijación del precio es un mandatario común del vendedor y del comprador.133. Precio que se Deja al Arbitrio de uno de los Contratantes El Inc. 2 del Art 1865 Cód. Civil que “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”. Consideremos que el tercero obra como mandatario de los contratantes (…).134 -

El artículo 920 del código de comercio prevé que las partes no acuerden un precio ni señalen los medios para fijarlo. En este caso habrá compraventa siempre y cuando el comprador reciba la cosa y no la rechace por calidad o cantidad dentro de los cuatro días siguientes. (Artículo 931 del código de comercio). Se presumen que las partes aceptan el precio medio que tenga la cosa en el día y lugar de la entrega. Esta norma establece una excepción a la regla del Artículo 1864 del código civil, según la cual el precio debe determinarse en el contrato.

Determinación del Precio por un tercero: Podrán las partes dejar la fijación del precio al arbitrio de un tercero expresándolo así en el contrato. En definitiva la existencia del contrato de venta está sujeta a la condición de que el tercero fije el precio, por eso se considera que el tercero obra como mandatario de los contratantes, de esta manera este tercero no puede tener como perito ni como árbitro. En otras palabras el peritaje no es obligatorio, sino facultativo para las partes o para el juez. En cambio, la fijación del precio por el tercero es obligatoria para los contratantes por el querer suyo.135 b. Determinable: El precio puede resultar fácilmente determinable sin necesidad de expreso convenio entre los contratantes. Inciso final del Artículo 1864 del código civil: “Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa”. De suerte que cuando entran en juego las condiciones136: a. Que la cosa vendida sea fungible b. Que se venda al corriente de la plaza 131

Ibídem

132

Opt. Cit.

133

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 32 y 33

134

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 79. 135

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 80 136

Ibídem

40

c. Que no se haya expresado el precio En general, se debe tener como precio determinable aquel que se desprende del contrato (…).137 Por ejemplo: US 1.000 para ser pagados el 20 de Mayo/08, hay que establecer la tasa de cambio del dólar en esa fecha y multiplicamos por 1.000. Que el precio debe constar en dinero o parte en dinero y parte en otra cosa: por eso el dinero se tiene como patrón para señalar el precio y se tiene como tal la moneda corriente de curso legal del país.138. No es necesario que el precio necesariamente consista en dinero. Basta solamente que la ½ de el consista en dinero, aunque la otra ½ se pague en cosa distinta. Por eso se preceptúa el Art 1850 Cód. Civil que “Cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero y venta en el caso contrario”. Cuando se da una cosa por otra el contrato que se perfecciona es el de permuta.139 2. Justo: El justo precio no como requisito esencial sino como elemento para lograr el verdadero equilibrio en las prestaciones de los contratantes.140 El precio debe ser establecido mediante peritos de tal suerte que como el legislador ha establecido que es un contrato de Compraventa es Conmutativo debe haber un equilibrio en lo que se da y lo que se recibe. a. La suma de dinero que establecieron los peritos. b. Se compara con el valor convencional (La que pactan las partes). - Por debajo de la mitad o más del doble para bienes inmuebles, hay una Lesión Enorme y se puede rescindir el contrato. Por eso cuando el precio, no es justo, es lesivo o bien para141. a) Comprador: cuando paga más del doble del valor real de un inmueble.142 b) Vendedor: cuando recibe, como precio, menos de la mitad del valor real, tratándose de inmuebles.143 Lo justo es subjetivo por eso hay que establecer lo que dice el legislador.

137

Opt. Cit.

138

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 78 139

Ibídem

140

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 84. 141

Ibídem

142

Opt. Cit.

143

Opt. Cit.

41

3. Serio: Es decir que no sea irrisorio, porque se debe adecuar al valor del bien. El precio puede existir pero ser tan vilmente que no alcanza a imponer consideración frente a la cosa vendida.144 4. Real: Es decir no Simulado, esto significa que efectivamente se pague. Si el dinero no es real va a ser simulado. Si no se cumplen estos requisitos no hay precio, que si no hay precio no va a ver Compraventa. Las partes pueden acordar un precio, que se declara recibido por el vendedor, de manos del comprador, sin que en realidad se haya pagado ese precio. O acuerdan en otro escrito, que no se debe el precio pactado. Estamos frente a un precio simulado o aparente; que desnaturaliza el elemento, por cuanto no hay precio. De presentarse, se daría una donación disfrazada de compraventa que puede ser impugnada por el tercero en el evento de que, de ese acto, aparezca un fraude o perjuicio a acreedores.145 El Artículo 1934 del código civil que a su tenor dice: “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”. ¿Qué efectos produce la simulación del precio frente a terceros? Cuando la venta se hace para perjudicar a estos, nos encontramos con un fraude, que la ley trata de evitar concediéndole, la acción paulina, para dejar sin efectos el contrato, mediante la prueba del fraude y de la divergencia entre la declaración y la intención o querer de las parte.146 Por lo tanto no habrá acción sino en virtud de la nulidad o falsificación de la escritura.147 Precio en Moneda Extranjera (….) Se puede afirmar que el pacto del precio en moneda extranjera, como en la compraventa, extensivo a todos los contratos privados, es válido, solamente que no está el comprador obligado a pagar en divisa extranjera sino en moneda colombiana (…).148 En conclusión, se puede convenir el precio de la compraventa en divisa extranjera, pero el comprador no está obligado a pagar la moneda acordada sino moneda colombiana esto se llama clausula valutaria.149 El Precio en la Compraventa Comercial

144

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 82. 145

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 81. 146

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 82. 147

Ibídem

148

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 83. 149

Ibídem

42

Sigue la trayectoria de la regulación civil. Participa de los mismos requisitos de la determinación, realidad y seriedad.150 El Artículo 920 código de comercio: “el precio irrisorio se tendrá por no pactado”. El Artículo 905 inc. 3 código de comercio: que se equiparan a dinero los títulos- valores de contenido crediticio y los créditos comunes representativos de dinero, es decir, imprime los efectos como si fueran contraprestaciones de valoración dineraria.151 2. COSA: Generalidades Otro de los requisitos esenciales para la existencia del contrato de compraventa, es el objeto, que recae o se confunde con la cosa vendida. Si falta la cosa, el contrato es inexistente. Por eso el artículo 1857 habla de la perfección del contrato sobre el acuerdo en la cosa y el precio. Tanto el precio como la cosa, se requieren, como elementos esenciales, para que el contrato de compraventa tenga vida jurídica.152 Menciona Cesar Gómez Estrada en su libro “De Los Principales Contratos Civiles” que existen cosas que sin necesidad de que la ley prohíba su venta, no pueden venderse ya que por su naturaleza no son bienes en el sentido jurídico de la palabra, aunque sean útiles para satisfacer necesidades, son inapropiables. El bien sobre el cual va a recaer todo lo manifestamos en el contrato, ¿qué es? ¿Cuánto vale? El negocio jurídico está centrado en la cosa. Definición. Cosa, en el sentido de la compraventa, es todo aquello que es susceptible de ser vendido (…)153. Requisitos: a. Que la cosa pueda ser vendida.154 b. Que exista o se espere que llegue a existir.152 c. Que la cosa sea determinada o singularizada.152 d. Que la compra no sea de cosa propia 150

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 107. 151

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 108. 152

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 59. 153

Ibídem

154

Opt. Cit.

43

A) Que la Cosa pueda ser Vendida Articulo 1866 código civil: “Pueden venderse todas las cosas corporales, o incorporales cuya enajenación no esté prohibida por la ley”. El legislador establece que son susceptibles de Compraventa cosas Corporales e Incorporales con la limitación que no están prohibidas por la ley, es decir se pueden vender todas las cosas comerciales. a. Corporales: Son cosas tangibles que se pueden palpar, pero deben tener un contenido patrimonial, para poder ser objeto de venta. b. Incorporales: Todo lo que proviene del intelecto humano, pero deben tener contenido patrimonial, todo lo relacionado con Derechos de Autor, surge este derecho por la creatividad del ser humano. Creaciones, por ejemplo: Software. Excepto: LAS VENTAS PROHIBIDAS Las cosas que no se pueden vender155  El derecho de suceder por causa de muerte a una persona que está viva (art 1520 CC)  Los derechos de uso y habitación (art 878 CC)  El derecho a pedir alimentos (Art 424 CC)  Las cosas indeterminadas e indeterminables (art 1518 CC)  Una universalidad patrimonial en abstracto (art 1867 CC),  Los bienes de uso público y los fiscales (art 674 CC);  Los bienes comunes a todos por su naturaleza, como la luz, el aire, el sol156  La compra de cosa propia (art 1872 CC)154  Los derechos que nacen del pacto de retroventa (art 1942 CC)  Las que tienen objeto ilícito (art 1521 CC); Tampoco pueden venderse las cosas embargadas (están fuera del comercio), salvo cuando el acreedor autorice la venta y el juez lo autorice. 1. El Derecho de Suceder por Causa de Muerte a una Persona que está Viva: Art 1520 Cód. Civil Si se habla de causante se dice que surgen unos derechos para los herederos o legatarios, por eso mientras no haya una persona que muere no puede nacer el derecho como tal. 2. Los Derechos de Uso y Habitación: Art 878 Cód. Civil Estos derechos son intuito persona, le permiten usar y habitar a alguien por afecto, agradecimiento, por eso no es posible que a quien se le transfiere ese derecho lo pueda enajenar. 3. El Derecho a Pedir Alimentos: Art 424 Cód. Civil

155

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 35 y 36.

156

. José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 59.

44

Este derecho nace exclusivamente para la persona (Hijo en relación con sus padres), es la obligación que nace entre padre e hijo por eso no se puede trasmitir por razón al parentesco surge este derecho. 4. Del usufructo legal de los padres sobre los bienes del hijo de familia: Decreto 2820 de 1974 Art 26. 5. Las cosas indeterminadas e indeterminables: Art 1518 CC 6. La de una universalidad patrimonial en abstracto. Art 1867 CC 7. Los bienes de uso público y los bienes fiscales: Art 674 Cód. Civil entre otros. 8.Los bienes comunes a todos por naturaleza: la luz, el aire, el sol; 9. La compra de cosa propia.157 Artículo 1521 código civil: Establece Otras Prohibiciones 10. No se pueden Enajenar las Cosas que no están en el Comercio, por eso los Bienes Embargados no se pueden Enajenar salvo: a. Autorización Judicial b. Que el Acreedor lo Autorice Enajenar un bien embargado constituye un ilícito y está prohibido. El Ordinal 3º del Artículo 1521 del código civil se establece la nulidad de la enajenación del bien embargado, no la del contrato por el cual alguna de las partes se obligo a enajenarlo.158 “La obligación de Dar tiene por objeto hacer la tradición de un derecho real, esto es, Enajenar”.159 Como dispone el Artículo anterior hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio; de los derechos o privilegios que no pueden transferirse, de las cosas embargadas, a no ser en determinados casos específicos y de aquellas sobre cuya propiedad se litiga.160 “Por el derrotero que traza la doctrina que se rectifica, se llega a conclusiones aún más graves. El contrato celebrado directamente por un incapaz seria valido, con tal de que al momento del pago de su obligación, ya fuere capaz; y la causa ilícita no generaría nulidad absoluta de la convención, la cual servirá de valido título a la tradición que un contratante debiera hacer a favor del otro si para entonces la ilicitud del motivo determinante hubiera desaparecido”.Et sic de coeteris. 161(….) Nadie puede ocultar que entre la venta y la enajenación hay diferencias. 157

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 59. 158

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 61. 159

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 62. 160

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 62. 161

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 63.

45

(….) En pocas palabras no se puede separar el acto de la venta, generador de las obligaciones, de la enajenación en sí.162 11. Los Bienes cuya Propiedad se Litiga, mientras un Juez no defina de quien es la Cosa no se puede Enajenar: Excepción: Autorización Judicial, porque es posible que mientras se adelante el proceso se deteriore o desaparezca el bien. El que gana el proceso recibe el dinero. 12. Artículo 1942 del código civil: No se puede Transmitir el Derecho que Nace en la Compraventa con Pacto de Retroventa Pacto de Retroventa: Es el contrato que la gente confunde con la prenda o empeño, pero en otras palabras es el vendedor el que se reserva la facultad de recuperar el bien, dando un 10% mensual, equivalente a un 120% anual, es lo que sucede en las Compraventas. El derecho surge entre comprador y vendedor, no se puede transmitir es un pacto entre vivos. Es un derecho personalísimo. 13. Normas Especiales que Prohíben Ventas: -

Bienes de Uso Público

-

Armas

-

Municiones

-

Precursores Químicos

-

Medicamentos

14. Gobiernos Extranjeros no pueden adquirir Bienes Raíces: Porque solo se permiten que adquieran para sedes diplomáticas y solo si en el país extranjero hay reciprocidad para Colombia. 1. Ventas Universales: Se suele acudir a la relación inseparable que se predica por la teoría jurídica respecto de los conceptos de patrimonio y personalidad, relación que se expresa diciendo que toda persona tiene su patrimonio es inseparable de la personalidad. Pues bien, se dice que en virtud de tal inseparabilidad que una persona venda en abstracto todos sus bienes presentes, o los futuros, o conjuntamente unos y otros.163 Cosas Futuras: Universalidades - una forma de transmisión es por causa de muerte. Una vez fallece se transmiten los bienes pero de contenido patrimonial. Artículo 1867 código civil: “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y de otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies,

162

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 65. 163

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 36

46

género y cantidades que se designen por Escritura Pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posee o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos”. No se pueden vender todos los bienes presentes o futuros, en abstracto, ya se venda el total o una cuota.164 Es Nula este tipo de venta y no es posible transmitir a título de compraventa las universalidades, porque estos se transmiten por únicamente por causa de muerte. El legislador exige que la cosa se determine al menos su Género o la Especie, si se determina esto se puede hacer la venta de bienes presentes o futuros, se puede vender las cosas singularizándolas y la venta es válida, aunque se extienda a todo lo que tenga o posea él vendedor, pero el legislador exige un requisito que es que se haga por escritura pública, para efectos probatorios.165 En el fondo lo que quiere decir es que no se puede vender, sino cosas singulares. Las universalidades no pueden venderse, sino solo trasmitirse por causa de muerte. Siendo posible la venta de las cosas singulares tan solo, es perfectamente posible que una persona venda todos sus bienes presentes; pero, eso sí, la venta no valdrá sino consta en Escritura Pública, se haga una relación detallada de todas las cosas vendidas y solo las que se relacionen quedarán comprendidas en la venta, restricción esta última que se explica por si sola.166 La Cosa en el contrato de Compraventa debe estar Determinada. No puede emitir un concepto para el perfeccionamiento del acto, si no se dice de que cosa se trata. 2. Artículo 1868 del código civil: Se pueden Vender las Cosas Proindiviso. -

El derecho de cada comunero sobre la cosa que pertenece en proindiviso a él y a los restantes comuneros, es autónomo e independiente de los derechos de estos otros comuneros, y por lo mismo puede ser vendido por su titular libremente, sin necesidad de que obtengan el consentimiento de sus con dómines167, es decir si la cosa es común de dos o más personas pro indiviso, entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras. Aquí se trata de de unos derechos que son comunes a varias personas,168. puede ser vendido por su titular libremente, sin el consentimiento de sus con dómines o proindivisarios.

Ejemplo: dos personas compran un lote de terreno, sin ánimo de asociarse. Los derechos que tienen cada una de ellas son sobre la mitad de los derechos de propiedad sobre el lote, y no sobre la mitad material. Si vende, dispone de su cuota, o sea la mitad de sus derechos. Si se vende una mitad determinada del lote, está vendiendo cosa ajena, por cuanto cualquier parte, mientras no se haga la partición material, es de la comunidad y no de ninguno de los 164

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 70. 165

Ibídem

166

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 36

167

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 37

168

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 70

47

comuneros en concreto. “En la comunidad cada comunero es dueño de un derecho pro indiviso en el bien común, del cual puede disponer como tal el dueño, pero no lo es de toda la finca, común ni de una parte determinada de ella”.169 Pero si se produce la división material y la parte de la cosa vendida recae sobre la de otro comunero tendrá la acción reivindicatoria contra el comprador para el cumplimiento de la división decretada por autoridad competente o sea, su restitución.170 Ejemplos: 1. Se habla de una comunidad, de unos copropietarios y se dice que el bien es de (A), (B) y (C). Se puede enajenar un Derecho de Cuota, que es lo que ocurre en la Copropiedad, las cosas comunes, todos son dueños de todo y cada uno puede hacer con su derecho lo que quiera sin pedirles autorización a los demás, porque los derechos de cada uno son independientes. 2. (A), (B) y (C) hacen un aporte y compran un bien, cualquiera de ellos puede vender su derecho. Esa comunidad se puede disolver y liquidar de varias maneras como por ejemplo: todos venderle a una sola persona y dividirse el pago entre los tres. Cada uno es autónomo, es como si fueran dueños de una cosa, diferente es cuando existe Sociedad entre ellos. 3. Venta de Cosa Futura: Art 1869 Cód. Civil: “La venta de cosas que no existen, pero se esperan que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”. B) Que la cosa exista o se espere que exista. Son dos aspectos: Primero: “Que la cosa Exista” Segunda: “Que la cosa no exista pero se espere que llegue a existir” Primer aspecto: Que la cosa exista. Si falta la cosa el contrato no existe. Si se vende una cosa que al tiempo de celebrarse el contrato se creía que existía pero en realidad no existe, el contrato no produce efecto alguno, porque no hay objeto Pueden presentarse básicamente dos situaciones a) Que solamente el vendedor sabía de la no existencia de la cosa vendida: Aquí no hay contrato, pero el vendedor debe indemnizar al comprador de buena fe, en los perjuicios que pudo haberle ocasionado. b) Que solamente el comprador sabía que estaba comprando algo que no existía; evidentemente el contrato no existe. Pero en este caso el comprador no puede pedir indemnización de perjuicios.

169

Ibídem

170Opt.

Cit.

48

Segundo aspecto: Que la cosa no exista pero se espere que llegue a existir: Sucede cuando se compran por ejemplo cosecha futuras; obras que todavía se encuentran en proceso de creación, apartamentos sobre planos en edificaciones que apenas inician…… De acuerdo con el código estos contratos quedan sometidos “a la condición de existir”, salvo que se exprese lo contrario o que – como agrega el articulo – “Por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte” (art 1869 CC) Cuando se compra suerte del contrato válido. Quien compra un billete de lotería está comprando eso: un billete que le ofrece la opción de ganar. Pero no está comprando el premio. En cuanto al contrato de renta vitalicia precisemos que el art 2287 CC nos dice que “La construcción de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a titulo oneroso, a pagar a otra renta o pensión periódica, durante la vida cualquiera de estas dos personas o de un tercero”. Este contrato deberá constituirse por escritura pública. . 171 Pero si lo que se compra es la suerte, el contrato es válido (…).172 Artículo 1869 código civil: Plantea 2 situaciones a. Venta de Cosa Esperada: Ese contrato va a producir efectos si la cosa llega a existir, de no existir la cosa, no se perfecciona, en consecuencia no se ejecuta al no tener ninguno de los contratantes la acción para exigir el cumplimiento, es decir en la venta de la cosa esperada el contrato queda subordinado en su existencia a la condición de que llegue a existir.173 Ejemplo: Le vendo un ternero que va a nacer, cuando ese ternero nazca, el contrato produce efectos, si no nace el contrato no va a producir efectos. b. Compraventa de la Suerte o de la venta de la Esperanza: Haya o no haya cosa el contrato produce efectos, es decir el contrato es válido. El ganar o perder está sujeta a una contingencia, por esta razón es un contrato Aleatorio. El contrato es condicional, es puro y simple.174 Ejemplos:

171



Le vendo la cosecha que salga en Febrero por $10.000.000, el clima estuvo muy malo y no se sacan ni $2.000.000, pero si hubiera estado muy buena la cosecha, podría haber sacado 2 o 3 veces su inversión.



A le vende a B la próxima cosecha de su finca de café por determinada suma, sea cual fuere la producción que resulte, en este caso es indiferente para la existencia del

Jesús Ángel Linares Vesga. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2009. P. 87, 88, 89.

172

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 67. 173

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 38.

174

Ibídem

49

contrato que la cosecha sea muy abundante, o que, por el contrario, se pierda totalmente.175 En ambos casos el contrato tiene por objeto una cosa actualmente inexistente, pero los efectos son muy distintos. 2. Venta de Cosa Inexistente: Si se vende una cosa que al tiempo de celebrarse el contrato se supone existente, y no existe, no produce efecto alguno. No hay objeto, por lo tanto no hay contrato de compraventa (…).176 El Artículo 1870 código civil: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno”. Este art dispone tres situaciones: 1. Que ambas partes conocieran que la cosa no existía. Simplemente la celebración del contrato no produce ningún efecto (…).177 2. Que solamente el vendedor sabia de la inexistencia de la cosa (…).178 Se hace bajo la condición errada de las partes de que la cosa existe. La cosa se vende con la convicción de que existe, pero puede suceder que el vendedor sabía que esa cosa no existía y el legislador lo sanciona por su Mala Fe, debe indemnizar perjuicios que le cause con el acto al comprador (Buena Fe). Es la aplicación del Artículo 1616 del código civil. No hay contrato, y la compraventa más que nula es inexistente, pues falta uno de los elementos esenciales a ella cual es la cosa vendida.179 Inc. 2 del Art 1870: “Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador, a su arbitrio, desistir o darlo por subsistente abonando el precio a justa tasación”. Inc. final del Art 1870 Cód. Civil: “El que vendió a sabiendas lo que en el todo, o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de Buena fe”. Ejemplo: (x) le vende una vaca lechera a (y), la vio el domingo, el jueves van a perfeccionar el contrato y acordaron por el valor de $3.000.000, aquí hay perfeccionamiento, pero lo que no sabían era que la vaca se la llevó el martes la guerrilla y ya no hay cosa, de esta manera el contrato no produce efectos. 3. Que solamente el comprador sabia de la no existencia de la cosa. El comprador no puede pedir que se le indemnice de unos perjuicios que él con su mala fe ha podido evitar.

175

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 39

176

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 67. 177

Ibídem

178

Opt. Cit..

179

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 39.

50

El vendedor, por su parte, tampoco puede exigir una indemnización, ya que él debía conocer de la existencia de la cosa vendida. 180 Falta Parcial de la Cosa Vendida a. Si falta, al momento de celebrarse el contrato, una parte que no incide realmente en la cosa, el contrato es perfecto y se mantiene (….).181 b. No tiene el mismo tratamiento cuando la parte que falta es considerable. Inciso 2 Artículo 1870 del código civil: “Si faltaba una parte considerable de ella, al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador, a su arbitrio, Desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación” 182 Efectos (….)De suerte que al desistir el comprador no requiere promover las acciones tendientes a la resolución del contrato por falta de parte considerable de la cosa. (….)183 Dejar sin efecto el contrato.184 (….) El desistimiento es extrajudicial, pero con efectos propios: dejar sin validez el contrato celebrado.185 Y si la cosa no sirve para su uso normal, por faltarle parte considerable, el mismo Código Civil se encarga de consagrar una acción rescisoria, mediante los trámites procesales respectivos (…).186 Sin embargo, la jurisprudencia nacional es uniforme en sostener que el desistimiento es la resolución.187 C) Que la cosa sea determinada y singularizada No basta que la cosa exista o se espere que exista; se necesita de algo más: su determinación (….).188

180

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 67. 181

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 68. 182

Ibídem

183

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 67 184

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 68. 185

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 69. 186

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 69. 187

Ibídem

188

Opt. Cit.

51

El objeto debe estar determinado en cuanto a la especie o género y cantidad. Pero no hay que confundir la determinación con la individualización. Lo que se exige es que la cosa esté determinada, aun cuando no se haya individualizado (….). Entonces, la determinación hay que hacerla en cuanto al género y especie y en cuanto a la cantidad.189 (….) Empero la cosa puede ser determinable (…). 4. Venta de Cosa Ajena: La venta de cosa ajena es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el tiempo.190 El contrato por sí solo no transmite la propiedad por cuanto se requiere la entrega. El contrato como tal es válido pero la tradición es nula. Artículo 1871 del código civil: Que la venta de cosa ajena es válida, sin perjuicios de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso del tiempo. Es indiferente que el vendedor sea o no dueño en el momento de perfeccionarse dicho contrato; y eso precisamente es lo que en el anterior artículo aparece tácitamente afirmado.191 Es válida en Colombia, pero sin perjuicio de los derechos que tiene el propietario de la cosa (Titular- Dueño). Ejm: A compra una cosa de la cual B que se la vendió, no era el titular (venta de cosa ajena), y el titular no hace nada al respecto de la cosa, se da la prescripción a favor del comprador. (….) Este contrato en nuestro país, solo genera obligaciones entre el vendedor y comprador. Para el primero, principalmente entregar la cosa y salir al saneamiento en los casos de ley, por evicción o por vicios ocultos, y para el segundo, esencialmente, pagar el precio.192 El contrato en sí, no trasmite el dominio de la cosa. Si el vendedor no es dueño, no habrá transferencia del dominio. Para que esta se realice requiere del modo, es decir, la tradición. Al tenor del Artículo 740 del código civil, la tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio y por la otra la capacidad e intención de adquirirlo.193 Es válida la venta porque una cosa es el Titulo y otra cosa es el Modo, cualquiera puede entregar un título, pero el modo solo lo puede trasmitir el Dueño-Titular. Se puede hacer comprador a cualquier persona, pero no dueño. Es decir; nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Si el vendedor no es dueño no puede transferir un derecho que no tiene sobre la cosa. Por eso hay que entender este aspecto frente a la tradición, que es el modo, y no sobre la validez del contrato, que es el título. El vendedor que entrega la cosa, a pesar de ser ajena, celebra un contrato válido y cumple, inicialmente, con su principal obligación. Eso sí: no trasmite el dominio.194 189

Opt. Cit.

190

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 72. 191

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 41.

192

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 72. 193

Ibídem

194Opt.Cit.

52

Comprador: Tiene el Titulo y se lo puede otorgar cualquier persona. =/= Propietario: Tiene el Modo y lo transmite quien tiene el Dominio. Por eso es válida la venta de cosa ajena en Colombia. Si alguien quiere vender un bien ajeno tiene que decir en la escritura pública que ese bien es ajeno, diferente es que se quiera hacer pasar como dueño. Situaciones por la Venta de Cosa Ajena 1. El verdadero dueño puede reivindicar la cosa vendida. Interponiendo la Acción de dominio o reivindicatoria, mediante la cual busca recuperar la posesión del bien que le pertenece. O, si es imposible la recuperación del bien, interpone esta acción para que el vendedor restituya la que ha recibido por la cosa. 2. El comprador, a su vez, puede ejercer la Acción de saneamiento por evicción contra el vendedor y en dicho proceso puede denunciar el pleito haciendo comparecer al vendedor a que defienda la cosa evicta y responda. 3. El comprador puede también ganar la cosa por prescripción, instaura para ello la acción de pertenencia, invocando: a) El titulo (contrato) y b) La posesión 4. Si la cosa vendida es mueble y el poseedor la ha comprado en una feria, tienda, almacén o similar, no puede ser reivindicada por el dueño,195 salvo si reembolsa al comprador lo que pago por ella. 5. Si comprador y vendedor celebran un contrato a sabiendas de que la cosa es ajena, hay mala fe y el comprador no puede exigir la restitución de lo que pago por la cosa ni procede el saneamiento por evicción. 6. Si la cosa vendida es sustraída por hurto y vendedor y comprador sabían que era robada, el contrato adolece de nulidad absoluta pues su objeto es ilícito. El comprador no podrá exigir saneamiento ni indemnización de perjuicios. Consentimiento Del Dueño En La Venta De Cosa Ajena Si el verdadero dueño consiente la venta de la cosa, confiere al comprador todos sus derechos como tal, desde la fecha de la celebración del contrato. Acciones La acción de Dominio, la acción posesoria y la acción publiciana a) Acción de dominio o acción reivindicatoria:

195

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 74.

53

Art 946 CC Señala que “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla” Que puede reivindicarse?: Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles (excepto las cosas muebles compradas en feria, almacén o similar) Quien puede reivindicar?: El que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa, es decir el dueño. Contra quien se dirige la acción?: Se dirige contra el poseedor actual. Sobre este particular la corte ha precisado que esta acción no puede dirigirse contra el tenedor Prescripción de la acción? 10 años (Art 1 ley 791/02) b) La acción posesoria “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos” Art. 972 CC Procedencia 1. Solo procede de bienes raíces 2. Solo procede sobre cosas que pueden ganarse por prescripción Prescripción: El art 962.2, - al hablar de la acción posesoria – señala que la prescripción de las acciones que tienen por objeto recuperar la posesión de bienes raíces, prescriben “al cabo de un año completo contado desde que el poseedor anterior la ha perdido” c) La acción publiciana La acción reivindicatoria se llama Publiciana cuando se concede al que ha perdido la posesión regular de la cosa y estaba a punto de ganarla por prescripción. No se requiere probar el dominio si no la posesión que tenia y dominio. La acción publiciana se concede: a) Al que no prueba dominio (propiedad) de la cosa b) Al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y c) Al que se halla a punto de ganarla por prescripción (art 951 CC). Pero no vale contra el verdadero dueño ni contra quien alega igual o mejor derecho.

Venta de Cosa Ajena en Materia Comercial Artículo 907 del código comercio: “La venta de cosa ajena es válida e impone al vendedor la obligación de adquirirla y entregarla al comprador, so pena de indemnizar los perjuicios” (…). (….) Para imprimirle efecto de tradición desde el momento de la entrega de la cosa y no desde el momento en que el vendedor se hace al dominio de ella (…).196

196

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 75.

54

6. Compraventa de Cosa Propia: Artículo 1872 del código civil (….) El Artículo 1872 código civil: “La compra de cosa propia no vale; el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella”. El contrato más que nulo es inexistente.197 No vale la compra de cosa propia, no se puede hablar de Compraventa porque no hay contrato, no es posible que se dé el acto como tal. El bien ya está dentro del patrimonio de la persona. (….) En ningún momento pueden las partes modificar los efectos de la compra de cosa propia, que no vale (…).198 Frutos de la Cosa Vendida: Art. 1872 código civil: “Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes”. Inciso 2° del Artículo 1872 código civil: Norma independiente al 1° inciso. Pertenecen al comprador los siguientes: a) Los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato. b) Los frutos naturales y civiles que la cosa vendida produzca después de celebrado el contrato. Los frutos son: a. Naturales b. Civiles Siempre son del comprador excepto que haya un efecto suspensivo (plazo o condición), porque mientras no se cumpla este efecto, los frutos son del comprador. Estas reglas tienes tres excepciones: 1. Cuando las partes han acordado un plazo para la entrega de la cosa, los frutos pertenecen al vendedor hasta el vencimiento del plazo (Artículo 1872 inciso 2° código civil). 2. Cuando la entrega de la cosa esta sujeta a una condición los frutos pertenecerán al vendedor hasta que la condición se cumpla (Artículo 1872 inciso 2código civil).

197

Jesús Ángel Linares Vesga . Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2009. P. 97.

198

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 72.

55

3. Cuando las partes, en relación con los frutos han estipulado cláusulas especiales en cuyo caso los frutos pertenecerán al comprador o vendedor, según lo estipulado por ellos. 7. Efectos de la Venta de una Cosa Simultanea a dos personas: Artículo 1873 código civil Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se le haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el titulo más antiguo prevalecerá.199 De los Efectos del Contrato de Venta: Puede ocurrir que una persona venda varias veces, a distintos compradores, una misma cosa, y entonces es necesario determinar cuál de los compradores deberá ser preferido. 200 En este caso, aquel de los compradores a quien primero se haya hecho la entrega será que se prefiere.201 El Artículo 1873 código civil, se encarga de señalar la preferencia, dándole importancia al poseedor, que cuando es un bien mueble se tiene mediante la posesión material y recayendo sobre bienes inmuebles por medio de registro.202 Por su parte, si se trata de un inmueble y a un comprador se le hizo entrega material primero, pero al otro se le hizo la tradición por medio del registro, este puede demandar la reivindicación de la cosa, por cuanto el primero no se reputa dueño sino el segundo comprador.203 El legislador establece una escala de valores en bienes muebles: 1. Posesión. 2. Persona a la que se le hizo la Entrega. 3. Titulo más Antiguo. Se sigue este orden para determinar la Compraventa. Titulo + Antiguo el contrato que se realizo primero. Bien Inmueble: Es posible que la persona que tiene el titulo + antiguo, no lo registra y lo registra el que tiene el titulo + nuevo. ¿Qué pasa?. Venta de Cosa Ajena Ratificada por el Dueño: Artículo 1874 código civil: “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de La venta”.

199

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 75. 200

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 47.

201

Ibídem

202

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 75. 203

Ibídem

56

La Ratificación, si no hay ratificación del contrato de Compra-venta de Cosa Ajena, es válida (por parte del verdadero propietario). Se dice que no se debe decir ratificación, sino Convalidación. La eficacia retroactiva de la ratificación, no puede remontarse en modo alguno a la fecha de la venta, como esa disposición expresa, sino a la fecha de la tradición o entrega si es mueble. 204 El presente artículo hay que relacionarlo con el Art 742, que en aquel se reproduce el mismo principio sentado en este, y que en consecuencia lo que dicho artículo quiere significar es que la tradición hecha por el vendedor de cosa ajena produce el efecto de transferirle el dominio al comprador desde el momento en que aquella se verificó, cuando el verdadero dueño ratifica la venta no celebrada por él.205 El Art 1874, el efecto retroactivo de la ratificación hecha por el verdadero dueño tiene importante efecto de hacer eficaces las enajenaciones gravámenes realizados por el comprador antes de producirse la ratificación.206 Venta de Cosa Ajena: Hay ausencia de consentimiento del propietario. Ejemplo: Él le vendió porque yo autorice, no hay Venta de Cosa Ajena. (A) le vende a (B) el 10 de Mayo/08 5 de Junio (C) Convalida esa compraventa (Acepta). Entonces se tiene a (B) como propietario desde el 10 de Mayo fecha de la venta, esto quiere decir que la Convalidación tiene efectos Retroactivos. Venta de Cosa Ajena, cuyo Dominio adquiere después el Vendedor: Artículo 1875 código civil: “vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición o entrega. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador”. El Art 1874 prácticamente sobra, porque no hace otra cosa que estatuir expresamente para la compraventa lo que la regla general del Art 742 permita deducir.207 El Inc. 2° también sobra, porque ya en el Art 1873 se había dicho que si se vende una cosa a dos personas, separadamente, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro. En el inc. 2° que se considera se trata también de dos ventas, y se repite que la segunda venta en nada perjudica al comprador que por razón de la primera venta había recibido la vendida.208

204

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 48.

205

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 49.

206

Ibídem

207

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 50.

208

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 51.

57

Adquisición Posterior del Dominio por el Vendedor de Cosa Ajena: Si el vendedor adquiere, con posterioridad al contrato, el dominio de la cosa, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición. Y si el vendedor le vendiere otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador.209 Hace que el comprador se tenga como dueño desde la fecha de la tradición. Pero hay que entender que desde la fecha de la entrega de la cosa, por cuanto hemos visto que en la venta de cosa ajena no hay tradición porque el vendedor no es dueño y no puede transferirse más derechos del que se tiene.210 Lo importante del artículo es fijar que al comprador se le tiene como dueño desde la fecha de la entrega de la cosa vendida, para producirle los efectos pertinentes.211 Ejemplo: 5 Febrero/2012 Juan le vende a Teresa un bien de Julia 15 Febrero/2012 Julia vende a Juan el bien 20 Febrero/2012 Juan le vende a Felipe Hay una consolidación del dominio (la propiedad) de ese comprador de cosa ajena (Teresa) a partir del 15 Febrero/2012 porque quien lo había vendido como ajeno, adquiere el dominio que ya había transmitido el derecho sobre la cosa que esta adquirida. El contrato de Juan y Felipe, es válido, pero no es oponible a Teresa porque ya se ha Consolidado la propiedad en ella. Conservación de la cosa Artículo 1605 del Código Civil: “la obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si esta es una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”. No debe el vendedor emplear la diligencia ordinaria en su conservación; responde, en consecuencia, de la culpa leve y el dolo. (Artículos 63 y 1604 código).212

TEORIA DEL RIESGO: Artículo 1876 Código Civil. NOCION GENERAL DE LOS RIESGOS. LOS RIESGOS EN LA COMPRAVENTA. El enfoque del problema de los riesgos, básicamente en relación con la responsabilidad civil contractual. Esto es, la responsabilidad de aquel contratante a quien, acontecimientos fortuitos no atribuibles a su culpa, le impidieron cumplir su obligación. La conclusión a que se llegó consistió en que su responsabilidad no se ve comprometida en razón del principio según el cual nadie está obligado a lo imposible (Ad imposibilida nemo tenetur)213 209

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 75. 210

Ibídem

211

Opt. Cit.

212

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 116. 213

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 135.

58

Los riesgos de la cosa214: Asunto resuelto por un principio que es más obvio y veraz que el derecho romano: Res perit domino o sea la cosa perece para su dueño. Ejemplo: Juan es dueño de caballo “Gitano” y lo tiene en su finca. Sobreviene una gran inundación y el animal perece. Lo pierde su dueño Los riesgos del contrato215: Ejemplo: Juan ha dado en arrendamiento a José una casa de habitación. Un terremoto la destruye en su totalidad. Juan, deudor de la obligación de procurar el goce de la cosa, no puede ya hacerlo. Nadie está obligado a lo imposible. Los riesgos pesan sobre al arrendador, puesto que pierde la casa y el derecho de cobrar el precio del arrendamiento (art 2008, 1 CC). Se aplica el principio res perit debitori, la cosa perece para el deudor (el deudor debe procurar el goce, según se ha dicho). El contrato es resiliado de pleno derecho, se ha expresado; el arrendatario queda dispensado de su obligación y el arrendador liberado de toda responsabilidad. Se analizo también el problema de los riesgos en el contrato unilateral, el depósito, por ejemplo. La cosa depositada perece por caso fortuito. La obligación del depositario (restituir la cosa) se extingue. La cosa pereció para el acreedor (depositante), que es a su vez dueño de la cosa. LOS RIESGOS DE LA COSA VENDIDA CUYA TRADICION Y ENTREGA SE DEBEN216: Perfeccionado el contrato de compraventa, pero estando pendientes la tradición y entrega de la cosa vendida. El vendedor no puede cumplir su principal obligación porque antes de la tradición y entrega sobreviene un acontecimiento de fuerza mayor o caso fortuito que ocasiona la perdida de la cosa. Ejemplo: Juan vende el día domingo a José el caballo “Gitano” en 50 millones. Hay acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio, lo cual perfecciona le contrato de compraventa (arts. 1849, 1602, y 1500 CC). Se conviene que José irá el día lunes a las once de la mañana a la finca de Juan para que se le haga la tradición y la entrega material del caballo (art 740 CC), y para pagar el precio convenido. Pero la noche del domingo sobreviene una gran inundación que ocasiona la muerte del caballo “Gitano”. La cosa perece para el acreedor. Y mucha atención: el acreedor, en este caso, es José. Acreedor de la Tradición y entrega de la cosa vendida, o sea el caballo “gitano”, ciertamente. Pero la noche en que pereció el animal José no era su dueño. Era tan solo el acreedor de la tradición y de la entrega.

214

Ibídem

215

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 136. 216

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 136 y 137

59

El dueño del caballo era Juan, obviamente. Se ha insistido que en el derecho colombiano el contrato de compraventa no trasfiere por si solo el dominio sino que requiere emplear el modo de la tradición para hacer al comprador dueño de la cosa vendida. La solución en este caso planteado es sorprendente: Juan, el vendedor, no está obligado a hacer tradición y entrega del caballo puesto que pereció por caso fortuito y nadie está obligado a lo imposible. Su obligación se extingue. ¿Qué ocurre con la obligación del comprador José? Esa no se extingue, los riesgos pesan sobre él. El deberá pagar el precio, así no reciba el caballo “Gitano”. Es la voluntad legal, contenida en los artículos 1876 y 1607 del Código civil. Se entendió sin dificultad el principio según el cual la cosa perece para su dueño. Pero la solución legal que se acaba de comentar es incomprensible.

LOS ANTECEDENTES EN EL DERECHO ROMANO. EL FALSEAMIENTO DEL PRINCIPIO “LA COSA PERECE PARA EL DUEÑO217 El romanista RUBEN DE COUDER afirma que la regla res perit domino (La cosa perece para el dueño), es absolutamente falsa en el derecho romano porque la cosa perece par el acreedor y no para el dueño, que se encuentra liberado en la obligación de entregarla. En el momento en que la cosa perece, agrega el autor, el comprador no se ha convertido todavía en propietario. Y es indudable que después de haber formulado el principio res perit domino, de absoluta lógica se lo falseo al atribuir los riesgos de la cosa vendida al comprador.

EL CONTRATO DE VENTA EN EL CODIGO DE NAPOLEON LA SOLUCION QUE ANDRES BELLO TOMO DE ESE CÓDIGO, EN FORMA EQUIVOCADA.218 1. Si la cosa vendida, de acuerdo con el derecho francés, perece fortuitamente luego de perfeccionado el contrato y antes de su entrega material, es lógico que los riesgos pesen sobre el comprador. Él era el dueño. El solo contrato, por cuanto le hizo la tradición, lo constituyo en dueño de la cosa. Se aplica el principio res perit domino. La solución es lógica. 2. Si en Colombia (o en chile) se ha perfeccionado un contrato de compraventa pero faltan la tradición y la entrega de la cosa vendida (porque el contrato no cumple esa función), el perecimiento fortuito de la cosa con anterioridad a las mencionadas tradición y entrega, trae como consecuencia que el comprador asuma los riesgos. Se aplica la misma solución francesa, la cosa perece para el acreedor. En Colombia el comprador, para el caso examinado, no era dueño de la cosa que pereció. A partir de tales preceptos legales ha sido fácil para la doctrina francesa explicar el motivo por el cual el comprador debe soportar los riesgos de la cosa que compró y que pereció fortuitamente antes de que se le entregara. También se le ha encontrado una explicación obvia para la aplicación de principio res perit creditori, la cosa perece para el acreedor. 217

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 137, 138 y 139. 218

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 139,140.

60

En síntesis se ha precisado: Perfeccionado el contrato de venta por el solo acuerdo de voluntades, el compromiso de transferir un bien de un patrimonio al otro queda ejecutado automáticamente. Francia Como en virtud de un solo contrato el vendedor cumplió automáticamente su obligación, el comprador debe también cumplir la suya, pagar el precio. EL PROBLEMA DE LOS RIESGOS DEL CUERPO CIERTO DEBIDO EN COLOMBIA Y EN CHILE. INCOHERENCIA DE LAS NORMAS.219 Constituye un error evidente de ANDRÉS BELLO el haber acogido la solución del código civil francés en lo relativo a la atribución al comprador de los riesgos de la cosa vendida. En Francia el contrato de venta es traslaticio; una vez perfeccionado, por el solo acuerdo de voluntades, traspasa al comprador la propiedad de la cosa comprada. Es titulo y modo a la vez. En Colombia y Chile el contrato de compraventa es solamente generador de obligaciones: la obligación de dar, a cargo del vendedor, y de pagar el precio, a cargo del comprador. Es titulo no más. El solo contrato no hace dueño al comprador (Art. 1849 CC). Él es solamente acreedor de la tradición y entrega de la cosa que compró. 1. Los efectos del contrato de compraventa. Las obligaciones que impone. Manera de traspasar la cosa vendida al comprador. Del Art 1849 CC se deduce que el contrato de compraventa impone al vendedor la obligación de dar. O sea, la obligación de transferir el dominio de la cosa vendida; y al comprador le impone la obligación de pagar el precio. El solo contrato no ejecuta la obligación de dar. El contrato es titulo únicamente. 2. Las normas que se refieren a los riesgos de la cosa vendida cuando perece fortuitamente, antes de la tradición y la entrega. a) El art 1876 CC establece que: “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa….” b) El art 1607 CC dispone “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor…(el comprador es el acreedor de la tradición y la entrega)” Sin esfuerzo se advierte la incoherencia de las normas del primer grupo con las del segundo grupo. De lo cual se infiere que el legislador atribuyo los riesgos de la cosa vendida al comprador, en forma absolutamente ilógica. Y hay que agregar, en forma que contradice la técnica del contrato de compraventa, estructurada por el mismo código civil. El supuesto de los riesgos de la cosa vendida es el siguiente: se perfecciono el contrato por medio del cual se vendió la cosa. Su tradición y entrega están pendientes. En el intervalo, ocurre un caso fortuito que ocasiona el perecimiento de la cosa vendida. Lo absolutamente cierto, en tal hipótesis, es que ella no estaba todavía en el patrimonio del comprador en el momento de su destrucción. Y no lo estaba, por la falta de la tradición y la entrega. El vendedor, continuaba siendo el dueño. Seria de lógica que la cosa pereciera para el dueño. Sin embargo la solución legal no es esa, según se acaba de ver.

219

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 141, 142 y 143.

61

MODIFICACIONES A LA REGLA DEL ART 1876, EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA220 1. Cuando la cosa vendida es de Género. Impera en este caso el aforismo romano, los géneros no perecen (genera nont pereunt). Ejemplo: Un cultivador ha vendido a uno de sus clientes 100 cargas de café de la clase “A”. Se convino el precio. En consecuencia, se perfecciono el contrato. Antes de realizar la tradición y entrega del producto se presenta un incendio que destruye todo el café que tiene el vendedor en sus bodegas. Los riesgos de la cosa de género pesan sobre el vendedor hasta el momento de la tradición y entrega de la cosa. Hay más café en el mundo lo cual le permitirá cumplir su obligación. El vendedor de las cosas de género, se ha dicho, continua siendo propietario hasta que las entregue. Si un siniestro las destruye, la pérdida es para él. En relación con este tipo de las cosas de género que suelen venderse al peso, cuenta o medida, es necesario tener presente las siguientes hipótesis que se deducen del art 1877 CC 1º Se vende solamente una parte indeterminada de la cosa de género. Por ejemplo, 10 cargas de café del contenido en la bodega 2 del vendedor. Si la bodega 2 se incendia fortuitamente, se aplica el principio genera nont pereunt del que se viene hablando. Los riesgos los sufre el vendedor (res perit debitori) 2º Las 10 cargas de café se han pesado o medido ya, y además se han ajustado al precio. Pero antes de hacer la tradición y la entrega al comprador, sobreviene el incendio mencionado. Los riesgos los sufre el comprador se aplica el art 1876 CC (res perit creditori). La razón: ya la cosa estaba individualizada. 3º El objeto de la venta es todo el café que está en la bodega 2. Esto equivale a que la cosa se ha señalado de modo inconfundible. Es una cosa determinada prácticamente, individualizada. EL perecimiento fortuito del producto que se encontraba en la bodega 2 traslada los riesgos al comprador aunque el café no se haya pesado o medido, pero con la condición de que se haya ajustado al precio. Se aplica el art 1876 CC (res perit creditori) Ha previsto el legislador una sanción por el incumplimiento en esta clase de ventas; si se ha convenido el precio y se ha fijado el día para contar, pesar o medir la cosa de género, pero se presenta el incumplimiento de una de las partes, la otra puede demandar perjuicios y también desistir del contrato Art 1878 CC 2. Si una cosa se vende a prueba, los riesgos los soporta el vendedor mientras el comprador no manifieste que le agrada tal cosa. Antes de esto se entiende no haber contratado art 1879 CC.- art 911 Código de Comercio es mas preciso. 3. La venta debe recaer sobre un género limitado (genus limitatum) Ejemplo: un toro de los 30 toros de casta que están en la ganadería “los cerros”. Se sostiene en la doctrina que los riesgos pesan sobre el vendedor mientras la cosa no se haya individualizado. 4. La obligación de dar depende de una condición suspensiva. (Le compro el caballo “Gitano” si gana el concurso) y el caballo perece estando pendiente la condición, (porque la fecha del concurso no ha llegado o se aplazó) los riesgos pesan sobre el vendedor 5. Si la condición es resolutoria (Le compro el caballo “Gitano” pero la venta se resolverá si pierde el concurso), los riesgos los sufre el comprador, pues ya se le había trasferido el caballo “Gitano”. Él era el dueño. Sólo que el contrato estaba amenazado de resolverse.

220

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 144, 145, 146 y 147.

62

6. Si la venta es a término; Juan vende a José el caballo “Gitano” y se conviene que su tradición y entrega se hará el último día del mes. Antes de esta fecha el animal perece fortuitamente. Se aplica sin modificación el art 1876 CC (res perit creditori) 7. Si la obligación es alternativa; Juan se obliga a transferir a José a titulo de venta el caballo “Gitano” o un camión que se determina. Si perece el caballo, Juan debe el camión. Los riesgos son a su cargo. Porque queda una de las cosas alternativamente debidas. Las dos eran objeto de la obligación, se debía in obligatione. Pero si perecen las dos cosas, los riesgos son para José. Se aplica la solución del art 1876 CC la cosa perece para el acreedor de la tradición y entrega (res perit creditori) 8. Si la obligación es Facultativa; Juan se obliga a transferir a José a titulo de venta el caballo “Gitano” pero se reserva la facultad de cumplir su obligación transfiriendo el camión “X”. Si perece el caballo “Gitano” los riesgos los soporta el comprador José. Se aplica sin modificación el art 1876 CC: La cosa perece para el acreedor de la tradición y entrega: La razón y objeto de la obligación era solamente el caballo “Gitano”; se debía in obligatione. Juan no debe el camión. El pago con este era simplemente una facultad que tenía el deudor pero no era el objeto debido. Era un objeto in facúltate solutionis. Arts. 1562 y 1563 Cód. Civil. MODIFICACIONES A LA REGLA DEL ARTÍCULO 1876 EN LOS CASOS DE MORA Y CULPA.221 Si el deudor está en mora de ejecutar su obligación, los riesgos de la cosa debida quedan a cargo suyo: res perit debitori, esto es, la cosa perece para el deudor. Deberá el precio de la cosa y la indemnización de perjuicios. Aplicando lo anterior al contrato de compraventa, si el vendedor, deudor de la tradición y entrega de la cosa vendida, está en mora de realizarlas, ha de sufrir las mismas sanciones. Cuando la cosa perece por culpa del deudor (el vendedor, en el ejemplo), entra en la aplicación del principio res preit debitori, esto es, la cosa que perece para el deudor (el vendedor deudor de la tradición y entrega). Los riesgos son a su cargo. Sanción por la culpa. Si hay culpa no hay fuerza mayor. Son dos cosas que se excluyen. NOCION DE LA PÉRDIDA DE LA COSA222 Es conveniente tener claro el concepto de lo que debe considerarse pérdida de la cosa debida art 1729 CC es una acepción amplia que comprende la destrucción de la cosa, su exclusión del comercio su extravío. Lo que significa que no se trata solo de la pérdida física material sino también de la moral: objeto y causa ilícitos, lo que iría contra el orden público y las buenas costumbres. LA SOLUCION DE LOS RIESGOS DE LA COSA EN EL CÓDIGO DEL COMERCIO223

221

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 147 222

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 148. 223

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 149 – 151.

63

Si el objeto vendido es un cuerpo cierto (cosa determinada) “el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega corresponde al vendedor” (art 929 Cód. Com) Al no haberse hecho la tradición y la entrega de la cosa al comprador, ella está todavía en el patrimonio del vendedor en el momento que perece fortuitamente. La pierde él. Res perit domino la cosa perece para el dueño. El comprador no tendrá que pagar el precio. Como si tiene que pagarlo en materia civil, según se ha visto. Se modificará lo dicho si el comprador incurre en mora de recibir y es posible comprobar que, sin esa mora la cosa no hubiera perecido. En tal hipótesis el comprador deberá “el precio integro de la cosa,” Art 920 Co Co. Si la cosa pereció fortuitamente antes de su tradición y entrega, se reitera, los riesgos debe soportarlos el comprador. Art 1876 CC. 1) La obligación del vendedor, de hacer tradición y entrega de la cosa vendida, es una obligación de resultado. 2) El perecimiento de la cosa vendida (fortuito o no), cuando todavía estaba en manos del vendedor, hace presumir su culpa. 3) El incumplimiento de esa obligación de resultado del vendedor sólo puede justificarse mediante la prueba de la fuerza mayor o caso fortuito. 4) La prueba de la fuerza mayor o caso fortuito corresponde al vendedor. En pocas palabras, si el comprador no recibe la cosa comprada porque pereció, así haya sido fortuitamente, no está obligado a pagar el precio. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR: Art 1880 Cód. Civil: “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida”. 1. La Entrega o Tradición de la cosa vendida224 2. El Saneamiento de la cosa vendida: - Evicción225 - Vicios Ocultos

Estas son las obligaciones reglamentadas en la ley, lo que no quiere decir que sean ellas las que por ministerio de la ley contrae el vendedor, pues existen adicionalmente otras como son, por ejemplo, la de atender el pago de la mitad de las costas (Art 1862) y la de velar por la conservación de la cosa hasta su entrega (Art 1605).226

224

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 108. 225

Ibídem

226

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 57.

64

Las dos obligaciones principales, la primera es de la esencia del Contrato de Compraventa y la segunda es apenas de su naturaleza.227 En el sistema alemán la compraventa es apenas fuente de derechos o relaciones de derecho personal entre los contratantes, de modo que el comprador no se hace dueño de la cosa por la sola circunstancia de que se perfeccione el contrato.228 La Corte adoptó definitivamente la tesis de que el contrato de compraventa impone al vendedor la obligación de transferir el dominio, y que por lo tanto la venta de cosa ajena le permite al comprador demandar la resolución del contrato por incumplimiento.229 Los términos de tradición y entrega tal como están empleados en el Art 1880 son equivalentes y tienen el mismo significado.230 Es por lo tanto que la tradición de que habla el Art 1880 es la que define el Art 740, esto es, la que tiene la función de trasferir el dominio, luego la obligación de hacer la tradición, a que se refiere la primera de estas disposiciones, solo se puede satisfacer y cumplir a cabalidad cuando efectivamente, por ser verdadero dueño. 231 En virtud de la teoría del título y modo, acogida por nuestro Código Civil, son actos distintos la venta (titulo) y la tradición (modo), cada uno de los cuales tiene sus propios presupuestos de validez y eficacia, independientes de los del otro.232 1. La Entrega o Tradición: Art 754 Cód. Civil En sentencia de Casación, de fecha de 2 de septiembre de 1970, la Corte Suprema de Justicia insistió en que la obligación es de transferir el dominio, adaptando el criterio de que no basta la entrega y la posesión útil y pacifica sino que es indispensable la tradición. Si la venta es de un bien mueble, el vendedor hace la tradición por cualquiera de las formas indicadas en el precedente artículo y si se trata de un bien inmueble, la entrega o tradición se hace mediante la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente (Art 756 CC).233 Debe advertirse, si, que tratándose de bienes inmuebles la obligación de entregar se desdobla en dos actos: mediante un primer acto, que es el registro de la escritura en la oficina de registro, se cumple la tradición del derecho mismo; pero como es mera tradición, que se pueda llamar legal, no coloca al comprador en condiciones de entrar a disfrutar directamente de la cosa comprada, es necesario otro acto que consiste en la entrega material234, según una parte de la doctrina. 227

Ibídem

228

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 59.

229

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 60.

230

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 61.

231

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 61.

232

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 63.

233

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 64.

234

Ibídem

65

La obligación del vendedor de hacer la entrega material del inmueble objeto de la venta, complementaria de la de hacer la tradición pero distinta de ella, está sancionada con la acción de entrega regulada en el Art 417 CPC cuyos dos primeros incisos rezan: “Entrega de la cosa por el tradente al adquirente”. El adquirente de un bien cuya tradición se haya efectuado por inscripción del título en el registro, podrá demandar a su tradente para que le haga la entrega material correspondiente.235 La Obligación de Entregar en Materia Comercial El artículo 905 del Código de Comercio, al definir “la compraventa como es un contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero”. Como se ve, la definición es la misma del Art 1849 CC, pero en lugar de la palabra DAR utilizada en este artículo, se expresa el significado jurídico de esa misma palabra236. Además el articulo 922 ibídem, al decir que la tradición del dominio de bienes raíces requerirá, además de la inscripción del título en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega material de la cosa están señalando los alcances de la obligación de entregar a cargo del vendedor.237 Si el vendedor se obliga a transferir el dominio de la cosa, la entrega no implica la Tradición. Ejemplo: Juan vende a José un inmueble. El contrato se celebra por Escritura Pública, Juan cumple su obligación cuando registra la escritura en la matricula inmobiliaria. Por el contrario si Juan vende una nevera a José se la entrega y aquí está cumpliendo su obligación. Pero si Juan vende expresamente a José las mejoras que tiene en predio ajeno, cumple la obligación con la entrega física de las mejoras, porque este hecho convierte a José en poseedor material de ellas. La venta de la posesión debe ser expresa, porque es regla general que el comprador siempre desee adquirir el dominio y la posesión de la cosa. El Art 1849 Cód. Civil establece que el vendedor se obliga a DAR una cosa y DAR significa trasferir el dominio. Para que el comprador se convierta en dueño de la cosa en virtud de la tradición, es necesario que el vendedor sea dueño de ella. En caso contrario la venta no seguida de la tradición no hará dueño al comprador (artículo 752 código civil). Este quedara convertido en poseedor y podrá ganar el dominio por la prescripción en el tiempo señalado en la ley (artículo 753 código civil), Ley 791 de 2002. Basta señalar la cosa al comprador o señalarle la dirección donde recoger la cosa. Si el comprador es arrendador o usufructuario del bien, con la realización del contrato se entiende entregada la cosa. Como ese bien es Inmueble, se debe inscribir el Titulo en la Oficina correspondiente. Ese título no es solo la Escritura Pública, puede ser una sentencia Judicial, un acto administrativo de bienes inmuebles, si no hay inscripción en el registro inmobiliario. Forma de la Entrega: a) La tradición de los bienes Muebles se verifica con la entrega física de la cosa o mediante las otras formas establecidas en el Art 754 CC.

235

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 65.

236

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 64.

237

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 110.

66

b) La tradición de los bienes Inmuebles se efectúa por el registro o inscripción del contrato de compraventa en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos (Art 756 Cód. Civil). También se efectúa, mediante el registro de la compraventa, la tradición de los vehículos, automotores, naves, establecimiento de comercio, marcas y otros bienes muebles señalados en leyes especiales, es decir si se trata de bienes inmuebles la obligación de entregar se desdobla en dos actos: 1. Registro de la Escritura Pública en la oficina de registro, se cumple la tradición del derecho mismo, pero como esa mera tradición que llamaremos legal, no coloca al comprador en condiciones de entrar a disfrutar directamente de la cosa comprada. 2. Entrega material y efectiva de la cosa comprada. c) El vendedor debe entregar materialmente el bien inmueble para convertir en poseedor al comprador. La obligación del vendedor de hacer la entrega material del inmueble objeto de venta, complementaría de la de hacer la tradición pero distinta de ella, esta sancionada con la acción de entrega regulada en el Art 417 CPC cuyos 2º inc. rezan: “Entrega de la cosa por el tradente al adquirente”. El adquirente de un bien cuya tradición se ha efectuado por la inscripción del título en el registro, podrá demandar a su tradente para que le haga la entrega material correspondiente238 d) En las ventas mercantiles, la entrega de la cosa se entenderá verificada: 1. Por la trasmisión del conocimiento de embarque, carta de porte o factura durante el trasporte de las mercaderías por tierra, mar o aire. 2.

Por la fijación que haga el comprador de su marca en las mercaderías compradas, con conocimiento y aquiescencia del vendedor,

3. La expedición no implicara entrega cuando se efectúa sin ánimo de trasferir la propiedad, cuando el vendedor ha remitido las mercaderías a un consignatario, con el orden de no entregarlas hasta que el comprador pague el precio o de garantías suficientes. (Art 915- 923 Cód. Civil). e) Termino para la entrega: Si la venta es civil el vendedor debe entregar la cosa dentro del plazo estipulado, y a falta de este debe entregarla inmediatamente después de celebrado el contrato (Art 1882 Cód. Civil). Si la venta es mercantil el vendedor debe entregar la cosa dentro del plazo acordado, y a falta de estipulación debe entregarla dentro de las 24 horas siguientes al perfeccionamiento del contrato. Salvo que de la naturaleza del mismo o de la forma como deba hacerse la entrega se desprenda que para verificarla se requiere un plazo mayor (Art 924 Cód. Comercio), como sería la entrega de una cosecha cuya siembra apenas comienza. Tradición: Percepción de las Cosas- Art 754, 756 Cód. Civil La cosa se debe entregar inmediatamente a la realización del contrato.

238

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 65

67

Dentro de las 24 horas siguientes a la realización del contrato, Art 924 Cód. Comercio y establece que el vendedor se puede constituir en mora legalmente cuando no hay garantía de que va a recibir el dinero. La Obligación de Recibir: Todo lo que le ocurra al bien lo va a sufrir el comprador. Lugar de la Entrega: Es otra aplicación fundamental del principio de la autonomía de la voluntad en los contratos.239 La entrega de la cosa vendida debe hacerse en el lugar convenido. A falta de convenio y si la cosa vendida es cuerpo cierto, la entrega se hará en el lugar en que se encontraba la cosa al tiempo del contrato; pero si se trata de otra cosa la entrega se hará en el domicilio del deudor, o sea el del vendedor. (Arts. 1645- 1646 Cód. Civil). a. Obligaciones antes o después de la Entrega: Art 1881 Cód. Civil -

Hasta la tradición va la obligación del vendedor

-

Todos los costos que impliquen poner a disposición del comprador la cosa va por cuenta del vendedor.

-

A partir de la entrega todos los gastos van por cuenta del comprador.

Gastos de la Entrega: “Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla después de entregada”. (Art 1881 Cód. Civil) Los gastos de la entrega de la cosa vendida corresponden al vendedor, y al comprador los de recibo de la misma y los que se hicieren para trasportarla después de entregada, salvo pacto en contrario. Donde debe ser Entregada la Cosa La entrega de la cosa debe hacerse, pues, en el lugar designado por el contrato; no habiéndose fijado convencionalmente ese lugar, entonces la entrega deberá hacerse, tratándose de una especie o cuerpo cierto, en el lugar en donde se encontraba dicha cosa en el momento de perfeccionarse el contrato; tratándose de cosa que no sea especie o cuerpo cierto la entrega se hace en el domicilio del deudor- vendedor.240 Art 922 Cód. Com La Tradición de Bienes Raíces requiere: “La tradición del dominio de los objetos raíces requerirá, además de la inscripción del título en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega material de la cosa”. 1. Inscripción del Título 2. Entrega Material de la Cosa 239

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 120. 240

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 68

68

No basta la formalidad. El comprador adquiere el dominio de la cosa comprada por el solo registro de la Escritura Pública, cuando con el registro concurra la entrega material del inmueble, es obligación del vendedor La Corte Suprema de Justicia en Sala Plena sostiene que la tradición de bienes raíces, en materia comercial, se cumple no solo con la inscripción del título en la oficina de registro correspondiente sino requiere de la entrega material del bien, pero considera que la segunda parte es una obligación del vendedor.241 Estimo que la regulación que hace el artículo 922 del Código de Comercio atañe en concreto a las obligaciones del vendedor de bienes raíces y no a la tradición.242 Con la inscripción, entrega jurídica, se hace la tradición, pero no se cumple con el contrato a plenitud si no hay entrega material.243 “Para abundar en razones sobre las conclusiones anteriores basta citar otros aspectos del Código de Comercio, que sirven para precisar los alcances del Articulo 922. Así por ejemplo: ‘la venta de cosa ajena es válida e impone al ‘vendedor la obligación de adquirirla y entregarla al comprador…’ (Art. 907). ‘Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirara al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la entrega’, (Art. 908). ‘El vendedor deberá hacerle entrega de la cosa dentro del plazo estipulado. A falta de estipulación deberá entregarla dentro de las veinticuatro horas siguientes al perfeccionamiento del contrato…’ (Art. 924). El vendedor estará obligado a entregar lo que reza el contrato con todos sus accesorios, en las mismas condiciones que tenía al momento de perfeccionarse…” (Art. 928). Como puede verse, siempre se habla de obligación de entrega. Y cuando se refiere a tradición dice que es válida, es decir, que provenga del titular del dominio.244 La consensualidad en las Ventas de Vehículos Automotores El Código Nacional de Transito, regulado en la Ley 769 de 2002, trata la tradición de los vehículos automotores siguiendo la estructura de las disposiciones anteriores, con la exigencia de la entrega y la inscripción en el registro terrestre automotor, que la misma ley define en el artículo 2 como: “Es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad, características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En el se inscribirá todo acto o contrato o providencia judicial, administrativa o arbitral, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio o cualquier otro derecho real, principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres para que surtan efectos ante las autoridades y ante terceros”. Estipula el artículo 47 de la misma ley “Tradición del dominio. La tradición del dominio de vehículos automotores requerirá, además de su entrega material, su inscripción en el 241

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 111. 242

Ibídem

243

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 115. 244

Ibídem

69

organismo de transito correspondiente, quien lo reportara en el Registro de Tránsito Automotor en un término no superior a (15) días, la inscripción en el transito deberá hacerse dentro de los (60) días hábiles siguientes a la adquisición del vehículo…” La reiteración de la forma de tradición de los vehículos automotores245: 1. Entrega material 2. Inscripción De lo anterior se puede concluir: El contrato de compraventa de vehículos automotores es consensual. Todo automotor debe inscribirse ante el organismo de tránsito respectivo, sea importado o de fabricación nacional. La trasferencia, esto es, la tradición de un vehículo automotor terrestre se hace mediante el registro o inscripción y con el cumplimiento del trámite señalado. En otras palabras, mientras no se haga la inscripción no hay trasferencia del bien vendido. Venta Comercial de Vehículos Automotores “De la misma manera se realizara la tradición de los vehículos automotores, pero la inscripción del título se efectuara ante el funcionario y en la forma que determinen las disposiciones legales pertinentes. La tradición así efectuada será reconocida y bastara ante cualesquiera autoridades” La tradición, o sea el modo de adquirir el dominio de los vehículos automotores, no se obtiene con la simple entrega de la cosa, sino que se requiere de la inscripción del título. De esta manera, no bastara el documento de venta ni la entrega. Deberá hacerse el registro del título para que el comprador se repute dueño. Ley 769/02 Art 47: El titular del dominio es el que aparezca inscrito en la Oficina de Transito, es lo que se aplica hoy, esto es para Vehículos Automotores. El Art 928 co.co no se refiere a los inmuebles sino a toda la clase de bienes, pues “el vendedor está obligado a entregar lo que reza el contrato con todos sus accesorios” 

Todo lo que le ocurrió al bien hasta el momento de la entrega va por cuenta del Vendedor.



Todo lo que le ocurrió al bien desde el momento de la entrega va por cuenta del Comprador.

b. Mora en la Entrega- Acción Resolutoria: Art 1882 Cód. Civil Inc. 1° del Art 1882 Cód. Civil: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en el”. En general, y combinando este inciso con el artículo 1929, cuando no haya plazo ni para la entrega de la cosa ni para el pago del precio, el contrato se cumple por ambas partes inmediatamente después de celebrado”.

245

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 31

70

La jurisprudencia ha considerado, sin embargo, que rigurosamente el vendedor es quien primero debe cumplir la obligación de entrega.246 El Inc. 2 del Art 1882 Cód. Civil: “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales”. La Corte Suprema ha planteado en sentencia 9 de junio de 1971:“Existe notable diferencia entre la acción resolutoria prevista por el articulo 1546 Cód. Civil y el desistimiento de que tratan los arts. 1882 y 1878. Aquella requiere sentencia judicial en que se decrete la resolución del contrato, en tanto que el derecho de desistir de la compraventa, en caso de que el vendedor por el hecho o culpa suya haya retardado la entrega de la cosa vendida, es un derecho potestativo del comprador que no requiere pronunciamiento alguno del juez.”247 De conformidad con el Art 1609 Cód. Civil, en los contratos bilaterales ninguna de las partes esta en mora de cumplir lo pactado, mientras la otra parte no cumpla o se allane al cumplimiento de sus obligaciones.248 Cuando se conceda un plazo al comprador para el pago del precio, no podrá este ejercitar ninguna acción fundado en no haberle sido entregada la cosa por el vendedor, si su fortuna hubiere menguado considerablemente después de celebrado el contrato.249 El Código protege en esta forma al vendedor que está en peligro de perder el precio, por insolvencia sobreviniente del comprador y lo autoriza para conservar la cosa vendida en su poder y no hacer entrega de ella al comprador hasta tanto se le pague o se le asegure el pago del precio.250 Algunos tratadistas estiman que en el caso que se considera el vendedor ejerce un derecho de retención. No es cierto que el vendedor facultado para abstenerse de entregar la cosa este ejercitando un derecho de retención. Que este derecho no versa sobre cosa propia, sino ajena, lo demuestra el Art 2417 CC.251  Entrega Código Civil: El vendedor debe entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o en la época prefijada en él. Si el vendedor no entrega la cosa vendida, en el tiempo estipulado o inmediatamente después de celebrado, incumple el contrato.252 246

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 68.

247

Ibídem

69. José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 123. 248

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 69.

249

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 70.

250

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 70.

251

Ibídem

252

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 121.

71

 Entrega Código de Comercio: El vendedor debe hacer la entrega de la cosa dentro del plazo estipulado. A falta de estipulación deberá entregar dentro de las 24 horas siguientes al perfeccionamiento del contrato. Cuando la venta es mercantil, el comprador tendrá derecho a exigir el pago de perjuicios por el incumplimiento del vendedor a su obligación de hacerle la tradición valida, sin necesidad de instaurar cualquiera de las acciones consagradas en los artículos 1546 código civil y 870 Código de comercio (Artículo 925 código civil). En caso de que se instaure la acción resolutoria consagrada en el artículo 870 Código de comercio, podrá pedir en la demanda que el vendedor le pague el interés legal comercial sobre la parte pagada del precio o que se le otorgue derecho de retención sobre los frutos de la cosa en proporción a dicha parte, sin menoscabo de la correspondiente indemnización de prejuicios (artículo 942 Código civil). En este caso deberá tramitarse la demanda en proceso ordinario. El constituirse en mora de entregar ya va a constituir un perjuicio para el comprador. El Comprador tiene 2 opciones: 1. Persistir en el Contrato (Realizarlo) 2. Desistir en el Contrato (No realizarlo) En ambos casos con Indemnización de Perjuicios. Derecho de Retención a Favor del Vendedor: a) Cuando la cosa no ha sido entregada al comprador b) Cuando el comprador no ha pagado el precio, salvo que esté “pronto” a pagarlo íntegramente (artículo 1882 inc. 3° código civil). c) Cuando no se haya fijado plazo para el pago del precio. “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho a ser indemnizado de los perjuicios” (artículo 1882 inc. 2° código civil). Para ejercer la acción resolutoria (artículo 1546 código civil) que es alternativa se deben cumplir los siguientes requisitos: a. El vendedor debe estar en mora de cumplir (artículo 1608 código civil). Si la obligación es a plazo no es necesario requerirlo. En los demás casos es preciso requerirlo judicialmente. La mora debe ser imputable al vendedor, esto es, por hecho o culpa suyos. b. El comprador debe haber pagado el precio, o estar pronto a pagarlo o haya estipulado pagarlo a plazo (artículo 1882 inc. 3° código civil). En caso contrario, el vendedor podrá oponerle la excepción de contrato no cumplido establecida en el artículo 1609 código civil. Sostiene los doctrinantes y la jurisprudencia que el desistimiento, de que habla el artículo cuestionado, es la misma condición resolutoria de que se trata el artículo 1546 del Código

72

Civil, que va envuelta en todo contrato bilateral. En otras palabras, desistir o resolver es la misma figura sustancial.253 No se comparte ese criterio y se considera que el desistimiento es una figura separada o distinta de la resolución, aun cuando conduzca a los mismos resultados: dejar sin efectos el contrato de compraventa, volviendo todo al estado precontractual. Con la resolución se requiere, fundamentalmente, de la declaratoria judicial en tal sentido y para ello, es indispensable promover la acción judicial ordinaria del caso. En cambio, con el desistimiento no hay necesidad de impulsar el aparato jurisdiccional del Estado para procurar dejar sin efecto el contrato.254 González Valencia dice: “Que no es necesario que el comprador ejercite la acción resolutoria, sino que la ley lo autoriza para tomar por si, y ante sí, la determinación de desistir del contrato, y tal determinación, y si es fundada disuelve el vínculo jurídico proveniente del contrato”.255 La Corte plantea diferencias entre estas dos figuras, el desistimiento y la acción resolutoria esta requiere sentencia judicial, en tanto que el derecho de desistir de la compraventa en caso de que el vendedor por hecho o culpa suya haya retardado la entrega de la cosa vendida, es un derecho potestativo del comprador que no requiere pronunciamiento alguno del juez. Como Opera el Desistimiento Naturalmente que, para disolver el vínculo contractual, se requiere la expresión de voluntad del comprador, quien debe transmitir al vendedor su intención de desistir del contrato, pidiendo ante el juez se le notifique al vendedor la disolución del contrato.256 El Desistimiento en la Compraventa Comercial “La venta de una cosa futura solo quedara perfecta en el momento en que exista, salvo que se exprese lo contrario o que de la naturaleza del contrato aparezca que se compra el alea… si la cosa llegare a tener únicamente existencia parcial, podrá el comprador desistir del contrato o perseverar en él a justa tasación” (artículo 917). “La compra de un ‘cuerpo cierto’ que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no producirá efecto alguno, salvo que las partes tomen como objeto del contrato el alea de su existencia y el vendedor ignore su pérdida… si falta una parte considerable de la cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador desistir del mismo o darlo por subsistente abonando el precio se ajusta tasación de expertos o peritos” (artículo 918). La manera de reglamentar el desistimiento lleva a la conclusión de que su operancia se logra sin necesidad de ningún mecanismo procedimental.257 Indemnización de Perjuicios

253

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 122. 254

Ibídem

255

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 123. 256

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 124. 257

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 125.

73

Tanto en la resolución, como el desistimiento, producen, como efecto importante, el pago de los perjuicios por el incumplimiento del contrato.258 Especial Protección al Vendedor Está regulado en el Inc. final del artículo 1882: “Pero si después del contrato hubiere menguado consideradamente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago”. -------Si después del contrato se disminuye el patrimonio del comprador considerablemente, de tal modo que el vendedor piense que va a perder el precio de la cosa. El vendedor va estar autorizado legalmente para constituirse en mora, hasta que el Comprador respalde el pago con otra garantía, esto es igual a no entregar la cosa. Si se acordó un plazo para el pago del precio, el vendedor debe respetar dicho plazo y no puede retener la cosa vendida, salvo que “después” del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio” (Art 1882 inc. 4° Cód. Civil).desaparece el derecho de retención del vendedor si, a pesar de esas circunstancias el comprador paga o asegura el pago mediante una garantía aceptada por el vendedor (Art 926 Cód. Civil). Por tanto, permite que el vendedor no entregue la cosa o que el comprador pague el precio o lo asegure. Una vez perfeccionada la compraventa, de acuerdo con los presupuestos comentados, surgen las obligaciones a cargo de los contratantes. El vendedor deberá entregar la cosa y el comprador pagar el precio. Mientras no se haga la entrega, el vendedor sigue siendo el dueño. Si eso es así; mal puede retener lo que siempre ha tenido.259 Pero, tal como lo hemos precisado, la cosa vendida, hasta tanto no se entregue y haya la capacidad suficiente para la tradición, pertenece al vendedor. Este, como dueño, poseedor y tenedor, en sentido material, no puede retener lo que le pertenece y siempre ha tenido. 3. Mora del Comprador: Art 1883 Cód. Civil: “si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros, vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y solo será ya responsable del dolo o de la culpa grave” Cuando el comprador se constituye en mora de recibir, todos los gastos que implique esa mora corren por cuenta de él (hay que demostrar que la mora no fue culpa del vendedor). Por parte del vendedor cesa la obligación de conservar la cosa y de responder de ella hasta por la culpa leve (Art 1605 y 1606), para en adelante responder solamente del dolo o de la culpa grave.260 4. Objeto de la Entrega:

258

Ibídem

259

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 126. 260

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 70 y 71.

74

El Art 1884 Cód. Civil establece que “el vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato”. Cumplo cuando entrego la cosa que me comprometí a vender, el vendedor está obligado a cumplir con lo que dice el contrato, por eso es importante definir la cosa vendida. 5. Venta de Semovientes: Art 1885 Cód. Civil “La venta de una vaca, una yegua, u otra hembra, comprende naturalmente la del hijo que se lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por si solo”. Cuando se compra un inmueble, se compra con los muebles que hacen parte integrante de este. Por ejemplo: el ternero hace parte integrante de la vaca, porque depende de esta. 6. Venta de Inmuebles: Art 1886 Cód. Civil El Art 1886 Cód. Civil dispone que “en la venta de una finca o bien rustico se comprende naturalmente todos los accesorios que según los Arts. 658 y ss. se reputan inmuebles, se refiere a los inmuebles por adhesión y por destinación existentes en aquel”. Si el vendedor quiere excluirlos de la venta debe hacerlo expresamente. Se puede vender: 1. Cuerpo Cierto 2. En razón a su Cabida Estos dos son denominados Bienes Rústicos. 1. Cuerpo Cierto: Lo que digo es que estoy comprando el inmueble. Por ejemplo: Compro una finca que cuesta $25.000.000, estoy comprando la finca. 2. En razón a su Cabida: El precio depende de la extensión, aquí se tiene que medir las hectáreas que voy a comprar. 7. Venta por Cabida: Art 1887 Cód. Civil La venta por cabida, no tienen aplicación sino en relación con los predios rústicos. La calidad de rustico o urbano de un predio no depende de su ubicación, sino de su destinación.261 Según el Art 1887 Cód. Civil, “un predio rustico puede venderse con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto”. Se vende con relación a su cabida cuando esta se expresa en el contrato (85 hectáreas). En todos los demás casos se entenderá vender el predio como un cuerpo cierto (Art 1887 inc. final Cód. Civil). Se entiende que el predio rustico se vende con relación a su cabida: a) Cuando la cabida se exprese en el contrato b) Cuando el precio se fija con relación a ella c) Cuando las partes no renuncian a las acciones derivadas de que la cabida real sea distinta de la que aparece en el contrato. Un predio se entiende vendido como un cuerpo cierto: 261

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 72.

75

a) Cuando la cabida no se expresa en el contrato b) Cuando las partes mencionan la cabida pero declaran que no habrá diferencia en el precio aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza en el contrato (Art 1887 inc. 2° Cód. Civil). Inc. 4 del Art 1887 Cód. Civil establece que la cabida total de predio vendido, o descomponer esa cabida total en varias cabidas parciales relativas a porciones de distintas calidades y precios. Así por ejemplo: se puede vender una finca diciendo que consta de 50 cuadras de tierra de primera con determinado cultivo, a un determinado precio, y de 40 cuadras de tierra de segunda a un precio inferior. Lo esencial es que, como lo dice en su parte final de este inc. 4, de los datos que se den resulten la cabida total y precio total.262 Hay posibilidad de pedir aumento o rebaja? No hay nada que hacer, salvo Lesión Enorme. =/= 8. Cabida Real y Cabida Declarada: Art 1888 Cód. Civil Efectos de la Venta en Relación con su Cabida: Vendido un predio con relación a su cabida, puede ocurrir que la cabida convencional, esto es fijada en el contrato, sea inferior o superior a la real, esto es, a la que efectivamente tiene el predio vendido. Como en estos casos el precio de la venta se ajusta a la cabida real, es necesario reajustarlo en provecho del comprador, si la cabida real es menor que la declarada, o en provecho del vendedor, si la cabida real es superior a la declarada.263 a) La cabida real (CR) es mayor que la cabida declarada (CD). Deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio. La venta por cabidas264: Generalmente los inmuebles, tanto los urbanos como los rurales o rústicos, se venden como cuerpo cierto (cosa determinada, especificada). En tal caso se describen por sus linderos. El predio urbano es el que está edificado o destinado a hacer una construcción. El precio rústico es el que está destinado a producir frutos naturales. La ley prevé que “un predio rústico puede venderse con relación a su cabida, o como una especie o cuerpo cierto” (Art. 1887 Cód. Civil). La venta de un inmueble por cabidas podrá traer dificultades por presentarse discordancia o disconformidad entre la cabida real del predio y la estipulada. La que “reza en el contrato”. 1) La cabida real es mayor: CR>CD 265: Cuando se vende un predio en relación con su cabida y la cabida real resultare mayor a la cabida declarada (estipulada), el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio. 262

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 73.

263

Ibídem

264

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 131. 265

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 131 y 132.

76

“Salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance en más de una décima parte del precio de la cabida real” (Art. 1888 del CC.). En tal caso, el comprador tiene estas opciones: a) Aumentar proporcionalmente el precio. b) Desistir del contrato con indemnización de perjuicios. Ejemplo: Se vende por cabidas el predio “La Pradera”. Se dice que tiene 10 Hectáreas y que el precio de cada Hectárea es de 10 millones. Se otorga la escritura pública de venta y se registra. Pero al medir el predio para su entrega material se encuentra que tiene 12 Hectáreas Se impone el siguiente análisis numérico: Diez Hectáreas a 10 millones cada una da un valor total de 100 millones. CD El predio tiene 12 Hectáreas, lo que fija el precio en 120 millones. CR El valor total de la cabida real es de 120 millones. El valor de la cabida sobrante es de 20 millones. La décima parte del valor de la cabida real es de 12 millones. Como el valor de la cabida sobrante es de 20 millones, excede a la décima parte mencionada, que es de 12 millones. El comprador tiene en consecuencia la opción: o aumenta el precio o desiste del contrato con indemnización de perjuicios. 1) La cabida real es menor: CR < CD266: Si la cabida real resulta menor que la estipulada, el vendedor está obligado a completarla. Si no se le exige esto o si no le fuere posible completarla por no tener más terreno, deberá sufrir una disminución proporcional del precio. “Pero si el precio de la cabida que falte, alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa”, el comprador tiene una opción: a) Acepta la disminución del precio, o b) Puede desistir del contrato con indemnización de perjuicios. Siguiendo el mismo ejemplo anterior, se encuentra que el predio no tiene 10 Hectáreas sino 8. El análisis numérico que procede sería el siguiente: Diez Hectáreas a 10 millones cada una da un valor total de 100 millones. El predio tiene 8 Hectáreas, lo que fija el precio en 80 millones. El valor de la cabida completa, es de 80 millones. El valor de la cabida que falta es de 20 millones La décima parte del valor de la cabida completa es de 8 millones. El precio de la cabida faltante, que es de 20 millones, excede en más de una décima parte el precio de la cabida completa. (Esta décima parte es de 8 millones, según se vio). 266

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 132.

77

En consecuencia, el comprador tiene la acción antedicha. En este caso, el comprador tendrá derecho a que se le aumente proporcionalmente el precio (Art 1888 Cód. Civil). Si CR > CD “Salvo que el precio de la cabida que sobre alcance en más de una décima parte del precio de la cabida real pues en este caso podría el comprador aumentar proporcionalmente el precio o desistir”. El comprador tiene derecho a esta elección cuando el precio de la cabida que sobre represente un valor superior a la décima parte del de la cabida real. Así se vende un predio a razón de $ 1.000 la cuadra y se declara en el contrato que tiene una cabida de 20 cuadras; posteriormente resulta que el predio tiene 22 cuadras, y como dos mil es cantidad inferior a la décima parte de $22.000, que es el valor de la cabida real, el comprador tendrá que pagar los 2.000 pesos de diferencia y no podrá desistir del contrato. Si en el mismo ejemplo la cabida real del predio resulta ser de 25 cuadras, como el valor de las 5 cuadras de exceso es superior a la décima parte de $25.000, que sería en ese caso el valor de la cabida real, el comprador real, el comprador puede perseverar en el contrato pagando los $5.000 de diferencia o puede también desistir en él con indemnización de perjuicios267. Cuando se vende por cabida se puede dar varios inconvenientes en cuanto a lo que se piensa se mide el bien, por ejemplo: Hectáreas. Pueden darse dos situaciones principales: 1. Cabida real mayor que la declarada CR>CD268: a. Que el precio, de la cabida que sobre, no sea mayor del 10% del precio de la cabida real. En este caso debe el comprador aumentar proporcionalmente el precio. Es obligante este efecto. b. Que el precio, de la cabida que sobre sea mayor del diez por ciento del precio de la cabida real. Aquí, puede el comprador, a su arbitrio, aumentar proporcionalmente el precio, con el fin de satisfacer la obligación acorde con la extensión superficiaria del predio o desistir del contrato, en cuyo evento podrá exigir la indemnización de perjuicios. Ejemplo 1: Cuando la Cabida Real es mayor que la Declarada, el comprador debe aumentar proporcionalmente el precio. Salvo: Si el precio de la Cabida Real que sobra es mayor que la 1/10 parte del valor real, entonces el comprador puede: -

Aumentar proporcionalmente el precio

-

Desistir del Contrato: El vendedor debe indemnizar al comprador por no haber sabido lo que tenía, se le impone esta Sanción.

2. Cabida real menor de la declarada269:

267

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 74.

268

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los .comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 130 269

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los .comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 130 y 131

78

a. Que el precio de la cabida que falte alcance a más de una decima parte del precio de la cabida completa; podrá el comprador, a su arbitrio, o pedir la disminución del precio, o desistir del contrato con indemnización de perjuicios. Y para este caso se repite lo dicho anteriormente. b. Que el precio de la cabida que falte no exceda en más de una decima parte: el vendedor deberá completarla. c. Que no se pueda completar por imposibilidad o porque no se le exigiere al vendedor; deberá este sufrir una disminución proporcional del precio. En este evento el vendedor en primer término podrá completar la cabida declarada; pero como esto puede no serle posible, porque por ejemplo, no sea dueño de tierras que colinden con la finca vendida, o como el comprador puede no exigirle que le complete la cabida, entonces el vendedor será obligado a sufrir una disminución del precio, en proporción a la cabida faltante. Esto como regla general, porque si el precio de la cabida faltante excede al valor de la décima parte de la cabida declarada, entonces el comprador tiene un doble camino: o perseverar en el contrato, aceptando la disminución del precio en la proporción que corresponda, o puede desistir de el con indemnización de perjuicios, según las reglas generales. Si en el ejemplo anterior la cabida real del predio es de 18 cuadras, como valor de la cabida faltante, que es de $ 2.000, podrá el comprador desistir del contrato.270 Ejemplo 2: Cuando se da la situación contraria- La Cabida Real es menor a la Cabida Declarada, entonces el comprador puede:  Elegir que se le complete la cabida  Desistir del Contrato 9. Venta de Predio como Cuerpo Cierto: Art 1889 Cód. Civil “Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio”. Se aplica, pues estrictamente, el principio de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, y nada más.271 Si se menciona la cabida del predio, pero en forma de que margen de para pensar de que pueda ser mayor o menor, como si se dice que la cabida es “aproximada”, o que la cabida es “más o menos”, de tanto, la venta se tendrá también como cuerpo cierto. Si el predio se vende como cuerpo cierto, no hay derecho por parte del comprador ni del vendedor a pedir rebaja o aumento del precio.272 Efectos de la Venta de un Predio como Cuerpo Cierto Aunque no puede haber debate por la cabida del predio, “si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos, y si no pudiere o no se lo exigiere, se observara lo prevenido en el inc. 2° del Art 1888 CC. Las acciones que otorgan el Art 1888 y 1889 Cód. Civil expiran al cabo de un año contando desde la entrega” (Art 1890 Cód. Civil). Las acciones son las siguientes: 270

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 74 y 75.

271

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 75.

272

Ibídem

79

a. La del vendedor para exigir aumento del precio cuando la cabida real es mayor que la declarada b. La del comprador para pedir rebaja del precio cuando la cabida declarada es menor que la cabida real. c. La del comprador para exigir la entrega de la cabida que falta en el mismo caso. d. La del comprador para desistir del contrato Ejemplo: Se vende 20 hectáreas de terreno que habrán de ser tomadas de un globo mayor que mide 50 hectáreas. En este caso, las 20 hectáreas objeto de la venta no podrán ser determinadas con la relación a linderos, puesto que vendidas en esa forma no se sabe aún sobre que parte cierta del globo mayor van a recaer. Se advierte que el globo mayor, de donde habrá de tomarse la cantidad vendida, si debe necesariamente quedar determinado por su ubicación y linderos en la escritura de venta, o por lo menos ser determinable en razón de tales circunstancias.273 10.Caducidad de Acciones en las Ventas: Art 1890 Cód. Civil 

Expresa el término que tiene las acciones para el comprador por la compra por cabida, ese término es de 1 año a partir de la entrega. Este plazo de corto tiempo de caducidad tiene su fundamento en la estabilidad que la ley quiere en las relaciones contractuales.274

Desde el momento que nos entregan la cosa es que nos podemos dar cuenta como compradores si es o no el predio que nos han prometido, recorre los linderos y vamos actuar con ánimo de Señor y dueño. Las acciones concebidas en los arts. 1888 y 1889 caducan al cabo de 1 año contado desde la entrega.275 Este tiempo se cuenta a partir de la entrega, porque solo desde ese momento esta el comprador en condiciones de hacer la mensura y verificar las comparaciones del caso. Tratándose de inmuebles para empezar a contarse el tiempo de caducidad a partir de la entrega, esta no es simplemente jurídica, esto es la que se realiza mediante el registro de la escritura, sino la material.276 Señalamiento de Linderos Sea que se trate de la venta de un predio como cuerpo cierto o por cabida, es indispensable que se recojan en el instrumento respectivo los linderos del inmueble, porque si estos faltan no hay determinación del objeto.277

273

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 77.

274

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los .comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 131. 275

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 77.

276

Ibídem

277

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los .comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 132.

80

11. Art 1891 Cód. Civil: las reglas de los Arts. 1887 a 1890 “Se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías” 278 Esta normatividad anterior se aplica a cualquier conjunto de bienes muebles (Venta por Cabida- Venta por Cuerpo Cierto) mercancías. Ejemplo: “Le vendo por $10.000.000 lo que hay en la bodega”. Cuerpo Cierto “Le vendo lo que hay en la bodega a razón de $1.000 juguetes a 1.000 c/d por venta por cabida. Art 1886 Cód. Civil: Predios Rústicos Son irregulares, es decir no se pueden definir exactamente. La Lesión Enorme De las acciones antes mencionadas, compete a los contratantes la lesión enorme, cuando la diferencia en la cabida sea tan grande que constituya una lesión de la naturaleza (Art 1892 Cód. Civil). “Además de las acciones en dichos artículos los, compete a los contratantes de la lesión enorme en su caso”. Es decir que la diferencia entre cabida real y declarada determina una modificación en el precio señalado en el contrato tan considerable que su diferencia con el precio real alcanza la proporción indicada en el Art 1947, entonces el contratante lesionado tiene derecho a ejercitar no solamente las acciones propias de la venta por cabida, sino también la de la lesión enorme. De esta suerte, si han caducado aquellas acciones, cuya caducidad es de un año, también se puede adelantar la acción rescisoria de la lesión enorme, si se dan sus elementos constitutivos, pues la acción de lesión enorme expira en 4 años (Art 1954 Cód. Civil). Es de advertir que lo anterior puede ocurrir solo en la venta de bienes inmuebles, pues en los bienes muebles no cabe la lesión, según el Art 32 de la Ley 57 de 1887.279 2. Saneamiento: Además de transferirle el dominio, el vendedor está obligado a proporcionarle al comprador una posesión pacífica y útil de la cosa vendida.280 Pues bien, la obligación del vendedor de garantizarle al comprador una posesión pacífica, corresponde a la obligación de saneamiento por evicción y a la obligación del mismo vendedor de garantizarle al comprador una posesión útil, corresponde la obligación de saneamiento por vicios ocultos. 281 El derecho que surge para el comprador de exigirle al vendedor que la cosa que compra no tenga defectos y que al tercero le respete la posesión de la misma. Al tenor del Art 1893 Cód. Civil, la obligación de saneamiento a cargo del vendedor comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida, o sea el saneamiento por evicción y responder de los defectos ocultos. Art 1893 Cód. Civil: Establece que son 2 los objetos de saneamiento: 1. Saneamiento por Evicción:

278

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 77.

279

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 78.

280

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 79.

281

Ibídem

81

El saneamiento por evicción se descompone en dos obligaciones distintas, que se suceden la una a la otra. En primer lugar, el vendedor está obligado a defender judicialmente al comprador contra las acciones que promueven terceros contra el comprador de la cosa vendida. Cumplida esta obligación sin que el vendedor haya logrado impedir la evicción, es decir, si la sentencia judicial priva al comprador del todo o parte de la cosa vendida, entonces aquella obligación, que es una obligación de hacer, sucede una obligación nueva de naturaleza distinta porque ya no es de hacer sino de dar: la obligación de indemnizar al comprador en los términos del ART 1904 CC282. Estamos frente a la posibilidad de que la cosa comprada la pierda el comprador en forma total o parcial. Requisitos del Saneamiento por Evicción: 1. Pérdida total o parcial 2. Que la causa de la perdida sea anterior al Contrato de Compraventa 3. Que la perdida se dé por una Sentencia Judicial. La pretensión del tercero provenga de un vicio de derecho. Los ataques de hecho deben ser repelidos directamente por el comprador. Si se cumplen los 3 requisitos hay saneamiento por evicción. Ejemplo: Compro una finca “El Paraíso” por $200.000.000, el vendedor me dice que la finca tiene linderos perfectamente delimitados y que vive una persona ahí cuidando la finca. Lo que me ocultó el vendedor es que esa persona lleva 20 años de posesión de la finca. La finca estaba ubicada en zona roja y por eso nunca tome posesión de ella. Con el tiempo voy a la finca y está en muy buenas condiciones, pero me notifican que hay un proceso de Declaración de Pertenencia de la finca “El Paraíso”. Ya notificado se adelanta el proceso y un juez decide que (Y) es el nuevo propietario de la finca por Prescripción Adquisitiva de Dominio. -

Evicción: Es la perdida de la cosa comprada, pero por Sentencia Judicial, no por descuido.

Saneamiento por Evicción y la Acción Resolutoria Cuando se produce la evicción de la cosa comprada, se hace manifiesto que el vendedor ha incumplido obligaciones por él contraídas en virtud del contrato y por lo mismo, según las reglas generales, a ese incumplimiento debiera corresponder, como consecuencia natural, una acción resolutoria con indemnización de los perjuicios totales a favor del comprador.283 Alcances del Saneamiento En tales condiciones, se hace necesario que el comprador sea molestado en su derecho, posible o real, de dominio, por la intervención de un tercero, mientras no sea inquietado no tiene cabida la acción de saneamiento.284 Extensión del Saneamiento. El saneamiento comprende285.: 282

Opt. Cit.

283

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 80.

284

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los .comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 134.

82

a. Una acción de defensa b. Una acción de restitución del precio y de reparación de perjuicios a. Acción de Defensa: Hay evicción, dice el artículo 1894 del Código Civil, de la cosa comprada cuando el comprador es privado de todo o parte de ella, por sentencia judicial.286 El vendedor, antes de todo, tiene que enterarse del proceso que promueve el tercero. Y llega a su conocimiento, esa situación, mediante la citación que hace el comprador para su comparecencia al proceso.287 Cómo funciona la Obligación de Hacer en el Saneamiento La primera obligación que implica el saneamiento consiste en la defensa del comprador. Esa defensa judicial se refiere a las demandas promovidas por terceros que pretenden un derecho sobre la cosa vendida, a condición, eso sí, de que la demanda se funde en causa existente con anterioridad al perfeccionamiento del contrato de venta288. El articulo 1895 C.C dispone: “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta”. Debe insistirse también en el hecho de que el saneamiento solo procede en razón de demandas judiciales promovidas por terceros que pretenden un derecho sobre la cosa. Si se trata de perturbaciones a la posesión del comprador, producidas por vías de hecho por quienes no pretenden derecho a la cosa, no habrá lugar a saneamiento y el comprador deberá afrontar por si solo las circunstancias mediante el ejercicio de las acciones posesorias pertinentes289. Art 1896 Cód. Civil: Indivisibilidad de la Acción de Saneamiento. Si ese vendedor muere se adelanta la acción contra los herederos, quienes responden dependiendo de la cuota que les corresponda en la herencia. La acción de saneamiento que se refiere a la obligación general de sanear, esto es, en cuanto a la obligación de hacer, es indivisible, porque no es susceptible de división el hecho consistente en defender a otro en juicio. Siendo indivisible esa obligación, su cumplimiento puede ser exigido de cualquiera de los vendedores, si han sido varios, o cualquiera de los herederos, en caso de que este haya fallecido290. Pero en cuanto a la obligación de hacer que implica el saneamiento sucede la de indemnizar perjuicios y restituir el precio, por no haber tenido éxito la defensa judicial del comprador, como el objeto de esta nueva obligación es divisible su cumplimiento no podrá exigirse totalmente de cada uno de los vendedores, o de cada uno de los herederos del vendedor; por

285

Ibídem

286

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los .comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 134. 287

Ibídem

288

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 81.

289

Ibídem

290

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 80.

83

el contrario, cada vendedor o cada heredero será responsable solamente a prorrata de su interés en el contrato, si se trata de varios vendedores, o de su interés en la sucesión del vendedor que ha fallecido , si se trata de los herederos de este (Art 1583 y 1590).291 En definitiva, la obligación de saneamiento por evicción, que es indivisible en su origen, se convierte en divisible al producirse la evicción, en el caso de que los vendedores hayan sido dos o más, como también en el caso en que los herederos del vendedor sean dos o más. En cualquiera de esas hipótesis debe tenerse en cuenta que si se aspira a que todas esas personas respondan por la indemnización, será necesario citarlas a todas al proceso respectivo.292 Art 1897 Cód. Civil: Acción de Saneamiento contra terceros: Si se da una cadena de ventas, por ejemplo: (A) le vende a (B) y este le vende a (C), y la causa del contrato de Compraventa es entre (A) y (B), si (B) no acciona contra (A), entonces (C) lo puede hacer porque es quien va a perder la cosa. Art 1898 Cód. Civil: Es Nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento, siempre y cuando este haya actuado de Mala Fe. Consecuencias en Caso de Evicción Lo que tiene que hacer el comprador cuando alguien pretende la cosa que ha comprado es Denunciar el Pleito, es decir poner en conocimiento del vendedor que alguien pone en duda mi titularidad sobre el bien. Propuesta la demanda judicial contra el comprador por un tercero que pretenda un derecho sobre la cosa. 293 Art 1899 Cód. Civil: “El comprador a quien se demanda la cosa vendida por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla… Esta citación se hará en el término señalado por las leyes de procedimiento… Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciera a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa”. Esta citación está reglamentada en el Código de Procedimiento Civil, bajo la figura de la denuncia de pleito en los artículos 54, 55 y 56 CPC.294 El comprador que ve amenazado su derecho sobre la cosa comprada, en razón de que un tercero lo demanda y alega tener derecho sobre tal cosa, por cualquier causa anterior a la venta, debe citar a su vendedor.295 Al vendedor que es una obligación suya con el comprador, ese vendedor puede:

291

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 80 y 81.

292

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 158. 293

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 82.

294

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los .comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 134. 295

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 160.

84

-

No asumir mi defensa como comprador, entonces en caso de evicción, responde el vendedor.

-

Allanarse (Aceptar las peticiones del demandante)

El comprador puede No Denunciar y si la cosa es evicta, es decir que se pierde para mí como comprador, entonces el vendedor no responde. Art 1903 Cód. Civil: El Vendedor Cesa la Obligación de Saneamiento por Evicción: 1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten a un juicio de Árbitros Sin el Consentimiento del Vendedor y los árbitros fallan en contra del comprador, el vendedor no responde por evicción. 2. Si el comprador perdió la posesión por culpa suya y de ello se siguió la evicción. b. Acción de restitución del precio y de reparación de perjuicios. Es en puridad, el verdadero saneamiento por evicción ya que persigue que el vendedor restituya el precio de la cosa vendida y la indemnización de los perjuicios.296 El vendedor de una cosa queda obligado al saneamiento no solo respecto a su inmediato comprador, sino también respecto a todos los que en el futuro adquieran la cosa vendida297. Por eso el artículo 1904 Código Civil encierra todo lo que comprende el saneamiento por evicción propiamente dicho, a saber298: 1. La restitución del precio, se entiende esta obligación por el carácter conmutativo de la compraventa. Perdida la cosa para el comprador, se le debe el precio dado por ella. 2. Las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador. Gastos que impliquen Escritura Pública + Registro (para bienes inmuebles) 3. El valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir, es decir el valor de los frutos que hay producido la cosa y el comprador hay sido obligado a restituirle al verdadero propietario. 4. Las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda. 5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador aun por causas naturales, y por el mero transcurso del tiempo. El artículo 1906 del Código civil trae las siguientes reglas respecto a las mejoras: el vendedor debe reembolsar al comprador las mejoras necesarias y útiles. Salvo si el vencedor, en el

296

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los .comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 135. 297

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 88.

298

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los .comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 135 y 136

85

proceso de evicción fue condenado a pagarlas. Si el vendedor es de mala fe, deberá reembolsar inclusive las mejoras voluptuarias.299 Art 1908 Cód. Civil: Ventas Forzadas Cuando se hace en pública subasta. En estos casos el vendedor solo estaría obligado a restituir el precio que haya producido la venta. Si las partes acuerdan que el vendedor se exima de la obligación de saneamiento, solo obliga al vendedor a restituir el precio (independiente de las cosas que hayan ocurrido con el bien). Art 1909 Cód. Civil: Eximen de la Obligación de Sanear Inc. 2°: Salvo que el comprador haya sacado provecho del deterioro Inc. 4°: Cuando la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, el comprador puede pedir: a. Que se rescinde el contrato y se restituya el dinero. El texto legal incurre en error al decir que el comprador podrá pedir rescisión de la venta. Es evidente que quiso decir resolución. Recuérdese que rescisión es sinónimo de nulidad relativa (por vicios del consentimiento, por lesión enorme, por incapacidad relativa)300 b. Continuar el contrato y pedir al vendedor que rebaje el precio. Habrá Indemnización de Perjuicios solo cuando podemos atribuir al vendedor Mala Fe al momento de vender la cosa. Art 1912 Cód. Civil: Efectos de la Sentencia que Niega la Evicción Si la evicción no se da, es decir que el comprador no pierde la cosa, entonces el comprador puede obligar al vendedor a pagar los perjuicios que la demanda le causo. Art 1913 Cód. Civil: Prescripción de la Acción de Saneamiento por Evicción: “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; más por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales. Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción, o si esta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa”. Prescripción es de 4 años desde la sentencia de evicción, si esta no ha llegado a pronunciarse, entonces será desde el momento de la restitución de la cosa. -

Restituir el dinero

-

Indemnizar al comprador

La obligación de sanear se descompone en dos obligaciones distintas301: d. Una de hacer (asistir a la defensa del comprador)

299

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 164. 300

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 165.

301

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 95.

86

e. De dar (restituir el precio e indemnizarle los perjuicios en caso de producirse la evicción) Es necesario advertir que la disposición del Art 1913 Cód. Civil sobre la prescripción de la acción de saneamiento solo se refiere a la segunda de dichas obligaciones.302 Es, pues la obligación de dar la que prescribe. Pero el término de la prescripción es distinto según se trate de la restitución del precio, o de las indemnizaciones contempladas en el numeral 2 y siguientes del Art 1904. Respecto a la restitución del precio, el término de prescripción es de 10 años, según las reglas generales (Art 2536, Ley 791 de 2002). Respecto de las indemnizaciones aludidas, el término de prescripción es de 4 años.303 Hay que dejar claro que la obligación de acudir en defensa del comprador ante una amenaza de evicción, no prescribe. Se ha visto anteriormente que la evicción puede darse mediante una sentencia judicial o sin el pronunciamiento de ella. Esto habrá que tenerlo en cuenta para averiguar el punto de partida para contar el término de la prescripción.304 Pero si hay sentencia que declare la evicción, la situación va a cambiar. El actual código de procedimiento civil, dispone que en la sentencia debe proveerse acerca de las indemnizaciones y restituciones. Una sentencia en firme que hace condenas, constituye título ejecutivo, como bien se sabe. La acción ejecutiva prescribe en cinco años, según el artículo 8º de la Ley 791 de 2002. Ese será el término para hacer efectivas esas condenas contenidas en la sentencia, por concepto de la restitución del precio y de las indemnizaciones mencionadas.305 El término de la prescripción comienza a correr desde el momento en que queda ejecutoriada la sentencia judicial que ocasionó la evicción.306 En el segundo evento en el inc. final del Art 1913 sirve de manifiesto que para que haya evicción no es esencial que se pronuncie sentencia judicial que prive al comprador de todo o parte de la cosa, como aparece en el Art 1894; puede haber evicción sin necesidad de sentencia, como sería el caso en que ni el vendedor ni el comprador discutieron el derecho del tercero, se lo reconocieron espontáneamente y en consecuencia de ello se le restituyera a esta la cosa (Art 1902).307 Renuncia al Saneamiento La renuncia puede revestir 2 formas:

302

Ibídem

303

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 96.

304

TAMAYO Lombana, Alberto. El Contrato de Compraventa. Su Régimen Civil y Comercial, Pág. 172- Ediciones Doctrina y Ley Ltda.. Bogotá D.C. 2004 305

TAMAYO Lombana, Alberto. El Contrato de Compraventa. Su Régimen Civil y Comercial, Pág. 173- Ediciones Doctrina y Ley Ltda.. Bogotá D.C. 2004 306

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 96.

307

Ibídem

87

a. La renuncia general del saneamiento por cualquier evicción, se refiere al Art 1898 diciendo: “Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que ese pacto haya habido mala fe de parte suya”. De suerte, pues la renuncia en este caso es válida y eficaz; pero si el vendedor ha obrado de mala fe, entonces la renuncia es nula y no produce ningún efecto.308 Cuando la renuncia general del saneamiento es válida, por no estar afectado por una mala fe del vendedor, su efecto no es otro que el de eximir al vendedor de la obligación de pagar al comprador, en caso de evicción, la indemnización de perjuicios contemplada en los numerales 2 y siguientes del Art 1904. Pues en lo que dice relación con la obligación de restituir el precio, esta subiste a pesar de la renuncia.309 b. A la segunda forma de renuncia, esto es a la que se contrae a una determinada causa de evicción, se refiere el inc. 3° del Art 1909 en los siguientes términos: “Cesará la obligación de restituir el precio si el que compro lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomo sobre si el peligro de la evicción especificándolo”.310 Cuando el comprador compra sabiendo que la cosa es ajena, o en general que es de un tercero tiene en relación con ella un derecho real que en cualquier momento puede hacer valer, la ley le niega la acción de saneamiento, tanto respecto a la restitución del precio como a la indemnización de perjuicios, en caso de que ese tercero reclame su derecho y a consecuencia de ello se produzca la evicción.311 Otra causal que hace cesar la obligación de saneamiento: si el comprador contrató a sabiendas de que la cosa que el vendedor se obligó a transferir era ajena. (Mala fe del comprador). Art. 1909; inciso 3º.312. También no hay obligación de sanear si el comprador tomó expresamente el riesgo de la evicción sobre sí, especificándolo313. Tampoco hay obligación de saneamiento “Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros, sin consentimiento del vendedor, y los árbitros fallaren contra el comprador” (CC art. 1903, inciso 1).314 Tampoco hay obligación de saneamiento: “ Si el comprador perdió la posesión por culpa suya y de ello se siguió la evicción”. (CC, art. 1903, inciso 2).315.

308

Opt. Cit.

309

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 97.

310

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 98.

311

César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 98.

312

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 167 313

Ibídem

314

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 168. 315

Ibídem

88

Finalmente, tampoco hay obligación de saneamiento si el vendedor no fue citado al proceso de evicción Código Civil, artículo 1899, inciso 3º.).316 2. Saneamiento por Vicios Ocultos: Estamos hablando de subsanar los defectos que presenta la cosa, daños e imperfecciones. Le exijo al vendedor que me lo entregue en buenas condiciones, es decir que el vendedor debe garantizarle no solamente la posesión pacifica de la cosa vendida, sino también una posesión útil de ella. Una cosa puede adolecer de vicios o defectos materiales que la inhabiliten para prestar la utilidad que de acuerdo con su naturaleza le corresponde, o que apenas le permiten prestar imperfectamente esa utilidad. Cuando así ocurre y además se presenten determinadas condiciones subjetivas en el comprador, este tiene a su disposición la llamada Acción resolutoria por vicios ocultos de la cosa vendida.317 En armonía con las consideraciones arriba hechas el Art 1914 dice que la acción redhibitoria “es la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”.318 En sentido lato la acción redhibitoria es tanto la resolutoria como la rebaja del precio por vicios ocultos y que en un sentido restringido o estricto, acción redhibitoria es únicamente la resolutoria por vicios ocultos319. Condiciones para que existan Vicios ocultos. Art 1915: “Son vicios ocultos los que reúnen las condiciones siguientes:320 1. Haber existido al tiempo de la venta:. En efecto si el Art 1876 dice que los riesgos de la cosa vendida son de cargo del comprador desde el momento de perfeccionarse el contrato, atrás del Art 1876 hace referencia a la venta de géneros, por aplicación del Art 1567 los riesgos hasta la entrega son del vendedor y es solo a partir de ese momento cuando el comprador los asume. Lo anterior ha de entenderse dicho respecto a la venta civil, pues es sabido que en lo mercantil los riesgos a cargo del vendedor hasta la entrega, aunque se trate de venta de especie o cuerpo cierto. (art 929 Cód. Com.) 2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para uso natural, o solo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no lo hubiera comprado o lo hubiera comprado a mucho menos del precio. El vicio debe ser grave, en el sentido de que sea causa para que la cosa no sirva para el uso al que naturalmente está destinado, aunque solo sirva imperfectamente.

316Opt.

Cit.

317

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 99.

318

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 99 y 100.

319

Ibídem

320Cesar

Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 100, 101 y 102.

89

3.

No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos, en razón de su profesión u oficio” Mientras los dos primeros requisitos tienen un aspecto eminentemente objetivo, éste tercero ya es de naturaleza subjetiva, como que versa sobre carácter oculto que el vicio debe tener para el comprador

Cuándo digo que tengo Acción de Saneamiento? Puedo ir donde el juez a solicitarle que obligue a esta persona a que cumpla con su obligación. Art 1919 Cód. Civil: Perdida de la Cosa La pérdida de la cosa no exime de responsabilidad al vendedor, el problema va a ser del propietario por la prueba. Ar 1920 Cód. Civil: Vicios ocultos Convencionales: A la luz de la ley, un vicio que no reúna los requisitos indicados en el Art 1915 no es redhibitorio.321. “Las partes pueden por el contrato hacer ocultos los vicios que naturalmente no lo son”.322 Las partes pueden en el contrato estipular los vicios redhibitorios, vicios que naturalmente no lo son. Ejemplo: el comprador ve los vicios que tiene la cosa, pero el vendedor queda obligado a reparar esos vicios. (X) compra una casa pero le dice al vendedor que le compra siempre y cuando le ponga la chapa de seguridad. Es un Vicio No Oculto, pero que las partes lo vuelven ocultos, si el vendedor no cumple (poner la chapa) (X) puede accionar por vicios ocultos. Acciones a que da lugar el Vicio oculto El vicio oculto es el que reúne los requisitos del Art 1915 o el que sin tenerlas ha sido elevado a la categoría de tal por la convención de las partes (Art 1920), le permite al comprador ejercitar las acciones distintas, a su elección; puede pedir la resolución del contrato con arreglo a las reglas generales, aunque con la limitación, respecto a la indemnización de perjuicios, contemplada en al Art 1918; realmente el vendedor ha incumplido el contrato y por lo mismo la procedencia de la acción resolutoria es plenamente explicable. O puede perseverar en el contrato y pedir simplemente el reajuste del precio, la reducción de este a lo que realmente vale la cosa en vista del vicio que la afecta, acción de rebaja del precio, como ya se dijo, se conoce con el nombre de acción estimatoria y también con el de acción quanti minoris323. Cuando puede pedirse, además de la Resolución o la Rebaja del Precio, la Indemnización de Perjuicios324 Pudiendo el comprador pedir la resolución del contrato, debiera por ese solo hecho pedir también la indemnización de perjuicios, máxime cuando la resolución se funda, en que el vendedor incumple el contrato cuando entrega una cosa afectada con un vicio oculto. 321

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 103

322

Ibídem

323

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 104

324

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 104 y 105

90

No obstante, el ejercicio de la acción resolutoria en cualquiera de sus dos formas, es decir, como la resolutoria o estimatoria, no puede acumularse la de la indemnización de perjuicios sino en el caso de que el vendedor haya contratado a sabiendas de la existencia del vicio y sin declararlo al comprador, o en el caso de que el vendedor, sin saber propiamente la existencia del vicio; porque si al vendedor no le es imputable culpa alguna mal puede ser llamado a indemnizar. Qué pasa cuando perece la Cosa325 Si después de perfeccionado el contrato perece la cosa vendida, lo que comúnmente no puede suceder en materia de bienes muebles, ya no puede el comprador ejercitar las acción resolutoria. La razón de esto es clara: la acción resolutoria implica que las cosas vuelven al estado anterior, lo que significa que en virtud de ella el comprador debe restituir la cosa vendida al vendedor; pero si esta ha perecido, dicha restitución se hace imposible y por lo mismo la resolución no puede tener lugar. Al comprador, en este evento, solo le queda la acción estimatoria o quantin minoris, para efectos de pedir la rebaja del precio. Art 1921 Cód. Civil: Venta de Cosas Conjuntas Ejemplo 1: Le vendo una vaca y un caballo y dan las características de cada uno, pero al final el caballo no sirve para nada, entonces como es una venta conjunta habrá lugar a la acción resolutoria sobre la cosa y no sobre el conjunto. Ejemplo 2: Compro una vaca y un toro para sacar crías, pero el toro sale perezoso, entonces aunque la vaca no tenga problema se puede adelantar la acción resolutoria por el Conjunto, porque además le había dado a conocer al vendedor la intención de sacar crías. Ejemplo 3: Si se compra un lote de ganado, la circunstancia de que uno de los animales sufra una enfermedad no permite que la acción resolutoria del contrato pueda entablarse en relación con todos los animales comprados, sino solo en relación con el enfermo.326 Habrá indemnización de perjuicios: Si el vendedor actúa de Mala Fe. Art 1922 Cód. Civil: Acción Redhibitoria en Ventas Forzadas Ventas Forzadas: “La acción resolutoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no lo hubiera declarado a petición del comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”. Las que se hacen por autorización de la ley. Hay lugar a saneamiento cuando el comprador interroga al vendedor sobre las condiciones de la cosa y el vendedor no declara los vicios sobre la cosa vendida habrá lugar a: -

Acción Resolutoria

-

Indemnización de Perjuicios

Renuncia a la Acción de Saneamiento por Vicios Redhibitorios El Art 1916: “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviere obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que dio noticia el comprador”.

325

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 105

326

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 106.

91

Art 1923 Cód. Civil: Prescripción de la Acción Resolutoria.327 -

Bienes Muebles: 6 meses Bienes Inmuebles: 12 meses

El tiempo se cuenta desde la entrega real. Art 1924 Cód. Civil: Rebaja del Precio e Indemnización de Perjuicios Que alternativas tiene el comprador frente a la Acción Resolutoria? 1. Acción Estimatoria: Acción en la cual se pide la rebaja del precio por vicios redhibitorios.328 

Bienes Muebles: 12 meses

 Bienes Inmuebles: 18 meses Cuando hay lugar a adelantar la Acción Estimatoria y no la Acción Resolutoria? Cuando los vicios me permiten un Uso Parcial de la cosa (usar defectuosamente) y me interesa tener y seguir teniendo la cosa. Cuando compra un bien digo que lo acepta en el estado que esta, estoy renunciando al saneamiento por vicios ocultos. Es lógico que prescrita la resolutoria, pueda todavía ejercitarse la de rebaja del precio. Es superfluo el Art 1924 en cuanto dice que “Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios, según las reglas precedentes”. 329 No dice el Art que regula la prescripción de la acción de rebaja del precio, cual es el momento a partir del cual se inicia dicha prescripción. El vacío se ha resuelto diciendo que ese momento es el mismo indicado para la prescripción de la acción resolutoria, es decir, el de la entrega real de la cosa vendida, pues donde hay la misma razón debe aplicarse la misma disposición.330 En caso de que la cosa vendida haya de ser remitida a un lugar distante lo que pone de manifiesto que solo puede tratarse de cosas muebles dice el Art 1927 que la acción de rebaja del precio prescribe en 1 año contado desde la entrega al consignatario, “con más el término de emplazamiento que corresponda a la distancia”. Consignatario es según el inc. final del Art 2070, relativo al contrato de trasporte la persona a la que se envía o se remite algo.331 No se trata de Prescripción, sino de Caducidad El mejor argumento para sostener que se trata de una caducidad, deriva del texto de Art 1923, en el cual se expresa con claridad que “la acción redhibitoria durará…”, es decir, que expira o se extingue en el transcurso del tiempo indicado en esa misma disposición, pues tratándose de 327

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 107.

328

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 108.

329

Ibídem

330

Opt. Cit.

331

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 108.

92

ésta no es el simple transcurso del tiempo lo que aniquila la acción, sino eso y además su expresa invocación por el demandado.332 Si en realidad el Código estuviera haciendo referencia en los Arts. aludidos a un fenómeno de prescripción, no habría podido decir en el art 1923 que los contratantes están facultados para ampliar o restringir los términos legales de duración de las acciones redhibitorias y quanti minoris. En efecto, la prescripción es institución de orden público, como tal de derecho estricto, y por consiguiente sustraída en su régimen a las estipulaciones de las partes.333 Vicios Ocultos que no tienen la gravedad indicada N° 2 del Art 1915 A ellos se refiere el Art 1925: “Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en N° 2 del Art 1915, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de la venta, sino solo para la rebaja del precio”. Los vicios ocultos son de dos clases: unos, los de mayor gravedad, que permiten al comprador pedir la resolución del contrato o la rebaja del precio, a su elección (Art 1917); y otros que revisten menor gravedad, que no sirven de fundamento para pedir la resolución del contrato y que solamente autorizan la acción de rebaja del precio (Art 1925).334 Casos en que el Vendedor Garantiza las Condiciones del Bien: Art 932 Cód. Com: Garantía del Buen Funcionamiento – art. 928 Cód. Com. Art 933 Cód. Com Presunción: Todos los bienes comprados en un establecimiento de comercio se presumen vendidos con garantía. Excepcionalmente nos van a garantizar un bien usado, diferente es que nos engañen porque hay Mala Fe del vendedor. Si no conoce los Defectos: Obligado a reparar. Indemnización de Perjuicios. Acción de Saneamiento por Vicios Resolutorios: Cuando exijo que me Reparen el Bien. =/= Acción Estimatoria: Cuando pido que me Rebajen el Precio. Cuales No son Redhibitorios? 1. Los que surgen después de realizado el contrato 2. Los vicios que no son ocultos El daño puede ser tal que no me sirva el bien, no se puede reparar, ni pedir rebaja. El hecho de que el bien no sirva me permite Desistir del Contrato, lo mismo por acción de saneamiento por evicción. Art 1910 Cód. Civil: Resolución del Contrato por Evicción -

Más daño que servicio: Se resuelve el contrato

332

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 109.

333

Ibídem

334

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 103.

93

-

Mas servicio que daño: Reparar

Rescindir = Vicios del consentimiento =/= Resolución = Vicios ocultos Resolución: Se retrotraen los efectos que se han producido (Devuelvo la cosa y me devuelven el dinero). Vicio Oculto y vicio el Consentimiento. Se habla de dos posibilidades 1) Que un vicio oculto prive a la cosa de una Cualidad sustancial. 2) Que para disimular ese vicio el vendedor haya empleado el dolo. 335 Vicios del consentimiento Supuestos336: 1) Un coleccionista de obras de grandes pintores va al negocio de un vendedor, especializado en la materia, y solicita un cuadro de determinado pintor famoso. El vendedor le vende una copia. Hay un vicio del consentimiento por error sobre la sustancia. Porque la calidad esencial de la cosa (autenticidad de la pintura) fue el móvil determinante del consentimiento del comprador. La acción procedente en este caso sería la rescisoria (acción de nulidad relativa), basada en el vicio del consentimiento. 2) Un ejemplo de ALESSANDRI también ofrece claridad; una persona quiere comprar un reloj de oro y se lo venden de otro metal. En este caso habría también error sustancial que permitiría la nulidad del contrato. Más se puede pensar en otra hipótesis: el reloj que le venden a este comprador sí es de oro. Pero tiene defectos que le impiden cumplir su función natural. Existen vicios ocultos y el comprador cuenta con las acciones correspondientes, si se dan los requisitos relativos a los vicios ocultos (acción resolutoria y acción estimatoria o quantiminoris). OBLIGACIONES DEL COMPRADOR: La principal es: Pagar el Precio Art 1928 Cód. Civil El Artículo 1928 dispone: “obligación del comprador es la de pagar el precio convenido". Además de esa le incumbe otras, como es la de recibir la cosa y la de pagar el alquiler del lugar en donde está guardada la cosa a partir del momento en que se ponga en mora de recibirla (Art. 1883); también la de pagar lo que valga el transporte de la cosa después de entregada. (Art. 1881).337. Cuándo y dónde debe el comprador pagar el precio El artículo 1929 "El deberá pagarse en el lugar y en el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulaciones contrario". En este caso el contrato se ejecutará "dando y dando".338

335

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 187. 336

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 188, 189. 337

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 110

338

Ibídem

94

El artículo 1646 Cód. Civil en cuanto no se haya indicado otro distinto, regla general conforme a la cual cuando lo que se debe no es una especie o cuerpo cierto, el pago se hace en el domicilio del deudor, o sea en el caso considerado el del comprador, que como deudor de dinero lo es de género.339 El código de Comercio trae la siguiente regla en su artículo 876: si lo debido es dinero. El pago se hará en el domicilio que tenga el acreedor al tiempo del vencimiento de la obligación. Salvo estipulación en contrario. 340 Si el acreedor (el vendedor en este caso) cambió de domicilio, el deudor (el comprador) podrá hacer el pago en su propio domicilio. Previo aviso al acreedor. 341 Un ejemplo de Lugar y Tiempo para el Pago del Precio: El pago debe realizarse según lo estipulado en el contrato. Si no hay acuerdo se debe pagar inmediatamente a la realización del contrato. El comprador se puede constituir en mora de pagar si hay una perturbación de la posesión de la cosa o existe una Acción Real sobre la cosa. Ejemplo: El bien está hipotecado. No se le paga directamente al vendedor y el comprador se puede constituir en mora por ejemplo: realiza el Pago por Consignación, se deposita en el Despacho Judicial el dinero, para que cuando el vendedor realice la Entrega del bien se le entregue el dinero, independientemente del tiempo que se demore, con ello el comprador cumplió con pagar y puede exigir la Entrega. Haciendo el Pago por Consignación puedo tomar posesión del bien, porque lo que garantizo es que mientras no me libren de la Perturbación el juez no le entregue el dinero al vendedor. El inciso segundo del Art. 1929, dispone: "con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa, o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance de la resultas del juicio". Tratándose de acciones reales, al comprador le basta probar que ellas existen, aunque no se hayan deducido en un juicio todavía.342 Es claro que el depósito del precio debe cesar, y este ser entregado al deudor, cuando termina la perturbación de la posesión sufrida por el comprador, o cuando el vendedor preste caución para responder de las obligaciones que en caso de una evicción habrán de surgir a cargo suyo.343 Acción Resolutoria en Caso de Incumplimiento del Comprador 339

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 111.

340

Ibídem

341

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 197. 342

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 112.

343

Ibídem

95

Siendo la compraventa un contrato bilateral, es claro que el incumplimiento por el comprador de la obligación de pagar el precio genera para el vendedor las dos acciones: resolutoria y cumplimiento, a su elección, con indemnización de perjuicios, señaladas generalmente por el Artículo 1546 se dispone lo siguiente: "Si él comprador estuviera constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempos dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta con resarcimiento de perjuicios".344 Cuando el Comprador se constituye en Mora de Pagar el Precio surge para el vendedor 2 Acciones: Art 193 Cód. Civil 1. Acción Resolutoria: Pido que me devuelvan el bien 2. Acción Cumplimento: Exijo el precio En ambos casos con Indemnización de Perjuicios. Art 1546 Cód. Civil: Norma General, acción para las partes en todos los Contratos Bilaterales. =/= -

Art 1930 Cód. Civil: Norma Especial, acción para el vendedor, solo en el Contrato de Compraventa.

Si, en vez de la de cumplimiento, el vendedor ejercita la acción resolutoria, entonces el proceso respectivo se adelanta por los trámites del ordinario o declarativo. Por eso se suele decir que en un caso como éste la acción resolutoria, que es la son la personal, va unida a una acción reivindicatoria o real, pero con la peculiaridad de que el derecho sustancial o de propiedad, amparado con esta última, no existe en cabeza del actor al momento de demandar de la reivindicación, sino que apenas irá a regresar a ella cuando se dicte sentencia resolutoria.345 Efectos entre las Partes de la Resolución por No Pago del Precio Las partes deben ser colocadas en la situación en que se encontraban antes de contratar, esto es, deben hacerse entre sí la restituciones mutuas correspondientes: Al comprador restituirá la cosa, lo mismo que los frutos producidos por esta, si ninguna parte del precio ha pagado, o la porción de ellos que corresponda a la parte del precio no pagada, si es que ha pagado parcialmente. El vendedor, por su lado, restituirá al comprador la parte del precio que hubiere recibido de éste, sin intereses ya que ellos se compensan con la parte de los frutos que el comprador queda exonerado de restituir. 346 La resolución pronunciada por la jurisdicción y con decisión ejecutoriada, destruye el contrato.347 En forma ilustrativa se expresan VOIRIN y GOBEAUX al decir que si se trata de la resolución de un contrato de ejecución instantánea como la venta, la resolución aniquila el contrato aun en el 344

Opt. Cit.

345

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 113.

346

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 114.

347

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 228.

96

pasado, exactamente como lo haría la anulación. La resolución hace que el vendedor recupere su cosa a título de propietario. De todo lo cual, en pocas palabras, se sigue que la resolución aniquila el contrato retroactivamente.348 Se dice que los efectos de la resolución se producen ex nunc (desde entonces), o sea, desde la fecha de celebración del contrato. Y que además se producen ex tunc (desde ahora), es decir, desde el momento en que la sentencia queda firme. Esto equivale a sostener que los efectos de la resolución operan no sólo en relación con el pasado sino también hacia el futuro, pues el contrato no producirá ya efectos.349 Es preciso distinguir: Si el contrato es instantáneo como el de compraventa, sino sucesivo (o de tracto sucesivo con el de arrendamiento), el incumplimiento tiene su sanción pero en este caso no se habla ya de resolución sino de terminación o cesación o expiración. Su nombre técnico es resiliación, término que ANDRÉS BELLO no tomó del derecho francés.350 Por lo tanto en el contrato sucesivo la resiliación pone fin al contrato para el futuro solamente. Precisemos, ahora si, cuáles son los efectos retroactivos de la resolución. En primer lugar, la resolución impone la restitución de la prestación o prestaciones que se hubieren pagado o cumplido. La sentencia debe ordenar igualmente el pago de los frutos de la cosa que ha de restituirse351. Dispone el artículo 1932, de otro lado, que la resolución da derecho al vendedor para retener las arras, si es él quien ha recibido del comprador, o para exigirlas dobladas si es quien las ha dado. Mandato éste que revisten no poca complejidad, no sólo por su vaguedad, si no por su incongruencia con las normas propias del pacto de arras en el contrato de venta. Lo vago de la norma está en que no se sabe a cuál de las modalidades de que son susceptibles las arras, según se debió a su tiempo, hace referencia; aunque más parece que alude es a la modalidad de las penitenciales, no sólo porque las confirmatoria serían aquí impertinentes, dada su intrascendencia evolución, sino porque aquella modalidad de las arras es la más próxima a la cláusula penal que aparentemente inspira el párrafo comentado, y porque, además, la presunción de derecho en favor de las penitenciales que consagra el artículo 1861 para el caso en que se pacten sin calificarlas, aconsejan la solución sustentada.352 Si resuelve el contrato por no pagarse el precio tiene derecho la parte cumplida a exigir: -

Arras si se habían pactado: Perderlas o exigirlas dobladas

-

Restituir los Frutos

348

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 229. 349

Ibídem

350

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 229 y 230. 351

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 230 352

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 114.

97

Derecho a que se restituya parte de lo que se pago del precio. Art 1933 Cód. Civil: La Resolución de un Contrato produce efectos frente a 3° Efectos de la resolución respecto a terceros Para conocer el alcance de este artículo es necesario distinguir si el contrato resuelto ha girado sobre bienes muebles o sobre bienes inmuebles.353 Si el contrato ha versado sobre bienes inmuebles, su resolución no dará derecho al vendedor contra terceros que hayan adquirido la misma cosa, o en cuyo favor se haya constituido por el comprador cualquiera de los derechos reales, sino cuando en él titulo o escritura pública respectiva conste que el comprador adquirió el bien con plazo para pagar su precio. El tercero tiene oportunidad de conocerla, dado los fines de publicidad de las instituciones de notariado y registro de la propiedad inmueble; y conociéndola debe saber, ya que la ignorancia de la ley no sirve de excusa.354 Renuncia la condición resolutoria Por supuesto que no tratándose de derecho irrenunciable en los términos del artículo 15 Cód. Civil, nada impide que el vendedor renuncia en cualquier momento a la condición resolutoria resultante a su favor de la forma estipulada para el pago del precio por el comprador. Cuando así ocurra, el título de compraventa se hace firme y definitivo entre las partes.355 (A) le vende a (B) y (B) le vende a (C). (B) no paga el precio. El contrato se resuelve y produce efectos para (C), que debe devolver el bien a (A). Si el 3° es el que se ve afectado Art 1547 Cód. Civil: Porque el juez ordena que (C) le devuelva el bien a (A). (B) se obliga a pagar el precio bajo un plazo o condición y antes de Cumplirse lo vendió, todavía no era propietario. Muebles:  (C) se ve afectado cuando es por Muebles si conoció que el precio no se había pagado.  Si (C) no conocía la situación, no hay nada que hacer, porque se Presume Dueño. Art 1548 Cód. Civil: Enajenación de Inmueble debidos bajo Condición Se requiere existencia de Escritura Pública. (A) realiza una compraventa con (B), por Escritura Pública existía un plazo o condición sobre el precio. (B) realiza una compraventa con (C). Es obligación del comprador conocer el Titulo antecedente porque el Registro sirve: -

Tradición

353

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 115.

354

Ibídem

355

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 116.

98

-

Publicidad

Debe constar en la Escritura Pública que el precio estaba sujeto a un plazo o condición y que la venta se realizo antes de cumplirse con aquel. La resolución del contrato entre (A) y (B) produce efectos para (C) porque debe devolver a (A). Art 1933 Cód. Civil Art 1934 Cód. Civil Efectos de la Constancia de Pago: “Si en la escritura de ventas se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”. Contra esta clausula, dice aparentemente el artículo, no se admite mas prueba que la nulidad o falsificación de la escritura, tanto en relación con las partes como respecto terceros.356. Art 1766 Cód. Civil: “Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.357 El artículo que a contrario sensu está indicando que las escrituras privadas, si no producen efecto contra terceros, si los producen entre las partes contratantes. Cuando firmo las escrituras, estoy diciendo que lo que dice es cierto. Los documentos privados hechos entre las partes, no producen efectos frente a terceros, solo producen efectos Inter-Partes. La Escritura Pública tiene efectos prevalentes sobre el documento privado. Si (A) le vende a (B) y en la EP dice que se pago el precio, pero hacen un documento privado y en él dice que no se pago el precio, para (C) no le va a producir efectos, ese documento privado, porque él no tenía por qué conocerlo. En síntesis, pues, el real y verdadero sentido del Art 1934 Cód. Civil consiste en que la declaración hecha en Escritura Pública de una venta, de haberse pagado por el comprador el precio integro, no puede ser desconocido en perjuicio de terceros, sino mediante demostración de falsificación o nulidad de escritura. 358

356

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 116

357

Ibídem

358

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 117.

99

LA NECESIDAD DE DISTINGUIR LA RESOLUCIÓN, DE OTRAS INSTITUCIONES Es necesario precisar359: 1) La resolución, se ha visto, es la destrucción o aniquilamiento retroactivo de un negocio jurídico bilateral. Al ocurrir la resolución, todo pasará como si ese negocio no se hubiera celebrado. La resolución puede tener lugar en tres casos: a) Cuando las partes pactaron una condición resolutoria ordinaria y el acontecimiento futuro e incierto previsto por ellas, se cumple. (El caballo pierde el concurso, en el ejemplo que se ha empleado anteriormente. El contrato se resuelve (Art. 1536 C.C.). b) Cuando el contratante cumplidor de un contrato bilateral que es víctima del incumplimiento de su contraparte, pide al juez la resolución del negocio jurídico, con fundamento en el artículo 1546 del C.C. y el juez la decreta. c) Cuando existe un pacto comisorio y en virtud de él y del incumplimiento, el contratante legitimado ejerce la acción resolutoria y el juez declara la resolución (art. 1935 y 1937 del C.C.). 2) La rescisión es la nulidad relativa: Son términos sinónimos. Los motivos o causales de rescisión son: el error, la fuerza o el dolo sufridos por un contratante, su incapacidad relativa y la lesión enorme que afecte a una de las partes. (Arts. 1740, 1741 y 1946 CC) 3) La nulidad absoluta tiene otros dos motivos: El objeto ilícito, la causa ilícita, la falta de solemnidades, la incapacidad absoluta (arts. 1740 y 1741 CC) La nulidad jurídicamente pronunciada, tanto la relativa como la absoluta, destruye el contrato retroactivamente. Si los efectos de la nulidad son similares a los de la resolución a este respecto, en razón de que operan retroactivamente, los motivos de la una y la otra son diferentes. Los de la nulidad son mencionados antes. Los de la resolución son, se reitera, el cumplimiento de la condición resolutoria ordinaria o el incumplimiento de una de las partes (arts. 1536, 1546, 1935 y 1937 CC) 4) La resiliación y la revocación son también nociones que difieren de la resolución y de la nulidad. EL mutuo disenso que las partes pueden expresar en una convención para deshacer un contrato que han celebrado, como lo autoriza el art 1625 CC.; se denomina resiliación en el derecho francés. Andrés Bello no acogió este término y en consecuencia no figura en el código Colombiano ni el chileno. Si la voluntad de deshacer un negocio jurídico se refiere a un contrato instantáneo, como la compraventa, se denomina revocación en la doctrina. Cuando se trata de un contrato de tracto sucesivo, como el arrendamiento, está convención da mutuo disenso se llama resiliación. Los efectos son diferentes: en la revocación se retrotraen; en la resiliación los efectos son futuros.

359

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 238 y 239

100

En la compraventa por ejemplo que es un contrato instantáneo la revocación hace que las cosas vuelvan al estado anterior a su celebración (efectos ex nunc) En el arrendamiento, por ejemplo, que es un contrato sucesivo, la disolución del negocio jurídico tiene efectos para el futuro únicamente (efectos ex tunc). La razón: hay prestaciones ya ejecutadas, que son hechos cumplidos. El arrendador ha procurado el goce, el arrendatario ha pagado la renta. Esto no podría afectarse. Además de la resiliacion convencional o amigable comentada, y como algo diferente, que puede darse la resiliacion unilateral. Es excepcional, pues bien se sabe que el principio general y muy importante es el de la no ruptura unilateral del contrato. Hay ocasiones en que la ley o la convención hacen posible la ruptura unilateral del negocio jurídico. Actos susceptibles de esta ruptura unilateral son: a) El contrato de trabajo a término indefinido (Arts. 61 y stes de CST;Art 9 de la ley 50 de 1990) b)

El mandato (Arts. 2189 Y 2191 CC; Arts. 1279 Y 1283 C del Co)

c)

El depósito, por voluntad del depositante (Arts. 2251 y 2252 CC)

d)

La sociedad de personas (Arts. 218 núm. 5y 6, 319, 333 y 370 C del Co)

e) 2003

El arrendamiento en los casos previstos en los artículos 23 y 24 de la ley 820 de

5) Finalmente, otra figura diferente de la resolución es la Cesación o terminación (resiliacion en el derecho francés). Se dan en contratos sucesivos, como el arrendamiento. La terminación y también la nulidad pronunciada judicialmente en relación con uno de esos contratos, tiene efectos futuros únicamente (ex tunc) sin afectar las relaciones jurídicas anteriores

PACTOS: Son acuerdos relativos al contrato realizado entre las partes. Son elementos Accidentales porque existan o no existan, la Compraventa va existir, la ausencia o presencia de este no le va a quitar nada al contrato de Compraventa. En relación con la tradición del dominio bajo la condición suspensiva, la regla general contenida en el titulo “De la tradición” Art 750 Cód. Civil, es del siguiente tenor: “La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición”.360 Como la disposición del Art 1931 era aplicable tanto en relación con la venta de bienes muebles o bienes inmuebles, pues no hacia distinción al respecto, la Ley 45 de 1930 resolvió parcialmente el conflicto, así: en el inc. 1º del Art de dicha ley, se reprodujo el texto del Art 1931, pero modificándolo en el sentido de restringir su aplicación a los contratos de venta de bienes raíces. En cuanto a la venta de bienes muebles, el inc. 2º de dicho Art 1º, con el 360

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 118.

101

evidente propósito de proteger a ciertos comerciantes vendedores de determinados artículos entregados a los compradores para ser pagados a plazo por estos (maquinas de coser, por ejemplo), dijo: “La clausula de no transferirse el dominio de los bienes muebles sino en virtud de la paga del precio, en las condiciones que el vendedor y el comprador tengan a bien estipular, será válida sin perjuicio de los derechos de los terceros poseedores de buena fe”.361 Es de observar, sin embargo, que al menos por lo que respecta a la compraventa mercantil, la subsistencia de la contradicción a que acaba de aludirse desapareció con el nuevo Código de Comercio, pues de acuerdo con el Art 952 Cód. Com el pacto de reserva de dominio fue expresamente admitido para la compraventa mercantil de bienes inmuebles. En efecto, la citada disposición reza en su inc. 1º: “El vendedor podrá reservarse el dominio de la cosa vendida, mueble o inmueble, hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio”362. -

Conforme al inc. 2º del Art 1 de la Ley 45 de 1930, el comprador recibe la cosa en mera tenencia. Por lo mismo, si dispone de ella enajenándola a un tercero, incurre en el ilícito penal de abuso de confianza¸ pero, eso si, si el tercero adquirente de la cosa ha obrado de buena fe, en nada lo perjudica el no pago del precio por su vendedor, ni el delito cometido por este al enajenarse la cosa, y por lo mismo puede ser demandado en reivindicación a esta.363

Art 1931 Cód. Civil: Únicamente opera la Reserva de Dominio para bienes Muebles. Art 1 de la Ley 45 de 1930 Establece el Pacto de Reserva de Dominio, ha sido superado por las disposiciones del Coco. Art 952 Coco: Se establece lo que es el Pacto de Reserva de Dominio, opera tanto para bienes Muebles como para Inmuebles. 1. Pacto de Reserva de Dominio: El llamado pacto de reserva de dominio (pactum reservati dominii) trae como consecuencia que el comprador va a adquirir la propiedad de la cosa comprada, únicamente cuando haya pagado la totalidad del precio.364 La venta con reserva de dominio envuelve también una ventaja para los compradores, pues les permite adquirir cosas que no hubieran podido comprar de contado.365. El pacto de reserva de dominio puede versar sobre bienes muebles (en civil Art. 750 CC) y sobre bienes inmuebles (en comercial arts. 952 y ss. Cód. Com) y debe expresarse de manera clara en el contrato. Se basa en que el vendedor no trasfiere la propiedad o el dominio de la cosa vendida sino hasta su pago total.366 361

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 119.

362

Ibídem

363

Opt. Cit.

364

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 249. 365

Ibídem

366

Tomado de Jesús Ángel Linares Vesga, Introducción al estudio de los contratos. Contratos civiles y comerciales parte general y parte especial. Bogotá: Librería ediciones del profesional Ltda. 2009 P.99

102

Art 952 Co.co: “El vendedor podrá reservarse el dominio de la cosa vendida, mueble o inmueble, hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio. El comprador sólo adquirirá la propiedad de la cosa con el pago de la última cuota del precio, cuando éste deba pagarse por instalamentos; pero tendrá derecho al reembolso de la parte pagada, como se dispone en los artículos 948 y 949 en el caso de que el vendedor obtenga la restitución de la cosa. Los riesgos de ésta pesarán sobre el comprador a partir de su entrega material”. La persona que compra a plazo no es el Dueño. Sino un Tenedor, porque el dominio sobre la cosa no se adquiere sino hasta que pague la última cuota. En el momento que adquirimos un bien sin cuota inicial actuamos como propietarios, cuando en realidad somos meros Tenedores porque el bien se debe y es de propiedad del Vendedor. El dueño se reserva la facultad de transferirle al comprador porque él espera que el Comprador pague la totalidad del precio. Efectos ante terceros a nivel mercantil Señala el Art 953 Cód. Com, Que la reserva de dominio de bienes inmuebles solo producirá efectos en relación con terceros “A partir de la fecha de inscripción del referido contrato en la oficina de registro de instrumentos públicos” Que le otorga Publicidad, frente a terceros, es inoponible frente a terceros sino hay inscripción. En Registros Mobiliarios a parte de la Publicidad nos da la Tradición. La publicidad nos sirve para que esos terceros conozcan es la situación del bien. Art 960 Coco: Compra de un bien con Reserva de Dominio Quien compra un bien con Reserva de Dominio se entiende que lo hace de Buena Fe exenta de culpa, por ejemplo cuando lo adquiere en una feria o en remate. Como se demuestra la Propiedad? Recibo: Comprobante de que pagué el precio Factura: Comprobante de que efectivamente somos Propietarios. Frente a terceros adquirentes de Buena Fe exentos de culpa no va a producir efectos. Art 953 Coco: El comprador no puede enajenar el bien porque el Art 957 Coco lo prohíbe expresamente. El comprador cuando enajena un bien por ser Tenedor está actuando de Mala Fe por vender algo que no es suyo. Art 959 Coco: Establece la prueba de la adquisición de la propiedad de un bien adquirida con Pacto de Reserva de Dominio. Cuando el comprador pague la última cuota tiene el derecho de exigirle al vendedor la factura que lo acredita como Propietario. El último recibo de pago: Es el comprobante de la propiedad para el comprador, cuando no le dan la factura. Que puede pasar entre el lapso de realizar la Compraventa y Pagar el Precio? 103

El bien puede llegar a desaparecer por culpa del Comprador, debe seguirlo pagando, porque ese fue el compromiso, él es responsable desde el momento que lo tenga, pierde el Comprador no el Vendedor. Si el bien se pierde y el vendedor tiene la custodia del bien hasta el pago total, Realmente el que pierde es el vendedor, el bien tiene garantía, el vendedor garantiza que el bien tiene repuestos. Ejemplo: En bienes como electrodomésticos, hay garantía de funcionamiento del bien, 2 años a partir de la compra. Nos permite tener garantía del funcionamiento del bien. En caso de que vayan a embargar el bien que se compro con Pacto de Reserva de Dominio, el vendedor se puede oponer porque es el verdadero Propietario ya que el Comprador quien es Tenedor no ha acabado de pagar la totalidad del precio. El Pacto de Reserva y la Teoría de los Riesgos El legislador comercial se contradice en la venta con reserva de dominio. Porque mientras que el art 929 Cód. Com, atribuye los riesgos al vendedor en razón de ser todavía el dueño de la cosa vendida, el art 952 del mismo código hace pesar los riesgos sobre el comprador, que no es dueño.367 Se puede concluir: El vendedor con pacto de reserva de dominio, a pesar de que haga entrega material de la cosa (entrega que no es tradición), sigue siendo su dueño hasta el pago total del precio. Por su parte el comprador es mero tenedor de la cosa, hasta que haga ese pago total del precio.368. 2. Pacto Comisorio: Art 1935 Cód. Civil Por este pacto se estipula expresamente que “Si el comprador no paga el precio en el tiempo convenido, se resuelve el contrato de venta” 369 Se parece a la condición resolutoria Tácita. Pero el pacto comisorio siempre se expresa, por lo que algunos lo denominan “Condición resolutoria expresa”. Y difiere de la condición resolutoria tácita porque, además de que es expreso, se refiere solamente al incumplimiento del comprador. Acciones del vendedor Como quiera que el pacto comisorio solo se refiere al incumplimiento del comprador en pagar el precio acordado, cuando ello sucede el vendedor tiene unas acciones frente a dicho incumplimiento. Tales acciones son 1. Exigir el pago del precio, o 2. Pedir la resolución del contrato En ambos casos con indemnización de perjuicios.

367

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 262. 368

Ibídem

369

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 121.

104

Clases de pactos comisorios a) Simple: Se aplica de acuerdo a los términos del contrato b) Calificado: Se le dan 24 horas al deudor – a partir de la notificación de la demanda – para pagar la obligación y “revivir” el contrato (Arts. 1935 – 1937 CC) Prescripción del pacto comisorio Es de 4 años a partir del contrato. a) Efectos en el Pacto Comisorio Simple: Necesariamente hay una decisión judicial, a partir de la Sentencia que declara resuelto el contrato, una vez esta decisión está en firme, produce efectos. b) Efectos en el Pacto Comisorio Calificado: Produce efectos a partir de la Sentencia con efectos Retroactivo, es decir que los efectos se producen a partir del Incumplimiento del Comprador. Entre la decisión judicial y el momento de la resolución pueden pasar muchas cosas. ¿De quien son los frutos si las partes realizaron el Pacto Calificado y el contrato se resolvió? Los frutos pertenecen al vendedor porque los efectos se empiezan a producir desde el momento del Incumplimiento y no desde el momento de la Sentencia. -

El vendedor tiene 4 años a partir del momento que realice el contrato, para ejercer las acciones y solicitar al juez que resuelve el contrato (Facultad del Vendedor). Art 1938 Cód. Civil

Prescripción de la Acción Resolutoria emanada del Pacto Comisorio Art 1938 Cód. Civil: “El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno”. Este artículo tiene otro mandato inexplicable, en cuanto dispone que el término de la prescripción se cuenta a partir de la fecha del contrato. Como el pacto comisorio no tiene aplicación práctica sino cuando se ha concedido plazo al comprador para pagar el precio, seguido del Art 1938 que él carece de objeto cuando el plazo dado al comprador es superior a 4 años. El Art 1938 debió haber seguido en este particular de la regla del inc. 2º del Art 2535, conforme al cual el tiempo de la prescripción de las acciones y derechos ajenos se cuenta “desde que la obligación se haya hecho exigible”.370 Incumplimiento

Acción del Vendedor

No pago el precio

Por parte del comprador

Prescripción: 4 años desde la fecha del contrato Comparación entre la Acción Resolutoria Tácita y la Expresa371 370

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 124.

371

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 124 y 125.

105

En torno a la acción resolutoria expresa o pacto comisorio, cabe observar las siguientes diferencias entre esta y la condición resolutoria tácita: a) La acción que emana de la condición resolutoria tácita prescribe según las reglas generales, esto es, en 10 años; la acción resolutoria que emana del pacto comisorio prescribe en 4 años.372 b) El termino prescriptivo empieza correr a partir del momento en que se hace exigible la obligación de pagar el precio, si se trata de la acción resolutoria tácita; al paso que tratándose de la acción resolutoria expresa, el termino prescriptivo empieza a correr desde el momento de la celebración del contrato.373 c) Ejercitada la acción resolutoria tácita, el comprador queda sujeto a ella, sin posibilidad alguna para sustraerse a sus efectos, ni evitar que la resolución se decrete; no puede él presentarse al juicio a manifestar que está dispuesto a pagar el precio, para en esa forma hacerle perder operancia a la acción resolutoria promovida en contra suya.374 De esta breve comparación entre la acción resolutoria resultante de la condición resolutoria tácita, y la resultante de la condición resolutoria expresa, se saca la conclusión obvia de que esta segunda deja la primera. En otros términos, que el celo del vendedor por afirmar su posición de contratante, manifestando al estipular el pacto comisorio expreso, le es absolutamente contra producente; más le vale a él que en el contrato se omita toda alusión a la condición resolutoria expresa por el no pago del precio, y dejar mejor sometida aquel a los principios generales relativos a la condición resolutoria tácita. 375 3. Pacto de Retroventa: Art 1939 Cód. Civil “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra”. El pacto de retroventa es un “retracto convencional” en el sentido de que el vendedor se reserva el derecho de resolver el contrato y consecuencialmente de readquirir la cosa vendida, devolviendo al comprador el precio recibido de este o lo suma estipulada expresamente al efecto. Ejercitada esta facultad de readquisición por el vendedor, el contrato de venta queda resuelto retroactivamente desde la fecha de su celebración, en forma tal que se supone que el vendedor ha tenido siempre la propiedad sobre la cosa, y que el comprador no ha sido en ningún momento propietario de ella.376 El vendedor se reserva la facultad de volver a readquirir la cosa y por ello tiene que devolver la suma del precio que ha recibido por el bien, pagando un 10% adicional por mes o por fracción de mes, este es un acuerdo entre Comprador y Vendedor, este no son intereses. La Compraventa con Pacto de Retroventa no implica doble venta. Impropiedad de la Terminología

372

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 124.

373

Ibídem

374

Opt. Cit.

375

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 125

376

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 126

106

Otros sistemas legislativos, fieles a la tradición romana, como por ejemplo: el Cód. Italiano de 1942 distingue entre los pactos de377: a. Rescate: Corresponde al que aquí denominamos Pacto de Retroventa, en efecto el vendedor se reserva el derecho de recuperar o rescatar la cosa, devolviendo el precio en que la vendió o la suma que se estipule. b. Retroventa: Es en el Código Italiano un pacto en virtud del cual el comprador se obliga a vender la misma cosa comprada a su vendedor, o sea que se constituye el principio de una nueva venta. Función práctica del Pacto de Retroventa La venta con pacto de retroventa es muy utilizada en la práctica como medio para garantizar el cumplimiento de obligaciones en dinero, y evidentemente su empleo en tal sentido es muy ventajoso para el acreedor, a la vez que en la misma medida perjudicial para el deudor.378 Es ventajoso para el acreedor, porque este queda cubierto de todo riesgo, sin que ni siquiera en caso de incumplimiento del deudor se vea la necesidad de acudir a la justicia para obtener la satisfacción de su derecho. En efecto, si en lugar de un contrato de mutuo con garantía prendaria o hipotecaria, entre las partes se celebra uno de venta con pacto de retroventa del bien ofrecido en garantía, en el cual el precio que pague el comprador representa para el vendedor lo que aspiraba a obtener en mutuo de aquel y el plazo para que el vendedor haga uso del pacto de retroventa equivalga al que daría a este como mutuario para el préstamo, es evidente que el comprador, mirado como acreedor mutuante, queda colocado en una posición inmejorable, porque una de los dos: vendedor (deudor o mutuario) hace uso del derecho de retracto que el pacto le proporciona y entonces restituye la suma que al efecto se haya estipulado, y con eso el comprador (acreedor o mutuante) ve satisfecho su crédito a cabalidad; o no hace uso del derecho de retracto, y entonces la calidad de dueño del bien objeto de compraventa queda afirmada definitivamente en el comprador, al desaparecer la condición resolutoria que la afectaba, con lo cual también queda satisfecho íntegramente su interés de acreedor.379 El Art 2422 Cód. Civil relativo a la prenda, es también aplicable a la hipoteca según el Art 2448 Cód. Civil, en estos contratos esta prohibida toda estipulación que le permita al acreedor apropiársela garantía por otros medios que los consistentes en su intervención como licitante victorioso en el remate (Art 2422 Cód. Civil), o en la adjudicación que de ella se le haga ya sea en el caso de quedar desierta la licitación por falta de postores (Art 2442 Cód. Civil), ya en el de que por su exiguo valor se le adjudique directamente sin necesidad de previa subasta.380 En el pacto de retroventa, se utiliza fines de garantía, sea perjudicial para el vendedor, es cosa que obviamente se advierte de lo antes dicho, pues la misma proporción en que él fortalece los poderes del acreedor, disminuye, por no decir que elimina, las posibilidades defensivas del deudor. Pero también en otro sentido diverso a este: en el que dicho pacto 377

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 127

378

Ibídem

379

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 127 y 128.

380

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 128.

107

es medio cómodo y propicio para ocultar estipulaciones sobre intereses usurarios, lo que se logra con solo refundir el monto de ellos dentro del precio que el vendedor deba restituir para poder conseguir la recuperación del bien vendido.381 Efectos del Pacto de Retroventa contra Terceros El pacto de retroventa no puede pactarse sino dentro del mismo contrato de venta. Efectos del Pacto de Retroventa entre las Partes Debe observarse, en primer lugar que el vendedor hace efectivo lo estipulado en el pacto retroventa desde el momento en que reembolsa al comprador el precio de la venta, o la suma especialmente estipulada en el pacto.382 El Art 1941 Cód. Civil: “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus acciones naturales. Tendrá, asimismo, derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador. Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento”. El Derecho de Retroventa no puede Cederse Art 1942 Cód. Civil: “El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse”. Este artículo ha sido interpretado en el sentido de que lo que él prohíbe es la cesión por acto entre vivos, no su trasmisión por causa de muerte. De suerte, muerto el vendedor antes de ejercitar el derecho, lo trasmite a sus herederos y por eso es menos personalísimo que los otros antes mencionados.383 Retroventa: - Bienes Muebles - Bienes Inmuebles o Raíces La hipoteca sobre bienes inmuebles no constituye una garantía porque ahora se presta el dinero con pacto de Retroventa. Se puede Enajenar un Bien condicionado con Pacto de Retroventa? No está prohibida la venta, pero quien lo adquiere está condicionado a que se cumpla el pacto pendiente, porque el derecho está en suspenso. Cuando el vendedor no cumple con el pacto pierde el dominio, perdiendo la facultad de poder recobrar. Art 1943 Cód. Civil: “El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato”. Acción de Retroventa la puede ejerce máximo en 4 años y debe darle noticia anticipada al comprador:  Bienes Inmuebles: 6 meses 381

Ibídem

382

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 130.

383

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 131

108

 Bienes Muebles: 15 días Aviso al Comprador de que se va a Ejercitar el Derecho Inc. 2º del Art 1943 Cód. Civil: “Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le de noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces, ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos”. 4. Pacto de Retracto o Mejor Opción (Additio In Diem): El Art 1944 Cód. Civil: “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año) persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra. La disposición del artículo 1940 se aplica al presente contrato. Resuelto el contrato tendrá lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa”. Se establece que se pacta que dentro de cierto tiempo (a partir del momento de la venta) alguien ofrece un mejor precio, el contrato se resuelve a menos que el comprador inicial iguale o mejore la oferta. (A) le vende a (B) un bien mueble o inmueble y realizan un Pacto de Retracto. Si alguien dentro del año le dice a (A) que le ofrece más, (B) para poderse quedar con el bien tendrá que dar el excedente. (D) tiene 35.000.000 y (B) tiene que dar el excedente que son 5.000.000. (B) puede vender a otra persona, por ejemplo (F), y para que este se quede con el bien tiene que mejorar la oferta que le están haciendo a (A), es decir darle el excedente. El Plazo Máximo es de: 1 año. Ejemplo: Juan vende a María por $10.000.000 un bien establecen que si dentro de del año siguiente alguien ofrece mas de esos $10.000.000, María debe igualar o mejorar la oferta. El termino para hacerlo efectivo no podrá pasar de 1 año. Si María no iguala o supera la oferta, Juan puede resolver el contrato y vender el bien a quien le ofrezca más. Ese Bien puede ser Objeto de Garantía? Va a depender del acreedor, si le recibe ese bien como garantía (Bien Inmueble- Hipotecado), porque ese contrato está sujeto a una condición (El bien puede volver a su titular inicial). Ejemplo: (X) le vende a (Y), y (Y) hipoteca a (A). Art 1547 Cód. Civil: Si se resuelve el contrato pierde la garantía del bien hipotecado. Si el bien se pierde por culpa de (B), (A) puede cobrar los perjuicios que sufrió. Si (A) le vende a (C) y este se lo entrega en malas condiciones, la acción que puede ejercer (C) es la Acción de Saneamiento por Vicios Redhibitorios. Los pactos deben estar expresados en la EP, siempre y cuando sean Bienes Inmuebles. Además no se puede alegar efectos contra 3° si no está expreso. Otros Pactos Accesorios a la Compraventa 5. Pacto de Recompra: 109

El Comprador se reserva el derecho de resolver el contrato restituyendo la cosa comprada para recuperar en consecuencia el precio. No hay término establecido.384. =/= Pacto de Retroventa: El Vendedor se reserva la facultad de recuperar el bien, devolviendo el precio. 6. Pacto Displicentiae: Tanto el comprador como el vendedor se reservan la facultad de resolver el contrato si dentro de cierto tiempo hallan que este no les conviene.385 Es el pacto de desistimiento, pacto accesorio a la compraventa, conocido desde el derecho romano, por el cual el vendedor se reservaba la facultad de desistir de la venta en un tiempo determinado, si dejaba de agradarle. 386 Es un ejemplo de Inseguridad Jurídica, porque los contratantes pactan que si no le conviene a uno de ellos el contrato se resuelve. 7. Pacto de Preferencia: El comprador se compromete a que, en caso de ir a enajenar la cosa, preferirá a su vendedor frente a cualquier otro posible adquirente387, es decir se lo ofrece en forma preferente. 

En las Sociedades de Responsabilidad Limitada: Las acciones no se pueden ofrecer a terceros, esas acciones se deben vender preferentemente a los socios.

Incumplimiento: Autoriza cobrar perjuicios a terceros Necesariamente se establece un plazo- Voluntad y Autonomía. El pacto debe ser expresado en el contrato. Cuando se realiza ese pacto se puede devolver el dinero que se pago mas otros frutos y esto se puede pagar. (A), (B) y (C) una venta de $50.000.000 y los perjuicios con (A) son de $2.000.000 y (C) va a ganar $5.000.000 y no cumple con el pacto paga los 2.000.000 y gana 3.000.000. LA VENTA ELECTIO AMICIE388 Es el pacto de “elección de amigo”. El nombre lo indica todo. Es una venta en la cual interviene un comprador aparente, por una parte, y por la otra el vendedor, pero el primero manifiesta que hay un comprador desconocido cuyo nombre se reserva y que sólo manifestará posteriormente.. Cuando tal manifestación se haga, la cosa comprada pasará directamente y desde la fecha del contrato, al patrimonio del verdadero comprador. Esto evitará hacer una segunda venta del comprador aparente al verdadero comprador. Un ejemplo aclara aún más esta operación: si` 384

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 135

385

Ibídem

386

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 284. 387

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 135

388

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 282 y 283.

110

Supóngase que esté en venta, en excelentes condiciones, un terreno apto para la agricultura. Pedro, un agricultor en la zona, piensa en su amigo Juan, también agricultor en la misma región, quien está ausente por varios meses. Está casi seguro de que él aceptará de buen grado esa compra. Y piensa a un mismo tiempo que si Juan no tiene interés en el terreno, lo dejará para él. Celebra entonces el contrato en los términos descritos. En tal caso podría decirse que Pedro ha actuado como agente oficioso de Juan. Pero también podría presentarse: Juan, quien desea adquirir el terreno, pidió a Pedro que realizara la operación descrita, por cuanto el vendedor del inmueble es su enemigo y teme que no se lo venda a él. En este caso Pedro habría actuado por orden de Juan, como su testaferro. Como resulta muy claro, debe haberse estipulado un plazo para hacer la revelación del verdadero comprador. De todas maneras, el comprador aparente se obligó en forma personal. S i hace de manera oportuna la revelación del comprador verdadero, Juan y este acepta, la propiedad de la cosa se consolida en su patrimonio. Su aceptación, advierte la doctrina, deberá hacerse con las mismas solemnidades del contrato. En el ejemplo, por medio de escritura pública. LA LESIÓN ENORME La lesión enorme existe cuando opera una desproporción en el justo precio de la cosa que se vende o se compra. “La lesión enorme es el perjuicio que se ocasiona en las normas y en las ventas por efectuarlas en más (comprador) o menos (vendedor) de la mitad de su justo precio” (C.S.J, sent julio, 5 /77) Ocurrencia de la lesión Enorme El art 1947 CC señala que el vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende y que el comprador sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El vendedor: Sufre Lesión enorme cuando vende por menos de la mitad del justo precio389. Ejemplo: La cosa vendida vale 1 millón de pesos y recibe 499.000 pesos. El comprador: Sufre Lesión enorme cuando paga por la cosa un valor superior de mas del doble del que justamente vale la cosa390. Ejemplo. La cosa comprada vale 1 millón de pesos y paga 2 millones y un peso. Artículo 1947 del código civil El tratadista Cesar Gómez Estrada anota lo siguiente: “Comparando los términos en que el art 1947 precisa cuándo hay lesión para el vendedor y cuándo para el comprador, se llega a la conclusión de que el legislador es mas exigente para admitir la lesión en perjuicio del comprador; en otros términos que exige una lesión cuantitativamente mayor para el comprador que para el vendedor”, ya que ésta – según concluye el tratadista – “Es prácticamente el doble de la exigida respecto del vendedor”391.

389

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 88. 390

Ibídem

391

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 139.

111

Y continúa diciendo “Un ejemplo aclara este punto: Un inmueble que vale $ 300.000 es vendido por su dueño en $ 140.000; el vendedor ha sufrido una lesión por valor de $ 160.000, que le da acción rescisoria. Pero si ese mismo inmueble ha sido vendido por $ 460.000, es decir, sufriendo el comprador una lesión de $ 160.000; igual a la sufrida por el vendedor en el ejemplo anterior, allí no hay acción de rescisión por lesión enorme, pues ésta no se le da al comprador si no cuando el justo precio de la cosa es inferior a la mitad del precio que pago por ella. Para que la venta del inmueble de que se trata genere acción rescisoria para el comprador por lesión. Sería necesario que él fuere vendido por más del doble de su precio justo, esto es, en más de $ 600.000. Sufriendo aquel una lesión de más de $ 300.000”392. “Se deduce de estos ejemplos, pues, que la lesión para el comprador ha de ser prácticamente el doble de la exigida respecto del vendedor, para que pueda ampararla la acción rescisoria”393. Naturaleza jurídica de la lesión enorme El criterio que prevalece en nuestra legislación frente a la lesión enorme es esencialmente objetivo. Criterios: a) El criterio objetivo: Este criterio mira solamente la desproporción que puede existir en el contrato desde el punto de vista del precio y la cosa vendida. b)

El criterio subjetivo: - que se refiere a la intención de las partes – no cuenta entre nosotros Por ello la lesión enorme no es considerada como un vicio del consentimiento, sino como un vicio presunto.394

c) La corte ha dicho al respecto mediante providencia del 23 de febrero de 1981: “….la lesión enorme ésta estructurada en nuestro régimen civil sobre un factor puramente objetivo (el justo precio), con toda independencia del móvil subjetivo y de la manera como éste haya influido en el consentimiento”. REQUISITOS DE LA EXISTENCIA DE LA LESIÓN ENORME395 1. Que se trate de inmuebles 2. Que no se trate de ventas hechas por ministerio de la justicia o en pública subasta 3. Que el engaño sea enorme 4. Que no se trate de contratos aleatorios (el contrato debe ser conmutativo)

392

Ibídem.

393

Jesús Ángel Linares Vesga, Introducción al estudio de los contratos. Contratos civiles y comerciales parte general y parte especial. Bogotá: Librería ediciones del profesional Ltda. 2009 P. 112 394

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 103.

395

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 88 y 89.

112

5. Que la acción no haya prescrito (4 años desde la fecha del contrato, es decir desde la fecha de la escritura de venta. No desde el registro: Corte.) 6. Que el bien objeto del contrato no se haya perdido en poder del comprador (art 1951 CC), es decir que la cosa esté en poder del comprador. La acción rescisoria por lesión enorme Al presentarse la lesión enorme, la parte perjudicada – vendedor o comprador- puede impetrar la Acción rescisoria por lesión enorme para lograr el restablecimiento del equilibrio en las prestaciones. Es un proceso ordinario. Art 1946 CC “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme” Características de la acción rescisoria por lesión enorme 1. Es personal. Solo puede impetrarla la parte interesada o sus herederos. No se transmite con la venta posterior 2. Es de orden público. Es obligatoria y general. Las clausulas contrarias no valdrán 3. No es renunciable (Art 1950 CC) Prueba de la lesión enorme Se aplica la prueba pericial. Pero el juzgador puede valorar dicha prueba. Efectos de la acción rescisoria por lesión enorme 1. La parte lesionada busca que se declare judicialmente la rescisión del contrato. Al suceder esto las cosas vuelven a su estado original y el contrato queda sin efectos. 2. Si prospera la acción, el vendedor debe restituir el precio recibido con los intereses legales desde la fecha de la demanda. 3. El comprador por su parte debe restituir a cosa vendida 4. La sentencia judicial que declara la rescisión del contrato produce plenos efectos frente a los gravámenes que afecten el inmueble (ej hipoteca) 5. Una vez dictada la sentencia, las partes pueden atacar la sentencia (restituyendo el precio el vendedor; o devolviendo la cosa el comprador) o pueden también completar el justo precio con deducción de una décima parte (comprador) o restituir el exceso de precio recibido, aumentado en una décima parte (vendedor) (art 1948 CC). Es decir que las partes - si lo desean – pueden hacer subsistir la compraventa, no obstante la sentencia. Extinción de la acción rescisoria por lesión enorme396: 1. Por pérdida o enajenación del inmueble 396

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 103

113

2. Por renuncia, hecha con posterioridad a la celebración del contrato. 3. Por prescripción: cuatro años desde la fecha del contrato. La lesión enorme en materia mercantil En los términos de los arts. 1, 2 y 822 si es posible la lesión enorme en materia comercial. Lesión enorme y promesa de contrato En la promesa de contrato no existe lesión enorme: 1. Porque la ley señala taxativamente los contratos a que puede aplicarse y la promesa de contrato no figura ahí 2. Porque la promesa de contrato no produce obligación de dar si no de hacer. La lesión enorme en otros contratos 1. En la hipoteca (Art 2455 C.C.)) 2. En la permuta con inmuebles (Art 1955 y 1958 C.C.) 3. En la cláusula penal (Art 1601 C.C.)) 4. En el mutuo con intereses (Art 2231 C.C.)) 5. En la aceptación y partición de la herencia (Arts. 1291 y 1401 C.C.)) 6. En la anticresis (Art 2466 C.C.)) 7. En la dación en pago (Sentencias de mayo 31/61 y julio 9/79) 1. La lesión enorme en la hipoteca: Es decir, hay lesión enorme cuando el gravamen que sufre el inmueble, es superior al doble de la obligación principal. Ejemplo. Debo un millón de pesos y para pagar esa obligación hipoteco la casa al acreedor por dos millones y un peso. 2. La lesión enorme en la permuta: Solo procede cuando se trata de permuta de inmuebles. 3. La lesión enorme en la cláusula penal: Cuando la pena pactada excede el duplo de la obligación principal.397 4. La lesión enorme en los intereses de mutuo: Cuando se pagan intereses que exceden en más de la mitad la tasa del interés corriente 398 esta es fijada por la Superbancaria 397

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 107. 398

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 106.

114

5. La lesión enorme en la aceptación de una herencia: Cuando al heredero se le asigna una porción inferior a la mitad del justo precio que realmente le correspondía a su hijuela, o cuando el heredero ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.(Art. 1291 C.C)399 La lesión enorme en la anticresis: Cuando opera una desproporción igual a la contemplada para los intereses de mutuo400. 6. La lesión enorme en la dación en pago: Si es posible partiendo de la teoría que la dación en pago es una figura análoga a la compraventa. LA PERMUTACIÓN: Art 1955 Cód. Civil Es el contrato más antiguo, es el trueque el cambio de una cosa por otra. Las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. Art 1850 Permuta: En el precio hay dinero y el dinero debe ser menor que la cosa. =/= Art 1955 Cód. Civil Permutación: No hay dinero de por medio, es una cosa por otra, es una Obligación de Dar. Art 1956 Cód. Civil Perfeccionamiento: Por el simple consentimiento de los contratantes, salvo para bienes raíces el perfeccionamiento se debe realizar por Escritura Pública. Art 1957 Cód. Civil: Se pueden dar todas aquellas cosas que se pueden vender. Quienes? Toda persona Capaz Normas? Todas las normas de la Compraventa que no sean incompatibles con las normas del contrato. CESIÓN DE DERECHOS 1. Derechos Personales: Relación jurídica entre 2 personas (Acreedor-Deudor)  Uno tiene el Derecho: Acreedor  Uno tiene la Obligación: Deudor Son los derechos que se ejercen frente a otra persona que es la directamente obligado, hay una persona Determinada. Todas las relaciones jurídicas que se establecen entre un deudor y un acreedor solo se puede cobrar al deudor. Ejemplo: El hijo solo le pide alimentos a su padre El Acreedor solo puede cobrarle al Deudor. 399

Ibídem

400

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 107.

115

2. Derechos Reales: Se establece una orbita alrededor de la cosa. Es un derecho Erga Omnes frente a todos los demás. En otras palabras es una relación jurídica entre una persona frente a otros individuos en relación con una cosa. CESIÓN: Mecanismo a través del cual se transfiere un derecho personal. No es un contrato. En el código se encuentra la Cesión, pero no porque sea un contrato sino porque el legislador regula los efectos de esa cesión. Art 1959 Cód. Civil: Requisitos 1. Título: - No existe hay que crearlo 

Documento que no es un Titulo valor



Titulo Valor (Cheque, letra o pagare)

Si el título no existe hay que crearlo, porque no podemos transmitir el derecho si no creamos el título. Art 1959 Coco. Ejemplo: (X) le presta a (Y) $ 100.000 y (Y) no firma nada, (X) debe cobrar y este le cede el derecho a (Z), (X) era acreedor y es el Cedente y ahora el acreedor es (Z) que es el Cesionario. El legislador establece que no se puede trasmitir si no hay título. Que puede hacer (X) para trasmitir ese derecho? (X) dice por medio del presente escrito trasfiero el derecho que tengo para cobrar $100.000 La cesión de ese derecho personal puede ser a título Oneroso o Gratuito, es decir se lo vendo o se lo regalo. (Z) va con el documento y se lo muestra a (Y) y le dice que ahora le tiene que pagar a él. Lo importante es que el derecho existe y el problema es probatorio, probar el derecho, no el documento. Aunque no hay documento entre (X) y (Y), si se puede hacer la Cesión a (Z), pero se debe crear el título entre (X) y (Z). Titulo: No es un Titulo Valor, sino un documento escrito, un instrumento para ceder el derecho por ½ del cual se hace la trasferencia del derecho y debe notificarse a (Y). La transmisión no produce efectos hasta que el cesionario (Y) no acepte, no cree que se transmitió ese derecho queda la vía Judicial para probar que (Z) es el cesionario del derecho. Una vez notificado le debe pagar a (Z) porque si le paga a (X) está mal pagado y paga doble. Para Cobrar una Obligación debe ser: 1. Clara 2. Expresa 3. Actualmente Exigible La cesión no produce efectos hasta que no se notifique y la obligación la tiene el cesionario. Mientras no aparezca la transmisión de ese derecho, el derecho sigue en cabeza del acreedor. Los acreedores de (X) pueden embargar el crédito que tiene con (Y)? Si no se ha notificado a (Y) de la Cesión del Derecho, entonces si pueden embargar. Con la notificación de ese crédito, sale del patrimonio de (X) e ingresa al patrimonio de (Z). Si el deudor (Y) no quiere notificarse, entonces se debe notificar por vía Judicial (petición del cesionario (Z) al juez). Es posible que hecha la cesión (Y) (Deudor) le pague a (X), pero si ya se ha hecho la notificación y (Y) le pago a (X), entonces si estaría haciendo mal pago. 116

Art 1960 Cód. Civil: Notificación La cesión no produce efectos contra el deudor ni contra 3°, mientras no hay sido notificada por el cesionario o aceptada por el deudor. 2. Documento que no es un Título Valor: La EP nos puede servir de documento y no es un título valor, se hace ante un notario. Ejemplo: yo (A) me reconozco deudor de (B) por la suma de $10.000.000 para garantizarle esta obligación hipoteco un bien inmueble de mi propiedad. No hay necesidad de crear el título porque el derecho consta en un documento. Como se hace la Cesión? Será con una nota marginal al final de la EP que diga que yo cedo el derecho a Y firmo y si quiero lo auténtico ante el notorio. Art 1962 Cód. Civil: Aceptación Tácita La aceptación consistirá en un derecho que la suponga, como la Litis Contestación con el cesionario. Ejemplo: El cesionario demanda al deudor y entonces hay una notificación tacita. Art 1964 Cód. Civil: La cesión del derecho comprende todos las garantías que se hayan dado por el crédito (hipoteca- permuta), es decir los accesorios del crédito.  Lo principal: Permuta o el Mutuo  Lo Accesorio: Prenda o la Hipoteca. Si cedo el derecho, lo accesorio va comprendido en esa cesión (lo que se hay dado por el crédito). De que responde el que cede el derecho? Se hace responsable de la existencia del derecho al momento de la cesión, no se hace responsable de que el deudor sea solvente o no. Art 1965 Cód. Civil: Responsabilidad del Cedente. Si el derecho consta en documento que no es Si el derecho consta en un título valor, el título valor, por ejemplo: EP quien transmite cedente responde por el pago si no expresa lo el derecho, no se hace responsable del pago. contrario. Los títulos valores se transmiten por Endoso + Entrega. Este requiere: El derecho que consta en documento que no es título valor requiere:

 Firmarlo como Acreedor  Entregar el titulo

 Notificación por parte del cesionario

 Aceptación del Deudor

El derecho en el titulo valor es oponible al deudor y a terceros. Endoso: Lo suscribe el titular. El endosatario puede hacer efectivo el cobro de ese derecho. La forma de trasmitir derechos que constan en título valor se regula por el Co Co.

La firma puesta en un documento que no es La firma puesta en un título valor se presume un titulo valor requiere reconocimiento. auténtica.

117

Quien cede el derecho no se hace responsable

Quien cede el derecho, se hace responsable del pago del derecho.

Frente a derechos personales se puede Frente a derechos personales solo se puede proponer las excepciones que consagra en proponer cualquier excepción. forma tacita la ley, ninguna otra.

Art 1966 Cód. Civil Inaplicación Normativa: Lo dispuesto en los arts. Anteriores no se aplican a letras de cambio, pagares o acciones al portador etc., porque se rige por el Coco, la trasmisión se da por el simple endosa + entrega. Cesión Derechos de Herencia: Cesión de Derechos: - Sucesorales Hereditarios Herenciales Si no hay Causante no puede haber cesión de derechos, también se requiere que esa persona hay dejado algo. Causante + Patrimonio: Susceptible de trasmisión a su herederos, si no hay patrimonio no se puede hablar de Sucesión. Ese patrimonio es susceptible de trasmisión por disposición legal: a. Herederos: Aquellos que tienen un vínculo con el causante de: 

Consanguinidad



Civil

Pueden ser: Ascendientes. Descendientes, Colaterales. b. Legatarios: El causante en vida los designa. Reciben algo que dispuso en vida el causante. A través del testamento en vida se dispone de los bienes. Los autorizados para realizar la Cesión son: Los Herederos y Legatarios. Desde que momento surge efectos la Cesión? Desde: El momento de la muerte de la persona Hasta: El momento que se apruebe la Partición y la Adjudicación en la Sucesión. La Sucesión se puede realizar por trámite:  Notarial: Hasta que se protocolice la EP (que contiene la Sucesión), se concluye con la Sucesión.  Judicial: Hasta que quede en firme el auto aprobatorio de partición y la adjudicación de la Sucesión. Cuando se Adjudica la Sucesión, dejan de ser derechos Sucesorales (porque cesa la prohibición de enajenar). Tenemos: 118

1. Cuerpo Cierto 2. Derecho de Cuota 3. Acciones Los derechos Sucesorales se trasforman en esos bienes (1, 2 y 3). Ya no se habla de derechos Sucesorales, sino por ejemplo: “La venta del cuerpo cierto adquirido en la Sucesión de (X) persona. Solo se sigue hablando de derechos Sucesorales cuando el causante ha trasmitido derechos sucesorales. Ejemplo: Padre (Causante) tenía derechos sucesorales del abuelo y por lo tanto lo transmite en su herencia. 3. Acciones: cuando el valor del bien se divide entre los herederos y el legatario. Ejemplo: (X) adquiere una casa- Cuerpo Cierto (X) adquiere el 25% del bien- Derecho de Cuota Art 1967 Cód. Civil: Responsabilidad del Cedente El que cede (Cedente) a título oneroso un derecho de herencia, solo se hace cargo o es responsable de su calidad de heredero legatario. Quien cede un derecho hereditario, cede el derecho para que lo representen dentro de la sucesión, no le está vendiendo los bienes de la herencia. Porque no responde el cedente de que el cesionario llegue a tener la cosa? Porque es posible que aparezcan: -

Hijos Extramatrimoniales

-

Acreedores

No sabemos cuánto le va a corresponder. Beneficio de Inventario: ver el pasivo y activo de la herencia y tomarlo si le conviene. Cada heredero o legatario será responsable únicamente por la calidad según lo que corresponda, nada más. Por ello heredero-cedente o legatario- cedente no responde porque efectivamente la persona reciba una casa, un lote, etc. Únicamente responden por su derecho porque es posible que aparezcan otras personas de mejor derecho o más acreedores. El cedente no puede hacerse responsable por lo que le toque al cesionario porque puede que le arrebaten lo que le corresponda o tenga que pagar deudas. La cesión puede ser a título: - Oneroso Gratuito El cónyuge no es ni heredero, ni legatario, porque no hay relación de parentesco del causante y el cónyuge, salvo: que el causante deje a su cónyuge como legatarios. El cónyuge tiene un Derecho que se llama Gananciales, es el 50% de la Sociedad Conyugal. Su derecho no es sucesoral ni de herencial porque su Derecho es propio.

119

Cónyuge: Transmite sus derechos Gananciales. Proviene de la Sociedad Conyugal, cede un derecho que es Incierto porque es posible que le hayan ocultado más hijos. Le toca: Activo menos Pasivo, de la diferencia es lo que le corresponde su Derecho Ganancial. El beneficio de inventario del cedente también debe transferirse al cesionario para que el vea si le conviene o no. Para poder ceder un derecho se debe tener certeza que es heredero o legatario La Lesión Enorme: -

Partición

-

Mutuo a Interés

-

Compraventa de Bienes Raíces

-

Anticresis

-

Permuta

-

Permutación de Bienes Raíces

Adjudicación - Aceptación de un Herencia: Porque es más el pasivo que me toca que el activo.

Art. 1968 Cód. Civil: Prestaciones Mutuas Cedente

Tramite sucesión

Heredero o Legatario

Entrega bienes

Si hubieren aprovechado de los frutos, o percibido créditos, o vendido afectos hereditarios – seré obligado a Reembolsar su valor al cesionario. Si el cesionario es el dueño de los frutos, es decir que el cedente no se beneficia de esos bienes, entonces el cesionario debe correr con los gastos de la sucesión. El cesionario será obligado a indemnizar al cedente de las costas que haya hecho el cedente en razón de la herencia. Cesión de Derechos Litigiosos Una cosa es la Cosa Litigiosa y otra diferente al Derecho Litigioso. Cosa Litigiosa B Derecho Litigioso

A Derecho Litigioso

Diferencia Cosa Litigiosa

Derecho Litigioso

No se sabe quién es el propietario- Dueño, el Lo puede ceder tanto el demandante como el bien está en disputa y por eso no se puede 120

enajenar.

demandado.

Da origen al derecho litigioso, es decir que es Se habla de la posibilidad de generar o perder Anterior. un litigio. Motivo de nacimiento del derecho.

Se necesita de la existencia de un proceso. Notificación de la demanda, uno pretende y otro excepcional.

(B): Pretende la Cosa Litigiosa, tiene el Título. (A): Pretende la Cosa Litigiosa la Cosa Litigiosa, tiene la Posesión. Juez: Decide de quien es la Cosa. Art 1969 Cód. Civil: Definición y Procedencia Derecho Personal: Relación jurídica que se establece entre dos personas: Lo que se va a transmitir es el Evento Incierto de la Litis, la posibilidad de ganar o perder, por lo tanto: (A) y (B): Pueden ceder su Derecho Litigioso, mientras no se dirime de quien es la cosa. No podemos hablar de Derechos Litigioso, sino desde que se Traba la Litis. Desde: La notificación de la Demanda Hasta: Cuando se Pronuncia la Sentencia y esta queda ejecutoriada, es decir en firme (el juez dice de quien es la cosa que está en litigio). Ni (A) y (B) están enajenando la cosa, no pueden enajenarla porque si el derecho esta en litigio, entonces no se ha determinado quien es el propietario. Solo se puede enajenar una Cosa Litigiosa cuando el Juez la ordena dentro de un proceso porque la cosa va a desaparecer y entrega al ganador del litigio la suma de dinero resultado de la enajenación. Que se hace para que produzca efectos la Cesión de ese Derecho? Se hace un escrito dirigido al Despacho Judicial, diciéndole al Juez que cedí ese derecho. Si la sentencia ya está en firme, no hay Derecho Litigioso. Art 1970 Cód. Civil: Indiferencia del Origen de la Cesión y de Quien Persigue el Derecho Es indiferente que la cesión hay sido a título Oneroso o Gratuito. Lo que no se puede permitir es la dilatación indeterminable del proceso. Art 1971 Cód. Civil: Derecho o Beneficio de Retracto Litigioso El legislador desestimula este tipo de transacciones y establece lo que se denomina Derecho o Beneficio de Retracto, diferente al Pacto de Retracto. Es una forma de desestimar la trasferencia de derechos litigiosos. Es la posibilidad que tiene la otra parte de devolver al Cesionario lo que le paga al Cedente con el fin de dar por terminado el proceso.

121

Ejemplo: Si e quiere dar por terminado el proceso y uno de las partes quiere quedarse con el derecho. (A) le transmite el derecho por $3.000.000 a (C), el proceso termina si: (B) le paga los $3.000.000 a (C). (B) se queda solo en el proceso y este termina, pero debe proponer este beneficio al juez. El derecho que era (C) pasa a ser de (B). Esto lo hizo el legislador porque la cadena de cesión se puede hacer interminable. Por disposición legal el derecho lo tiene la otra parte, además es quien lo proponga 1°. Si hay un Proceso Ejecutivo hay un Derecho Cierto, Exigible y por lo tanto con este tipo de proceso no hay Cesión de Derecho Litigioso porque se parte de un derecho cierto, lo que voy a ejecutar no se está en disputa. Si se cede su derecho es un Derecho Personal o de Crédito y el único que puede cederlo es el Acreedor. Condiciones para el Acceder al Beneficio: Solo opera para las cesiones a Título Oneroso, para donaciones no opera por regla general. (C) tiene la obligación de recibir, porque (B) tiene un derecho por disposición legal. (A)

dona el derecho a (C) y (B) no puede ejercer el Derecho de Retracto.

Pero (C) si lo puede vender y esto es diferente al Derecho de Retracto. Este Art 1971 Cód. Civil establece unas Excepciones al Derecho de Retracto: 1. Las cesiones enteramente Gratuitas 2. Las cesiones que se hagan por Ministerio de Justicia 3. No se puede proponer beneficio de Retracto a un copropietario o a un heredero, cuando el derecho se transmite a un coheredero o a un copropietario de un coheredero o copropietario. Ejemplo 1°: Para Copropietarios (A), (B) y (C): Son copropietarios de un bien, el derecho de A esta en litigio y no quiere disputarlo, entonces trasmite ese derecho a (C) (Copropietario), como ya tiene un derecho sobre ese bien, (C) no se le puede proponer el Beneficio de Retracto porque ya (C) tenía un derecho cierto y consolidado sobre el bien. Ejemplo 2°: Para Coherederos Fallece (M) y deja un bien a (A), (X) y (Y) resulta que (B) dice que (Y) no tiene ese derecho sino (B), pero (Y) no quiere disputarlo y cede su derecho litigioso a (A) por $1.000.000, pero en relación con ese bien (A) ya tenía un derecho y el hecho que le den un derecho litigioso sobre el mismo bien no opera el beneficio de Retracto. El derecho de propiedad de (A) no está en disputa. 4. A un Acreedor en pago de lo que le debe el Cedente: (A)

Cosa

(B)

Carácter Jurídico

(Y) El Derecho Litigioso es equivalente a lo que (A) le debe a (Y). Ejemplo: (A) y (B) se disputan una cosa (X), pero (A) le debe a (Y) y le dice que no tiene con qué pagarle y que le paga con ese derecho litigioso. No puede decirle (B) que propone el Benéfica de Retracto a (Y) porque no se puede establecer realmente cual fue el valor de la cesión. 122

5. No se puede proponer el Beneficio al que goza de un inmueble como poseedor de Buena F e, Usufructuario o Arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble. Si se tiene un derecho sobre la cosa y la cesión del derecho litigioso lo que se hace es consolidar la propiedad. Ejemplo 1°: (A) y (B) se disputa la nuda propiedad de una cosa, (C) es usufructuario de la cosa y (A) le cede el derecho litigioso, si (C) llegare a ganar se consolidaría la propiedad en (C), ya tenía un derecho sobre el bien en disputa y por lo tanto no se puede formular el Beneficio de Retracto. Ejemplo 2°: Soy tenedor

Reconozco dominio ajeno

me ceden la posesión

Actúa con ánimo de Sr Y Dueño

(A) es mero tenedor y (B) le cede la posesión, en este caso no se puede proponer Beneficio de Retracto porque me complementan otro derecho (Propiedad).

123

2. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Tal como fue acordada en la legislación privada chilena se incorporó en nuestra organización jurídica. De ahí que el Código Civil hable, todavía, de arrendamiento de cosas, arrendamiento de criados domésticos, de confección de obra material, de servicios inmateriales y de transporte.401 Artículo 1973 cc: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el uso de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este uso, obra o servicio un precio determinado.” En dicha definición están involucrados, como si se tratara de fenómenos sustancialmente iguales, el contrato de arrendamiento de cosas, el contrato de obra, contrato de trabajo. Establece el arrendamiento de Cosas y el arrendamiento de Servicios, pero el arrendamiento de la fuerza de trabajo ya no existe, ahora se denomina contrato de trabajo 402 y lo regula el Código Sustantivo del Trabajo. “Ejercer una obra” tiene un capítulo especial dentro del Código Civil, no es objeto de control de arrendamiento. Definición del Arrendamiento de Cosas: El arrendamiento es el contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a prestarle a la otra el uso de una cosa, durante cierto tiempo, y esta a pagar, como contraprestación, un precio determinado. La parte que proporciona el uso se denomina arrendador y la parte que paga el precio arrendatario.403 En cuanto al carácter consensual del contrato, debe observarse que dicha consensualidad es la característica suya sea cual fuere la naturaleza mueble o inmueble del bien arrendado.404 Ese Contrato de Arrendamiento es únicamente el uso de una cosa a cambio de un precio. Son objeto de este contrato todas las cosas Corporales o Incorporales que no están prohibidas por la ley. Artículo 1974 código civil. Además la cosa debe existir al momento del perfeccionamiento del contrato. Prohibido: Arrendamiento de Cosa Futura Permitido: Arrendamiento de Cosa Ajena. Distinción entre el Arrendamiento y Otras Figuras Afines Como lo son venta, el usufructo y el comodato. Al igual que en el contrato de venta, en el arrendamiento se dan dos elementos esenciales iguales, que son una cosa y un precio.405. 401

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 399 402

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 195.

403

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 401. 404

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 196.

405

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 197

124

Pero, desde luego, se trata de contratos esencialmente diferentes. La diferencia radical que los distingue consiste en que la compraventa es un título traslaticio de dominio, es decir, un título destinado a que el derecho de dominio sobre el bien objeto del contrato se traslade del patrimonio del vendedor al patrimonio del comprador, mediante el mecanismo de la tradición, con la advertencia de que si, por no ser el vendedor no es dueño de la cosa, el comprador no adquiere el dominio sobre ella, la tradición que se realice sirve por lo menos para que el comprador adquiera la posesión del bien y se coloque así en vía de adquirir el dominio por prescripción. El contrato de arrendamiento, no es un titulo traslaticio de dominio, es titulo de mera tenencia. De lo cual de deriva que el arrendatario no sea nunca poseedor de un bien arrendado, apenas es un mero tenedor del mismo.406 Existe una diferencia fundamental entre los derechos del arrendatario y del usufructuario. Este es titular de un derecho real sobre la cosa fructuaria, su derecho existe Erga Omnes y no con respecto a determinada persona; el arrendatario, en cambio, hace uso de la cosa porque el arrendador esta contractualmente obligado a proporcionarle ese uso, lo que quiere decir que aquel solo tiene un derecho personal.407 También se asemejan al arrendamiento el comodato, pues tanto el arrendatario como el comodatario usan de la cosa arrendada o dada en comodato. La diferencia fundamental entre los dos contratos radica en que el comodato es por la esencia un contrato a título gratuito, al paso que el arrendamiento es por esencia un contrato a titulo oneroso.408 Entonces Distinción entre el Arrendamiento y Otros Actos Jurídicos a. Con el Comodato: El arrendamiento es oneroso, el comodato es gratuito. Por otra parte, el comodato es real y el arrendamiento consensual.409 b. Con el Usufructo: El usufructo es real, el arrendamiento es personal. El usufructo puede ser gratuito u oneroso; el arrendamiento siempre es oneroso. El usufructo es solemne, esto es, se constituye por medio de escritura pública. El arrendamiento es consensual cuando se trata de arrendamiento privado, porque es sabido que los arrendamientos administrativos son solemnes.410 c. Con la Anticresis Civil: La anticresis, según la definición que trae el artículo 2458 del Código Civil, es un contrato en que se entrega un bien raíz para que se pague con sus frutos411 el valor de un crédito d. Con el Uso y la Habitación: El derecho de uso es la facultad de usar de parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Pero el derecho de uso es real, el

406

Ibídem

407

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 198.

408

Ibídem

409

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 402. 410

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 402 411

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 402 y 403.

125

arrendamiento personal. Aquel, como el usufructo, se constituye solemnemente; el arrendamiento es consensual.412 El Contrato de Arrendamiento es de Tracto Sucesivo Como se sabe, son contratos de ejecución instantánea aquellos cuyas obligaciones son susceptibles de ser cumplidas de una vez, en un solo acto, como sucede con la entrega y el pago del precio en la compraventa. Son contratos de ejecución sucesiva, o de tracto sucesivo, aquellos que generan obligaciones de cumplimiento intermitente o continuo cuya propia naturaleza impide que puedan ser satisfechas de manera instantánea.413 El contrato de arrendamiento encaja precisamente en esta segunda categoría, porque la obligación del arrendador de proporcionarle al arrendatario el uso de la cosa arrendada es continua. Se cumple y desarrolla instante a instante, siendo imposible de cumplir en un solo acto.414 En los contratos de tracto o ejecución sucesiva no se puede hablar de resolución. El efecto normal de la resolución de un contrato es el de volver las cosas al estado anterior a la celebración del mismo; en otros términos, la resolución opera retroactivamente, efecto que la naturaleza de los hechos impide que se produzca cuando el contrato no es de ejecución instantánea sino sucesiva. ¿Cómo sería posible resolverlo en forma en que desapareciese el uso que el arrendatario ha tenido de la cosa arrendada? Esa imposibilidad hace que en los contratos sucesivos no pueda hablarse de resolución sino de terminación: El contrato se extinguirá, dejara de producir efectos para el futuro, pero quedara subsistentes los producidos anteriormente.415 El contrato de arrendamiento es de los llamados de tracto sucesivo o de ejecución continuada los cuales se caracterizan porque el cumplimento de las obligaciones de las partes es susceptible de realizarse mediante la reiteración de un mismo acto, o en otras palabras, por la observancia permanente en el tiempo de una determinada conducta.416 El arrendamiento es acto de administración Por oposición, el arrendamiento es acto de administración en el sentido de que quien arrienda no sustrae de su patrimonio la cosa arrendada, no la enajena.417

REQUISITOS DE VALIDEZ: Los elementos del contrato de arrendamiento son los mismos de todo contrato: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita tal como lo establece el artículo. 1502 del Código de Civil.418

412

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 403 413

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 198 y 199.

414

Ibídem

415

Opt. Cit.

416

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 199.

417

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 201

126

1. CAPACIDAD Se rige por las reglas generales enunciadas en los artículos 1502, 1503 y 1504 del Código Civil. Con la fijación de la mayoría de edad a los dieciocho años, como lo dispuso la Ley 27 de 1977, la figura de la habilitación de edad de que trataban los artículos 339 a 345, desapareció por consiguiente, la aptitud para celebrar contratos de arrendamiento es a partir de los dieciocho años.419 El artículo 3 de la Ley 28 de 1932 establecía una prohibición general a los cónyuges para celebrar contratos relativos a inmuebles; por eso se afirmaba que en el contrato de arrendamiento de inmuebles surgía la incapacidad entre cónyuges para celebrarlo. Pues bien, la Corte Constitucional, en Sentencia de 10 de febrero de 1999, declaro inexequible la parte del citado artículo. 3 que mantenía aquella prohibición. Entonces, los cónyuges pueden celebrar válidamente contrato de arrendamiento de inmuebles.420

2. CONSENTIMIENTO El arrendamiento es un contrato que se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio. No se exige solemnidad alguna para que esa expresión de voluntad se acople plenamente, requiere que no adolezca de vicios como los que atacan de manera general el consentimiento: error, fuerza y dolo (artículo 1508 del Código Civil)421. El arrendamiento es eminente consensual. Claro está que se acostumbra a recoger ese consentimiento en un escrito, por eso se debe tener en cuenta que es un instrumento de prueba y no de solemnidad.422 Es indubitable la importancia que tiene recoger el consentimiento en documento privado, bien que se autentiquen las firmas de los otorgantes, ora que se extienda ante dos testigos. Sirve como manifestación probatoria.423 Solemnidades convencionales. Las partes pueden pactar que el arrendamiento no se repute perfecto hasta tanto no se firme escritura; es decir, pueden hacer q convencionalmente el contrato revista solemnidad. Eso es viable en consideración al principio de libertad individual que impera en los contratos, sin que se altere el carácter consensual del arriendo. Es el querer de las partes el que impone esa ritualidad. Con todo, como dice el articulo 1979 CC :“podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervinieren arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa. ”

418

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 403. 419

Ibídem

420

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 403 y 404. 421

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 404 422

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 404. 423

Ibídem

127

3. OBJETO Se confunde con la cosa arrendada. El art. 1974 del Código Civil consagra; “Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso”.424 Inexistencia de la Cosa. En el caso en que falte el objeto, el contrato es inexistente. Prohibido: Arrendamiento de cosa futura. Permitido: Arrendamiento de cosa ajena. Requisitos Especiales de la Cosa Arrendada: Para que haya contrato de arrendamiento de cosas es indispensable que exista un bien que el arrendador entrega al arrendatario para que éste lo disfrute.425 a. Que la cosa este Determinada: es decir que la cosa sea corporal o incorporal, excluyendo las consumibles, por cuanto se oponen a la naturaleza del contrato426 b. Que la cosa exista al momento de perfeccionarse el contrato427 c. Que la cosa no esté prohibida por la ley para ser arrendada. Un bien embargado o secuestrado puede ser arrendado con autorización del juez o del acreedor, pero no puede ser vendido por tener objeto ilícito, al tenor de lo dispuesto en el Art 1521 del Código Civil.428 No se puede arrendar429:    

El derecho de servidumbre separado del predio en cuyo beneficio se ha constituido El derecho alimentario Los derechos estrictamente personales como el uso y habitación Las cosas comunes, es decir, los bienes de uso público, etc.

Se puede entregar en arrendamiento cosa ajena, lo único que puede exigir el arrendatario es el Saneamiento, porque el único con capacidad para disponer es el propietario.

424

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 405. 425

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 202.

426

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 405. 427

Ibídem

428

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 406. 429

Ibídem

128

Art 1973 cc: Normas Generales de Arrendamiento de cosas. Ley 820/03: Normas Especiales sobre Arrendamiento de Vivienda Urbana Art 518- 524 Código de comercio: Normas Especiales sobre Arrendamiento de Locales Comerciales. Arrendatario: El que recibe el bien para el Uso. Siempre va hacer el que recibe. Cosa Arrendada Para que haya contrato de arrendamiento de cosas es indispensable que exista un bien que el arrendador entregue al arrendatario para que este lo disfrute. Características: El contrato de arrendamiento participa de casi todas las características del contrato de compraventa, salvo los casos de solemnidad y por la forma de cumplirse las obligaciones, es: 1. Por las Obligaciones que genera: Bilateral: Surgen obligaciones recíprocas para las partes, el arrendador se obliga a proporcionar o prestar el uso de una cosa, y el arrendatario se obliga a pagar un precio o renta determinado. 2. Por la Forma como Subsisten el Contrato es: Principal: No depende de la existencia de otro contrato u obligación, es decir no requiere de otro negocio jurídico para adquirir forma contractual. 3. Por las Utilidades que Reportan el Contrato es: Oneroso-Conmutativo: Hay equivalencia entre Precio y Cosa. Oneroso: Tanto el arrendador como arrendatario persiguen utilidades, gravándose recíprocamente; el primero con la renta o precio y el segundo con el disfrute de la cosa. A la vez es generalmente conmutativo, por cuanto de antemano se precisan los alcances de las prestaciones, pero, por excepción, es aleatorio como en el arrendamiento a manera de aparcería de que habla el artículo 1975 del Código Civil, cuando el precio consiste en una cuota de los frutos de cada cosecha de la cosa arrendada.430 4. Por la Forma de Perfeccionamiento del Contrato: Consensual: Se perfecciona solo con el acuerdo de las partes sobre la cosa y sobre el precio. No requiere formalidades.431 5. Por la Forma como se Cumplen o Surgen las Obligaciones, el Contrato es:

430

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 401. 431

Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P 29.

129

De ejecución Sucesiva: El contrato se realiza periódicamente, y consiguientemente, las obligaciones se cumplen de manera sucesiva y pesan durante todo el transcurso del arrendamiento y de esta característica se deriva que no se hable de resolución del contrato sino de terminación o resiliaciòn cuando ha comenzado a ejecutarse.432 De esta manera se puede inferir que el tracto sucesivo no lo da la forma como se paga el canon sino porque desde que se entrega la cosa, la tiene en disposición el arrendatario y queda obligado a conservarla hasta el momento que la restituya. Salvo: Deterioro natural de la cosa. 6. Según la Forma como se Discuten las Condiciones, el Contrato es: Libre Discusión: Nadie nos obliga a realizar el contrato, además de pactar el tiempo, servicios, etc. 7. Según Estén o No Reglamentados, el Contrato es: Nominados-Típico: El código civil se encarga de calificarlo y desarrollarlo, se encuentra regulado en el Código Civil a partir del artículo 1973. Implica Actos de la Administración Por oposición al acto de disposición, el arrendamiento es acto de administración en el sentido de que quien arrienda no sustrae la cosa arrendada, no la enajena. Indiscutiblemente, el contrato de arrendamiento conlleva simplemente, actos de administración, por cuanto la parte que arrienda no sustrae de su patrimonio la cosa objeto del uso. Subsiste por tanto, en cabeza del propietario el carácter de dueño. Se confiere tan solo, la tenencia de la cosa. No hay por parte del arrendador, la intención de traspasar el derecho del dominio. Concede o permite el disfrute temporal del bien. No se puede, por tal motivo, pensar que el arrendamiento encierra actos de disposición. Es la tenencia lo que caracteriza el contrato.433 Qué cosa se pueden Arrendar434 Art 1974 cc: “Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse excepto las que la ley prohíbe arrendar y los derechos estrictamente personales como los de habitación y uso”. Por razón de su misma naturaleza una cosa consumible no es susceptible de ser arrendada. Por la voluntad de las partes se consigue que las cosas fungibles y consumibles por su propia naturaleza, para efectos contractuales hayan de tenerse como no fungibles y no consumibles. Así, por ejemplo el usufructuario puede dar en arriendo su derecho de usufructo (Art 852 Cód. Civil).

432

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 401. 433

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 402. 434

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 202 y 203.

130

El Art. 1974 dice que no pueden arrendarse los derechos personalísimos, como los de habitación y uso. En general, puede decirse que son susceptibles de arrendarse todas las cosas que pueden venderse excepto las consumibles, por lo tanto, no pueden arrendarse las que no pueden venderse. ). . Hay cosas que pueden arrendarse pero no venderse, como las que soportan un embargo, tales cosas no se pueden enajenar (Art 1521 cc), pero si pueden arrendarse porque no hay disposición que lo prohíba y razón justifique semejante prohibición. Arrendamiento de Cosa Ajena. Si la venta de cosa ajena vale, conforme oportunamente hubo ocasión de explicarlo, con mucha mayor razón ha de ser válido el arrendamiento de cosa ajena.435 El inciso final del art. 1974 cc hace válido el arrendamiento de cosa ajena pero facultando al arrendatario de buena fe a pedir el saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.436. Arrendamiento de Cosa Propia. Cuando nos referimos a la compraventa se estableció en el artículo 1872 del Código Civil establece que: “La compra de cosa propia no vale”, pero el arrendamiento si vale, es decir, que el usufructuario dé en arriendo la cosa al propietario durante el término del usufructo. También puede ocurrir en los contratos de administración fiduciaria. Si el dueño por el contrario es poseedor de la cosa, no es válido el arrendamiento, por cuanto el uso que se pretende conceder va incorporado esencialmente en el hecho de la posesión. Arrendamiento de Bienes de Entidades de Derecho Público. En primer lugar confiere la oportunidad para que se pudieran celebrarse contratos de arrendamiento directamente o con licitación, si el objeto de la prestación era inmueble. Cuando se trataba de muebles, si el valor era superior a trescientos mil pesos a doce meses, su cuantía total requería la licitación pública. Hoy para todos los casos debe constar por escrito. LEY 80 DE 1993 derogo el DEC 222 de 1983, Ya no se fijan criterios restrictivos de duración y cuantía para la forma de celebración. Con todo, deben celebrarse por escrito, no necesariamente por instrumento público, sea cual fuere la naturaleza de la cosa arrendada. 437 PRECIO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO ART 1975 CC: “el precio puede consistir ya en dinero; ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Llámese renta cuando se paga periódicamente.” Es otro de los elementos esenciales del arrendamiento. Sin precio no se puede hablar de arrendamiento. Si falta se convierte el acto jurídico en comodato.438

435

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 203.

436

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 406 437

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 408 y 409. 438

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 410

131

El precio (se denomina canon o renta) lo fijan por lo general los contratantes, pero lo puede fijar un tercero (Perito) siempre y cuando lo hayan determinado o seleccionado por los contratantes, lo que no se permite es que se deje el precio al arbitrio de una de las partes. REQUISITOS DEL PRECIO439: a. Que consista en dinero b. Que el precio sea determinado o determinable: El precio no puede ser fijado por una sola de las partes. El art. 2001 estatuye lo siguiente: “Si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del precio o renta, y por una o por otra parte no se reprodujere prueba legal de lo estipulado a este respecto, se estará al justiprecio de peritos y los costos de esta operación se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales”.440 c. Que el precio sea real: La contraprestación a cargo del arrendatario debe existir y ser real. d. Que el precio sea serio: En este caso si se paga un precio, pero este no guarda relación con el disfrute que se proporciona, es decir, es irrisorio. El Precio puede pagarse en: -

Dinero

-

Frutos de la misma cosa (Especie)

Si hay Contraprestación por el uso de la cosa hay Arrendamiento. Si hay uso de la cosa en forma Gratuita hay Comodato. Lesión Enorme en el Arrendamiento. (Ley 153 de 1887) No es viable la acción rescisoria por lesión enorme.441 Denominación del Precio: De acuerdo con el art. 1975 del Código Civil, cuando el precio se paga periódicamente se llama renta. El pago periódico del precio del arrendamiento también es denominado canon, que, en verdad, actualmente está más generalizado.442 Art 1976 cc: Determinación del Precio: El precio puede determinarse, igual como se determina en el Contrato de Compraventa.

439José

Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 410. Y 411 440José

Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 411. 441

Ibídem

442

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 412.

132

El Contrato de Arrendamiento está sujeto a Plazo o Condición o Modo. Art 1977 cc: Partes Contractuales 1. Arrendador: Parte que concede del uso de la cosa o prestar la cosa para el uso. 2. Arrendatario: Parte que paga del precio o el que la recibe para el uso. Art 1978 cc: Entrega de la Cosa. La cosa se presta

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR: De conformidad con el art. 1982 del Código Civil, las obligaciones básicas del arrendador son443: 1. Prestar al Arrendatario la cosa arrendada. 2. Mantenerla en estado de servicio para el fin que ha sido arrendada. 3. Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el uso de la cosa arrendada Se desprende, esta obligación, del interés que persigue el arrendatario de usar normal y eficazmente de la cosa arrendada444. Obligación de Entregar la Cosa Arrendada o Prestar la Cosa Arrendada Indiscutiblemente, esta es la obligación principal del arrendador. Con ella se atiende el interés contractual del arrendatario. La entrega debe entenderse en sentido material, y no de tradición, porque lo que se transfiere es el uso de la cosa. Por eso hablamos de la obligación de prestar las cosas.445 Esa entrega material o física, que se puede hacer por cualquiera de las formas señaladas en el artículo 754 del Código Civil, que es de conformidad con las “formas de tradición” que establece el legislador en el Art 1978 del Código Civil, pero no se refiere a la trasferencia del dominio, sino a las formas de Entrega de la Cosa, porque, como ya se dijo, el contrato de arrendamiento encierra un acto de administración y no de disposición.446 Art 754 cc: Tradición para Bienes Muebles e Inmuebles El arrendatario es un mero Tenedor porque reconoce que la cosa es de dominio ajeno. Entrega de la Cosa Arrendada:

443

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 207. José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 412 444

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 417 445

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 413 446

Ibídem

133

a. Momento: La entrega debe hacerse siguiendo lo establecido en el art. 1882 del Código Civil, inmediatamente después de celebrado el contrato, salvo que las partes estipulen otro momento.447 b. Lugar: El lugar de la entrega es el que convengan las partes, y a falta de estipulación donde se encuentra la cosa al momento de celebrarse el contrato, o en el lugar donde debe hacerse el pago, según el art. 1646 del Código Civil.448

Art 1979 Cód. civil: Estipulaciones y Arras Solemnidades Convencionales Las partes pueden pactar que el arrendamiento no se repute perfecto hasta tanto no se firme escritura; es decir, pueden hacer que convencionalmente el contrato revista solemnidad. Eso es viable en consideración al principio de la libertad individual que impera en los contratos, sin que se altere el carácter consensual del arrendo. Es el querer de las partes el que impone esa ritualidad. Con todo, como dice el art. 1979 del Código Civil: “Podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que o se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervinieren arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa”.449 Es decir que las partes pueden pactar que se haga el contrato por Escritura Pública y cualquiera de las partes pueda arrepentirse hasta antes de firmar la Escritura Pública, las partes lo convierten en solemne. Si la ley no exige formalidad, esa solemnidad no le da mayor importancia al contrato. Art 1980 cc: Arrendamiento a Varias Personas de la misma Cosa En este Artículo se dispone que: “Si se ha arrendado separadamente una cosa a dos personas, el arrendatario a quien se haya entregado la cosa será preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno el titulo anterior prevalecerá”.450 Establece las prioridades en caso que se presente esta situación. Para quien produce efectos ese contrato? No se conserva la escala de la Compraventa porque en el arrendamiento no se puede hablar de posesión, sino la siguiente escala: 1. Aprehensión material de la Cosa 2. A quien se lo entregue primero 3. El Título más Antiguo

447

Opt. Cit.

448

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 413 449

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 404 y 405. 450

José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 413.

134

Estado en que se debe Prestar la Cosa Arrendada. Tampoco dice nada el código civil sobre el estado en que el arrendador debe entregar la cosa arrendada. Pero hay que entender que la obligación es de hacer la entrega en buen estado que permita al arrendatario obtener un uso normal. Esto se establece en virtud del principio de que el contrato es una Ley para las partes y el buen o mal estado de la cosa aceptado por las partes no tienen carácter de exigencia de orden público. Así lo consagra el art. 2033 del Código Civil, en su inciso final, cuando dice: “será especialmente responsable el arrendador del mal estado del edificio; salvo que haya sido manifiesto o conocido del arrendatario”.451 Efectos del incumplimiento del Arrendador de Entregar la Cosa Arrendada. El artículo 1983 dispone: "El arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de perjuicios. Habrá lugar a esta indemnización aún cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito”. Nótese que aunque la situación aquí prevista configura el incumplimiento de un contrato bilateral, la sanción no es la resolución de este, sino una más enérgica y expedita: el desistimiento del contrato por parte del arrendatario.452 Cabe distinguir dos situaciones453: a. Incumplimiento por la imposibilidad de Entregar la Cosa Art 1983 cc: Si la primera obligación es la Entrega, implica poner en disposición del arrendatario la cosa acordada al tiempo y lugar acordado, hasta el punto que si el arrendador no puede o no tiene la disposición de entregar la cosa, puede el arrendatario: -

Desistir del Contrato

-

Indemnización Perjuicios

Esa posibilidad del arrendador de entregar la cosa ajena, genera perjuicios al arrendatario siempre y cuando no provenga de Fuerza Mayor o Caso Fortuito. El arrendatario está facultado para desistir del contrato. Este desistimiento opera, a nuestro juicio de plano. No se requiere interponer acción resolutoria alguna, por cuanto se entiende que el incumplimiento en entregar la cosa, por imposibilidad absoluta, es una manifestación presunta de que el arrendador también quiera dejar sin efectos el contrato.454 b. Mora en Entregar la Cosa Arrendada. El art 1984 cc, precisa si la mora o retardo no afecta el interés contractual del arrendatario o por el contrario la mora o el retardo “disminuye notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato”. Al registrarse lo primero el arrendatario tendrá solamente, el derecho a exigir la indemnización de

451

José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 414.

452

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 210.

453

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 414 454

Ibídem

135

perjuicios respectiva, pero manteniendo, en firme, el contrato. Si ocurre lo segundo, el arrendatario este podrá desistir del contrato y exigir el pago de los perjuicios.455 Sin embargo, al arrendatario sólo se les da la acción para reclamar los perjuicios resultantes de la mora, es decir, no se le da la posibilidad de ponerle fin al contrato456. No se puede ponerle fin a algo que no ha empezado. De igual forma el arrendatario tiene derecho que lo indemnice porque la obligación era entregar en el lugar y la fecha indicada. Es posible que la mora se disminuya para el arrendatario la utilidad del contrato y podrá desistir del contrato de arrendamiento y además habrá indemnización de perjuicios, Salvo que la mora se haya dado por Fuerza Mayor o Caso Fortuito. 2. Mantener la Cosa en Estado de Servicio: Esta es la segunda obligación del arrendador. Como mientras dure el arrendamiento el arrendador tiene que procurar al arrendatario el disfrute de la cosa arrendada, de ahí se desprende que está en la obligación de mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.457 Art 1985 cc: Mantenimiento de la Cosa Reparaciones Necesarias y Locativas Obligación del arrendador de mantener en estado de servir la cosa arrendada. El artículo 1985 inciso primero: "la obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer, durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario”. Esta es la segunda obligación, es la obligación de conservación. Este Art. 1985 Código civil establece que: “la obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer, durante el arriendo, todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario”. “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”. La Ley impone al arrendador la obligación de hacer las reparaciones necesarias, o sea, aquellas sin las cuales la cosa desaparece o se destruye, o no sirve para el uso a que se destina.458 Corresponde al Acreedor el realizar Reparaciones Necesarias que son las que tienen que ver con la estructura y sin las cuales el bien puede llegar a deteriorarse o a perderse. Efectos de las Reparaciones Necesarias realizadas por el Arrendatario Las reparaciones necesarias son a cargo del arrendador, por su obligación de mantener la cosa en buen estado. Y en el caso en el que las reparaciones necesarias sean hechas por el arrendatario, este solo puede exigir el reembolso del costo de las reparaciones indispensables o necesarias cuando se presenten459: 455

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 414. 456

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 211.

457

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 212.

458

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 416. 459

Ibídem

136

a. Que las reparaciones no se hayan hecho necesarias por culpa del arrendatario. b. Que las haya hecho saber oportunamente al arrendador, para que proceda a repararlas, lo más pronto posible o que no haya sido posible darle la noticia. c. Que a pesar de haberle dado la noticia al arrendador o no habiendo sido posible darse en tiempo, no fueron hechas por este. Art 1993 CC. d. Que sea aprobada por el arrendador la necesidad de las reparaciones.460 Sí se requiere hacer reparaciones necesarias, el arrendador debe lograr que el bien este en condiciones, tales que no interrumpa el uso del bien por parte del arrendatario. Si se interrumpe el uso del bien al arrendatario, este tiene el derecho a que se le rebaje el precio. Si el arrendador no realiza esas reparaciones necesarias, las puede realizar el arrendatario a Costas del Arrendador. 3. Librar al arrendatario de Toda Perturbación: Art 1986 cc: Reparaciones Restricciones del Arrendador El arrendador es responsable de las perturbaciones provenientes de las personas que estén bajo su autoridad, entre ellos están los dependientes, sus familiares o sus trabajadores. El arrendador debe garantizar el uso pacífico de la cosa, sin ningún tipo de perturbación. Si la perturbación es de terceros que no pretendan el derecho sobre la cosa arrendada, entonces las acciones las debe adelantar directamente el arrendatario. Ejemplo: Ruido de los Vecinos. Pero si esos terceros pretenden algún derecho sobre la cosa arrendada, entonces el arrendador si debe defender al arrendatario. Ejemplo: El vecino empieza a recortar el patío con una construcción. No me atacan el Uso sobre la cosa. Atacan el derecho sobre la cosa. Art 2024 cc: Reparaciones de Fondo de la Cosa Arrendada Podrá el arrendador hacer cesar el arrendamiento en todo o parte cuando la cosa arrendada necesite de reparaciones que para realizarlas impidan el arrendatario en toda o en parte de su uso. El Arrendatario tendrá todos los derechos del Art 1986 cc. 1. Si el arreglo, es parte, el arrendamiento cesa con respecto a esa parte rebajándosele el precio renta con respecto a esa. 2. Si el arreglo es en todo, se procede de igual forma no cobrando el precio Termina el contrato. En las anteriores posibilidades el arrendatario puede dar por terminado el contrato si: -

En el primer caso de reparación recae sobre gran parte de la cosa que el resto no sea suficiente para el objeto con que se tornó.

-

En el segundo caso si las reparaciones duran demasiado tiempo.

Obligación de saneamiento del arrendador 3. A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el uso de la cosa arrendada Art 1987 cc: Perjuicios por Perturbación Si se dan los casos anteriormente mencionados, el arrendatario es perturbado en su Uso por el arrendador o por cualquier persona, tendrá derecho a Indemnización de Perjuicios. 460

Opt. Cit.

137

El Arrendatario: No se hace responsable del deterioro natural de la cosa. Extensión del Saneamiento. La obligación de saneamiento, en el arrendamiento, se refiere: 1. A los Actos de Perturbación Provenientes del mismo Arrendador: Artículo 1986: "El arrendador, en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma en la cosa arrendada, ni hacer en ellas obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella”. En el caso en el que el arrendatario sea privado del uso de gran parte de la cosa arrendada, tendrá derecho a que se le rebaje el precio o renta proporcionalmente a la parte afectada con las reparaciones. Y si las reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa arrendada, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento.461 De la misma forma, si el arrendador ejecuta otros actos perturbatorios, tendrá que indemnizar los perjuicios que le causen al arrendatario, así lo precisa el artículo 1986 del Código Civil. 462 2. Art 1988 cc: Perturbación por terceras personas: Si el arrendatario es perturbado en su uso por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario debe adelantar directamente las acciones. a. Perturbaciones por Vías de Hecho: "Si el arrendatario es turbado en su uso por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada como lo dispone el inciso primero del artículo en mención, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación del daño”. En estos casos el mismo arrendatario quien debe promover la defensa, por cuanto esos actos son ajenos, completamente al contrato.463 Si es perturbado en su Uso por terceros que justifiquen algún derecho sobre la cosa arrendada y la causa de este hubiere sido anterior al contrato, podrá el arrendatario exigir una Indemnización proporcionada en el Precio o renta del arriendo por el tiempo restante. Si el arrendatario por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero se halle privado de parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá exigir el Cese del Arrendamiento. b. Perturbaciones por Pretensiones de Derecho: Estamos frente a casos de saneamiento por evicción. En uno o en otro caso el arrendatario debe poner en conocimiento del arrendador la acción de terceros sobre la cosa arrendada, para lo cual debe notificarle de la turbación o embarazo de derecho que aparezca, denunciándole el pleito.464

461José

Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 418. 462

Ibídem

463

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 418. 464

Ibídem

138

Cuando la perturbación o molestia proviene de terceros que justifican algún derecho sobre la cosa arrendada, y la causa de ese derecho ejercido es anterior al contrato, entonces ya si se vincula al hecho la responsabilidad del arrendador porque se trata de una verdadera evicción.465 1) Perturbación Parcial de Derecho: Si en el desarrollo de la pretensión de un tercero, que alega un derecho sobre la cosa arrendada, por causa anterior al contrato, el arrendatario es turbado o molestado en el uso, podrá exigir, proporcionalmente, una disminución del precio o renta del tiempo restante, manteniéndose en firme el contrato, en virtud de que la parte que afecta el contrato no es de consideración ni quebranta el interés contractual del arrendatario.466 En cambio, si la afectación, por la pretensión de derecho comprobado, es sobre gran parte de la cosa arrendada, el arrendatario podrá pedir la terminación del contrato y el pago de los perjuicio, cuando la causa haya sido o debía ser conocida por el arrendador.467 2) Perturbación Total: en este caso el arrendatario podrá dar por terminado el contrato, por pérdida total de uso de la cosa.468 Art 1989 cc: Perturbación del Derecho Actuación del Arrendatario La acción de terceros que pretenden derecho sobre la cosa arrendada, se dirige contra el arrendador. El arrendatario solo es obligado a notificarle la perturbación o molestia que reciba de esos terceros, por consecuencia de los derechos que alegan, y si los omite culpablemente, abonara los perjuicios que de ellos si siguen al arrendador. 3. A los Vicios Redhibitorios u Ocultos de la Cosa Arrendada. Corresponde distinguir si el vicio afecta total o parcialmente el uso o goce de la cosa arrendada, entendiendo, previamente, que para que los vicios sean ocultos se requiere469: a. Que existan al tiempo de celebrarse el contrato o que aparezcan posteriormente. En este orden nos apartamos de la noción o calidades del vicio oculto de que trata el artículo 1915 del Código Civil, porque se puede dar el caso de que el vicio aparezca con posterioridad al perfeccionamiento del contrato y a la entrega de la cosa y afecte el interés del arrendatario de usar y gozar la cosa, que siempre debe ser protegido o garantizado por el arrendador. Los Vicios ocultos que afectan parte de la cosa arrendada: Cuando el vicio es parcial corresponde al juez, previa

465

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 217.

466

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 419 467

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 419. 468

Ibídem

469

Opt. Cit.

139

demanda, considerar si puede dar por terminado el contrato o concederse una rebaja proporcional en el precio o renta.470 b. Que afecten el uso de la cosa: El art. 1990, confiere el derecho al arrendatario, para pedir, judicialmente, la terminación del arrendamiento. c. No haberlos manifestado el arrendador, y ser tales que el arrendatario haya podido ignorarlos sin negligencia de su parte, o no los haya podido conocer en razón de su profesión u oficio.471 Art 1990 cc: Terminación del Contrato por el Mal Estado o Calidad de la Cosa Arrendatario: - Terminación del Contrato

No se hace responsable del deterioro natural de la cosa. Los contratos de Tracto Sucesivo: Se Terminan no se resuelven. Estas dos facultades del arrendatario cuando el mal estado o calidad de la cosa impide hacer uso de ella para lo que ha sido arrendada. Si el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato y en caso de haber empezado existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario. Si el impedimento para el Uso de la cosa es Parcial, o si la cosa se destruye en parte el juez decidirá: -

Si debe tener lugar a la terminación del contrato

-

Concede una rebaja del precio o renta.

Art 1991 cc: Indemnización por el Mal Estado de la Cosa Tendrá derecho el arrendatario además para el caso anterior que se le indemnice el Daño Emergente si el vicio de la cosa ha tenido causa anterior al contrato. Si el vicio era conocido por el arrendador debía preverlo se incluirá la Indemnización por el Lucro Cesante. Art 1992 cc: Improcedencia de la Indemnización El arrendatario no tiene derecho a la indemnización de perjuicios que se le concede en el caso anterior si contrató sabiendo del vicio y el arrendador no se obliga a sanearlo, o si el vicio era tal que no podía ignorarlo o si renuncio a la Acción de Saneamiento. Art 1993 cc: Reembolso del Costo de las Reparaciones Indispensables El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones Necesarias no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa y que ha dado noticia al arrendador para que este las hiciera por su cuenta.

470

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 419 y 420. 471

José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P.419, 420.

140

-

Si la noticia no puede darse a tiempo

-

Si el arrendador no trata de hacer oportuna las reparaciones

Se hace responsable del costo o se abona ese dinero al arrendamiento a favor del arrendatario? Se abonará a su arrendatario su costo. Art 1994 cc: Prestaciones por Mejora Útiles. Conforme al artículo 1994 para que el arrendatario pueda reclamar del arrendador el reembolso de mejoras útiles, es indispensable que éste haya consentido en que el arrendatario las considera, manifestando expresamente su voluntad de abonarlas.472 Las mejoras útiles no tienen como objetivo la conservación de la cosa, sino aumentar el valor comercial de la misma (art. 966 del Código Civil). Cuando el arrendatario hace mejoras sobre la cosa arrendada, el arrendador no está obligado a reembolsar el costo de esas mejoras, salvo que este hubiere consentido en ellas, con la expresa condición de abonarlas (art. 1994 del Código Civil).473 Mejoras voluptuarias realizadas por el arrendatario Están reguladas en el Art 967 cc: Son aquellas que solo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales y generalmente las que no aumentan el valor venal de la cosa o solo la aumentan en proporción insignificante.474 Art 1995 cc: Derecho de Retención por parte del Arrendatario Terminado el contrato de arrendamiento, el arrendatario está obligado a restituir al arrendador la cosa arrendada; pero sí a la terminación del contrato resulta que el arrendador endeudó del arrendatario o perjuicios que durante el desarrollo del mismo contrato éste haya sufrido, o con el reembolso de las mejoras útiles en que haya consentido con la expresa condición de abonarlas, o reparaciones indispensables en el caso del artículo 1993, el arrendatario puede retener la cosa arrendada en su poder y negarse a restituirla hasta que tales indemnizaciones o reembolsos les sean pagados o se les asegure su pago.475 El derecho de retención es a favor del arrendatario. No podrá ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador, en todos los casos en que se deba indemnización.476 En los casos en que se debe indemnizar al arrendatario, no podrá ser este privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador. Existe para el arrendatario la posibilidad de que ejerza el derecho de Retención sobre la cosa. Si el bien está en mal estado y el arrendatario lo acepta, está renunciando a la indemnización de perjuicios.

472

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 214.

473José

Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 416 y 417. 474

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 417. 475

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 214.

476

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 420 y 421.

141

El arrendatario, pues, no puede ejercitar el derecho de retención cuando, como en el caso de extinción de un fideicomiso, o de un usufructo, el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada se extingue por causa independiente de su voluntad, y a consecuencia de ello termina el contrato de arrendamiento y la cosa debe serle restituida a quien ha pasado a ser dueño de ella (artículos 2016 y 2017).477

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO No sistematiza el Código Civil, las obligaciones del arrendatario, como lo hace con las obligaciones del arrendador. Se pueden señalar las siguientes478: 1. Usar la cosa según los términos o espíritu del contrato 2. Velar por la conservación de la cosa arrendada 3. Pagar el precio o renta convenido 4. Restituir o entregar la cosa a la terminación del contrato Obligación de usar la cosa arrendada según los términos o espíritu del contrato. De esta manera, el arrendatario está obligado a usar de la cosa479: a. De acuerdo con lo que expresamente hubiere estipulado en el contrato o resultare del espíritu del mismo. b. Por la naturaleza de la cosa arrendada. c. A falta de estipulación expresa, o por no poderse deducir de la naturaleza de la cosa. En resumen, el arrendatario no puede usar la cosa sino bajo los fines señalados en el contrato o de acuerdo con los criterios puntualizados anteriormente; si viola esos principios; se coloca frente a un caso de incumplimiento del contrato.480 Art 1996 cc: La principal obligación del arrendatario es el Pago del Precio. El arrendatario es obligado a usar la cosa según los términos del contrato y no podrá hacérsela servir a otros usos de los convenidos, o la falta de convención expresa, o aquellos a que la cosa es naturalmente destinada o que deben presumirse de las circunstancias del contrato. Efectos del incumplimiento del arrendatario al usar la cosa Como consecuencia de ello el arrendador tendrá derecho481:

477

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 214.

478

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 220. Y José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 421. 479

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 220 y 221. José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 422. 480

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 422.

142

a. Para pedir la terminación del contrato con indemnización de perjuicios b. Limitarse a exigir el pago de la indemnización de perjuicios, manteniendo en firme el contrato (Art 1996, inc. 3 cc) Facultad de usar la cosa por el arrendatario Facultad de usar la cosa, que tiene el arrendatario, es personal, esto es de darle un goce para sí, para las personas señaladas en el contrato y no para terceras personas ajenas a la convención. El Art 2004 cc, están prohibidos: “El arrendatario no tiene facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido”.482. Art 1997 cc: Responsabilidad del Arrendatario en la Conservación de la Cosa El Art 1997 del Código Civil consagra específicamente el alcance de la responsabilidad del arrendatario deudor prescribiendo que: “El arrendatario empleara en la conservación de la cosa, el cuidado en un buen padre de familia”, o sea, se repite el mandato del 1604 cc, debe responder por culpa leve. En cumplimiento de esta obligación, el arrendatario debe hacer las mejoras locativas sobre la cosa arrendada.483 Si falta esta obligación: - Responderá de los Perjuicios -

Tiene Derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento en caso de culpa y grave deterioro.

Se hace responsable el arrendatario del deterior de la cosa: -

Por su culpa

-

Por culpa de sus Dependiente

Art 1998 cc: Reparaciones Locativas Son las reparaciones menores, por daños ocasionados por el arrendatario o sus dependientes. Ejemplo: Ruptura de paredes.

Art 1999cc: Responsabilidad Extensiva del Arrendatario El arrendatario es responsable no solo de su propia culpa, sino de las de su familia, huéspedes y dependientes.

Obligación de Pagar el Precio o Renta Art 2000 cc: Pago del Canon y Derecho de Retención del Arrendador

481

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 422. 482

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 423 483

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 424.

143

El arrendador puede tener como garantía el cumplimento de la obligación, el Derecho de Retención sobre los objetos que sean de propiedad del arrendatario, con el fin de garantizar el pago del canon de arrendamiento o las indemnizaciones. A quien debe hacerse el Pago. Nuestro estatuto civil no fija ninguna norma expresa sobre el particular, entendiendo que debe hacerse directamente a la persona contratante o la persona que ésta designe para tal efecto, siguiendo lo establecido en el art. 1634 del Código Civil.484 Comentarios del Art 2020 cc: Muchos son los autores, inclusive la Corte Suprema de Justicia, que han sostenido que el inciso segundo del art. 2000 del Código Civil consagra un derecho de retención en favor del arrendador sobre los frutos existentes de la cosa arrendada y sobre todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto y que le pertenecieren en atención a que el artículo habla de poder retener, con base en lo establecido en el inciso final del art. 2417.485 En verdad, no compartimos esta apreciación, pues para que el derecho de retención tenga ocurrencia se requiere, de acuerdo con el propio sentido y extensión de la palabra, que el retenedor tenga en su poder la cosa ajena.486 Derecho de Retención para el Arrendador Para garantizarle al arrendador el pago del precio o renta y el de cualquier indemnización que el arrendatario llegue a deberle por razón del contrato, el inciso segundo del artículo 2000 consagra en su favor un derecho de retención en los siguientes términos:487 "podrá el arrendador, para seguridad de este pago y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amueblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenece, a menos de prueba contrario". Art 2001 cc: Controversias sobre el Precio Si se ha realizado la entrega de la cosa y no hay acuerdo en el precio de la cosa, entonces se debe declarar por un perito que pagaran ambas partes. Esto se aplica porque es posible que se presente una disputa en la fijación del precio, el perito lo que hace es fijar el Canon de Arrendamiento mirando las condiciones del contrato. Perito: Fija el valor del canon de arrendamiento teniendo en cuenta las condiciones del mercado Art 2002 cc: Pago del Precio o Renta – Periodicidad488 484

José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 426.

485

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 432. 486

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 433. 487

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 226.

488

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 425.(a,b,c)

144

a. El precio debe ser cubierto por el arrendatario en el término convenido con el arrendador y en la forma estipulada. b. Si las partes no han estipulado la forma de pago, se hará conforme a la costumbre del lugar. Inc. 1: Los pagos se deben hacer en los periodos en los que se hayan estipulado. A falta de estipulación se debe tener en cuenta la costumbre del país. Según la costumbre se ha establecido que el canon de arrendamiento se pagara los primeros 5 días de cada periodo de ejecución del contrato. (Mensual, quincenal, diario). Si no hay ninguna de las anteriores situaciones, se fijara teniendo en cuenta las reglas siguientes: c. Inc. 2: La renta de predios urbanos se deberá pagar por meses y por mensualidad vencida. d. Los predios rústicos (venta por cabida o cuerpo cierto): se deberá pagar por años y por anualidades vencidas. e. Si la cosa es mueble o semovientes (ventas de animales) y se arrienda por cierto número de años, meses, días, cada una las pagos periódicos de la renta se pagara inmediatamente después de la terminación del contrato, ya sea el año, mes o día. Inc. 3: La renta no es periódica, es decir se arrienda por una solo suma, tendrá igual tratamiento que lo anterior y el pago se deberá realizar una vez que termine el arrendamiento. El arrendatario no debe la renta, sino al vencimiento del periodo correspondiente, nada impide que contractualmente se estipule lo contrario, es decir que el precio o renta se pague anticipadamente. Pago del Precio fuera del Término Convencional del Contrato o Plazo de la Ley, aceptado por el Arrendador Nos inclinamos por considerar que si en un principio se da la mora, luego, con la conducta del arrendador, al recibir las rentas atrasadas, libera al arrendatario de la mora en la que se había colocado.489 Modificación del precio. La novación es, como la define el art. 1687 del Código civil, “la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”. Supone que con un acto que nace se extingue una obligación existente.490 Indemnización de Perjuicios y Pago de Precio o Renta Pendiente Art 2003: Pago de Precio o Renta Pendiente Este Art instituye que: “Cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios, y específicamente al pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que el desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado por desahucio”. Obliga al arrendatario al 489

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 427. 490

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 429.

145

pago de las rentas por el tiempo que falte según el contrato, o al tiempo de la notificación anticipada de la terminación. Por ejemplo: al mes de celebrado un contrato de arrendamiento sobre una cosa, de duración de un año, no quiere, por su gusto, continuar usando la cosa deberá pagar al arrendador, no solo los periodos vencidos, sino también los restantes once meses del contrato, en virtud de la aplicación de esa norma 491 Remitirse al 2009 c.c. No obstante, permite el artículo 2003, en cierta forma, una especie de cesión legal, al autorizar la sustitución por otra persona idónea por el tiempo que falte. Este mismo exige la prestación de una fianza y otra seguridad competente, bajo la responsabilidad del arrendatario; pero en el caso de la Ley 820 de 2003 ahora vigente, suprimió, como lo hacía la Ley 56 de 1985, toda la clase de cauciones en los contratos de arrendamiento de predios urbanos, lo que determina que el arrendatario no este obligado a caucionar con la entrega del predio urbano a un tercero, en la circunstancia prevista en la parte final del art. 2003 del Código Civil.492 Art 2004: Prohibición de Cesión y Subarriendo El artículo 2004 del código civil: "el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arrendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar la cosa en otros términos que en los estipuladas con el arrendatario directo". Se desprende de la disposición transcrita que es de naturaleza del contrato de arrendamiento que el arrendatario use por sí mismo de la cosa arrendada, que no puede disponer de sus derechos de tal ya sea cediendo a un tercero el contrato, ya subarrendando la cosa. Pero por ser ello de la naturaleza del contrato, bien puede estipularse en este lo contrario, esto es, que le dé al arrendatario la facultad de ceder el contrato, con la facultad de subarrendar, o ambas simultáneamente.493 Diferencia entre: 

Cesión: Cambia una de las partes por otra, es decir desaparece completamente el primer arrendatario y tenemos una tercera persona o un nuevo arrendatario (el cesionario) entra a reemplazar en todo la relación contractual al arrendatario (derechos y obligaciones que tenía en el contrato) y se sigue rigiendo el contrato entre el arrendador y la tercera persona o cesionaria, se le permite el uso total del bien. El arrendatario cedente no tiene vinculación jurídica con el arrendador.



Subarriendo: Consiste en que el arrendatario parcial o totalmente concede el uso de la cosa arrendada, a otra persona, con las condiciones a él concedida o con las circunstancias especiales que convenga con la tercera persona, pero manteniendo en firme las relaciones contractuales con el arrendador, de tal suerte que se origina un

491

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 425 y 426. 492

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 426. 493Cesar

Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 233 y 234.

146

segundo contrato de .arrendamiento entre el arrendatario y la tercera persona494, es decir que el contrato continua entre las mismas partes. Hay dos contratos de arrendamientos relativos sobre la misma cosa: el celebrado entre el arrendador y el arrendatario y el celebrado entre este y el subarrendatario.495 Esta conclusión se ve corroborada de subarrendar por el artículo 2021 C.C, que claramente pone de presente como el subarrendatario, en el caso allí contemplado, carece de acción contractual contra el arrendador principal, pues de manera expresa dispone entre los perjuicios del arrendatario se contarán los sufridos por el subarrendatario; que dicho arrendatario reclamará en su propio nombre, pero en interés del subarrendatario, debe entenderse, o sea como sustituto procesal de este, los perjuicios del subarrendatario; y hace ver como el subarrendatario sólo puede reclamar del arrendador principal sus propios perjuicios cuando es subarrendatario, único legitimado para demandarlos, le cede la acción.496 El subarriendo puede ser: a. Parcial: El arrendatario permite una parte del uso de cosa arrendada, es decir se le permite a un tercero el uso parcial del bien, el arrendatario comparte la cosa que arrendo, por ejemplo: una pieza, garaje de una casa etc. b. Total: El arrendatario entrega todo el bien arrendado, pero manteniendo todas las relaciones contractuales con el antiguo arrendador y por su parte vinculándose directamente con la persona o subarrendatario, el arrendador inicial no conoce de esta relación contractual. Tanto el subarriendo total como el parcial producen un incumplimiento del contrato, cuando no se ha consentido expresamente, confiriendo al arrendador la oportunidad de pedir la terminación del contrato y el resarcimiento de los perjuicios.497 Ambos casos están prohibidos por la ley, a menos que haya una autorización expresa en el contrato por parte del arrendador. El cesionario o subarrendatario solo puede usar de la cosa en los términos que haya pactado con el arrendatario directo. Consecuencia de ceder o subarrendar sin autorización Cuando el arrendatario no autorizado para ceder el arriendo o para subarrendar viola la prohibición que ello implica, incumple el contrato y por lo mismo da pie para que el arrendador pida su terminación con indemnización de perjuicios. Lanzamiento en caso de subarriendo El subarriendo supone la coexistencia de dos relaciones contractuales de locación, que jurídicamente conservan su independencia y autonomía no obstante la presencia de 494

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 423. 495

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 230.

496

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 234.

497

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo co Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 235.n los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 423.

147

elementos comunes en la interrelacionan. Por consiguiente, sólo entre los sujetos de cada relación puede haber lugar al ejercicio de acciones contractuales, de modo que el arrendador principal carece de acciones contra el subarrendatario, al igual que éste carece de ellas contra aquel.498 ¿Cómo hace efectiva el arrendador la acción del lanzamiento contra el arrendatario, estando el bien arrendado en poder del subarrendatario? Desde luego, el arrendador tiene la acción contra el arrendatario, haya este subarrendado sin autorización o con ella, cuando incurra en el incumplimiento de obligaciones cuya satisfacción dependa directa y exclusivamente de él, verbigracia, la relativa al pago de la renta o canon a que se comprometió; o cuando el contrato de arrendamiento principal resulte violado a consecuencia de comportamientos indebidos del subarrendatario que la ley sancione con la terminación del contrato. Naturalmente, mediando autorización para subarrendar, un incumplimiento del sub arrendatario que no repercuta en el incumplimiento del primer contrato de arriendo, si no apenas se da la violación del de subarriendo, no dará lugar a acción del lanzamiento a favor del arrendador, si no sólo a favor del único afectado, que es el arrendatario o subarrendador. 499 Art 2005: Obligación del arrendatario – Restitución de la cosa Inc. 1: Restituir la cosa objeto del arrendamiento, es decir debe restituir la cosa al final del arrendamiento. Inc. 2: Debe restituir la cosa en las mismas condiciones en que la recibió, salvo el deterioro por el uso natural de la cosa. (Art 1997 cc: En cuanto al arrendamiento de las cosas, la parte que concede el uso es el arrendador y la que paga el precio es el arrendatario). Inc. 3: “Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario”. Se debe dejar constancia expresa, en qué condiciones se recibió el bien inicialmente, si no se establecieron las condiciones se entenderá que el arrendatario lo recibió en medianas condiciones de servicio, a menos que pruebe lo contrario. Inc. 4: Los daños y pérdidas que se ocasionen al bien durante el uso, el arrendatario tiene la carga de la prueba y debe comprobar que no fueron producidos por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, es decir acreditar que empleó la diligencia y cuidado ordinario y mediano en la conservación de la cosa y si no lo prueba será responsable el arrendatario, porque él tiene la presunción de culpabilidad. Destrucción, pérdida o deterioro de la cosa durante el arriendo El arrendatario, en cuanto sobre él pesa la obligación de restituir la cosa arrendada, el deudor de una especie o cuerpo cierto, y le es aplicable en consecuencia el artículo 1730 según el cual "siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya".

498

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 236.

499

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 236.

148

Igualmente insinúa que el arrendatario no le impone forzosamente la prueba la fuerza mayor o caso fortuito causantes del daño, como única manera de eximirlo de responsabilidad, sino que también se le admite la prueba de ausencia de culpa en amplio sentido.500 Art 2006: Forma de Restitución de Bienes Raíces La regla que sobre el particular da el artículo 2006: "la restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente, poniéndola a disposición del arrendador y entregándole la llave, si las tuviere la cosa". La restitución debe hacerse cumpliendo los siguientes requisitos501:   

Desocupándola enteramente Poniéndola a disposición del arrendador Entregar las llaves al arrendador, si el inmueble las tuviere (no se puede entregar a terceros: ni vecinos, ni amigos etc.) o a la persona que este designe.

Por eso no se limita la restitución a la desocupación del inmueble, sino que, además, es preciso hacer la entrega al arrendador. Con la simple desocupación no se realiza a satisfacción la restitución.502 El bien inmueble debe quedar totalmente desocupado, mientras haya un espacio ocupado, por mínimo que sea, no se puede disponer del bien y sigue generando canon de arrendamiento. La restitución no solo se limita a la desocupación del inmueble, sino que se debe realizar la entrega al arrendador. Art 2007: Requerimiento para constituir en Mora La terminación del contrato no genera automáticamente la mora del arrendatario503., debiendo el deudor cumplir la obligación en cierto día, la mera llegada de este no lo constituya en mora, sino que es necesario requerimiento. Para que el arrendatario se haya constituido en mora de restituir la cosa, no basta que haya terminado el contrato, si no es necesario que el arrendador lo requiera para que restituya, y así lo determinante en el artículo 2007.504 El artículo 2007 dispone lo siguiente: "para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario el requerimiento del arrendador, aún cuando haya procedido desahucio; y si requerido no lo restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a los demás que contra él competa como injusto detentador".

500

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 228.

501

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 431 502

Ibídem

503

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 230

504

Ibídem

149

Entre nosotros no están autorizadas para ese caso medidas de hecho que admiten otras legislaciones, como desentejar la casa, hacerle suspender los servicios públicos de acueducto, energía eléctrica, teléfono, etc.505 Según se desprende del artículo 2007, el desahucio, que es el procedimiento que se emplea para ponerle fin a un contrato de arrendamiento celebrado a término indefinido, y que consiste en la noticia que una de las partes da a la otra de su intención de ponerle fin al arrendo, apenas sirve para ponerle fin al contrato, pero no para constituir al arrendatario en mora de restituir. Para este efecto sigue siendo todavía necesario el requerimiento. 506 Como se constituye el arrendatario en mora de restituir Conforme al artículo 2007 comentado, la constitución en mora del arrendatario a que él se refiere, queda condicionada simplemente a la circunstancia de que el arrendador requiera al arrendatario a que cumpla la obligación de restituir. Es decir, que la norma no exige un determinado tipo de requerimiento, específicamente el requerimiento judicial. Por consiguiente, de ahí puede deducirse que el requerimiento en referencia puede ser judicial o extrajudicial, a elección del arrendador. 507 En otras palabras, el proceso de lanzamiento sólo es apto para el ejercicio de acciones contractuales, y de esa especie son todas las que estén dirigidas a obtener la restitución del bien arrendado, como resultado de haber operado alguna de las causales de expiración natural del contrato de arriendo. El Requerimiento: Es una diligencia que no necesariamente debe ser judicial puede ser extrajudicial, esta última no implica controversia, ni oposición de la parte, es una sencilla notificación de exigirle la entrega de la cosa (arrendada) a la persona designada (arrendatario), es decir puede ser una comunicación del arrendador al arrendatario, con el conocimiento que tenga este del pedimento de aquel. No basta el vencimiento del término convenido para que el arrendatario se constituya en mora de restituir la cosa arrendada sino que el art. 2007 exige que el arrendador requiera al arrendatario, a pesar de haberse pactado anticipadamente la terminación del contrato por cuanto este es uno de los casos en que, de acuerdo al art. 1608 del Código Civil, para que se constituya en mora al deudor arrendatario, es necesario constituirlo como tal, mediante el requerimiento correspondiente.508 El arrendatario se constituye en mora de restituir la cosa arrendada, con el solo requerimiento del arrendador, aunque exista desahucio, es decir si el arrendatario no restituye el bien una vez requerido, está obligado a pagar los perjuicios por mora y por todos los demás que se produzca por injusta detentación. Por ejemplo hubo desahucio, pero no hubo entrega, no es que se llegue el día del desahucio y automáticamente ya se constituyó en mora, hay que requerirlo.

505

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 230.

506

Ibídem

507

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 230, 231 y 233.

508

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 41

150

Si el arrendatario renuncia al requerimiento, no es necesario realizarlo, porque la renuncia es de orden privado y se rige por las relaciones contractuales, no atenta contra el orden público, es decir el arrendatario ha consentido la restitución en el tiempo pactado, sin la procedencia del requerimiento.509 Efecto de la Mora de Restituir la Cosa Arrendada Si el arrendatario se constituye en mora, el arrendador, como dijimos anteriormente, podrá exigir el pago de los perjuicios provenientes no solo de la mora sino de los que se originen por la ilegal detentación.510 FORMA DE EXPIRACIÓN O TERMINACIÓN DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS Siempre que el contrato se interrumpa o termine abruptamente se debe indemnizar. Si el contrato es a término definido, la expiración se da al vencimiento del plazo convenido por las partes. Cuando se interrumpe el contrato antes de que se cumpla el tiempo, se debe pagar los cánones de arrendamiento que hagan falta para la terminación del contrato. El arrendamiento, como cualquier contrato, expira por cualquiera de los modos establecidos en el art. 1625 del Código Civil, que sean compatibles con la naturaleza de este acto jurídico. Art 2008: Causales de Terminación 511 “El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente: 1. Por la destrucción total de la cosa arrendada. 2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo. 3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se expresarán. 4. Por sentencia de juez o de prefecto en los casos que la ley ha previsto”. Las generales son las comunes a todos, y no son otras que los modos de extinguirse las obligaciones indicadas en el Art 1625, en cuanto sean compatibles, claro está, el contrato el arrendamiento, pues algunos de ellos, como la remisión y la resolución, no son aplicables a este. Así pues, un contrato de arrendamiento puede terminar por novación, confusión, transacción, nulidad, mutuo acuerdo de las partes (forma esta conocida técnicamente con el nombre de resiliación), etc. 512 El contrato de arrendamiento expira de la misma manera que los demás contratos y especialmente por: 1. Por destrucción total de la cosa arrendada, si no hay cosa para hacer uso, no hay contrato de arrendamiento, porque faltaría un elemento esencial.

509

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 432. 510

Ibídem

511

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 434. 512

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 237.

151

Desde el momento en que se destruye la cosa, pues, cesan en sus efectos tanto las obligaciones y derechos del arrendador, como los del arrendatario.513 La Destrucción total: Se refiere a que la cosa no sirva para el uso que el arrendatario se propuso, no se exige que la cosa desaparezca totalmente, en sentido material, solo basta que no sirva para lo cual fue arrendada.514 Efectos de la destrucción: La destrucción total de la cosa arrendada confiere la oportunidad, de dar por terminado, de plano, el contrato.515. 2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arrendo, el contrato de arrendamiento expira al vencimiento del tiempo que hayan estipulado las partes, es decir son las partes las que consagran el término extinción del contrato, salvo que haya prorroga. El contrato de arrendamiento es de duración temporal. El plazo de su duración debe ser determinado o indeterminado.516 Art 2012 cc: “Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si la duración es determinada por el servicio especial a que se destinó la cosa arrendada, o por la costumbre, no será necesario desahucio”, es decir, que la terminación del contrato se produce automáticamente.517 Terminación por expiración del tiempo estipulado por las partes para la duración del contrato o por desahucio a. Contratos de Duración Determinada: Cuando las partes han señalado tiempo de duración del arrendo, se entiende que el contrato expira al vencimiento del plazo convenido.518. b. Contratos de Duración Indeterminados: Pero puede darse el caso que las partes no hayan estipulado expresamente el tiempo de duración del contrato.519 La indeterminación del plazo, no puede significar que arrendador y arrendatario queden perpetuamente vinculados. Es indispensable, entonces, proveer a las partes de un instrumento jurídico que les permita en cualquier momento ponerle fin a su relación, darle termino a la duración del contrato. Ese instrumento es el desahucio,

513

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 238.

514

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 435. 515

Ibídem

516

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 238.

517

Ibídem

518

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 435 519

Ibídem

152

figura propia del arrendamiento pactado a termino indefinido, dispuesta tanto para el arrendador como para el arrendatario.520 3. Por la extinción del derecho del arrendador, el arrendador pierde el derecho sobre la cosa, y expira el contrato de arrendamiento, como cuando vende la cosa arrendada, o por una causa independiente a su voluntad, como cuando es usufructuario y llega el día en que cesa el usufructo. De tal manera, sea cual fuere la causa de extinción del derecho del arrendador, trae como consecuencia la terminación del contrato.521 a. Extinción del Derecho del Arrendador por Culpa de este: Como cuando vende la cosa arrendada de que es propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de la venta, ya que el nuevo adquirente o la persona que le suceda en los derechos sobre la cosa, no está obligado, salvo las excepciones señaladas en el art. 2020 del Código Civil, a respetar el arriendo. Cuando en esas circunstancias se extingue el derecho, surgen, para el arrendador, obligaciones522: 1. De restituir las rentas pagadas anticipadamente por el arrendatario, cuando ello hubiere ocurrido. 2. De pagar los perjuicios que le cause al arrendatario por esa extinción voluntaria de su derecho. Tiene que darse Reivindicatorio sobre el bien, se ha procedido de una acción ilegal. 4. Evicción: Con una Sentencia Judicial o de prefecto en los casos que la ley ha señalado, no se refiere a la pérdida del derecho sobre la cosa, sino que es un juez a través de una sentencia que le pone fin al contrato de arrendamiento de forma directa, en donde quien figura como propietario (arrendador), es el que pierde la cosa, es decir pierde el derecho sobre la cosa y por esta razón termina el contrato de arrendamiento. Por Ejemplo: En una sentencia se decide que la relación contractual no era arrendamiento, sino comodato, porque el bien es del arrendatario, siempre que haya uso y contraprestación hay contrato de arrendamiento, si no estamos frente a otro contrato. b. Extinción del Derecho del Arrendador por Causa Independiente de su Voluntad: En este caso el arrendador pierde su derecho por motivos ajenos a su voluntad. En consecuencia, el arrendatario debe restituir la cosa arrendada al titular del derecho, pero pudiendo exigir el pago de los perjuicios cuando el arrendador actuó como propietario absoluto, siendo tan solo usufructuario o propietario fiduciario.523 c. Expropiación. Art 2009 C.C: Desahucio Desahucio: Notificación o aviso anticipado que se da por una de las partes, para dar por terminado el contrato de arrendamiento en forma unilateral, por el período o medida de 520

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 239.

521

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 439. 522

Ibídem

523

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 439.

153

tiempo que regula los pagos524, solo es necesario para los contratos a término indefinido. Su efecto es determinar el tiempo de duración del arriendo, ante la indeterminación contractual. El desahucio puede realizarse judicial (prueba irrefutable) o extrajudicial, este último se puede hacer por medio de una carta o verbalmente, produciendo los mismos efectos que el desahucio judicial Inc. 1: Si no se fijo el tiempo de duración del: a. Arrendo o b. Servicio Especial para la cual fue destinada la cosa arrendada o por costumbre del lugar, ninguna de las dos partes puede terminar el contrato, sino hasta que desahucie, es decir que notifique anticipadamente a la otra parte. Remite al 2012 cc El desahucio, conforme al inc. 1º del Art 2009 C.C, consiste en la forma anticipada que una de las partes contratantes da a la otra de su voluntad de ponerle fin al contrato de arrendamiento celebrado a término indefinido.525 El artículo no exige que el aviso de desahucio se dé judicialmente, y por lo mismo puede darse en forma privada, verbal o escrita.526 Inc. 2: Se debe hacer con anticipación al período o medida de tiempo que regula los pagos, por Ejemplo: por día, el pago se realiza diariamente e igualmente si es por semana, mes, trimestral o anual. Si se arrienda por un día, semana o mes, el desahucio se hará por igual término en el que se viene realizando los pagos. Como se ha dicho, el desahucio es una noticia anticipada. ¿Con qué anticipación debe darse? Lo dice toda claridad el inc. 2º del Art 2009 C.C: “La anticipación se ajustará al período o medida del tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes”.527 Pero el plazo de desahucio no empieza a correr inmediatamente que este se produce, sino apenas cuando comience a correr el próximo periodo o medida del tiempo que regula los pagos.528 Inc. 3. El desahucio se inicia al mismo tiempo que el próximo periodo, es decir entra a producir efectos el próximo periodo. El desahucio debe ajustarse a los períodos que regulan el pago, esto es, por días, si el pago se hace diariamente; por mes si el pago es mensual; trimestral, anual, etc., entrando a producir efectos en el próximo período. Por Ejemplo: si en un contrato de arrendamiento el pago del precio se hace mensualmente, o sea, el primero de cada mes, al hacerse el desahucio, si se notifica el quince de agosto, éste empezará a regir el primero de octubre, por cuanto hay que dejar el período siguiente como término del desahucio.529 524

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 436. 525

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 239.

526

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 239.

527

Ibídem

528

Opt. Cit.

529

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 436.

154

“El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período”. Supongamos un arrendamiento de períodos mensuales que vencen el 25 de cada mes: si el desahucio se produce con fecha 25 de un mes cualquiera, su término empezara a correr con el período que se inicia el día siguiente. Si el desahucio se produce el día 26, su término no empezara a correr sino el día 26 del mes siguiente, en que se inicia el próximo periodo esta es otra interpretación. Este artículo no opera para el arrendamiento de inmuebles del Capítulo IV Y V. Art 2010 C.C: Firmeza del Desahucio Producido el desahucio, no puede revocarlo la parte que lo ha dado, a menos que la otra consienta en ello. En otras palabras, el desahucio coloca a la otra parte en una situación jurídica especial, de la cual no puede ser sustraída por la mera voluntad del desahuciante, sino con el concurso de la de la del desahuciado.530 Si el desahucio se da para poner fin al contrato de arrendamiento (por una de las partes), la que dio lugar al desahucio no puede retractarse sin consentimiento de la otra parte, es decir no puede revocar el desahucio. Lo que se busca es evitar revocatorias en detrimento de la otra parte, porque con base en el desahucio la persona que lo provoca, se ve motivada a realizar gestiones para obtener otras cosas en arriendo (arrendatario) o darla a otra persona (arrendador). Caso en que el término es fijo para una de las partes o Incierto para la Otra Es perfectamente admisible que el contrato de arrendamiento se celebre señalando un término fijo de duración para una de las partes.531. Art 2011 C.C: Aviso Anticipado – Obligatoriedad Si en el contrato se establece un plazo forzoso o un término fijo para una de las partes y voluntario o facultativo (termino) para la otra parte, se tiene en cuenta lo convenido. El desahucio es obligatorio para la parte voluntaria, por Ejemplo: le arriendo este inmueble por este semestre (6 meses) y si lo necesita el arrendador antes, se termina el contrato de arrendamiento. Es forzoso para el arrendatario y facultativo para el arrendador, debe desahuciar (avisar) para darlo por terminado. Pero en lo que se relaciona con la indeterminación se debe dar la noticia anticipada o desahucio; esto es, el contratante que quedó en libertad para hacer cesar el arriendo, en cualquier momento, deberá dar el aviso.532. Art 2012 C.C: Desahucio Innecesario No es necesario el desahucio en los siguientes casos: 

Los contratos a término definido: Desde el momento en que se perfecciona el contrato, se sabe cuándo termina, además cuando debo entregar la cosa, contado a partir del momento en que se inicia la ejecución del contrato, por esta razón no se requiere desahucio.



La duración determinada por el servicio al que se destina la cosa.

530

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 240.

531

Ibídem

532

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 437

155



El termino definido por la costumbre.

Art 2013 C.C: Pago de la Renta Pendiente El Arrendatario debe pagar el precio durante el término del desahucio Siendo ello así, es claro que el arrendatario no queda redimido de sus obligaciones mientras tal término no venza, porque hasta entonces el contrato subsistirá, y por lo mismo debe pagar la renta correspondiente al periodo del desahucio, aún en el caso de que restituya antes la cosa arrendada, hecho este que no tiene porque modificar sus relaciones con el arrendador.533 Durante el tiempo que corre el desahucio, siguen normalmente las relaciones entre las partes. De tal suerte, que las obligaciones se mantienen en firme. De ahí que el art. 2013 del Código Civil establezca: “cuando el arrendamiento deba cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario será obligado a pagar la renta de todos los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día”.534 Es una disposición expresa, para el arrendatario que está obligado a pagar los días que falten para la terminación del contrato, ya sea: 

A Término Definido: Lo que quede hasta el vencimiento del termino



A Término Indefinido: Aun cuando haya desahucio, se debe pagar hasta el último día de renta, así se restituya antes la cosa arrendada.

Hay que comprender, a pesar de esta expresa disposición, que todas las obligaciones se mantienen válidamente durante el tiempo del desahucio, ya que la relación contractual rige hasta el momento de la restitución de la cosa arrendada.535 Por eso el arrendatario esta forzado u obligado, para que se lleve a cabo el contrato hasta el último día, todas las obligaciones se mantienen durante el tiempo del desahucio, es decir están en firme y hay que pagarlas, porque la relación contractual rige hasta el momento de la restitución de la cosa arrendada. Art 2014 C.C: Tacita Renovación o Reconducción La aprobación del arrendador a la retención de la cosa por parte del arrendatario, no es una renovación del contrato, es decir termina el contrato de arrendamiento por cualquier causa, no podrá entenderse renovado sino mediante la formalización expresa del nuevo contrato.536 Art 2014 cc: “Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno que la aparente adquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del contrato”. 

533

Reconducir: Es prorrogar tácita o expresamente un arrendamiento.

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 240.

534

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 437. 535

Ibídem

536

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 241.

156



Renovación: Implica una manifestación expresa del consentimiento que le ha dado el arrendador por un tiempo más.

Inc. 1: El contrato no se renueva tácitamente, por el hecho de que el arrendador no se haya pronunciado para dar por terminado el contrato. Inc. 2: Se exige una expresa renovación con el propósito de admitir que el arrendatario pueda oponerse a la restitución de la cosa arrendada. De esta manera, permanecer en el uso y goce de la cosa no quiere significar, por ese hecho de la continuidad, que el contrato se ha renovado y va a producir todos sus efectos por el período siguiente, igual al inicialmente convenido.537 De esta manera la renovación de un contrato no se supone, sino que debe ser un pronunciamiento expreso y si no se cumple con lo anterior, el arrendador tiene derecho a exigir la cosa arrendada cuando él quiera, porque el termino se venció y el hecho de que no haya requerido para la entrega no implica que se haya renovado el contrato, es decir que el arrendatario queda supeditado a la voluntad del arrendador. Es por eso que el arrendador en cualquier momento posterior, a la terminación del contrato puede exigir la restitución de la cosa arrendada. Así lo consagra el inc. 2º del art. 2014 del Código Civil: “Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera”. La regla general a que se alude es absoluta tratándose de arrendamiento de cosas inmuebles. En ningún caso cabe la renovación tácita de un contrato de arrendamiento de bienes muebles como regla general.538 Pero tratándose de bienes raíces caben excepciones a dicha regla general, y es así como el inciso final del artículo 2014 Cód. Civil determinan las condiciones en que se admite la renovación tácita de un contrato de arrendamiento relativo a esa clase de bienes. La renovación tácita en este caso constituye un nuevo contrato arrendamiento, pero sujeto a los mismos términos de la anterior, salvo en cuanto al plazo de duración, que en el nuevo contrato no puede exceder de tres meses, si se trata de predios urbanos.539 El Código Civil establece una excepción, la renovación tacita, consiste en la prórroga del contrato de arrendamiento por un periodo no mayor de tres meses en los predios urbanos.540 Inc. 3: La Renovación tácita del Arrendamiento debe cumplir los siguientes requisitos: a. Que la cosa arrendada sea un bien raíz, rústico o urbano.541 b. Que el arrendatario conserve la tenencia. c. Que el arrendatario haya pagado con el consentimiento del arrendador, la renta correspondiente a un periodo posterior a la terminación del contrato o las partes hayan 537

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 437. 538

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 210.

539

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 241.

540

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 438. 541

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 438.

157

manifestado con otros hechos demostrativos su propósito de perseverar el arrendo. Cumplidos estos requisitos, se entiende renovado el contrato bajo las mismas circunstancias anteriores, pero no puede ser superior a 3 meses en los predios urbanos, y hasta que pueda recoger los frutos pendientes, cuando se trata de predios rústicos. Vencido el término de 3 meses, no implica que se vuelva a considerar renovado el contrato por otro término igual al inicial y el arrendatario pierde todos los derechos sobre el bien. Si pasan los 3 meses y arrendador no pide la restitución del bien, el arrendatario puede seguir ocupándolo, pero el arrendador puede pedir el bien en cualquier momento, sin requisito alguno, ni indemnización, porque no hubo renovación expresa. d. Que el arrendatario hubiere pagado y el arrendador aceptado, la renta de cualquier período subsiguiente a la terminación del contrato, o ambas partes hubieren manifestado, la intención de perseverar en el contrato.542 e. Que el arrendatario mantenga el uso o goce de la cosa al momento de la terminación del contrato.543 Efectos de la tácita renovación. Indiscutiblemente, ocurridos los presupuestos enunciados anteriormente, el contrato se entiende renovado por períodos sucesivos no mayores de tres meses, en los inmuebles urbanos.544 Art 2015 Cód. Civil : Intransmisibilidad de la Fianzas frente a la Renovación La renovación tácita o tácita reconductio constituye un nuevo contrato, las cauciones constituidas por terceros para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de cualquiera de las partes no se extienden a las obligaciones resultantes de la renovación. Esos terceros sólo se obligaron en relación con el primer contrato, y mal puede vinculárseles al segundo sin su expreso consentimiento.545 Pero con la renovación tácita del contrato no se prorrogan las fianzas constituidas en la convención, porque la renovación no es conocida por el fiador, a quien no se le puede vincular por más tiempo al negocio. Así lo contempla el artículo 2015 del Código Civil; “Renovado el arrendo, las fianzas, como las prendas o hipotecas constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación”.546 Las garantías constituidas por las partes en el contrato inicial siguen vigentes, pero las constituidas por los terceros se extinguen. Las fianzas u otras garantías (hipoteca, prenda) se hacen por el termino pactado en el contrato, no se extienden en casos de renovación del contrato, si este se renueva debe haber un nuevo pronunciamiento del fiador para que siga garantizando las nuevas obligaciones, de lo contrario el arrendador queda sin garantía, el contrato es a término definido. 542

Ibídem

543

Opt. Cit.

544

Opt.Cit.

545

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 243.

546

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 438.

158

Duración del arrendamiento con entidades de derecho público Puede pactarse el plazo que las partes convengan. Tercera Expiración del contrato por extinción de los derechos del arrendador Se tiene en consecuencia el derecho personal que tenía el arrendatario para gozar de la cosa. 547

A. El derecho del arrendador se extingue aunque sin culpa de su parte: Es el caso del arrendador propietario fiduciario, y llega el momento de restituir la cosa arrendada al fideicomisario; o el caso del usufructuario que, luego de arrendar la cosa, ve extinguido su derecho por cumplirse el término hasta el cual fue constituido este, y tiene que restituir; o más generalmente, el caso de cualquier arrendador que arrendó en ejercicio de un derecho sujeto a condición resolutoria y ésta se verifica.548

Acción de perjuicios en este caso ¿En qué situación queda el arrendatario al extinguirse el derecho del arrendador sin su culpa? ¿Tendrá acción de perjuicios contra este? El asunto lo resuelve con toda claridad el artículo 2017: por regla general, el arrendatario no podrá pedir indemnización de perjuicios contra el arrendador; pero si este, titular apenas de un derecho resoluble sobre la cosa, oculta esta circunstancia al arrendatario y como si se tratara de un propietario absoluto, entonces si será obligado a indemnizar, a menos que el arrendatario haya tenido conocimiento de que el arrendador no era propietario absoluto.549 Que Ocurre cuando el Derecho del Arrendador se Extingue por Expropiación550 Los artículos 2016 Cód. Civil y 2017 Cód. Civil se refieren al caso de que el derecho del arrendador se extingue por terminación del mismo. El artículo 2018 Cód. Civil se refiere a un caso distinto: a la extinción del derecho del arrendador por expropiarse la cosa por una entidad de derecho público, y por causa de utilidad pública. Pero se procura amparar los derechos del arrendatario en estas formas: 1. Dándole el tiempo necesario para utilizar las labores comenzadas y coger los frutos pendientes 2. No siendo posible lo anterior, porque la urgencia de la expropiación no lo permita, se le indemnizará por la entidad expropiante el perjuicio que sufra al no poder aprovechar las labores comenzadas ni percibir los frutos pendientes. 3. Si el contrato se celebró con un plazo determinado de años, plazo no vencido a la fecha de la expropiación, y si además, esa celebración se hizo constar por medio de escritura pública, entonces la entidad expropiante también deberá indemnizar

547

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 243.

548

Ibídem

549

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 244.

550

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 244 y 245.

159

los perjuicios que de la expropiación se le sigan al arrendatario (art 2018 CC reglas 1 y 2) Art 2016 Cód. Civil : Extinción del Derecho del Arrendador sobre la cosa Inc. 1: Si se extingue el derecho del arrendador sobre la cosa por causa independiente a su voluntad, el contrato de arrendamiento se extingue, aunque el tiempo estipulado en el contrato no esté vencido, si se pierde el derecho se termina el contrato, porque el arrendador no puede facilitar el uso y goce tranquilo de la cosa al arrendatario, además el tercero que gana la cosa no está obligado a respetar el arrendo. Inc. 2: Si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario y se vence el término del usufructo o pasa la propiedad al fideicomisario, se extingue el contrato de arrendamiento, el arrendador debe dar un tiempo al arrendatario para que consiga otro lugar. (Art 853 Inc. 2 c.c.: Todo propietario concede al arrendatario el tiempo que necesite para la próxima percepción de frutos). Art 2017 Cód. Civil : Derecho Incierto sobre la Cosa Arrendada Si el arrendador es usufructuario, propietario fiduciario o su derecho está sujeto a una condición resolutoria, se entiende realizado el contrato de arrendamiento hasta la extinción del derecho por parte del arrendador, no puede durar más que el derecho que tiene el arrendador sobre la cosa (usufructo) ni más allá del término estipulado para propiedad fiduciaria, aunque hayan pactado más tiempo no hay indemnización. 

Hay indemnización: Cuando el arrendador actuó de mala fe, no informa al arrendatario su condición sobre el bien, por ejemplo: el arrendador se hace pasar como propietario absoluto de la cosa y solo era usufructuario.



No hay indemnización: Si el arrendatario sabia de la calidad del arrendador al momento del contrato.

Art 2018 Cód. Civil : Extinción del Derecho del Arrendador por Expropiación Este artículo consagra el principio de que el interés público prevalece sobre el interés privado o particular.551 La expropiación por causa de utilidad pública, extingue el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada y pone fin al contrato de arrendamiento, por causa no atribuible al arrendador. El legislador precisa el procedimiento establecido en relación con la entrega de un bien que ha sido expropiado, teniendo en cuenta las siguientes reglas: 1. Si no es urgente la obra, le da la posibilidad al arrendatario de recoger los frutos pendientes, tratándose de un bien productivo. 2. Si es urgente la obra, tendrá derecho el arrendatario a que se lo indemnice por los perjuicios ocasionados, si el arrendamiento se estipulo en relación con el tiempo que debía permanecer en el bien y este conste en escritura pública. La indemnización la hará la Nación o quien haga la expropiación.

551

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 446.

160

3. Si es parcial la expropiación, la indemnización será igual (Art 1988 Inc. 3 c.c.: el arrendatario puede pedir la terminación del contrato, cuando la parte expropiada sea tanta que se presuma que sin esa parte no habría contratado) Deberá promoverse la acción tendiente al pago de los perjuicios, siempre que el contrato no se encontrare vencido, no necesariamente para que haya indemnización se tiene que hacer por escritura pública552, en el contrato de arrendamiento cuando no hay escritura pública se da por periodos y la indemnización será por tiempo que falte del periodo. La escritura pública es para efectos probatorios. Extinción de la Cosa por Culpa o Hecho del Arrendador B. El derecho del arrendador se extingue por culpa suya El artículo 2019 Cód. Civil trae varios ejemplos: el arrendador vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario enajena al nudo propietario su derecho de usufructo, o ha adquirido la cosa con plazo para el pago del precio, y deja vencer el plazo sin cumplir esa obligación, a consecuencia de lo cual se resuelve el contrato de venta.553 En nuestro derecho, de acuerdo con los artículos 2019 Cód. Civil y 2020 Cód. Civil, la regla general es la de que el adquirente no queda obligado a respetar el arrendo, es decir que el contrato termina por la enajenación que el arrendador haga de sus derechos sobre la cosa arrendada, salvo ciertas excepciones que el artículo 2020 Cód. Civil enumera taxativamente.554 Cuando ha de aplicarse la regla general que rige en nuestro derecho, es decir, cuando la persona que sucede en los derechos del arrendador no está obligada a respetar el arrendo, este termina; y como tal terminación implica que el arrendador se ha puesto culpablemente en imposibilidad de cumplir el contrato, es lógico y natural entonces que, conforme a las reglas generales en materia de incumplimiento de obligaciones contractuales, el arrendatario tenga derecho a reclamar de aquel la indemnización de todos los perjuicios que por tal causa haya sufrido.555 El arrendador pierde su derecho sobre la cosa arrendada, porque otra persona adquiere ese derecho. La extinción del derecho del arrendador, sobre el bien por hecho o culpa suya se da cuando: 

El arrendador vende la cosa arrendada.



El arrendador es usufructuario y hace cesión del usufructo al propietario



Pierde la propiedad por no pagar la totalidad del precio de la venta y se declara resuelto el contrato de compraventa.

552

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 447 553

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 245.

554

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 245 y 246.

555

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 246.

161

Hay indemnización del arrendador al arrendatario, cuando quien reciba la propiedad de la cosa (terceros), no estén obligados a continuar o respetar el contrato de arrendamiento, es decir que el contrato se extingue. Art 2020 Cód. Civil : Terceros Obligados a respetar el Arrendo Se aprecia que el nuevo adquirente de la cosa arrendada no está obligado a respetar el arriendo pudiendo exigir la restitución del bien antes del vencimiento del contrato. Este principio de aceptación preferencial de nuestro cuerpo legal tiene varias excepciones556, es por eso que están obligados a respetar el contrato de arrendamiento los siguientes: 1. El tercero a quien se le transfiera el Derecho del Arrendador por un Titulo Lucrativo: Lo que motivó al arrendador a vender el bien fue ganarse una suma de dinero, pero quien compra el bien tiene que continuar con el contrato de arrendamiento, por el término que falte exclusivamente, no está obligado a renovarlo. En este caso no puede el nuevo adquirente exigir la restitución de la cosa arrendada, en atención a que la transferencia es a título gratuito557. Esta primera excepción comprende a los sucesores del arrendador a título lucrativo, es decir, gratuito. Se refiere, pues, a los herederos, a los legatarios, y a los donatarios, todos los cuales deben respetar el arrendo, sea cual fuere la forma en que se haya celebrado, esto es, háyase celebrado por escritura pública o privada, o verbalmente.558 2. El 3° a quien se le transfiera el Derecho del Arrendador por un Titulo Oneroso: Si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, la persona que compra el inmueble tiene la obligación de conocer la tradición del bien, en el cual figura que el inmueble estaba arrendado, por esta razón tiene que respetar el contrato de arrendamiento, exceptuando los acreedores hipotecarios. 3. Los Acreedores Hipotecarios: Al nuevo adquirente le ampara el pleno derecho para exigir la restitución del inmueble arrendado por el vendedor, con excepción de los elevados a escrituras públicas y que no se encuentren vencidos559. Si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en la oficina de instrumentos públicos, antes de la inscripción de la hipoteca, se tiene que respetar el contrato de arrendamiento, mientras el crédito garantizado con la hipoteca este vigente, el acreedor hipotecario debe respetar el arrendamiento, porque el dueño del bien puede venderlo y darlo en arrendo. El acreedor hipotecario no está obligado a respetar el contrato de arrendamiento. cuando es posteriormente a la hipoteca y se puede rematar el bien en manos de quien se encuentre. Pues bien, este acreedor hipotecario, que ha pasado a ser dueño del bien, sólo estará obligado a respetar el contrato de arrendamiento en el caso de que se reúnan dos requisitos560:

556

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 447. 557

Ibídem

558

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 246.

559

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 448. 560

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 247.

162

a. Que el contrato de arrendamiento se haya celebrado por escritura pública y b. Que esta escritura se haya registrado en la oficina de instrumentos antes de haber sido registrada la escritura por medio de la cual fue constituida la hipoteca. “El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por si solo la inscripción de dicha escritura”. Art 2021 cc: Indemnizaciones al Subarrendatario Las indemnizaciones al Subarrendatario Autorizado también las debe pagar el Arrendador. La indemnización la puede reclamar al arrendatario o cederle la Acción al Subarrendatario. El Arrendatario debe reembolsar al Subarrendatario los cánones anticipados. Cuando al Arrendador se le extingue su derecho (Ejemplo: Si era usufructuario y arrendo llego el término del Usufructo, si era Propietario Fiduciario, Arrienda y llega el tiempo en que la Propiedad deba pasar al Fideicomisario) y por ello el Arrendatario sufre algún perjuicio, deberá entre estos los que sufra el Subarrendatario por su parte (El Arrendatario no puede Subarrendar a menos de autorización expresa Art 2004 c.c.). Art 2022 cc: Pacto de Enajenación de la Cosa Arrendada Sea de recordar que la doctrina ha concluido por sentar la tesis general de que las cláusulas de no enajenación son nulas.561 De ahí que la parte final del artículo 2022 Cód. Civil, en tanto concede al arrendatario el derecho "para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural”. En síntesis, dicha cláusula es ineficaz.562 Si en el Contrato de Arrendamiento (arrendador y arrendatario) se estipula la clausula en la que se pacte no enajenar la cosa arrendada, mientras dura el plazo para el uso y goce, la estipulación no concede otra prerrogativa distinta a la de permanecer en el arriendo hasta la terminación natural.563 (Recuérdese que debe haber prorroga). Efecto del Pacto de No Enajenación: El Arrendador puede vender el bien, pero quien lo compre deberá dejar al Arrendatario hasta que finalice el Contrato de Arrendamiento. Art 2023 cc: Embargo de la Cosa Arrendada En el artículo 2023 Cód. Civil se considera la hipótesis de que los acreedores del arrendador, en ejercicio del derecho de prenda general que tiene sobre todo los bienes de su deudor (artículo 2488 Cód. Civil), persigan ejecutivamente y embarguen la cosa arrendada. Pues bien, en dicha hipótesis el contrato arrendamiento no termina sino que continúa durante el proceso pero ocupando los acreedores, con la intermediación del secuestre, la posición contractual del deudor, esto es, la de los arrendadores.564

561

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 248.

562

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 249.

563

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 450. 564

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 249.

163

El hecho de sacarse del comercio la cosa arrendada por medio del embargo o del secuestro, no constituye motivo para hacer cesar el arrendamiento; éste subsistirá, operándose, solamente, una sustitución legal de los derechos y obligaciones del arrendador.565. Él o los acreedores del Arrendador en caso de ejecutar embargo de la cosa arrendada sustituirán al arrendador en sus derechos y obligaciones. (De esta manera el arrendo subsiste). Un bien generalmente se Secuestra y ese Secuestre (Persona a quien se le encarga el bien) haces las veces de Arrendador. Por Sentencia del Juez en los Caso Previstos en la Ley El contrato de arrendamiento es de ejecución sucesiva, esto es, que las relaciones contractuales se verifican periódicamente y no en un solo momento. Pues bien, un contrato de arrendamiento puede expirar cuando al juez, bien por incumplimiento de las obligaciones de cualquiera de las partes o por alguna causal de nulidad, se le pide declare la terminación del contrato. De ahí que el arrendamiento que ha empezado a ejecutarse no se resuelva sino termine; terminación que es declarada por el juez competente, mediante los trámites del proceso correspondiente.566 Art 2025 cc: Prevalencia del Arrendamiento Este Art establece que: “El arrendador no podrá en caso alguno, a menos de estipulación contrario, hacer cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa arrendada para sí”. 567 El Arrendador no puede cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa para si (Uso personal). Excepto: a menos que se de estipulación contrario o se haya pactado en el Contrato de Arrendamiento. En lo demás: los contratos de arrendamiento celebrados por los tutores o curadores sobre los bienes del pupilo o el padre en relación a los bienes del hijo se entiende restringido, en el tiempo, a los términos del artículo 496 Cód. Civil.568. Art 2026 cc: Insolvencia del Arrendatario Ni la insolvencia ni la muerte del arrendatario ponen necesariamente fin al contrato de arrendamiento. Sobre el primer aspecto el Código Civil, en el art. 2026, dice; “La insolvencia declarada del arrendatario no pone fin necesariamente al arriendo… El acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador…No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario, según las reglas generales”.569 La insolvencia no le pone fin al Contrato de arrendamiento. Otra persona se puede hacer cargo de las obligaciones del arrendatario es decir subrogarse en el Contrato. 565

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 450 566

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 449. 567

José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 449, 450. 568

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 451 569

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 449.

164

Si el Arrendatario es declarado insolvente, sus acreedores podrán sustituirlo en la fianza a satisfacción del Arrendador. No siendo así el arrendador tendrá derecho a dar por terminado el arrendamiento. Art 2027 cc: Arrendamiento de Bienes de Incapaces El incapaz actúa por medio de su representante legal y por lo tanto el representante legal solo podrá arrendar el bien del incapaz por el tiempo que dure su facultad de representante, es decir que los arrendamientos hechos por tutores o curadores, por el padre de familia como administrador de los bienes del hijo no pueden otorgarse por más del tiempo que exceda los límites legalmente señalados. Ejemplo: El Representante de un menor de 17 años no puede realizar el Contrato de Arrendamiento por más de 1 año que es lo que le faltas para que cumpla los 18 años. Quien tenga la calidad de Representante debe manifestar al Arrendatario su condición y por lo tanto no se requiere de Desahucio para terminar el Contrato, porque el arrendamiento será por el tiempo que tenga la facultad de representante. Si el Representante actúa de Mala Fe no comunica su calidad de representante al darse la finalización de sus facultades el Contrato de Arrendamiento finaliza, pero con Indemnización.

Reglas Particulares Relativas al Arrendamiento de Casas, Almacenes u Otros Edificios Normas del código civil: En el artículo 2028 se prescribe, que las reparaciones locativas a que es obligado el inquilino " se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió”, pero aclarando en seguida a que tal obligación no le es deducible cuando los deterioros “provengan del tiempo y uso legítimos, o de fuerza mayor, o de caso fortuito, o de la mala calidad del edificio, por su vetustez, por la naturaleza del suelo, o por defectos de construcción”.570 Antecedentes de la Congelación de los Precios El Dcto 1070/56, del 31 de diciembre de 1955. De acuerdo al Decreto 1070 no amparaba situaciones diferentes a las previstas y articuladas en dicho articulado. Entonces: si el arrendatario cumplía con el pago de la renta y con las restantes obligaciones, podía permanecer en el disfrute del bien arrendado. Si se colocaba en mora habilitaba la acción judicial de tenencia, hoy de restitución.571. Articulo 417 (antes 431) del Código de Procedimiento Civil Trae una situación que conduce, básicamente, a la permanencia, por parte del arrendatario en el uso de una cosa inmueble a pesar que se extinga el derecho del arrendador sobre ella. Al tratar sobre: “la entrega de la cosa por el tradente”. “Al practicarse la entrega no podrá privarse de la tenencia al arrendatario que pruebe siquiera sumariamente, título emanado del 570

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 252.

571

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 452

165

tradente, siempre que sea anterior a la tradición del bien a la demandante… En este caso, la entrega se hará mediante la notificación al arrendatario para que en lo sucesivo tenga el demandante como su arrendador, conforme al respectivo contrato: a falta de documento, el acta servirá de prueba del contrato”.572 Ciertamente; que la norma citada, conviniendo en la expiración del arrendamiento, impone al adquirente la obligación de aceptar, de plano, la relación contractual existente entre el tradente-arrendador y el arrendatario, mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos573: a. La existencia del contrato de arrendamiento. Para lo cual bastará la prueba si quiera sumaria del contrato. b. Un contrato de arrendamiento anterior a la tradición del bien. Serias críticas puede hacerse a ese precepto574: 1. Incuestionablemente modifica, en el fondo, la causal tercera del artículo 2008 del Código Civil. 2. Abusa de la prueba que se puede aportar para establecer el vínculo contractual. 3. No le permite al adquirente discutir los términos del contrato con el arrendatario. 4. El acta de entrega puede servir de título para establecer el contrato, que por ese solo hecho se convierte de término indefinido. Sin embargo la Corte Suprema de Justicia, en providencia de 3 de septiembre de 1971, declaró exequible el inciso final del artículo 431, (hoy 417). Aplicación del artículo 426 (antes 435) del Código de Procedimiento Civil Impide la entrega de la cosa al nuevo adquirente, si se cumplen todos los supuestos allí enunciados, para evitar sorpresas al arrendatario, quien no tiene posibilidad de defenderse en el proceso que promueva el adquirente contra su vendedor, también lo es aquél puede concurrir a demandar al arrendatario, en forma directa, de conformidad con lo establecido en el Art 426 CPC, que dice, “Otros procesos de restitución de tenencia. Lo dispuesto en el articulo precedente se aplicará a la restitución de bienes subarrendados, a la de muebles dados en arrendamiento y a la de cualquier clase de bienes dados en tenencia a título distinto de arrendamiento, lo mismo que a la solicitada por el adquirente que no esté obligado a respetar el arriendo”.575 La defensa del arrendatario será, pírrica, puesto que éste se verá compelido judicialmente a hacer la entrega de la cosa al nuevo adquirente, quien como tal, no está obligado a respetar el arriendo. Para no desconocer, pues, los alcances sustanciales enunciados de expiración del arriendo por extinción del derecho del arrendador, debemos acoger el criterio de aplicabilidad del art. 426

572

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 440. 573

Ibídem

574

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 441. 575

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 445.

166

para aquella situación derivada de la venta de un inmueble que se encuentra bajo la tenencia de un tercero como arrendatario, con todas las consecuencias576 ya expuestas.

LEY 820 DE 2003 ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES URBANOS DESTINADOS A VIVIENDA. La ley 56 de 1985 rigió hasta la promulgación de la ley 820 de 2003. No obstante, de acuerdo con el Art. 42 de la ley 820 los contratos que se hubieren encontrado en ejecución en el momento de su promulgación continuaran rigiéndose por las disposiciones sustanciales vigentes en el de su celebración.577 CAMPO DE APLICACIÓN DE LA LEY 820 DE 2003 No tiene aplicación si no en materia de contratos de arrendamiento e inmuebles urbanos destinados a vivienda; sin embargo, en algunos artículos de la ley como el 35 y siguientes hasta el 40 inclusive, están destinados a regir todos los procesos de restitución de tenencia, cualesquiera que sea el destino del bien arrendado.578 La Ley 820 de 2003, rige a partir del 10 de julio del mismo año y derogo la Ley 56 de 1985. Presupuestos: 1. Bien Inmueble 2. Sector Urbano 3. Destinado a Vivienda Si no cumple con alguno de los anteriores presupuestos ya no podemos aplicar la Ley 820/03, en la que se protege a los Arrendadores sin desproteger a los Arrendatarios. Ley 820/03: Presentada por Inmobiliarias, por eso se protege al Arrendador. ART 1 OBJETO Fijar los criterios que van de servir de base para regular los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos destinados a vivienda. La propiedad debe cumplir una función Social. Las normas generales del Contrato de arrendamiento en el Código Civil, se aplica a todo lo que no sea: *Ni vivienda, *ni locales Comerciales. ART 2 DEFINICION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA URBANA Uno de estos ordinales: 1. Determina lo que se entiende por servicios, cosas u otros conexos: Se entienden como servicios, cosas, u otros conexos, los servicios públicos domiciliarios y todos los demás

576

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 446 577

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 275.

578

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 275 y 276.

167

inherentes al goce del inmueble y a la satisfacción de las necesidades propias de la habitación del mismo. 2. Lo que se entiende por servicios cosas o usos adicionales: Al paso que respecto de los segundos no se da una relación de necesidad tan intensa, de suerte que ellos pueden faltar sin que el uso cosa del inmueble como vivienda deba considerarse afectado. La Ley 820, pues, parte del supuesto de que los inmuebles urbanos destinados a vivienda, cuyo arrendamiento regula, deban estar dotados de los servicios, cosas y usos inherentes al uso de ellos y por lo tanto indispensables para la satisfacción de las necesidades propias de quienes los ocupan para vivienda suya y de sus familias.579. Este Art define el contrato de arrendamiento de vivienda urbana como: “Aquel por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el uso total o parcial de un inmueble urbano destinado a vivienda urbana y la otra a pagar por este uso un precio determinado”. 580 Es aquel por el cual las dos partes se obligan recíprocamente a: 

Una a conceder el uso de un inmueble urbano destinado a vivienda, total o parcialmente.



La otra a pagar por ese uso un determinado precio.

ART. 3 FORMA DEL CONTRATO El contrato de arrendamiento para vivienda urbana puede ser: 

Verbal



Escrita

Es un contrato CONSENSUAL, pero por voluntad de las partes puede hacerse por escrito para efectos probatorios, porque es la palabra del arrendador frente a la del arrendatario, pues si no se pacta por escrito no se afecta el contrato en su validez o existencia; solo que se carece anticipadamente de la prueba del mismo. Cláusulas del contrato El objeto necesario del contrato es el acuerdo entre las partes, hay unos que efectivamente son de la esencia del contrato, como por ejemplo la singularización de los contratantes, la identificación del bien arrendado y el precio. Pero nunca tiene esa trascendencia los demás aquí relacionados, en general porque se trata de cosas que son de la naturaleza del contrato y como tales se entienden pactados aunque se guarde silencio respecto (artículo 1501 Cód. Civil), lo cual ocurre aquí581: a. Con la forma de pago b. Con la indicación de los servicios c. Con el término de duración del contrato: en tal evento el contrato se entenderá celebrado por el término de un año.

579

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 278

580

José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 493.

581

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 283 y 284

168

d. El pago de los servicios públicos: si se entran en la categoría de los accesorios conexos del inmueble (artículo 2, ordinal a), son inherentes al uso de este y han de considerarse por ende como comprendidos en el inmueble arrendado, es apenas natural entender que su pago corresponde al arrendatario. Debe entenderse como cosa de la naturaleza del contrato que el arrendatario pague los servicios públicos del bien arrendado, como usuario y beneficiario que es de ellos, precisamente por tratarse de cosa de la naturaleza del contrato es perfectamente factible estipular en contrario, de modo que el pago de tales servicios corra a cargo del arrendador.582 Servicios, Cosas y Usos Adicionales Se entiende por servicios, cosas o usos adicionales los suministrados con carácter eventual por el arrendador y que no son inherentes al goce del inmueble, como sería el caso de integrar el arrendamiento de una cama, una estufa, muebles de sala, etc. En el contrato de arrendamiento de vivienda urbana las partes pueden pactar la inclusión o exclusión de servicios, cosas o usos adicionales. Si en el arrendamiento se incluyen los servicios, cosas o usos adicionales, se puede pactar por ellos un valor adicional al arrendamiento del inmueble, tomando en cuenta que en ningún caso el precio del arrendamiento por esos servicios, cosas, o usos adicionales puede exceder de un 50% del precio del arrendamiento del inmueble.583 Ese Contrato de A.I.U.D.V puede tener: 

COSAS O USOS CONEXOS: Son los servicios públicos domiciliarios y todos los demás inherentes al goce del inmueble y a la satisfacción de las necesidades propias 584de la habitación en el mismo, es decir Todo aquello que es inherente al uso y goce de la cosa. No puede haber vivienda digna sin Servicios Públicos ejemplo: Agua Potable.



COSAS O USOS ADICIONALES: Elementos suntuarios sin los cuales se podría hacer uso de la casa pero que van a permitir un mayor disfrute de la misma. Son los que eventualmente suministra el arrendador y por lo tanto no son inherentes al uso y goce del bien. Ej. Tv por cable, gas domiciliario, línea telefónica. Las partes podrán pactar la inclusión o no de estos servicios.

La autonomía de las partes para convenir sobre los servicios, cosas o usos adicionales tiene plena aplicación cuando se incluyen en un contrato de arrendamiento estos elementos, solo que el inciso final del art. 2 impone un límite o un recorte a la soberanía privada al consagrar que “En ningún caso, el precio del arrendamiento de los servicios, cosas o usos adicionales podrá exceder de un 50% del precio del arrendamiento del respectivo inmueble”.585 REQUISITOS MINIMOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: 1. Nombre e identificación de las partes (Cedula de Ciudadanía). 2. Identificación del inmueble objeto del contrato. 582

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 284.

583

Tomado de José Ignacio Castaño García. El contrato de arrendamiento de inmuebles y el nuevo proceso de restitución. Bogotá. Editorial Temis S.A P. 21 584

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 277

585

José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 494.

169

Ejemplo: Encontramos un inmueble que en la ventana tiene un letrero que dice: “Se arrenda pieza a persona sola” la persona vio por la ventana un cuarto que estaba desocupado en donde estaba el letrero y ve que está en muy buenas condiciones, cuando la persona llega con el trasteo lo ubican en otro cuarto diferente con menos ventajas. Por eso aunque sea una habitación, se debe aclarar o delimitar los linderos de la habitación, identificar que es un inmueble y que esa habitación tiene los siguientes linderos: Norte, sur, oriente u occidente. 3. Identificación de la parte del inmueble que se arrenda cuando sea el caso, zonas y servicios compartidos con los demás ocupantes del inmueble. 4. El precio y la forma de pago: Siempre que se entrega una cosa o cambio de una contraprestación siempre va a ser arrendamiento aunque sea periódico. 5. La relación de los servicios, cosas o usos conexos y adicionales. Ejemplo: Identificar que el inmueble se entrega con: gas domiciliario, tv cable- usos, servicios adicionales. 6. Término de duración del contrato. A falta de estipulación de término por las partes, se entenderá que se realiza por 1 AÑO. El Contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos destinados a vivienda es a término fijo. 7. Designar a cargo de cuál de las partes (arrendador o arrendatario) queda el pago de los servicios públicos del inmueble objeto del contrato. Se debe dejar claro si queda a cargo del arrendador o del arrendatario. Lo que, en verdad, atenta contra la validez del contrato es la falta de acuerdo sobre el precio, esto es, que no se haga una manifestación en tal sentido. 586 ART. 4 CLASIFICACION Las distintas modalidades de arrendamiento que son frecuentes en las zonas urbanas como 587 1. INDIVIDUAL: "Siempre que una o varias personas naturales reciban para su albergue o el de su familia, o el tercero cuando se trata de personas jurídicas, un inmueble con o sin servicios, cosas o usos adicionales". Toman en arrendamiento una vivienda urbana para destinarla a su habitación con la de su familia o familias.588 Cuando se entrega a una o más personas naturales para su albergue o el de su familia o el de terceros un inmueble con servicios o sin servicios, cosas o usos adicionales. (Totalidad del Inmueble)589

586

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 495. 587

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 279.

588

Ibídem

589

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 497.

170

Es importante advertir que en esta modalidad de contrato de arrendamiento individual de vivienda urbana quedan incorporados los servicios, cosas o usos conexos, pues los adicionales pueden NO ser parte de él.590 2. MANCOMUNADO: "Cuando dos o más personas reciben la cosa un inmueble o parte de él, y se comprometen solidariamente al pago de su precio". Cuando se entrega a dos o más personas naturales que reciben el uso de un inmueble o parte de él y que se OBLIGAN SOLIDARIAMENTE AL PAGO DEL PRECIO. (Totalidad o Parte del inmueble)591 3. COMPARTIDO: Al lado de los elementos propios del contrato arrendamiento de vivienda urbana, dan otros especiales, como son el de que el inmueble arrendado no constituye por sí solo una unidad de vivienda, con todos los servicios que ella supone, sino que consiste apenas en un sector de una unidad de vivienda, de la que hace naturalmente parte integrante.592 Este contrato versa sobre una parte del inmueble: pieza, habitación piso o apartamento que no sean independientes y cuya utilización se comparte con el arrendador o con otros arrendatarios.593 Cuando el contrato versa sobre una parte NO INDEPENDIENTE DEL INMUEBLE el cual se comparte con el arrendador u otros arrendatarios. (Necesariamente parte del inmueble). Ej. Inquilinatos, casas de Familias donde arriendan cuartos.594 4. PENSION: “En este caso, el contrato podrá darse por terminado antes del vencimiento del plazo por cualquiera de las partes previo aviso de diez días, sin indemnización alguna". Características esenciales595: 

Que lo arrendado sea una parte del inmueble, no independiente de este



Que necesariamente se incluyan servicios, cosas o usos adicionales y que su duración sea por término inferior a un año.

Ejm. Lavado de ropas, alimentación. Las porciones de un inmueble que sean independientes y que por sí solas no constituyan una unidad de vivienda no podrán ser reputados ni como compartido ni como de pensión. 590

Tomado de José Ignacio Castaño García, El contrato de arrendamiento de inmuebles y el nuevo proceso de restitución. Bogotá. Editorial Temis S.A 2004 P. 25 591

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 497. 592

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 281.

593

Tomado de José Ignacio Castaño García, El contrato de arrendamiento de inmuebles y el nuevo proceso de restitución. Bogotá. Editorial Temis S.A 2004 P. 25 594

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 497 595

Ibidem

171

Ventaja: Se puede dar por terminado este contrato pre avisando con 10 días de antelación por cualquiera de las partes sin lugar a indemnizar. Respecto al arrendamiento compartido, debe entenderse, que es aquel en el que el arrendatario tiene el uso sobre la parte arrendada y las comunes pero no sobre las áreas o zonas ocupadas por terceros.596 La diferencia entre las dos figuras está en que en597: a) En el contrato de pensión es esencial que se incluya, junto con la parte del inmueble objeto del contrato, "servicios, cosas o usos adicionales", esto es, accesorios de los que define el ordinal b del artículo 2 de la ley. b) En el contrato de pensión del término de su duración tiene que ser inferior a un año, limitación esta última cuya razón de ser no se adivina, máxime si tal término ni siquiera obligan las partes, visto lo que reza la parte final de la regla d. Siendo observar el suministro de la alimentación comporta la consecuencia, preocupante para el arrendador, a que hace referencia en el inciso final del parágrafo que se acaba de citar, en cuanto allí se limita de manera terminante, a un 50% del canon de arrendamiento del inmueble, el canon particular de los servicios, cosas o usos adicionales.598 1. INDIVIDUAL:

TOTALIDAD

2. MANCOMUNADO:

TOTALIDAD O PARTE

3. COMPARTIDO:

NECESARIAMENTE PARTE

4. PENSION:

GENERALMENTE PARTE

*UNIDAD JURÍDICA: Cuando efectivamente se puede identificar un inmueble de otro, se habla de tal cuando jurídicamente se ha independizado con una ESCRITURA PÚBLICA DE DIVISION MATERIAL. Ejemplo 1: Servicios Públicos

Acueducto y Energía Eléctrica

=/= 7.15 solamente.

=/= 7.17

División Física

Parte no independiente por ejemplo en el caso anterior el apartamento tiene servicios, ingresos a parte, es un Contrato compartido y si el término es inferior a 1 año pero me dan alimentación es un contrato de pensión. Ejemplo 2:

596

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 497. 597

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 282.

598

Ibidem

172

Se organiza como Unidad Jurídica asignándoles un número de matrícula inmobiliaria a cada apartamento. ART. 5 TÉRMINO DEL CONTRATO "El término del contrato de arrendamiento será el que acuerden las partes. A falta estipulación expresa, se entenderá por el término de un (1) año”. Lo ordenado respecto a arrendamiento de vivienda urbana en éste artículo 5, pone de presente que en este tipo de contrato no se da el arrendamiento a término indefinido, ni el mecanismo del desahucio como medio para hacerlo cesar en ese evento (artículo 2009).599 Si las partes no lo establecen entonces se entenderá de 1 AÑO, contado a partir del perfeccionamiento del contrato (van a ser siempre contratos a término definido). *** Que pasa si no se fija un término y el contrato es de PENSION? R/ La ley establece que será de 1 año el termino, entonces deja de ser un contrato de pensión y se convierte en COMPARTIDO. 1 año contado a partir del perfeccionamiento del contrato. ART. 6: PRORROGA El artículo 6 consagra la prórroga automática del término de duración del contrato, una vez vencido en la siguiente forma: "El contrato de arrendamiento de vivienda urbana se entenderá prorrogado en iguales condiciones y por el mismo término inicial, siempre que cada una de las partes haya cumplido con las obligaciones a su cargo y que el arrendatario se avenga a los reajustes de la renta autorizados en esta ley". Conviene insistir en que se trata de una prolongación en el tiempo, por ministerio de la ley, del mismo contrato inicial.600 Las partes contratantes tienen plena autonomía para acordar la duración del contrato, y pueden ejercerla respecto de los contratos de arrendamiento individual, mancomunado, y compartido, porque el contrato pensión únicamente se puede pactar por menos de un año.601 Las partes pueden acordar el término que a bien tengan. Sin embargo, este Art consagra, que a falta de estipulación expresa, se entenderá celebrado por el término de un año.602 599

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 289.

600

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 290.

601

Tomado de José Ignacio Castaño García, El contrato de arrendamiento de inmuebles y el nuevo proceso de restitución. Bogotá. Editorial Temis S.A 2004 P. 33

173

En las normas generales vimos que el Contrato, se entiende prorrogado por el mero consentimiento del arrendador para que el arrendatario continúe con el bien, el mero hecho de de aceptar a recibir un canon de arrendamiento no significa que el Contrato, se prorroga. El contrato se entiende prorrogado en iguales condiciones y por el mismo término inicial cuando: 

Cada una de las partes ha cumplido con sus obligaciones, y;



El arrendatario acepte los reajustes de la renta autorizados por la ley.

Si vencido el término del contrato no se manifiesta la intención de terminarlo, se entiende prorrogado y en este caso habrá lugar al incremento que establece la ley y deberá ser pagado por el arrendatario. EXCEPCION: Que antes del vencimiento del contrato estipulado, haya preaviso: en el cual las partes manifiestan que el contrato no va a continuar. No obstante el plazo convencional o legal, se entenderá prorrogado el contrato de arrendamiento en iguales condiciones y por el mismo término inicial, “siempre que el arrendatario haya cumplido con las obligaciones a su cargo y se avenga a los reajustes del canon autorizado por las normas legales”.603 Para que se prorrogue el contrato es importante que las partes hayan sido cumplidas con sus obligaciones. Como tuvimos ocasión de estudiar, el art. 2014 del Código Civil admite la tácita reconducción de los contratos de arrendamiento, por período hasta de tres meses en los predios urbanos cuando, al vencimiento del plazo, el arrendatario continúa con el uso del bien arrendado y paga la renta o precio en la forma convenida y el arrendador recibe dicho pago, que se entenderá en las mismas condiciones de las vigentes al momento de la renovación. Aquí se cambia o altera la regla de la renovación porque basta que el arrendatario de la vivienda urbana haya cumplido hasta ese momento sus obligaciones, o mejor, que para esa época se encuentre, en su relación con el arrendador, sin ningún factor de desatención del contrato y se haya avenido, es decir, aceptado o dispuesto los reajustes que las normas legales señalan.604 OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Los derechos y las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento son solidarias, tanto entre arrendadores como entre arrendatarios ART. 7: SOLIDARIDAD Se presume: Los derechos y obligaciones en el contrato de arrendamiento son solidarios, tanto entre arrendadores como entre arrendatarios. La Restitución del inmueble y las obligaciones económicas derivadas del contrato, pueden ser exigidas o cumplidas por todos o cualquiera de

602

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 499 y 500. 603

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 500. 604

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 500.

174

los arrendadores a todos o cualquiera de los arrendatarios, o viceversa a todos o a uno o a voluntad de la otra parte. El Mancomunado supone una Solidaridad pero en relación con el Pago y cuando es explícitamente se obligan. OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR ART 8 LEY 820 DE 2003 A ella se refiere el artículo 8 de la ley, que contempla en primer término la obligación más obvia del arrendador, cual es prestar el I.U.D.V al arrendatario de la cosa arrendada.605 A) El número el 1º del artículo 8 el gran interés consistente en que no se limita simplemente a enunciar, obligación del arrendador la de prestar la cosa arrendada, sino que complementariamente tratados aspectos de ellas sobre los cuales calla el código civil, por lo menos al regular la materia del arrendamiento: 1. Al momento en que esa obligación es exigible: la norma prescribe que la cosa debe ser prestada "en la fecha convenida o en el momento de la celebración del contrato". “El momento de la celebración del contrato” implica el plazo tácito prevista la parte final del inciso 1º del artículo 1551 Cód. Civil, o sea el indispensable para hacer el préstamo objeto de la obligación606, es decir el préstamo del inmueble al arrendatario en la fecha convenida o en el momento de la celebración del contrato. Se habla de acordar fecha y no lugar porque sería imposible el cumplimiento de esa obligación por ser un inmueble. Prestar el inmueble dado en arrendamiento en buen estado de servicio, seguridad y sanidad y poner a su disposición los servicios, cosas u usos conexos y adicionales convenidos. Este aspecto hace referencia al Objeto de la ley: prestar una vivienda digna. 2. Al estado en que la cosa deba encontrarse al ser entregada en buen estado de servicio, seguridad y sanidad.607 El mismo ordinal 1º remata diciendo que el arrendador, además de la entrega propiamente dicha del bien arrendado, debe poner a disposición del arrendatario "los servicios, cosas o usos conexos y adicionales convenidos".608 Mantenimiento del inmueble, las cosas y usos conexos y adicionales en buen estado con el fin que se ha contratado. El arrendador es obligado a realizar las Reparaciones Necesarias. C) El numeral 3 del artículo 8º consagra como obligación del arrendador la de entregar al arrendatario de vivienda urbana una copia del texto del contrato arrendamiento, con firmas originales cuando el contrato se hubiere hecho constar por escrito. Si ha sido suscrito por un codeudor, a este también debe ir a hacerle entrega de copia de las mismas características. El ordinal en mención dispone que el término para cumplir esta obligación será de diez (10) días a partir de la celebración del contrato.609 605

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 304.

606

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 305.

607

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 305.

608

Ibidem

609

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 307.

175

El parágrafo del artículo 8 establece que el incumplimiento de la obligación de entregar copia del contrato al arrendatario o al codeudor, dentro del término oportuno, será sancionado por la autoridad competente, multas equivalentes a tres meses de arrendamiento. Esta sanción solamente podrá ser impuesta a petición de parte, es decir, del arrendatario o de su codeudor.610 Cuando el contrato de arrendamiento sea escrito el arrendador tiene la obligación de entregar al arrendatario y al codeudor copia del contrato con firmas originales. Esto con el fin de que el arrendatario y el codeudor puedan ejercer sus derechos y el arrendador cumpla sus obligaciones: -

El cumplimiento de esta obligación debe hacerse dentro de los 10 días desde la fecha de celebración del contrato.

-

El incumplimiento genera al arrendador una sanción equivalente a 3 cánones de arrendamiento.

Con la Ley 56/85: Existía un problema respecto de las firmas porque generalmente el arrendador se quedaba con el contrato. D) El numeral 4 del artículo 8 establece como obligación especial del arrendador la de entregar al arrendatario una copia de la parte normativa del reglamento de propiedad horizontal, cuando se trate de vivienda en edificaciones sometidas a este régimen611, es decir cuando se trate de bienes inmuebles sometidos a regulación de propiedad horizontal es indispensable que se entregue al arrendatario copia de dicho reglamento. Esto es necesario para que el arrendatario conozca: Sus derechos y obligaciones en esa Copropiedad, porque va a vivir en comunidad, en estos lugares hay unas zonas privadas y comunes. En caso de vivienda compartida, el arrendador tiene además la obligación de mantener en adecuadas condiciones de funcionamiento, de seguridad y sanidad las zonas o servicios de uso común y de efectuar por su cuenta las reparaciones necesarias, cuando no sean atribuibles a los arrendatarios, y de garantizar el mantenimiento del orden interno de la vivienda. Como se demuestra que no le dieron copia a la fecha del contrato? El problema está en las pruebas, se invierte la carga de la prueba, pues le toca entrar a probar al arrendador que si entrego las copias. E) Las demás obligaciones consagradas en el Código Civil. Nos remitiremos a las normas generales para completar estas obligaciones del arrendador. Parágrafo: El incumplimiento del numeral tercero del presente art. Será sancionado, a petición de parte, por la autoridad competente, con multas equivalentes a tres (3) mensualidades de arrendamiento.

610

Ibidem

611

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 307.

176

Lo mismo ha de ocurrir si el arrendador se obliga a poner los servicios, cosas o usos adicionales y no lo hace al entregar el inmueble o no los mantiene en buen estado para el fin convenido en el contrato.612 Entonces las obligaciones particulares señaladas en los numerales 1, 2, 4, y 5 del art. 8 de la ley 820 que incumpla el arrendador, dejan abierta la puerta para que el arrendatario pueda pedir la terminación del contrato.613. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO DE VIVIENDA URBANA El art 9 de la ley 820 relaciona varias obligaciones del arrendatario de vivienda Urbana. 1. La función primordial del arrendatario es pagar el precio o renta “Pagar el precio dentro de lo estipulado dentro del plazo estipulado en el contrato, en el inmueble arrendado o en el lugar convenido” 2. “Cuidar el inmueble y las cosas recibidas en arrendamiento” 3. “Pagar a tiempo los servicios, cosas, o usos conexos y adicionales y las expensas comunes” 4. “Cumplir las normas consagradas en los reglamentos de propiedad horizontal y las que expida el gobierno en protección de los derechos de todos los vecinos” ART. 9 LEY 820 DE 2003 Relaciona las varias obligaciones del arrendatario de vivienda urbana, son las siguientes: Se refiere al numeral 1 del artículo 9 a la obligación primordial del arrendatario, o sea la de pagar el precio o renta, diciendo: "pagar el precio, del arrendamiento dentro del plazo estipulado en el contrato, en el inmueble arrendado o en el lugar convenido" 614Es decir se debe tener en cuenta: 1. Principal: pagar el precio dentro del plazo estipulado: 

En el lugar indicado.



En el inmueble arrendado, no en el inmueble del arrendador SALVO que las partes lo expresen en el contrato.

Si las partes no indican el lugar entonces el arrendador tendrá que ir a recibir el pago. Esto para evitar lo que sucedía antes, en donde el pago era obligatorio para el arrendatario y tenía que llevarlo al lugar de residencia del arrendador, pero el arrendador puede cambiar la vivienda, por eso hay mayor certeza la ubicación del bien arrendado, un lugar que mientras el contrato subsista no se va a poder modificar. 2. El numeral 2 del artículo 9, la segunda obligación del arrendatario consiste en "cuidar el inmueble y las cosas recibidas en arrendamiento", es decir la conservación:

612

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 507. 613

Ibidem

614

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 307 y 308..

177

Otra obligación es la de “efectuar oportunamente y por su cuenta las reparaciones y sustituciones necesarias”.615 -

El arrendatario también tiene que cuidar el inmueble y las cosas recibidas en arrendamiento.

-

En caso de daños o deterioros provenientes del uso normal de las cosas debe repararlos el arrendador, daños no atribuibles a culpa del arrendatario. Ciertamente, los daños y deterioros cuya reparación pone el ordinal encabeza el arrendatario, no son los que conforme ha dicho ordinal, sufre la cosa arrendada por causa de su goce normal o por la acción del tiempo, daños y deterioros que ya desde la legislación común del código civil no corrían por cuenta del arrendatario, según se deduce de los artículos 2005, inciso 2, y 2028.616 El inciso 2 del numeral 4 del artículo 9 figura la consagración de una obligación de cuidado a cargo del arrendatario, que habría quedado mejor ubicada como inciso 2 del numeral que se viene estudiando. "En el caso de vivienda compartida y detención, el arrendatario está obligado además a cuidar las zonas y servicios de uso común y a efectuar por su cuenta las reparaciones o sustituciones necesarias, cuando sean atribuibles a su propia culpa o a la de sus dependientes".

-

Si son daños menores atribuidos al arrendatario o sus dependientes en ese caso el arrendatario debe responder. La reparaciones a cargo del arrendatario, en lo atinente a zonas y servicios de uso común, son las llamadas locativas en el código civil; las que el mismo código llama reparaciones necesarias, son de cargo del arrendador, salvo cuando se deban a culpa probada del arrendatario.617

3. Se refiere el ordinal 3 del artículo 9 del la ley 820 a la obligación que tiene el arrendatario de pagar a tiempo los servicios, cosas o usos conexos y adicionales y las expensas comunes. 618Este Art se incorpora las causales de la Ley 56, sólo que adiciona el deber de pagar a tiempo los servicios, usos y cosas conexas y adicionales619, al igual que las expensas comunes en los casos en que haya lugar, de conformidad con lo establecido en el contrato y a tiempo oportunamente.620 Los servicios, cosas o usos conexos son de cargo del arrendatario cuando así se haya estipulado en el contrato o cuando las partes guarden silencio al respecto621. En virtud todo de estipulación en contrario la obligación será del arrendatario.

615

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 508. 616

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 308.

617

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 309.

618

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 307.

619

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 309.

620

José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 508.

621

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 309 y 310.

178

En los casos en que el inmueble arrendado a la parte de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, estas expensas comunes están constituidas por las erogaciones que sean necesarias para "la administración y la prestación de los servicios comunes presenciales requeridos para la existencia, seguridad y conservación de los bienes comunes del edificio".622 En principio, el pago de estas expensas corresponde al arrendador como parte de la obligación a que se refiere el numeral 2 del artículo 8 de la ley 820 y el 2 del artículo 1982 del código civil. No obstante, las partes pueden estipular que la obligación de pagar tales expensas corresponde al arrendatario.623 Ejemplo: - Lo relativo a la administración en conjuntos cerrados. -Lo relativo a la vigilancia. 4. Como cuarta obligación del arrendatario consagra el numeral 4 del artículo 9 la de "cumplir las normas consagradas en los reglamentos de propiedad horizontal y las que expida el gobierno en protección de los derechos de todos los vecinos",624 es decir cumplir con el reglamento de propiedad horizontal establecido si el inmueble está sujeto a dicho régimen. Es una causal para dar por terminado el contrato porque el arrendatario no esta cumpliendo con los reglamentos de Propiedad Horizontal, básicamente son normas de convivencia, en las cuales se establecen cuáles son los derechos en la relación con las cosas comunes de una edificación. En caso de vivienda compartida y de pensión se establecen unas obligaciones adicionales para el arrendatario: 

Cuidado de las zonas Comunes



Efectuar las reparaciones necesarias cuando este o sus dependientes causen daños.

5. "Las demás obligaciones consagradas para los arrendatarios en el capítulo III, título XXVI, libro cuarto, el código civil", es decir las demás obligaciones consagradas en el Código Civil. Todo lo no previsto aquí se va a regir por las normas generales del Código Civil. ART. 10: PAGO POR CONSIGNACION EXTRAJUDICIAL DEL CANON: En consecuencia, en la hipótesis de que el arrendador rehúse recibir el pago de los cánones de arrendamiento de los inmuebles urbanos destinados a vivienda o a otros usos, se rige actualmente por el artículo 10 de la ley 820 de 2003.625

622

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 310.

623

Ibidem

624

Opt. Cit.

625

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 312.

179

Pues bien, la Ley 820 con prudente criterio incluyó el procedimiento para el pago por consignación bancario en el caso de que el arrendador rehúse recibir el pago de la renta o precio en las condiciones y lugar acordados.626 -

Cuando No es posible ubicar al arrendador para pagarle.

-

Cuando el arrendador se rehúsa a recibir el pago.

Régimen Actual del Pago por Consignación La institución pago por medio de consignación en entidades bancarias tiene por fin prevenir las consecuencias del ardid de algunos arrendadores, consistente en negarse a recibir el canon con el fin de aducir después de su facultad de dar por terminado el contrato de arrendamiento por la mora en que habría incurrido el arrendatario.627 Procedimiento: 1. “El arrendatario deberá cumplir su obligación consignando las respectivas sumas a favor del arrendador en las entidades autorizadas por el Gobierno Nacional, del lugar de ubicación del inmueble, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del plazo o período pactado en el contrato de arrendamiento”. Art. 10 Numeral 1. La Consignación se debe hacer a favor del arrendador628, en una entidad bancaria autorizada por el Gobierno nacional (Banco Agrario) del lugar de ubicación del inmueble, dentro de los 5 días hábiles siguientes al vencimiento del plazo o periodo pactado. Si en la región donde se tiene que hacer el pago no hay una entidad bancaria se hace en el municipio más cercano donde haya. 2. La consignación debe hacerse a nombre del arrendador o de la persona que legalmente lo representa y la entidad que reciba el pago conservara el original del título, cuyo valor quedará a disposición del arrendador.629 3. La entidad bancaria debe entregar un formato de consignación que consta de: 

Una original: se queda en la entidad bancaria.



La primera copia: para el arrendador.



La segunda copia: para el arrendatario.

Contenido de la consignación: 1. Causa de la consignación. 2. Nombre del arrendatario.

626

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 510. 627

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 313.

628

Ibidem

629

José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 510.

180

3. Dirección del inmueble que se ocupa. 4. Nombre y dirección del arrendador o su representante 5. Valor de la consignación 6. Período al cual corresponde Con la copia que le dan al arrendatario, se hace un oficio remisorio, el cual se envía al arrendador indicando la fecha en que se hizo el pago. En la empresa de correo, hoy en “472”, hay que hacer sellar el oficio remisorio de la consignación y dejar copia como prueba de: -

Que consignamos

-

Que enviamos la copia al arrendador

Costos: Por parte del arrendatario Como en el Contrato, se incluyen las direcciones de las partes, entonces se toma esa dirección del arrendador, si este no ha notificado el cambio de residencia. 4. El arrendatario debe enviar por correo postal autorizado la copia de la consignación destinada al arrendador o a su representante y una comunicación (un oficio- corto). Una vez realizada la consignación en tiempo, el arrendatario deberá dar aviso sobre el particular al arrendador en la dirección de este o de su representante, mediante comunicación remitida por medio del servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones junto con el duplicado del título, es decir que a esa consignación y a ese oficio se le debe sacar una copia porque la empresa de correo le ponga los sellos (cotejada) y le quede de prueba al arrendatario que efectivamente cumplió. Debe comunicarle el arrendatario al arrendador dentro de los 5 días siguientes a la fecha de consignación630. El legislador en esta Ley trata de preconstituir pruebas para posibles pleitos. La copia de la comunicación y del duplicado del título debe ser sellada por la empresa de servicio postal, y si la empresa incumple con esto, dará lugar a sanciones a las que esta misma se encuentre sometida. 5. Si no se cumple con todo lo anterior, el arrendatario incurrirá en mora del pago del canon de arrendamiento. Ejemplo: “Le deje la consignación con el vecino” – Mora. Por tanto, el arrendatario prueba la validez del pago cuando presente el recibo de consignación realizado en el tiempo y forma indicados; “El incumplimiento de lo aquí previsto hará incurrir al arrendatario en mora en el pago del canon de arrendamiento”.631 La entidad que haya recibido el pago entregara al arrendador o a quien lo represente, el valor consignado, siempre que éste presente la respectiva copia de las consignaciones.

630

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 511. 631

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 511.

181

6. El hecho que se haga una vez un pago por consignación no deshabilita al arrendatario para que los demás los haga directamente al arrendador, lo puede hacer de cualquiera de las dos formas. Con el fin de que el arrendatario pueda probar que ha dado aviso y remitido el título de consignación mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 10 de la ley 820, la empresa de servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones debe cotejar y sellar copias simples de las comunicaciones que envíe el arrendatario y el duplicado del título, las cuales quedarán en poder de este. 632 "El incumplimiento de lo aquí previsto hará incurrir al arrendatario en mora en el pago del canon de arrendamiento”. Art. 11: COMPROBACION DEL PAGO El arrendador o la persona autorizada para recibir el pago del arrendamiento estará obligado a expedir comprobante escrito en el que conste la fecha, la cuantía y el periodo al cual corresponde el pago. El arrendador o la persona autorizada para recibir el pago está obligada a expedir un comprobante escrito que contenga: -

Fecha.

-

Cuantía.

-

Período que corresponde al pago.

-

Firma del arrendador

En caso de que el arrendador se rehúse a expedir esa constancia, el arrendatario puede: -

Acudir a la autoridad competente o informar.

-

Realizar el pago por consignación.

Si el arrendatario hace el pago a otra persona no está haciendo bien el pago y se pierde el valor del canon, debe volver a pagar. La obligación impuesta en este art 11 no cambia la regla general de prueba de las obligaciones cuando en un momento dado se discuta el pago, ya que no sólo procede la prueba mediante comprobante escrito, sino por cualquier otro medio idóneo.633 Hecho un pago por vía de consignación, se le puede volver a hacer el pago al arrendador directamente o por consignación, no hay problema. ART. 12: LUGAR PARA RECIBIR NOTIFICACIONES Se debe indicar en el contrato de arrendamiento de vivienda urbana en donde se recibirán las notificaciones relacionadas directas o indirectamente con el contrato, y mientras no se cambie, mediante información por aviso por el servicio postal, conservara plena validez.634 632

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 314.

633

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 511.

182

Las partes (arrendadores, arrendatarios, fiadores, codeudores) deben de indicar en el contrato las respectivas direcciones donde serán notificados para todos los efectos de ese contrato. Las partes tienen la obligación de informarle a la otra parte cuando cambien de lugar de residencia, debe hacerse por CORREO CERTIFICADO: -

Si el arrendador cambia de dirección debe informarle a:

-

Arrendatario

-

Codeudores

-

Fiadores

Si el arrendatario cambia de dirección debe informarle solamente a: -

Arrendador

Mediante la Sentencia C- 670/04 la Corte declara inexequible el Inc. 3° que indicaba que para todos los efectos, esa era la dirección y que no había otra diferente, esto significa que mientras estuviera en ejecución del contrato, no podían cambiar el lugar de residencia porque se tenía por hecho la notificación en la dirección del contrato y se violaba el debido proceso. Art. 13: OBLIGACION GENERAL Se establece en este Art que en el arrendamiento de vivienda compartida y de pensiones, será necesario para sus habitantes, cumplir el reglamento que sobre mantenimiento conservación, uso y orden interno expedida por el Gobierno Nacional y aquellas complementarias que adopte la respectiva asociación de vecinos, coarrendatarios o copropietarios, así como los Códigos de Policía.635 De esta manera se debe tener en cuenta que en los contratos de vivienda compartida y de pensión: Obligación: “Que exista un reglamento interno sobre mantenimiento, conservación y uso de las cosas comunes” Si NO hay reglamento tiene que recurrir a las autoridades de policía, CODIGO NACIONAL DE POLICIA. Ejemplo: Cosas que perturban la convivencia pacífica. Art. 14: EXIGIBILIDAD "Las obligaciones de pagar sumas de dinero a cargo de cualquiera de las partes serán exigibles ejecutivamente con base en el contrato arrendamiento y de conformidad con lo dispuesto en los Códigos Civil y de Procedimientos Civiles. En cuanto a las deudas a cargo del arrendatario por concepto de servicios públicos domiciliarios o expensas comunes dejados de pagar, el arrendador podrá repetir lo pagado contra el arrendatario por la vía ejecutiva mediante la presentación de las facturas, comprobantes o recibos de las correspondientes empresas debidamente canceladas y la manifestación que haga el demandante bajo la gravedad de juramento de que dichas facturas fueron canceladas por él, el cual se entenderá prestado con la presentación de la demanda".

634

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 501. 635

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 511

183

La importancia de realizar el contrato escrito de arrendamiento con todos los requisitos nos permite darle la posibilidad de exigibilidad. El contrato debe ser suficiente para que se puedan hacer exigibles la obligaciones, es decir que PRESTE MERITO EJECUTIVO. No se necesitan títulos valores adicionales (El legislador en esta ley Prohíbe constituir Garantías por fuera del contrato de arrendamiento), queda descartada esta posibilidad para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias. El legislador en la Ley 820/03: Prohíbe las garantías por fuera del contrato. Es decir que cualquier tipo de garantía debe ser inserta en el contrato. Antes 12 letras y 1 contrato = 13 Obligaciones que se hacían ejecutar por aparte. Las obligaciones de pagar sumas de dinero a cargo de cualquiera de las partes serán exigibles ejecutivamente en el contrato de arrendamiento. Sin embargo, incluye este precepto un punto que persigue superar controversias frecuentes sobre las deudas a cargo del arrendatario derivadas de los servicios públicos domiciliarios que presten las empresas respectivas o las expensas comunes dejadas de pagar, como serían los gastos de administración de la propiedad horizontal cuando sea por cuenta de aquél.636 Si se trata de cobro de servicios públicos que no se ha pagado el arrendatario u otras expensas dejadas de pagar, entonces el arrendador puede repetir lo pagado por el arrendatario por la vía ejecutiva: -

Presentando facturas, recibos o comprobantes de correspondiente.

pago

de

la empresa

-

Manifestando bajo la gravedad de juramento que dichas sumas fueron pagadas por él.

Con la sola presentación de la demanda se entenderá prestado ese juramento, es decir que la carga de la prueba la tiene el arrendatario. EXIGIBILIDAD POR VIA EJECUTIVA: Se necesita de una obligación: -

Clara.

-

Expresa.

-

Exigible

ART. 15: REGLAS - SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y OTROS Este Art 15 complementa el aspecto de pago de los servicios públicos domiciliarios de un inmueble entregado en arrendo para vivienda, es decir cuando el arrendatario le corresponda el pago de este tipo de servicio: (Salvo en los contratos de PENSION donde generalmente quien paga los servicios públicos es el arrendador), se debe tener en cuenta que al señalar las siguientes reglas, con la finalidad de que el inmueble no quede afecto al pago de los servicios públicos domiciliarios:637

636

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 519. 637

Ibidem

184

Respecto de las obligaciones que se originan por razón de los servicios públicos domiciliarios, son responsables solidariamente el propietario del inmueble en que se recibe el servicio, el suscriptor del contrato de servicios de ésta naturaleza y el usuario en cuyo favor se presten.638 1. Arrendador puede exigir que el arrendatario constituya una garantía (Real o Personal) o deposito a cada empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, cuyo valor no puede exceder el valor del cargo fijo, cargo por aportes de conexión y cargo por unidad de consumo de los servicios en 3 periodos consecutivos de facturación. (solo son 2 periodos porque al tercer periodo de no pago la empresa puede suspenderle el servicio.)639 CARGO FIJO POR UNIDAD DE CONSUMO: Será el promedio de los 3 últimos períodos facturados más un 50%. Ventaja: Con la constitución de las garantías, si el arrendatario incumple la empresa de servicios públicos le perseguirá su patrimonio y no el del arrendador. 2. El Arrendador informará a la empresa, que se ha arrendado el inmueble y remitirá las garantías constituidas. A partir del vencimiento del periodo de facturación en el cual se denuncia haberse realizado el contrato y prestado las garantías, el arrendador deja de ser responsable por el pago de los servicios. (El arrendador puede despreocuparse por el pago de los servicios públicos únicamente después de que el arrendatario haya constituido las garantías y se le informe a la empresa; porque de lo contrario la deuda de los servicios seguirá siendo del arrendador y este deberá responder; puesto que la empresa no tiene porqué saber del acuerdo al que ha llegado con el arrendatario). 3. El arrendatario debe prestar las garantías en los 15 días hábiles siguientes a la fecha de celebración del contrato, si cumplido el término no lo hace, el arrendador está facultado para desistir el contrato de arrendamiento de pleno de derecho. Durante el término de los 15 días el arrendador puede NO hacer la entrega del inmueble hasta que se constituyan las garantías. 4. Una vez la empresa este notificada y con el vencimiento del periodo de facturación, el arrendatario es responsable del pago de los servicios; de no hacerlo la empresa podrá hacer efectivas las garantías prestadas y emprender todas las acciones a que haya lugar contra el arrendatario. 5. En caso de suspensión del servicio quien haga la solicitud de reconexión asumirá la obligación de pagar el servicio. Sin importar que sea arrendador, arrendatario, poseedor o propietario. Aunque existan facturas no canceladas la empresa no puede negarse a la reconexión siempre que la persona asuma la obligación de pagar. (Ejemplo: Si el arrendador da por terminado el contrato, puede pedir la reconexión del servicio porque la empresa seguirá persiguiendo el patrimonio del antiguo arrendatario quien constituyó la deuda, y nuevamente el arrendador será quien pague a partir de ahí el servicio, a menos que un nuevo arrendatario preste garantías y se comprometa a ello.) 6. Si se solicitan nuevos servicios para un inmueble quien haga la solicitud asumirá exclusivamente la obligación de pagar, si es arrendatario deberá prestar garantías de

638

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 315.

639

Ley 142 de 1994

185

acuerdo a la forma y cuantía establecidas por la empresa y si es el propietario o poseedor del inmueble simplemente pagara por el servicio. 7. Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios velará por el cumplimiento de lo anterior. En consecuencia, en el caso en que se dé en arrendamiento un inmueble, ante las empresas de servicios públicos el arrendatario responde solidariamente junto con el propietario o poseedor del inmueble y el suscriptor del contrato de servicios públicos.640 El incumplimiento en el pago de las obligaciones por parte del arrendatario o arrendador, de acuerdo con lo que se haya estipulado acerca de quién sea el obligado, originará en la otra parte contratante la facultad de pedir unilateralmente la terminación del contrato.641 Uno de esos casos en que deja de existir solidaridad se presenta cuando la empresa correspondiente no suspende el servicio público al arrendatario que incurra en mora de pagar por lo menos dos períodos consecutivos de facturación.642 Si la garantía es suficiente de acuerdo con la ley, es obligatoria su aceptación.643 Pese a que el arrendatario es quien debe pagar los servicios públicos domiciliarios, corresponde, entonces, a una obligación que pueda pactar libremente los contratantes (artículo 9 numeral 3 ley 820). Si esto es lo que estipulan, pueden acordar, además que el arrendatario estará obligado a constituir la garantía.644 Las partes quedan facultadas para convenir una cláusula del mismo la relativa la obligación del arrendatario de pagar los servicios y constituir garantía. El acuerdo sobre éste y los demás puntos, será el que rija las relaciones de las partes.645 El plazo dentro del cual debe constituirse la garantía es de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de la celebración del contrato o del pacto adicional en que se acuerde (artículo 15 numeral 3 de la ley 820). Si el arrendatario se pone en mora de cumplir esta obligación, el arrendador, sin incurrir en mora, podrá dejar de cumplir las suyas (artículo 1609 cc y artículo 15 numeral 3 de la ley 820). También podrá optar, ante la mora del arrendatario en cumplir esta obligación, por desistir el contrato arrendamiento.646 Para que las empresas de servicios públicos manifiesten si aceptan o no las garantías que para cada una se constituyan, el arrendador, o el arrendatario, o ambos conjuntamente, deben remitírselas y hacer la denuncia del contrato.647 640

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 315.

641

Ibidem

642

Opt. Cit.

643

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 316.

644

Ibidem

645

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 315.

646

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 316.

647

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 317.

186

La denuncia del contrato de arrendamiento a que alude el artículo 15 numeral 2 de la ley 820, se debe hacer en el formato que las entidades empresas de servicios públicos domiciliarios deban elaborar y entregar a los usuarios que lo requieran. En estos formatos se hará también la denuncia de la terminación del contrato. Las empresas servicios públicos domiciliarios tienen un término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la radicación de la denuncia del contrato arrendamiento y de la remisión de la garantía correspondiente, para manifestar si la aceptan o no. Las garantías expedidas por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, con el cumplimiento de los requisitos legales, serán de obligatoria aceptación.648 Aceptada la garantía por la empresa de servicios públicos correspondiente, "el arrendador no será responsable y su inmueble dejará de estar afecto al pago de los servicios públicos, a partir del vencimiento del periodo de facturación correspondiente a aquel en que se efectúa la denuncia del contrato y se remitan las garantías o depósitos constituidos". 649 La ley limita el valor de las garantías que puedan exigir las empresas de servicio público para que los arrendadores, sean propietarios o poseedores, queden exonerados de la solidaridad característica, en principio, de las obligaciones que se originan como contraprestación por razón de los servicios públicos que se suministra a los arrendatarios. De acuerdo con el artículo 6 del decreto 3130 de 2003, para determinar cuál es el límite se debe tener en cuenta, en primer lugar, para cada servicio, el promedio del consumo de los tres (3) últimos períodos de facturación de los inmuebles que correspondan al estrato al cual pertenece el bien o esto del contrato respecto del cual se haya otorgado la garantía.650 Promedio de consumo así obtenidos se le suma el 50% de su valor y, la cifra que resulta de sumar al promedio referido el 50% de su valor más el cargo fijo, se multiplica por dos y el resultado de esa multiplicación es el valor máximo que pueda exigir la empresa de servicios públicos correspondiente. Esto es lo que dispone el artículo 6 del decreto 3130 de 2003.651 El aparte 2 de este numeral 4 del artículo 15 dispone lo siguiente: "que hacer en caso de no pago, la empresa de servicios públicos domiciliarios podrá ser exigible las garantías o depósitos constituidos, y si éstas no fueren suficientes, podrá ejercer las acciones a que hubiere lugar contra el arrendatario". El arrendatario de un inmueble, independientemente de la intervención del propietario o arrendador, puede solicitar la instalación de servicios nuevos, es decir, distintos a aquellos con los cuales fue arrendado el bien objeto del contrato. De las obligaciones que en ellos se originan es responsable única y exclusivamente el solicitante. Para garantizar su pago las empresas pueden exigir las garantías predijo en el artículo 15 de la ley 820 y en el decreto 3130 de 2003. Cualquier servicio nuevo también puede ser solicitado por el arrendador. En este caso de las obligaciones que se originan a favor de las empresas públicas, será este solidariamente responsable con el arrendatario.652 648

Ibidem

649

Opt. Cit.

650

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 318.

651

Ibidem

652

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 320.

187

En cualquier evento en que durante la ejecución de un contrato de arrendamiento se suspenda la prestación de servicios públicos al inmueble objeto del mismo, el arrendador, el arrendatario, el poseedor o el propietario, podrán solicitar su reconexión. Quien formule la solicitud quedará obligado a hacer el pago de las facturas que se causen en el futuro.653 La exigencia de las garantías o fianzas al arrendatario, cuando lo exigiere el arrendador al momento de la celebración del contrato, persigue que el inmueble no quede afecto al pago pues es el locatario el obligado para con las empresas. Esas garantías o depósitos no se pueden confundir con las que expresamente prohíbe el Art 16 de la misma ley.654 ART. 16: PROHIBICIÓN DE GARANTIAS Y DEPÓSITOS Consecuencia práctica de esta disposición es que el contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos no puede pactarse en cauciones reales sino en cauciones personales, para garantía del cumplimiento de las obligaciones del arrendatario.655 El artículo 16 de la ley 820 en referencia es del siguiente tenor: "En los contratos de arrendamiento para vivienda urbana no se podrá exigir depósito en dinero efectivo u otra clase de cauciones reales, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que conforme a dichos contratos haya asumido el arrendatario. Tales garantías tampoco podrán estipularse indirectamente ni por interpuesta persona o pactarse en documentos distintos de aquel en que se haya consignado el contrato arrendamiento, o sustituyese por otras bajo denominaciones diferentes de las indicadas en el inciso anterior". Se prohíbe todo tipo de caución real o depósito, bien en dinero efectivo o en otra clase de cauciones reales, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de arrendamiento (por parte del arrendatario) y evitar, así, que se haga más gravosa la situación prestacional de este656. Estas garantías no pueden estipularse ni directa, ni indirectamente, ni por interpuesta persona. En caso de que se fijen garantías deben estar contenidas en el propio contrato. Ejemplo: Se suelen constituir como garantía del contrato de arrendamiento 12 letras de cambio, por lo tanto, únicamente serán permitidas siempre que estén incluidas en el contrato y no como títulos individuales; porque sino serían 13 obligaciones: 12 cheques + 1 contrato de arrendamiento y esas letras se podrán cobrar mediante proceso ejecutivo individualmente. Si el arrendador exige depósito o garantía, puede ser sancionado con multa hasta por veinte veces el salario mínimo legal mensual vigente al momento de su imposición.657 ART. 17: SUBARRIENDO Y CESION Subarriendo y cesión del arriendo

653

Ibidem

654

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 521. 655

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 285.

656

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 496. 657

Ibidem

188

La Ley ha dicho que reitera la regla general señalada por el código civil en su artículo 2004, o sea la de que el arrendatario le está vedado ceder el contrato o subarrendar, salvo que haya sido expresamente facultado para ello por el arrendador.658 Artículo 17 de la ley 820: "el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arrendo ni subarrendar, a menos que medie autorización expresa del arrendador". Si el arrendatario sin autorización cede o subarrienda, el arrendador podrá dar por terminado el contrato y puede exigir la entrega del inmueble o también puede celebrar un nuevo contrato con las personas que subarrendaron o a quienes se les hizo la cesión. En efecto, el parágrafo el artículo 17 de la ley 820 prescribe: "en caso de proceso judicial cuando media autorización expresa del arrendador para subarrendar, el subarrendatario podrá ser tenido en cuenta como interviniente litisconsorcial del arrendatario en los términos del inciso 3 de la artículo 52 CPC". En caso de subarriendo, si hay autorización del arrendador y se presenta un proceso se debe citar también al subarrendatario, como interviniente litisconsorcial. Si es un caso de cesión autorizada por el arrendador, de ahí en adelante este deberá exigir cumplimiento de obligaciones o ejercer acciones derivadas del contrato de arrendamiento al cesionario, el antiguo arrendatario ya no responde. Cuando se realice una cesión sin informar al arrendador, el cesionario no hará parte en el proceso, ni como parte ni como interviniente litisconsorcial, sigue siendo responsable el arrendatario. Algo más, el Decreto 1816, en el artículo 5, consagraba la forma de hacer efectiva la terminación del contrato de arrendamiento cuando el arrendatario cedía el contrato o subarrendaba el inmueble sin autorización expresa del arrendador.659 Subarriendo y cesión no autorizados Se pone de manifiesto un incumplimiento del contrato por el arrendatario, que le permite al arrendador pedir la terminación de este y la consiguiente restitución de la cosa arrendada.660 ART. 18: RENTA DE ARRENDAMIENTO Este Art 18 dispone que: “El precio mensual del arrendamiento será fijado por las partes en moneda legal pero no podrá exceder el uno por ciento (1%) del valor comercial del inmueble o de la parte de él que se dé en arrendo… La estimación comercial para efectos del presente artículo no podrá exceder el equivalente a dos veces el avaluó catastral vigente”.661 No obstante, que las partes estipulen la renta de arrendamiento en moneda extranjera, no significa que en esta haya de hacerse el pago tanto en efectivo, el mismo artículo 19, después

658

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 286.

659

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 498. 660

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 287.

661José

Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 503.

189

de permitir la estipulación en divisa extranjera, agrega que se pagará en moneda legal colombiana.662 El canon lo fijarán las partes (Contrato de libre discusión y consensual) en moneda legal con una limitación: No puede exceder el 1 % del valor comercial del inmueble o de la parte que este en arrendo. El valor comercial del inmueble no podrá exceder a 2 veces el avalúo catastral vigente. EJEMPLO:

Vlr. Avaluó Catastral = 15´000.000 Vlr. Comercial = 2 x Vlr. A.C = 30´000.000 Vlr. Canon = 1 % de Vlr. Comercial = 300.000 Por Ejemplo663: a. Si el valor comercial del inmueble es de $50.000.000 y el avaluó catastral es de $25.000.000, el canon mensual de arrendamiento será hasta $500.000. b. Si el valor comercial del inmueble es de $50.000.000 y el avaluó catastral es de $40.000.00, el canon de arrendamiento será hasta $500.000; para ello cuenta el (1%) del valor comercial. c. Si el valor comercial del inmuebles es de $70.000.000 y el avaluó catastral es de $25.000.000, el canon de arrendamiento será hasta $500.000, o sea, el 1% del doble del avaluó catastral y no del valor comercial. 664

El avaluó catastral: Lo hace el Instituto de Agustín Codazzi.

Formación Catastral (Forma de Ubicación geográfica). Inobservancia del Artículo 18 de la Ley 820 Como puede observarse con facilidad, el artículo 5 del decreto 1919 de 1986 parte de la hipótesis de que para determinar el canon de arrendamiento las partes haya estipulado el valor comercial del inmueble correspondiente.665

662

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 298.

663

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 503. 664

Ibidem

665

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 301.

190

ART. 19: FIJACION DEL CANON El precio mensual del canon estipulado por la partes, puede ser fijado en cualquier moneda o divisa extranjera, pagándose en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fue contraída la obligación, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia diferente. ART. 20: REAJUSTE DEL CANON Cada 12 meses de ejecución del contrato bajo un mismo precio, el arrendador podrá incrementar el canon hasta en una proporción que no sea superior al ciento por ciento (100%) del incremento que haya tenido el índice de precios al consumidor (I.P.C) en el año calendario inmediatamente anterior a aquel en que deba efectuarse el reajuste del canon, siempre y cuando el nuevo canon no exceda lo previsto en el articulo 18 de la presente ley. Inciso 1º del Artículo 20: En todo caso haciendo obligatorio en reajuste para el arrendatario, por la sola declaración unilateral de voluntad del arrendador en tal sentido. 666 El canon de arrendamiento se puede incrementar cada 12 meses de ejecución del contrato de arrendamiento (no cada año) el arrendador puede (no opera de manera automática, es optativo) incrementar el canon hasta en una proporción que no supere el 100 % del incremento que haya tenido el índice de precios al consumidor (IPC establecido por el DANE) en el año inmediatamente anterior a aquél en que ha de hacerse el reajuste del canon, siempre y cuando el nuevo canon no supere el 1% del avalúo comercial del inmueble. EJEMPLO 1: IPC del Año 2007 = 5.5 %

Canon vigente = 300.000

Reajuste del Canon = Canon vigente x IPC = 16.500 Nuevo Canon = Canon Vigente + Reajuste = 316.500 Si se realiza el incremento, el arrendador deberá informar al arrendatario: monto del incremento y fecha a partir de la cual se hará efectivo el mismo, todo esto por medio del servicio de correo autorizado o por el mecanismo de notificación personal indicado en el contrato. Si no se informa del incremento le será inoponible al arrendatario. EJEMPLO 2: Contrato de arrendamiento inicia: 04 de enero de 2006 Arrendador decide hacer el incremento: 30 de marzo de 2007 El arrendador pierde esos 3 primeros meses de incremento (enero, febrero y marzo) El Incremento NO es retroactivo. El incremento solo será efectivo de marzo de 2007 a marzo de 2008.

666

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 303.

191

Según el art. 7 del Decreto 1816 señala que el aviso o comunicación de reajuste del canon de arrendamiento debía darse antes del vencimiento del término inicial del contrato o el de sus prorrogas.667 Arrendatario que paga incremento no puede repetir lo pagado, ni aun alegando que no se le informo. Si el arrendador no cumple con estos requisitos, no puede hacer exigible el incremento. TERMINACIÓN DEL CONTRATO Refiriéndose por separado a la terminación por mutuo (modo), a la terminación a la solicitud del arrendador, a la terminación a solicitud del arrendatario.668 ART. 21: TERMINACION DEL CONTRATO - MUTUO ACUERDO Las partes pueden en cualquier tiempo y de común acuerdo dar por terminado el contrato. (Principal forma de terminación del contrato por ser consensual y no hay lugar a indemnización). ART. 22: CAUSALES DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR EL ARRENDADOR: En este Art 22 se señala las causales para que el arrendador pueda pedir la terminación especial del contrato de arrendamiento, a saber: 1. El numeral 1 del artículo 22, consiste la primera de las causales en referencia en "La no cancelación por parte del arrendatario de las rentas y reajustes dentro del término estipulado en el contrato". En consecuencia, no puede existir ninguna duda acerca de que el incumplimiento del arrendatario en el pago de la renta, lo coloca automáticamente en estado de ser lanzado, sin que sea necesario, por lo tanto, requerimiento alguno al respecto.669 El no pago por parte del arrendatario de la renta y reajustes legales en el término estipulado en el contrato. (Esto implica un incumplimiento de las obligaciones del arrendatario) 2. El numeral 2 del artículo 22 de la ley 820: "La no cancelación de los servicios públicos, que causen la desconexión o pérdida del servicio... cuando su pago estuviere a cargo del arrendatario". El costo de los servicios públicos domiciliarios del inmueble arrendado corre ordinariamente a cargo del arrendatario, y que sólo correrá por cuenta del arrendador cuando así aparezca expresamente estipulado en el contrato. 670 El no pago de servicios públicos, que genere su desconexión o pérdida del servicio (esta indicando que ya son 2 periodos consecutivos en que el arrendatario no ha 667

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 504. 668

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 321.

669

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 322.

670

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 323.

192

pagado, no es una causal para que las empresas vayan a ejecutar al arrendador), o por no pago de las expensas comunes (Régimen de propiedad horizontal: vigilancia, mantenimiento, administración), siempre que estén a cargo del arrendatario. 3. La regla tercera consiste en: "El subarriendo total o parcial del inmueble, la cesión del contrato o del uso del inmueble, o el cambio de destinación del mismo por parte del arrendatario, sin expresa autorización del arrendador". El Subarriendo total o parcial del inmueble, cesión del contrato o goce del inmueble, cambio de destinación del mismo por parte del arrendatario, sin expresa autorización del arrendador.671 4. En la regla cuarta del artículo 22 de la ley 820, La incursión reiterada del arrendatario en procederes que afecten la tranquilidad ciudadana de los vecinos, o la destinación del inmueble para actos delictivos o que impliquen contravención, debidamente comprobados ante la autoridad de policía. 5. La regla quinta de terminación a favor del arrendador (artículo 22 de la ley 820), en "La realización de mejoras, cambios o ampliaciones del inmueble, sin expresa autorización del arrendador o la destrucción total o parcial del inmueble o área arrendada por parte del arrendatario". Aunque la regla 5ª del artículo 22 no lo expresa, habrá que entender que las mejoras a que alude son las útiles, no las mejoras o reparaciones necesarias o indispensables.672 La realización de mejoras (mejoras útiles), cambios o ampliaciones del inmueble sin expresa autorización del arrendador, o por destrucción total o parcial del inmueble atribuida al arrendatario. 673(Porque el arrendatario debe entregar el inmueble en las mismas condiciones en que lo recibe) 6. Conforme al numeral 4 del artículo 9 de la ley 820, es obligación del arrendatario cumplir las normas de los reglamentos de propiedad horizontal a que esté sometida la vivienda.674 Violación de las normas del respectivo reglamento interno o del reglamento de propiedad horizontal cuando se trate vivienda sometida a ese régimen por parte del arrendatario. (Estas normas son de convivencia, por ello quien usa el inmueble es quien debe cumplirlas) 7. Terminación del Contrato por el Arrendador durante las Prorrogas: (Durante el termino inicial no puede dar por terminado unilateralmente el contrato ni siquiera con indemnización) El ordinal 7 del artículo 22 de la ley 820 contempla una naturaleza especial, porque ella depende de la sola voluntad del arrendador el hacerla valer. En efecto, reza así el ordinal en mención: 671

José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 512.

672

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 325.

673

José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 512.

674

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 326.

193

"El arrendador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato arrendamiento durante las prórrogas, previo aviso escrito dirigido al arrendatario a través del servicio postal autorizada, con una antelación no menor de tres meses y el pago de una indemnización equivalente al precio del tres meses de arrendamiento. Cumplidas estas condiciones el arrendatario estará obligado a restituir el inmueble". A. Previo aviso escrito al arrendatario por servicio de correo, B. Con antelación no menor a 3 meses (se requiere Preaviso ya no Desahucio). C. Mas una indemnización equivalente a 3 meses de arrendamiento. Esta terminación sólo procede durante las prórrogas del contrato, esto es, no puede el arrendador ejercer la prerrogativa concedida en el plazo inicial del contrato, bien sea contractual o el legal de un año.675 Cumplidas estas condiciones estará el arrendatario obligado a restituir el inmueble. Si el arrendatario es cumplido no puede el arrendador dar por terminado el contrato, ni siquiera con indemnización en el término inicial 8. Causales Especiales para Terminar el Contrato Unilateralmente por el Arrendador a la Fecha del Vencimiento del Termino Inicial o de sus Prorrogas: Teniendo en cuenta que debe informarse por escrito con una antelación no menor a 3 meses a la fecha de vencimiento al arrendador a través del servicio postal. (No hay lugar a indemnización pues no se interrumpe el término del contrato porque este ya finalizó; únicamente podría haber indemnización en caso de que no haya preaviso). Las circunstancias relacionadas en el numeral 8 del artículo 22, ordinal a) a d) como suficientes para que al arrendador este facultado para dar a conocer el arrendatario su oposición a que la prórroga prevista en la ley se produzca, son las siguientes: a) “Cuando el propietario o poseedor del bien necesite ocuparlo para su propia habitación por un termino no menor de 1 año. b) Cuando el inmueble haya de demolerse para efectuar una construcción, o cuando requiera desocuparlo con el fin de ejecutar obras independientes para su reparación. c) Cuando se deba entregar el bien en cumplimiento de obligaciones originadas en un contrato de compraventa. Si el inmueble es vendido, se puede también exigir la restitución, o sea que no se respetará el arriendo, cuando se dispone del bien a título de compraventa como obligación del vendedor debe entregarlo. Empero, no todo caso de enajenación legitima demandar la entrega, por los trámites de un proceso de tenencia, sino cuando es por una compraventa.676 La causal no aplica para otro tipo de contratos únicamente para la compraventa, tener en cuenta art. 2020 Cód. Civil). d) Por plena voluntad de terminar el contrato por el arrendador siempre que lleve como mínimo 4 años de ejecución; indemnizando al arrendatario por el valor de 1.5 meses de arrendamiento (1 canon y medio). 675

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 513. 676

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 515.

194

Avisando para tal efecto su decisión con una antelación no menor a tres meses a través del servicio postal autorizado.677 Como se deduce del texto, la terminación unilateral de que aquí se trata no puede ser impuesta por el arrendador sino con ocasión de la expiración del plazo inicial, o de la última prórroga que se hubiere producido como consecuencia de aplicar lo dispuesto en el artículo 6. Estando en curso el plazo inicial o el de una prórroga, la terminación, aún cuando se presente una de aquellas causas, es improcedente.678 En los casos previstos en el numeral 8 del artículo 22, el contrato terminará en la fecha del vencimiento del término inicial o de una de sus prórrogas. Al entenderse que la expiración del contrato y la consiguiente obligación del arrendatario de restituir el inmueble, en los casos previstos en el numeral 8 del artículo 22 de la ley 820, exigen que con anterioridad al vencimiento del término inicial estipulado para la duración del contrato, o al vencimiento de la prórroga que se halle en curso, el arrendatario haya sido requerido por el arrendador en tal sentido.679 Las Causales del Numeral 8 del Artículo 22 En los literales a), b), c), el arrendador debe acompañar al aviso escrito de terminación del contrato la constancia de haber constituido una caución en dinero, en un banco o póliza de seguro, constituida a favor del arrendatario por valor equivalente a 6 cánones de arrendamiento vigente, para garantizar el cumplimiento de la causal invocada dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de restitución del inmueble.680 (No basta indicar al arrendatario una de las causales; porque es posible que el arrendador este mintiendo; por ello se constituye la caución.) En lo que respecta a la causal a), que como quien está legitimado para exigir la restitución del bien arrendado es única y exclusivamente el arrendador, la operancia de esta causal no puede tener lugar sino cuando en la persona del arrendador recae también la calidad de dueño o poseedor.681 La causal del ordinal d), es nueva respecto de las que había establecido el artículo 18 de la ley 56 de 1985 derogada. Esta causal se diferencia de las otras tres en que conforme a ella es suficiente la voluntad del arrendador para impedir que se produzca la prórroga y lograr la terminación del contrato. Se diferencia, también, de las primeras, porque en ella se puede dar por terminado el contrato al vencimiento del término inicial o de cualquiera de sus prórrogas.682

677

Ibidem

678

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 292.

679

Ibidem

680

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 514. 681

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 293.

682

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 295.

195

También se diferencia esta causal de las tres anteriores, en que en este caso el arrendador deberá indemnizar al arrendatario con una suma equivalente al precio de 1.5 meses de arrendamiento. El legislador justifica esta diferencia apoyada en que en las otras hipótesis, además de la voluntad del arrendador, debe ocurrir alguno de los hechos ya analizadas. En ese evento es la ley suficiente la decisión del arrendador luego de los 4 años de ejecución del contrato.683 Debe hacer la consignación e indicar que es a título de canon para el cumplimento de la causal invocada dentro de los 6 meses siguientes a la restitución del inmueble. Ahora bien, si el arrendatario no restituye el inmueble y el arrendador ha cumplido cabalmente con los requisitos para la restitución especial, puede éste demandar por la vía judicial la terminación del contrato y la consiguiente restitución por el trámite previsto en el Código de Procedimiento Civil, para esos efectos.684 Antes se podía solicitar el inmueble para negocio, ahora no. El carácter es, pues, taxativo. 685

Ejemplo: - Canon $400.000 -Caución $2.400.000 La causal del literal d) seguirá el procedimiento del Art. 23 de esta ley. Si no hay preaviso escrito de terminación del contrato se entenderá automáticamente renovado por un término igual al inicial. Requisitos que Debe Satisfacer el Arrendador para que No se Produzca la Prórroga Numeral 8 del Art 22 de la Ley 820, objeto de estos comentarios686: 1. Que hubiere ocurrido alguna de las enumeradas en los ordinales a) a d). 2. Que el arrendador de al arrendatario aviso previo y escrito por medio de servicio postal autorizados. 3. Se debe hacer con una antelación no inferior a tres meses a la fecha en que haya de terminar el contrato, fecha que será la del vencimiento inicial o las del de una de sus prórrogas. 4. El arrendador adjunta al escrito de aviso de terminación del contrato, constancia haber constituido una caución a favor del arrendatario por un valor equivalente a seis meses del precio del arrendamiento vigente en ese momento. Esta caución tiene por objeto garantizar que dentro de los seis meses siguientes a la fecha restitución del inmueble, el arrendador cumplirá las obligaciones que para él han de surgir como consecuencia de haber manifestado su voluntad de terminar el contrato y de haber obtenido su entrega por razón de su decisión, de acuerdo con la causal aducida. 683

Ibidem

684

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 514. 685

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 515. 686

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 295.

196

ART. 23 REQUISITOS PARA LA TERMINACIÓN UNILATERAL POR EL ARRENDADOR MEDIANTE PREAVISO CON INDEMNIZACIÓN. Para que el arrendador pueda dar por terminado unilateralmente el contrato por sola voluntad del arrendador en los términos del ordinal 7 del artículo 22, deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Avisar al arrendatario o a su representante legal la fecha en que, según su decisión, ha de terminar el contrato arrendamiento.687 Informar al arrendatario o a su representante legal por medio del servicio de correo o servicio postal (antes correos de Colombia ahora es correos 472), con una antelación prevista en el artículo 22- no menor de 3 meses, indicando la fecha en que ha de darse por terminado el contrato y que se le pagará la indemnización que por ley le corresponde. b) Consignar a favor del arrendatario el valor de la indemnización prevista en el ordinal 7 del artículo 22 "dentro de los tres meses anteriores a la fecha señalada para la terminación unilateral del contrato" 688 El valor de la indemnización dependerá del canon vigente a la fecha del preaviso. Se deberá consignar en las entidades autorizadas por el gobierno nacional, dicha entidad remitirá copia del título de consignación al arrendatario o le enviara comunicación sobre el particular inmediatamente conozca de la misma. c) Manifestar a la entidad bancaria correspondiente, en el momento de efectuar la consignación, la causa de la terminación anticipada y el nombre y la dirección precisa del arrendatario o su representante. La entidad que reciba la consignación dejará estas constancias en los títulos respectivos. 689 Al consignarse se dejará constancia en los respectivos títulos de las causas de la misma hay que indicar: nombre de las partes, concepto por el que se hace la consignación y nombre y dirección precisa del arrendatario o su representante legal.690 d) Avisar a la autoridad competente señalada por el artículo 32 de la ley 820, la verificación de la consignación. De acuerdo con el lugar de ubicación del inmueble las autoridades competente señalada por los artículos 32 y 33-2 de la ley 820 de 2003 son "la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C, la gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y las alcaldías municipales de los municipios del país".691

687

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 327.

688

Ibidem

689

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 327.

690

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 513. 691

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 327.

197

Si el arrendatario cumple con la obligación de entregar el inmueble en la fecha señalada tendrá derecho a recibir la indemnización, de conformidad con la autorización que expida la autoridad competente.692 Después de que el arrendador haya dado aviso al arrendatario de su decisión de dar por terminado el contrato, puede desistir de ella, pero su desistimiento sólo será eficaz y el arrendatario la acepta. 693 PARAGRAFO 1: Si el arrendatario no entrega el inmueble en la fecha señalada, el arrendador tiene derecho a que se le devuelva la indemnización consignada y podrá emprender el respectivo proceso de restitución del inmueble arrendado. Esto es lo que la gente confunde cuando piensan que tiene derecho a determinado tiempo gratis, que mientras no consiga puede seguir viviendo ahí. Esto no es cierto porque mientras hay uso a cambio de un dinero, hay arrendamiento y en consecuencia hasta el último día debe pagarla, de lo contrario generaría otro contrato el de Comodato. PARÁGRAFO 2: Si el arrendador con autorización del arrendatario desiste de dar por terminado el contrato podrá pedir a la autoridad competente la autorización para la devolución de la suma consignada. Una forma de pagar la indemnización es que el arrendador no cobre esos meses. Es posible entablar un preaviso de una vez en el Contrato? Si es posible pero para que voy a establecer un preaviso si es a término fijo. Si se paga la indemnización no cobrándole el canon de arrendamiento y el arrendatario no restituye el bien, no hay manera de que el arrendador recupere el dinero pagado como indemnización y además se expone a todos los resultados del proceso como pago de costas, proceso de restitución de inmueble. ART. 24 TERMINACIÓN UNILATERAL POR PARTE DEL ARRENDATARIO. Causales: En interés y beneficio del arrendatario. 1. La primera causa está concebida así: "la suspensión de la prestación o de los servicios públicos al inmueble, por acción premeditado del arrendador o porque incurra en mora en pagos que estuvieren a su cargo”. Por suspensión de la prestación de los servicios públicos al inmueble, ya sea por acción premeditada de arrendador o porque incurra en mora de pagos que estuvieren a su cargo. En cualquier caso el arrendatario podrá asumir, si lo desea, los costos de restablecimiento del servicio y podrá descontarlos del pago que deba hacerle al arrendador. Se trata de una causal paralela a la que el numeral 2 del artículo 22 consagra en favor del arrendador, cuando el pago de los servicios públicos de que sirve el inmueble corre a cargo del arrendatario. Aquí ya se considera el caso opuesto, o sea cuando el pago de dicho servicios es

692

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 513. 693

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 327 y 328.

198

por cuenta del arrendador, lo que, como oportunamente se advirtió, no puede ocurrir sino en virtud de estipulación expresa al efecto entre las partes.694 Este caso basta la mera suspensión en la prestación del servicio, al paso en el del artículo 22 no es la suspensión del servicio lo que entra en juego, sino la desconexión o pérdida del mismo.695 2. La causal 2 es paralela a la 4ª del artículo 22. Consiste en "la incursión reiterada del arrendador en procederes que afectan gravemente el disfrute cabal por el arrendatario del inmueble arrendado, debidamente comprobada ante la autoridad policiva". Procederes reiterados del arrendador o sus dependientes que afecten gravemente el disfrute del inmueble arrendado. Debidamente comprobado ante la policía. (Ejemplo: arrendador que llega borracho y hace escándalos), (Es obligación del arrendador mantener la cosa en estado de servir para el fin señalado en el contrato y librar al arrendatario de toda perturbación en el uso de la cosa arrendada. Art. 1982 cc) 3. La causal 3 está constituida por "el desconocimiento por parte del arrendador de derechos reconocidos al arrendatario por la ley o contractualmente". Desconocimiento del arrendador de derechos legales o contractuales del arrendatario. 4. Terminación unilateral del arrendatario durante el término inicial o durante las Prorrogas: (A diferencia del arrendador, el arrendatario si puede dar por terminado el contrato en cualquier tiempo). Le da al arrendatario la facultad de ponerle fin al contrato en virtud de su mera voluntad. "El arrendatario podrá dar por terminado unilateralmente el contrato arrendamiento dentro del término inicial o durante sus prórrogas, previo aviso escrito dirigido al arrendador a través del servicio postal autorizado, con una antelación no menor de tres meses y el pago de una indemnización equivalente al precio de tres meses de arrendamiento”. Se requiere lo siguiente: -

Previo aviso escrito al arrendador por servicio de correo.

-

Con antelación no menor de 3 meses

-

Indemnización equivalente a 3 meses de arrendamiento si hay interrupción hay indemnización.

Cumplidas estas condiciones el arrendador estará obligado a recibir el inmueble, de no hacerlo, el arrendatario podrá entregar el bien provisionalmente a una autoridad competente funcionario municipal, alcalde y ejercer todas las acciones a que haya lugar. El arrendatario podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento a la fecha de vencimiento inicial o de sus prorrogas, siempre y cuando dé previo aviso al

694

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 328

695

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 328.

199

arrendador a través del servicio postal autorizado, con una a antelación no menor de tres meses a la referida fecha de vencimiento.696 Requisitos para la Terminación por Mera Voluntad del Arrendatario Para que el arrendatario pueda dar por terminado el contrato arrendamiento y las condiciones previstas en el ordinal 4 del artículo 24 de la ley 820 de 2003, debe cumplir lo siguiente requisitos697: a. Comunicar al arrendador con una antelación no menor de tres meses, su decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato. b. Consignar a favor del arrendador y a órdenes de la autoridad competente señalada en el artículo 32 de la ley 820, la mencionada indemnización. c. Informar a la entidad que recibe la consignación las causas por las cuales se verifica y el nombre y dirección precisa del arrendatario, del arrendador o de su representante. Entrega provisional del inmueble en el caso contemplado por el ordinal 4 del artículo 24 Si el arrendador no acude a recibir el inmueble el día de la diligencia, el funcionario competente deberá entregar o a un secuestre escogido de la lista de auxiliares de justicia.698 5. Terminación unilateral del arrendatario a la fecha de vencimiento del término inicial o de las prórrogas: Requiere: 

Preaviso por escrito al arrendador por servicio de correo



Con antelación no menor de 3 meses a la fecha de vencimiento del término inicial o de las prórrogas.



No tiene que invocar ninguna causal solo será por su propia voluntad de no continuar con el uso, esto es de no prorrogar el contrato.



No debe pagar indemnización alguna. Porque no hay interrupción del término.

No obstante haber cumplido ambas partes todas sus obligaciones y tener ambas el derecho a la prórroga establecido por el artículo 6 de la ley 820.699 En estos eventos la ley hace prevalecer el interés del arrendador sobre el arrendatario.700 El numeral 5 del artículo 24 la ley, por el contrario, hace prevalecer los intereses del arrendatario.701 Los casos especiales a que se ha hecho alusión son702: 696

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 514. 697

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 331.

698

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 332.

699

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 290.

700

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 291.

701

Ibidem

200

a. El de terminación unilateral del contrato por decisión de una de las partes a causa del incumplimiento en que ha incurrido la otra. b. El de terminación del contrato durante el término inicial o el de una de sus prórrogas, por simple decisión unilateral de uno de los contratantes, mediante indemnización de perjuicios. En cuanto a ésta determinación la ley es más benévola con el arrendatario, quien puede poner fin al contrato, mediante indemnización, aún dentro de su término inicial; en cambio el arrendador, por su simple voluntad, sólo puede ponerle término, mediante indemnización, durante alguna de las prórrogas previstas en el artículo 6. 703 De no mediar preaviso escrito, el contrato de arrendamiento se entenderá renovado por un término igual al inicial. (El código confunde Prorroga con Renovación; renovación implica realizar un nuevo contrato, por ello lo que en realidad se presenta es una prorroga automática; porque no se hace un nuevo contrato sino que se extiende en el tiempo el mismo contrato) PARAGRAFO: En caso de entrega provisional del inmueble por no recepción del arrendador; la autoridad competente señalara fecha y hora para la entrega del inmueble. Después se citará a arrendador y arrendatario para que comparezcan en el día y hora señalada al lugar de ubicación del inmueble para la diligencia de entrega. Si el arrendador no acude a la diligencia, el bien será entregado a un secuestre designado de la lista de auxiliares de la justicia hasta que el arrendador lo reciba y todos los gastos que ello implique correrán por cuenta del arrendador. De todo lo anterior se levanta un Acta que será suscrita por las personas que intervinieron en la diligencia.

Terminación por Mera Voluntad del Arrendatario, Sin Indemnización El ordinal 5 del artículo 24 de la ley 820 de 2003: el arrendatario podrá decidir unilateralmente el contrato arrendamiento termine en la fecha de vencimiento del término inicial, o de una de sus prórrogas. Bastara que se dé aviso escrito al arrendador a través del servicio postal autorizado, con una antelación o menor de tres meses a la fecha del vencimiento.704 El arrendatario también puede poner fin al contrato por su sola voluntad durante el término inicial o el de una de sus prórrogas, mediante el pago de indemnización según lo prescrito por el ordinal 4 del artículo 22 de la ley 820.705 ART. 25 REQUISITOS PARA LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR EL ARRENDATARIO MEDIANTE PREAVISO CON INDEMNIZACIÓN (art.24 núm. 4):

702

Opt. Cit.

703

Opt. Cit.

704

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 297.

705

Ibidem

201

Para que el arrendatario pueda dar por terminado unilateralmente con el contrato de arrendamiento. Deberá cumplir los siguientes requisitos. a) Comunicar a través del servicio de correo al arrendador o a su representante, con 3 meses de antelación, indicando fecha de terminación del contrato y que se pagará la respectiva indemnización b) Consignar a favor del arrendador la indemnización correspondiente con la antelación de los 3 meses de arriendo dentro de los 3 meses anteriores a la fecha de terminación del contrato. La consignación se realizará en la entidad bancaria autorizada por el gobierno, la cual allegará copia del título de consignación al arrendador. El valor de la indemnización se hará de acuerdo al canon vigente a la fecha del preaviso. c) En la consignación se dejará constancia del concepto por el cual se recibe, nombre del arrendador, nombre y dirección del arrendatario. d) Si el arrendador cumple con la obligación de recibir el bien en el día señalado, tendrá derecho o se le entregará la indemnización consignada. PARAGRAFO 1: Si el arrendador no recibe el inmueble, el arrendatario podrá pedir que se le devuelva lo pagado como indemnización y podrá hacer la entrega provisional a una autoridad competente (Art 24 núm. 4) PARAGRAFO 2: Si el arrendatario con autorización del arrendador desiste de dar por terminado el contrato, podrá solicitar a la autoridad competente la autorización para que se le devuelva la suma consignada. No puede haber pago sin este procedimiento. Mientras se derive incumplimiento por parte de una de las partes se configura la causal de terminación del contrato.

ART. 26 DERECHO DE RETENCIÓN PARA EL ARRENDATARIO El Artículo 26 de la ley 820 dispone que: "en todos los casos en los cuales el arrendador debe indemnizar al arrendatario, este no podrá ser privado del inmueble arrendado sin haber recibido el pago previo de la indemnización correspondiente o sin que se le hubiera asegurado debidamente el importe de ella por parte del arrendador". Hay aquí, si, una novedad importante, cuál es la de que tratándose de arrendamiento de vivienda urbana de los que regula la ley 820, no hay lugar a la inoponibilidad del derecho de retención a terceros que hayan adquirido el dominio de la cosa arrendada, como consecuencia de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre dicha cosa.706 En los casos en que el arrendador deba indemnizar al arrendatario, esto quiere decir, que el arrendatario no podrá ser privado del inmueble arrendado sin haber recibido el pago previo de la indemnización o se le asegure el respectivo importe.707

706

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 333.

707

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 518.

202

Obligación del Contrato =/= Obligaciones que surgen del incumplimiento. La retención es una medida que permite garantizar el pago de la obligación y se ejerce presión. Ejemplo: la indemnización que me debe 3 meses y estoy reteniendo el bien 5 meses, se comparan y quedo debiendo 2 meses. ART. 27 DESCUENTO POR REPARACIONES INDISPENSABLES NO LOCATIVAS Ya se ha visto que el arrendador está obligado a hacer las reparaciones indispensables no locativas en las condiciones estudiadas, salvo que el arrendatario las haya hecho indispensables por su culpa. 708 Pues bien, el Artículo 27 de la ley 820 de 2003 faculta al arrendatario para descontar del valor de la renta de arrendamiento el costo de tales reparaciones. Si el costo total de esta es superior al 30% de la renta que periódicamente se debe pagar, el descuento se debe hacer en diferentes períodos. Ninguno de los distintos descuentos puede superar ese porcentaje.709 Las reparaciones necesarias o indispensables no locativas están a cargo del arrendador; salvo pacto en contrario, el arrendatario tendrá derecho a que se le descuente por estas reparaciones del valor de la renta (Art. 1993 cc). Esos descuentos NO pueden exceder el 30% del canon; en caso de que el valor de dichas reparaciones exceda este porcentaje, podrá al arrendatario hacer descuentos periódicos hasta el 30% del valor del canon, hasta completar el costo total de las reparaciones710. Con esto se busca desestimular al arrendatario de realizar reparaciones sin autorización del arrendador. En lo previsto en el Art 1994 del Cód. Civil (prestaciones por mejoras útiles) las partes tienen la posibilidad de pactar descuentos en la renta. En el caso de que se de por terminado el contrato de arrendamiento y no se haya terminado de pagar las reparaciones indispensables mediante los descuentos periódicos, el arrendatario puede ejercer el derecho de retención sobre el inmueble hasta que el arrendador le devuelva lo que falta para cubrir el total de lo invertido en tales reparaciones. No se descuentan las reparaciones locativas únicamente las indispensables. ART. 28 MATRICULA DE ARRENDADORES Con la finalidad inspeccionar y vigilar la actividad de las empresas privadas dedicadas principalmente a dar en arrendo bienes raíces destinadas a vivienda urbana, o a la intermediación comercial entre arrendadores y arrendatarios. Se consagra la presunción legal de que todo el que en un mismo municipio aparezca arrendando más de diez (10) inmuebles, es empresario de arrendamiento y es a por lo tanto sometido al régimen especial en referencia. El inciso 3 prescribe también que: "igualmente deberán matricular todas las personas naturales o jurídicas que en su calidad de propietarios o subarrendatarios celebren

708

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 333.

709

Ibidemv

710

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 521.

203

más de cinco contratos de arrendamiento sobre uno o varios inmuebles, en las modalidades descritas en el artículo cuatro de la presente ley".711 Se deben matricular ante autoridad competente:  Persona natural o jurídica que esté dedicada al arrendamiento de bienes inmuebles para vivienda urbana, sean de su propiedad o de terceros, en municipios con más de 15000 habitantes.  Persona natural o jurídica que ejerza labores de intermediación entre arrendadores y arrendatarios (inmobiliarias).  Personas naturales o jurídicas que como propietarios o subarrendadores celebren más de 5 contratos de arrendamiento sobre uno o varios inmuebles. Las personas matriculadas quedaran sujetas a la inspección, vigilancia y control de la autoridad competente. Presunción: Quien aparezca arrendando en un mismo municipio más de 10 inmuebles de su propiedad o de los 3°s, ejerce las actividades señaladas. ART. 29 REQUISITOS PARA OBTENER LA MATRÍCULA DE ARRENDADOR Para obtener la matricula de arrendador, el interesado deberá cumplir los siguientes requisitos: a) Persona jurídica: Presentación del documento que acredite la existencia y representación legal. Persona natural: Registro mercantil. b) Presentación del modelo (s) del (los) contrato (s) de arrendamiento y los de administración que utilizará en desarrollo de su actividad. c) Los demás requisitos que determine la autoridad competente, normas dependiendo de cada municipio. ART. 30 TÉRMINO PARA SOLICITAR LA MATRÍCULA Refiriéndose a las personas del Art 28 que no están registradas ante autoridad competente, deben hacerlo a más tardar dentro de 3 meses siguientes contados a partir de la vigencia de la presente ley; los que ya están registrados deben actualizar los datos según indica el Art 29 dentro del mismo término. Las personas naturales o jurídicas que se dediquen al arrendamiento de bienes raíces ajenos con posterioridad a la ley deben registrarse dentro de los 10 días siguientes a la iniciación de sus actividades. Art. 31 CONDICION PARA ANUNCIARSE COMO ARRENDADOR Las personas enunciadas en el Art 28 deben indicar el número de su matrícula vigente, esto es exigible a partir del vencimiento de los términos señalados en el artículo anterior.

711

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 335.

204

Ejemplo: El legislador lo que establece es que si como arrendador manifiesta en su anunció o letrero que “Se arrienda una casa o habitación…” se exige que ese aviso se acompañe con el número de matrícula. Se debe cumplir para aquellos que han realizado más de 5 contratos de arrendamiento. La obligatoriedad no es para el dueño del inmueble, sino para el arrendador, entonces es él quien debe registrarse en la inmobiliaria. Art. 32 INSPECCIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA DE ARRENDAMIENTO Están a cargo de la Alcaldía Mayor de Bogotá D. C., a la Gobernación de San Andrés Providencia y Santa Catalina, y a las alcaldías municipales de los municipios del país, la inspección, control y vigilancia en materia de arrendamiento de vivienda urbana.712 PARÁGRAFO: la alcaldía mayor de Bogotá establecerá la distribución funcional que considere necesario entre la subsecretaria de control y vivienda, la secretaria general y las alcaldías locales. Art. 33 FUNCIONES Las entidades territoriales anunciadas en el Art. 32 tienen las siguientes funciones: A) CONTRATO DE ARRENDAMIENTO713: 1. Conocer las controversias originadas por no expedir las copias del contrato de arrendamiento a los arrendatarios, fiadores y codeudores. 2. Asumir las actuaciones que se le atribuyen a la autoridad competente en los artículos 22 al 25 en relación con la terminación unilateral del contrato. 3. Conocer de los casos en que se hayan efectuado depósitos ilegales y de las controversias originadas por la exigibilidad de los mismos. 4. Conocer de las controversias dadas por la no expedición de los comprobantes de pago al arrendatario, cuando no se haya acordado la consignación como comprobante de pago. 5.

Conocer de las controversias derivadas de la inadecuada aplicación de la regulación del valor comercial de los inmuebles destinados a vivienda urbana (Avalúo del canon) o de los incrementos

6. Conocer del incumplimiento de las normas sobre mantenimiento, conservación, uso y orden interno de los contratos de arrendamiento de vivienda compartida sometidos a vigilancia y control.

712

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 515. 713

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 522 y 523

205

B) FUNCIÓN DE CONTROL, INSPECCIÓN Y VIGILANCIA714: 1. Investigar, sancionar, e imponerlas demás medidas correctivas a que haya lugar, a las personas a q se refiere el Art 28 de esta ley o a cualquier otra persona q tenga la calidad de arrendador o subarrendador. 2. Aplicar las sanciones administrativas establecidas en la presente ley y demás normas concordantes. 3. Controlar el ejercicio de la actividad inmobiliaria de vivienda urbana, especialmente lo referente al contrato de administración. 4. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el anuncio al público y con el ejercicio de actividades sin la obtención de la matrícula cuando a ello hubiere lugar.715  Sanciones a quienes no cumplan los contratos de arrendamiento.  Sanciones a quienes establecen un canon superior al permitido por la ley. PARAGRAFO: Para las funciones a que se refiere este artículo las entidades territoriales podrán desarrollar sistemas de inspección, vigilancia y control acorde a lo q establezca el Gobierno Nacional en un periodo de 6 meses siguientes a la expedición de esta ley. Si el Gobierno no lo hace, la competencia será de los alcaldes. Art. 34 SANCIONES La autoridad competente podrá colocar sanciones hasta por 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) mediante resolución, por las siguientes razones: 1. Cuando cualquier persona a la que se refiere el artículo 28 no cumpla con la obligación de obtener la matrícula dentro del término señalado. 2. Cuando las personas del artículo 28 incumplan cualquiera de las obligaciones surgidas en el contrato de administración suscrito con el propietario del inmueble. 3. Cuando las personas referidas en el artículo 28 se anuncien al público sin presentar el número de matrícula vigente que se la haya asignado. 4. Por incumplimiento a cualquier norma legal a que deban sujetarse y por inobservancia a las órdenes. 5. Cuando las personas a que se refiere el artículo 28 en razón a su actividad inmobiliaria o como arrendador o subarrendatario de vivienda compartida incumpla las normas a que están obligados.

714

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 523 715

José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 522, 523.

206

6. Cuando las personas que tengan el carácter de arrendador de inmuebles destinados a vivienda urbana, estén o no sometidos, a la obtención de matrícula de arrendador, incumplan los numerales 1 y 3 del artículo anterior. PARAGRAFO 1°: Se puede suspender o cancelar la matrícula por el incumplimiento reiterado de las conductas señaladas en este artículo. PARAGRAFO 2°: Contra las providencias que se ordenan el pago de multas, suspensión o cancelación de la matrícula procede únicamente recurso de reposición. Art. 35 MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE RESTITUCION DE TENENCIA En estos procesos cualquiera sea la causal, el demandante podrá pedir desde la presentación de la demanda o en cualquier estado del proceso, la práctica de embargos y secuestros sobre los bienes del demandado con el fin de asegurar el pago sobre los cánones de arrendamiento adeudados o que se lleguen a adeudar, de cualquier otra prestación económica derivada del contrato, del reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar y las costas procesales. Los embargos y secuestros se pueden decretar y practicar previos a la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado. En todos los casos el demandante deberá prestar caución en la cuantía y en la oportunidad que el juez le señale para responder por los perjuicios que se causen con la práctica de las medidas. El demandado podrá impedir la prácticas de medidas cautelares o la cancelación y el levantamiento de las practicadas mediante la prestación de caución en la forma y en la cuantía que el juez señale para garantizar el cumplimiento de la sentencia. Las medidas cautelares practicadas se levantarán si se absuelve al demandado o si el demandante no formula demanda ejecutiva en el mismo expediente dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia para obtener el pago de los cánones adeudados o costas o perjuicios o cualquier otra suma derivada del contrato o de la sentencia, si en esta se condena en costas, el término se contará desde la ejecutoria del auto que las apruebe y si hubiere sido apelada desde la notificación del auto que ordene obedecer lo dispuesto por el superior. Art. 36 RESTITUCIÓN PROVISIONAL Cualquiera que sea la causal de restitución invocada, el demandante, podrá solicitar que antes de la notificación del auto admisorio o en cualquier estado del proceso se practique una diligencia de inspección judicial al inmueble con el fin de verificar el estado del bien. Si durante la práctica se estableciera que el bien se encuentra en estado de grave deterioro o pudiere llegar a sufrirlo desocupado o abandonado, el juez a solicitud del demandante puede ordenar en la misma diligencia LA RESTITUCION PROVISIONAL DEL BIEN el cual se le entregará físicamente a un secuestre, el con previa autorización de juez podrá entregar el inmueble en depósito a la parte demandante quien se abstendrá de arrendarlo hasta tanto no se encuentre en firme la sentencia q ordene la restitución del bien. La orden de restitución provisional NO ES APELABLE Si la parte demandada en la oportunidad para contestar la demanda o dentro de los 5 días siguientes a la práctica de la diligencia según sea el caso, solicita al juez q le fije caución a la parte demandante para garantizar los daños y perjuicios q con la restitución provisional pueda

207

causarle, el juez si lo considera conveniente ordenará la prestación de caución en la cuantía y oportunidad q para tales efectos señale so pena del levantamiento de la medida. Durante la vigencia de la restitución provisional se suspenderán los derechos y obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento a cargo de las partes. Art. 37 PAGO DE SERVICIOS Este artículo establece que cualquiera que sea la causal de restitución que invoque el arrendador, el demandado cuando ha asumido la obligación de pagar, deberá presentar la prueba de que se encuentra al día en el pago de los servicios, cosas o usos conexos o adicionales, siempre que, en el contrato haya asumido la obligación de pagarlos, hasta tal punto de que para poder ser oído deberá presentar los documentos de pago correspondiente, dentro de los treinta días calendario contado a partir de la fecha en que el pago debía efectuarse oportunamente.716 Art. 38 LA CONSULTA NO procede en sentencias proferidas en procesos de restitución de inmueble arrendado. Art. 39 TRAMITE PREFERENTE Y UNICA INSTANCIA Todos los procesos de restitución de inmueble arrendado tendrán trámite preferente después de los procesos de Tutela. Su inobservancia hará incurrir al juez o funcionario en causal de mala conducta sancionable con destitución de cargo. El Consejo Superior de la Judicatura adoptará las normas necesarias para el cumplimiento de lo así dispuesto dentro de los 6 meses siguientes a la vigencia de la presente ley. Cuando el proceso de restitución sea por mora en el pago se tramitará en única instancia. Art. 40 El numeral 7 del Art. 20 del C.P.C. Quedará así: “7: En los procesos de tenencia por arrendamiento, por el valor actual de la renta durante el término pactado inicialmente en el contrato, y si fuere a plazo indefinido, por el valor de la renta del último año. Cuando la renta deba pagarse con los frutos naturales del bien arrendado, por el valor de aquellos en el último año. En los demás procesos de tenencia la cuantía se determinará por el valor de los bienes.” Art. 41 FOMENTO A LA INVERSIÓN En realidad NO se cumple porque es muy costoso construir una vivienda y destinarla para fines de arrendarla. Art. 42 REGIMEN APLICABLE A LOS CONTRATOS DE EJECUCION Los contratos que se encuentran en ejecución con la Ley 56/85 se regirán por las disposiciones sustanciales vigentes al momento de su celebración; a partir del 10 de julio de 2003 todos los contratos se regirán por Ley 820/03; en el aspecto procesal se extiende a todos los contratos incluidos ejecutados con la Ley 56/85. PARAGRAFO: Para todos los efectos legales, las normas relacionada con las causales de terminación de los contratos de arrendamiento y en especial las previstas para dar por terminado unilateralmente por parte del arrendador son de carácter sustancial. Art. 43 TRANSITO DE LEGISLACION La presente ley en cuanto a sus disposiciones sustanciales se aplica a los contratos que se suscriban con posterioridad a su entrada en vigencia, y las 716

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 519.

208

disposiciones procesales contenidas en los artículos 12 y 35 a 40 serán de aplicación inmediata para los procesos de restitución sin importar la fecha en q se celebró el contrato. REFORMAS PROCESALES Los Artículos 7,12 y 35 a 40 de la ley 820 de 2003 introdujeron algunas modificaciones al régimen del proceso especial de restitución de tenencia de inmueble arrendado contenido en el artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, reformado a su vez por el artículo 44 de la ley 794 de 2003. De estas modificaciones algunas son generales para todo proceso de restitución de tenencia y otras particulares, es decir, aplicable sólo el proceso de restitución de tenencia del inmueble arrendado para vivienda urbana.717 A las modificaciones se hace referencia en los siguientes numerales718: 1. La facultad que se le concedió al arrendador de solicitar el embargo y secuestro de cualquier bien de propiedad del demandado para asegurar el pago de toda obligación de contenido económico a cargo del arrendatario, derivada del contrato arrendamiento. (Artículo 35, inciso 1º, Ley 820). El término de que dispone el demandante para formular la demanda ejecutiva, también fue reformado por el inciso último del artículo 35 de la ley 820 que el amplio a 60 días contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, o a partir de la ejecutoria del auto aprobatorio de la liquidación de costas, o de la notificación del auto que ordene cumplir lo dispuesto por el superior, si fuere el caso. 2. La facultad que se le concedió al arrendador de solicitar en cualquier estado del proceso la restitución provisional del bien arrendador, si este se encuentra en grave estado de deterioro o en riesgo de sufrirlo o está desocupado o abandonado. (Artículo 36). Otra reforma importante al proceso restitución de tenencia de inmueble arrendado, consiste en la autorización que se confiere al juez para ordenar la restitución provisional del bien objeto del contrato, cuando éste se encuentra en grave estado de deterioro, en riesgo de sufrirlo, o éste desocupado o abandonado. 3. La carga del arrendatario de presentar dentro del proceso de restitución de tenencia la prueba de que se encuentra al día en el pago de los servicios, cosas o usos adicionales o conexos, si ha contraído la obligación correspondiente, so pena de ser oído. (Artículo 37). 4. La eliminación del grado consulta en las sentencias proferidas en los procesos de restitución de inmueble arrendado. (Artículo 38). 5. El establecimiento de única instancia para los procesos de restitución de tenencia, cuando la causal aducida sea exclusivamente la mora en el pago del canal de arrendamiento (Artículo 39, inciso 2).

717

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 335 y 336.

718

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 336,337, 341, 342 y 344.

209

6. El trámite preferente que corresponda a los procesos de restitución de tenencia de inmuebles arrendados. (Artículo 39, inciso 1º) El trámite preferente que corresponde a los procesos de restitución de tenencia de inmueble arrendado. Esta norma dispuso la preferencia en el trámite, salvo respecto del proceso de tutela. 7. La relativa a la determinación de la cuenta para establecer la competencia en los procesos de restitución de tenencia. (Artículo 40) Son de mayor cuantía los procesos que versan sobre pretensiones patrimoniales cuyo valor sea superior a 90 salarios mínimos legales mensuales. Son de menor cuantía aquellos cuyas pretensiones tengan valor que sea igual o inferior a 90 pero no inferior a 15 salarios mínimos legales mensuales y de mínima cuantía los demás. Así, entonces, con un canon mensual actual de $ 5.000.000 ($60.000.000 al año), el proceso será de mayor cuantía y no de mínima como sucedía antes de la reforma, si el canon inicial había sido de $100.000. 8. El señalamiento en el contrato arrendamiento de vivienda urbana de la dirección donde los arrendadores, arrendatarios, o deudores y fiadores recibirán notificaciones judiciales y extrajudiciales. (Artículo 12) El inciso 2º del artículo 12 que se comenta prescribe lo siguiente: "la dirección suministrada conservará plena validez para todos los efectos legales, hasta tanto no sea informado a la otra parte el contrato, el cambio de la misma, para lo cual se deberá utilizar el servicio postal autorizado, siendo aplicable en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo que regula el procedimiento de pago por consignación extrajudicial. Los arrendadores deberán informar el cambio de dirección a todo los arrendatarios, o deudores o fiadores, mientras que estos solo están obligados a reportar el cambio los arrendadores". Conforme al artículo transcrito, pues quien no informe el cambio de dirección no podrá alegar invalidez de la notificación que se haya hecho en el sitio que él mismo haya señalado. Pueden cometerse múltiples irregularidades al efectuar una notificación que no se relacionen con la dirección misma en que ha debido realizarse.

ARRENDAMIENTO DE LOCALES COMERCIALES La destinación de un inmueble para un establecimiento de comercio representa la posibilidad de generar riqueza, así, y por expresa voluntad del ejecutivo, los locales comerciales no están sometidos a ningún control en la determinación del precio de su canon, exclusión motivada por específicas razones de estricto sentido económico. Régimen Vigente del arrendamiento de locales comerciales El arrendamiento de locales para establecimientos de comercio se dejo a las partes total libertad para pactar las clausulas contractuales y en cuanto a la determinación del canon, este quedo atado al giro de la oferta y la demanda. 210

La libertad contractual se entenderá solo para el contrato inicial por cuanto, en adelante, la duración del vínculo será determinante. Así, al cumplirse dos años de ejecución del arrendamiento surgen para el arrendatario los derechos de renovación o de prorroga y estos a su vez, originan la constitución, de pleno derecho, de una hipoteca de carácter legal sobre el inmueble arrendado con la que se garantiza el pago de las indemnizaciones y perjuicios que se le causaren cuando por acción del arrendador se le desconozcan cualquiera de los derechos antes mencionados. En cuanto al canon, el curso de tiempo significa que este se mantenga en el mismo valor, que consensualmente se modifique o que unilateralmente, mediante procesos regulatorio, el arrendador logre incrementarlo al valor que pericialmente se determine.719 El contrato especial de arrendamiento de locales comerciales está sujeto, en cuanto a su régimen legal720: a) A las normas generales sobre el contrato arrendamiento establecidas en el Código Civil. b) A las particulares relativas al arrendamiento de almacenes contenidos en ese mismo Código. c) Complementariamente, con preferencia inclusive sobre las anteriores en cuanto les sean opuestas, a las consagradas en los artículos 518 a 524 del Código de Comercio. En verdad, conforme a la regla 4ª del artículo 20 del Código de Comercio, el arrendamiento de un establecimiento de comercio es un acto mercantil. El contrato arrendamiento del local en que funcione un establecimiento de comercio es elemento componente de los bienes que integran el establecimiento mismo. 721 Art 518 Cód. Com: Derecho de Renovación del Contrato para el Arrendatario El artículo 518 del Código de Comercio, inciso 1º, al atribuir al propietario o empresario de un establecimiento de comercio el derecho a renovar el contrato arrendamiento del respectivo local, en los términos y condiciones que dicho expresa, es a saber722: "El empresario que a título arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un misma establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo...". "Porque es indudable que quien ha acreditado un establecimiento de comercio y ha creado en torno a él una clientela que se orienta más por el local ocupado que por cualquier otra circunstancia, ha creado uno de esos elementos inmateriales que incrementan el rendimiento y la productividad de toda empresa". Dar por terminado un Contrato de Arrendamiento de un Local Comercial cuando el Arrendatario lleva:  2 años consecutivos 719

Tomado de José Ignacio Castaño García. El contrato de arrendamiento de inmuebles y el nuevo proceso de restitución. Bogotá. Editorial Temis S.A 2004 P. 171, 172 720

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 346

721

Ibidem

722

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 347.

211

 Con el mismo establecimiento de comercio Este artículo lo que hace es reconocerle a ese empresario un Derecho Adquirido. El término de los 2 años que señala el primer inciso del artículo 518 Co Co, se refiere a la duración del arrendamiento del local comercio, es decir, al tiempo de ocupación que a ese título lo haya tenido el arrendatario, pero en manera alguna a su calidad de propietario del establecimiento mercantil. Condiciones del Derecho a la Renovación del Arriendo Las condiciones para que el arrendatario de local ocupado por establecimiento de comercio suyo, adquiera el derecho a la renovación del respectivo contrato, están nítidamente establecidas en el inciso 1º del artículo 518 del Código de Comercio, arriba transcrito y son: a. Ocupación del inmueble por un término no inferior a 2 años y de manera consecutiva.723 b. Los dos años de ocupación deben referirse al mismo establecimiento, exigencia esta enteramente conforme con la idea de que el derecho a la renovación nace de la consolidación de una labor del arrendatario, que se supone desempeñada y desarrollada en torno a una actividad concentrada en un mismo objeto724, es decir el uso y goce del bien para fines de la empresa, esto es, en un establecimiento de comercio.725 c. En consecuencia, si los dos años de duración del contrato arrendamiento se cumplen cuando el establecimiento es de propiedad de un nuevo dueño, esta tendrá perfecto derecho a la renovación reconocido por el artículo 518, cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde el momento en que lo adquirió726. No ofrecerse ninguna de los tres casos de excepción consagrados en este artículo.727 Razón: Es el buen nombre del establecimiento con una actividad bien llevada adquiere una buena acreditación. (Presunción). Ese buen nombre, esa acreditación hace que en muchos casos por si solo el establecimiento de comercio sea el que atrae al público. El legislador garantiza que siga siendo arrendatario, es decir, lo que quiso es evitar que el arrendador se aprovechara de esa acreditación que había logrado el arrendatario. Entonces: El Empresario que ocupe por no menos de 2 años consecutivos con un mismo establecimiento comercio, un local comercial tiene derecho a que se le Renueve el Contrato, porque este es un Derecho Adquirido.

723

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 537. 724

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 349.

725

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 537. 726

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 349

727

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 537.

212

El derecho de renovación que “en su sentido jurídico es una variación del contrato en condiciones de plazo y precio”. “En conclusión, la congelación de arrendamientos a bienes inmuebles para establecimientos comerciales, suplió en el Código de Comercio por el derecho de renovación del comerciantearrendatario, sin que en ningún momento se permita la absoluta libertad de contratación”. Si el arrendador no cumple esas formalidades, el contrato se renovará automáticamente en las mismas condiciones y por el mismo lapso del contrato inicial.728 Cuándo Pierde el Arrendatario el Derecho a la Renovación 1. El arrendatario pierde el derecho a la renovación o, mejor será decir, no adquiere el derecho a la renovación, cuando haya incurrido en incumplimiento del contrato.729 Cuándo puede el Arrendador Impedir la Renovación El derecho la renovación del contrato arrendamiento desaparece para el arrendatario, por disposición de la misma ley, en los casos 2 y 3 de la excepción consagradas en el artículo 518, es a saber: 2º. "Cuando el propietario necesita el inmueble para su propia habitación o para un establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviera el arrendatario 3º Cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina y para la construcción de una obra nueva". Excepciones a la Renovación: 1. Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato. 2. Cuando el propietario necesite el inmueble para su propia habitación o para un establecimiento de comercio sustancialmente diferente al que tenía el arrendatario. Ejemplo: Arrendatario: Vendía zapatos Arrendador: Puede colocar una farmacia Esto para es para que el arrendador no se aproveche del buen nombre que le dio a ese lugar el arrendatario, no puede ejercer la misma actividad. 3. Cuando el arrendador necesite el inmueble para: Demolerlo o Reconstruirlo, obras que no pueden realizarse sin la entrega o se encuentre desocupado el inmueble. Para que el arrendatario se constituya en mora de restituir el inmueble destinado a un establecimiento de comercio se requiere, si se trata de los casos señalados en los numerales 2 y 3, que el arrendador dé aviso al arrendatario con un plazo no menor de 6 meses a la fecha de

728

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 547. 729

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 350.

213

terminación del contrato, so pena de que se entienda renovado en las mismas condiciones y por el mismo término del contrato inicial.730 En materia comercial no hay un mínimo ni un máximo para el Canon de arrendamiento. Pero ¿Qué sucede si la restitución habrá de demandarse por incumplimiento del arrendatario de sus obligaciones, concretamente en el pago del precio o renta? La Ley 820/03 de manera expresa derogó el artículo 2035, sobre requerimientos para la constitución en mora en el arrendatario que no pagaba la renta en el plazo convenido o de ley, lo que sirve para sostener que no hay necesidad ahora de los avisos en materia de arrendamiento de locales comerciales para la constitución en mora, de suerte que el vencimiento del plazo convencional es suficiente para tener al locatario en mora.731 Cómo debe Obrar el Arrendador para Impedir la Renovación La conducta que debe observar el arrendador cuando pretenda beneficiarse de las posibilidades que los numerales 2 y 3 del artículo 518 le ofrecen para impedir la renovación del arrendamiento, está señalada en el artículo 520 del código de comercio. Según este, “En los casos previstos en los ordinales 2º y 3º del Art 518, el propietario desahuciará al arrendatario con no menos de seis meses de anticipación a la fecha de la terminación del contrato, so pena de que este se considere renovado o prórroga en las mismas condiciones y por el mismo término del contrato inicial. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo los casos en que el inmueble sea ocupado o demolido por orden de autoridad competente". Y si el contrato no ha sido celebrado a término definido, sino indefinido, quiere decir entonces que la terminación del contrato por desahucio, reglamentada en el artículo 2009 del Código Civil, se sujeta en cuanto a la antelación con que deba darse el aviso, no al período o medida del tiempo que regula los pagos, como lo dispone dicho artículo, si no a un término preciso de 6 meses.732 Ciertamente como se ha dicho, la renovación es inevitable en este caso para el arrendador, pero la renovación no será distinta a como permite que los sea, en circunstancias ordinarias, el artículo 519, cuya recta interpretación admite que con ocasión de la renovación se reajusta el precio que como renta habrá de pagar durante ella el arrendatario.733 Diferencias Entre las Partes con Ocasión de la Renovación El artículo 519 dispone: “Las diferencias que ocurran entre las partes en el momento de la renovación del contrato arrendamiento se decidirán por el procedimiento verbal con intervención de peritos". Es posible que se dé la renovación, pero que haya discrepancia en las Condiciones del Contrato, entonces se debe acudir a una Vía Judicial: Proceso Verbal + intervención de Peritos, para que establezcan las condiciones. La renta o precio que declare el juez, previo dictamen pericial, debe producir plenos efectos desde la fecha en que ha de renovarse el contrato, esto es, al momento de la expiración del

730

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 538 731

Ibidem

732

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 353.

733

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 354.

214

plazo y comienzo del otro y no contado a partir de la sentencia, que tiene, para este propósito, efecto retroactivo.734 Art 520 Cód. Com: Desahucio con 6 meses de Anticipación Normas Generales: El Desahucio es para contratos a término Indefinido. =/= En Materia Comercial Arrendamiento de Locales Comerciales: El Desahucio es con 6 meses de anticipación. Cuando hay Obligación de Desahuciar? Cuando se va aplicar el Art 518 Nº 2 y 3 Cód. Com: Cuando el Arrendador no vaya a Renovar el Contrato, tiene que desahuciar a ese empresario que lleva más de 2 años con el mismo establecimiento. Se requiere: Desahuciarlo con 6 meses de anticipación a la fecha de terminación del contrato. Si no lo hace en ese término el contrato se entiende: 

Renovado: lo ubica bajo el concepto de nuevo contrato, y con fundamento en el Art 518 Co Co, en la que las partes han tenido la oportunidad de discutir los alcances para la continuidad en el goce del bien735, es decir que se pueden cambiar las condiciones.

 Prorrogado: tiene una proyección sustancial diferente que es mantener el contrato existente, con todas sus consecuencias y efectos, bajo las mismas condiciones de tiempo y precio del contrato prorrogado736, es decir que se mantienen las mismas condiciones. Las diferencias son las siguientes: En la renovación: Hay un nuevo contrato En la prorroga: Es el mismo el que regirá las relaciones de los contratantes, por mandato de la ley. Esta erigida la continuidad en el goce de la cosa en las mismas condiciones contractuales iníciales.737 En las mismas condiciones y por el mismo tiempo inicial. Excepción: El inmueble sea ocupado o demolido por autoridad competente, prima el Interés público sobre el particular y de esta manera no es necesario el Desahucio. Si el Arrendador no va a Renovar el Contrato invocando que lo necesita para: -

Vivienda Propia

-

Establecimiento de Comercio diferente al que tenía el arrendatario

734

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 541. 735

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 539. 736

Ibidem

737

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 540.

215

-

Reconstruirlo

-

Demolerlo

Es necesario el Desahucio de 6 meses antes del vencimiento. Ejemplo 1: Si no se ha cumplido los 2 años, faltan 6 meses, no se debe desahuciar porque es un Contrato a Término Definido, era un contrato de 2 años. Ejemplo 2: Si las partes no han establecido el término, se entiende que es a Término Indefinido y para darlo por terminado se necesita desahuciarlo, el término se regula como se regulan los pagos. Ejemplo 3: Si el contrato ya ha superado los 2 años, para darlo por terminado se requiere Desahucio de 6 meses y se debe de Invocar una de las causales (Art 518 Cód. Com). Si no tiene causales para invocar, entonces el contrato se entiende renovado, porque lleva más de 2 años, ya que hay un derecho adquirido. Art 521 Cód. Com: Derecho de Preferencia Conforme al artículo 521, una vez hecha la reparación necesarias que ocasionó la restitución del inmueble al arrendador, o la reconstrucción del edificio, o construido la nueva edificación, el arrendatario que para esos efectos fue desahuciado "tendrá derecho a que se le prefiera, en igualdad de circunstancias, a cualquier otra persona en el arrendamiento de los locales reparados, reconstruidos o de nueva edificación". "Si los locales reconstruidos o de la nueva edificación son en número menor que las anteriores, los arrendatarios más antiguas ejerciten el derecho de preferencia excluirán a los demás en orden de antigüedad". Frente a otros posibles arrendatarios, se van a tener en cuenta los arrendatarios que estaban en los locales que iban a demolerse o a modificarse o reconstruirse. Ejemplo: Inicialmente eran 4 locales, el arrendador decide reconstruirlos y a los 4 arrendatarios les toca seguir. El arrendador saca de ese mismo lote 3 locales grandes, según el ejemplo: los más antiguos arrendatarios tienen derecho de preferencia para ocupar los nuevos locales. Como eran 4, los 3 más antiguos arrendatarios tienen derecho a ocupar los 3 locales reconstruidos. En igualdad de circunstancias frente a otros posibles Arrendatarios: Ejemplo: Los anteriores arrendatarios pagaban $1.000.000 Llega alguien que paga $1.500.000 Así el arrendatario sea antiguo tendrá que pagar $1.500.000, si acepta pagar eso, entre los 2 se debe arrendar al más antiguo arrendatario. A los más antiguos arrendatarios no se les puede pedir primas o sumas adicionales para garantizarles esa preferencia. Parágrafo: El arrendador debe informar al arrendatario con no menos de 60 días de anticipación, la fecha en que va hacer entrega de los nuevos locales. El arrendatario tiene 30 días (antes de la fecha de entrega que fija el arrendador) para informarle al arrendador si ejerce o no el Derecho de Preferencia (o lo tomo o lo dejó). 216

El Derecho de Preferencia es Relativo. Sacar a un arrendatario para meter a otro, habrá indemnización frente al arrendador inicial, para el arrendatario que fue sacado con mentiras. Art 522 Cód. Com: Indemnización de Perjuicios Indemnización de Perjuicios Sufridos por el Arrendatario El artículo 522 contempla en favor de arrendatario una acción especial de indemnización de perjuicios, en los siguientes términos: "Si el propietario no da a los locales el destino indicado o no da principio las obras dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la entrega, deberá indemnizar al arrendatario los perjuicios causados, según estimación de peritos. Igual indemnización deberá pagarle si en esos mismos casos arrienda los locales, o los utiliza para establecimiento de comercio en que se desarrollan actividades similares a las que tenía el arrendatario". Si el Propietario dentro de los 3 meses siguientes a esa entrega (por parte del Arrendatario) no da a los locales el destino indicado: -

No lo ocupa para vivienda

-

No lo ocupa con un establecimiento sustancialmente diferente al que tenía el arrendatario

-

No da inicio a las obras de reconstrucción, demolición, etc.

El inciso transcrito es en cierto modo superfluo, pues naturalmente el abuso del derecho cometido por el arrendador, por la violación de las obligaciones y prohibiciones legales que las disposiciones comentadas instituyen para el amparo de los derechos del arrendatario, eran suficientes por sí solos, conforme las reglas generales en materia de responsabilidad civil, para estructurar una acción de perjuicios en contra del arrendador, sin necesidad del texto expresa transcrito.738 El arrendador debe indemnizar al arrendatario los perjuicios causados según estimación de un Perito. De igual forma debe indemnizar al arrendatario Si: a. arrienda lo locales b. Los utiliza para un establecimiento de comercio similar al que tenía el arrendatario El inciso 2º del artículo 522: "El estimación de los perjuicios se incluirán, además de lucro cesante sufrido por el comerciante, los gastos indispensables para la nueva instalación, las indemnizaciones de los trabajadores despedidos con ocasión de la clausura o traslado del establecimiento y el valor actual de las mejores necesarias y útiles que hubiere hecho en los locales entregados". Que Comprende la Indemnización? En la estimación de perjuicios se incluye:

738

-

Lucro Cesante sufrido por el comerciante

-

Gastos indispensables para una nueva instalación

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 356.

217

-

Indemnización de los trabajadores despedidos con ocasión de la clausura o traslado del establecimiento.

-

El valor actual de las mejoras necesarias y útiles que hubiere hecho en los locales entregados.

Además ese inmueble queda en Garantía para el cumplimiento del pago de esa indemnización. El arrendatario puede pedir como medidas cautelares, el embargo de ese local hasta tanto se pague todo. El arrendador tiene 3 meses para darle cumplimiento a la causal invocada, sino tiene que indemnizar. Garantía Especial de la Obligación Indemnizatorio Esta garantía es a todas luces ilusoria. Ciertamente, la afectación del inmueble al pago de la indemnización se refiere ante todo al proceso declarativo en que ha de ser reconocida la respectiva obligación a cargo del propietario demandado, y por eso el inciso habla de que "la correspondiente demanda deberá ser inscrita como se previene para las que versan sobre el dominio de inmuebles".739 No tratándose en el caso del inciso final del artículo 522 de la constitución de un derecho real de garantía, una hipoteca legal, por ejemplo, no parece remitir a la menor duda de que si, en su caso, el propietario demandado con acción de perjuicios ven del inmueble, éste no pasa al subadquirente con afectación al pago de la indemnización que se decrete en favor del arrendamiento.740 En efecto, dentro del sistema de inscripción de la demanda regulada por dichos preceptos, ocurría que el bien inmueble objeto de ella quedaba fuera del comercio y se consideraba como cosa litigiosa, y para que los efectos del artículo 1521 del Código Civil, en relación con el artículo 1741, cualquier acto de enajenación de él quedaba afectado de objeto ilícito y por ende viciado de nulidad absoluta; y como si eso fuera poco, tal sistema implicaba para el respectivo registrador instrumentos públicos la prohibición de registrar cualquier acto de enajenación que se celebrase con posterioridad a la inscripción de la demanda.741 Pero habiendo sido aquel sustituido por otro que, como el del actual Código de Procedimiento Civil, no saca el bien del comercio y antes deja libres o enajenabilidad, la pretendida afectación del inmueble al cumplimiento de la obligación de indemnizar es inocuo y por lo mismo inútil.742 Calidades de los Contratantes La calidad de dueño deberá acreditarse por cualesquiera medios aceptados por la ley: escritura pública registrada y certificado de tradición vigente, expedido por el Registrador de Instrumentos Públicos. Los Art 521 y 522 Cód. Com, son los que tratan del aviso de entrega de los locales reparados, reconstruidos o de nueva edificación y la indemnización de perjuicios a cargo del propietario 739

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 357.

740

Ibidem

741

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 358.

742

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 358.

218

que incumple las especiales obligaciones allí establecidas, por cuanto todo radica en cabeza de éste, mas no del arrendador.743 Lo mismo se dirá cuando se pretenden exigir perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones expresadas, porque el único responsable de ellos será el propietario, que es el directamente comprometido con el arrendatario.744 Art 523 Co Co: Subarrendo y Cesión Normas Generales: Subarrendar y Ceder – Prohibido Ley 820/03: Prohibido sin expresa Autorización Comercial: Está Prohibido Subarrendar Totalmente Art 523 Cód. Com: “El arrendatario no podrá, sin la autorización expresa o tácita del arrendador, subarrendar totalmente locales comerciales o inmuebles, ni darles, en forma que lesione los derechos del arrendador, una destinación distinta a la prevista en el contrato”. 745 Si se puede Subarrendar hasta el 50% del inmueble, no requiere autorización expresa o tácita del arrendador, por mandato de la ley, siempre y cuando se haga para la misma actividad, no puede tener una destinación diferente a la que le dio el arrendatario inicial. Ese subarrendó no debe lesionar los Derechos del arrendador. El Artículo 523 del Código de Comercio le permite al subarrendamiento y a la cesión del arrendamiento, en materia locales comerciales. Respecto del subarrendamiento de la totalidad del bien, dice el artículo que el arrendatario le está vedado hacerlo si no cuenta con autorización expresa o tácita del arrendador, en lo cual hay la novedad, respecto del precepto paralelo del Código Civil (Art. 2004), de que el paso que en este la autorización tiene que ser expresa, en punto a locales comerciales puede ser tácita, esto es, reducirse inclusive de comportamientos pasivos del arrendador frente al hecho manifiesto de que el arrendatario ha subarrendado todo el inmueble.746. En cuanto al subarrendamiento parcial, el inciso 2 del artículo 523 dispone que: "el arrendatario podrá subarrendar hasta la mitad de los inmuebles". Es decir, pues, un derecho que corresponde a la naturaleza del contrato, es decir, que no requiere estipulación expresa que lo consagre.747 Ejemplo: En un local venden zapatos Lo dividen y empiezan a vender celulares Sigue siendo un Establecimiento Comercial, aunque con una actividad diferente, pero SI ESTA PERMITIDO porque igual están vendiendo un producto.

743

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 545. 744

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 515. 745

José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles. Bogotá: ediciones librería del profesional 2008. P. 548.

746

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 358 y 359

747

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 359.

219

Cesión del Contrato Arrendamiento El régimen mercantil es igual al régimen del Código Civil prescrito en el artículo 2004, y fiel consiguientemente a los principios clásicos de materia de cesión de contratos bilaterales Contempla el mismo inciso final del artículo 523 otra hipótesis de validez de la cesión del contrato arrendamiento de un local comercial, y es aquella en que tal cesión se produce como consecuencia automática de la enajenación del establecimiento mercantil organizado en el local arrendado.748. Cesión: Implica el cambio de una de las partes (Arrendatario). -

Si es autorizada por el Arrendador no hay problema

-

La Cesión es VALIDA cuando sea como consecuencia de la enajenación del Establecimiento de Comercio

En cuanto a lo primero, es una norma opuesta al principio general que consagra la ley mercantil para cesión de contratos, porque el Art 887 Cód. Com impuso un criterio amplio para la transferencia de los derechos que emanan de un contrato, estableciendo su validez “sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido”. Empero, el mismo artículo 887 conviene en la sustitución negocial “si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución”. Constituye, en consecuencia, la exigencia del artículo 523 Cód. Com, una limitación o prohibición a la regla general sobre la cesión de los contratos, desde el momento mismo que para la validez de la operación requiere la autorización del arrendador. Se puede hacer Cesión sin autorización del arrendador cuando enajena el establecimiento de comercio que no es el Local, sino lo que conlleva al desarrollo de la actividad comercial, es decir que se esta patentizando un sistema de cesión mediante la disposición de la empresa. 749 Cuando el contrato dice Exclusivamente para determinada actividad, está cerrando la posibilidad de Subarrendar. La Cesión del Contrato es Válida Si: 1. Es autorizada por el arrendador 2. Es consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento de comercio Uno de los supuestos de vinculación jurídica es el de la notificación o aceptación expresa o tácita de la cesión. Debe, en consecuencia, producirse cualquiera de esos eventos sustanciales para que el arrendador adquiera el nexo con el comprador del establecimiento de comercio.750 Es decir corre por cuenta del adquirente-cesionario notificar al arrendador del traspaso, que en su favor se ha hecho, del contrato, en virtud de la enajenación del establecimiento de comercio, o lograr la aceptación expresa o tácita, ya que por mandato de la ley comercial no

748

Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 360

749

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 549. 750

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 550.

220

podrá discutir o rechazar, el arrendador, los términos de la cesión, por estar aceptada en los Art 887 y siguientes del Código de Comercio, en concordancia con el Art 523 Cód. Com.751 Mientras sea actividades comerciales, cabe el subarrendo. Cuando el arrendatario toma el local y le da una destinación diferente (para vivienda) hay Incumplimiento, pero en realidad no afecta al arrendador, pero a este lo que le va a convenir es alegar esta causal para dar por terminado el Contrato de arrendamiento. Por el contrario si se lo entregan para vivienda y lo utiliza como establecimiento de comercio, hay una causal de incumplimiento sin importar el tiempo que lleve. Art 524 Cód. Com: Las normas contenidas en los artículos 518 a 523 Cód. Com, son normas de Imperativo Cumplimiento, es decir que son normas de Orden Público. No producirán efecto las estipulaciones que hagan las partes. Las partes pueden aclararlas, complementarlas, pero No Modificarlas, las partes deben adecuarse a esas normas, no pueden ir en contra de lo dispuesto ahí. EJEMPLOS: 1. Se toma en arrendamiento un inmueble en sector urbano para vivienda y el arrendatario coloca en el garaje una tienda. El contrato de arrendamiento se sigue rigiendo con la Ley 820/03 porque se tiene en el contrato que se hizo para Vivienda, se tiene en cuenta el Propósito Inicial. 2. El arrendatario de un inmueble de sector urbano que lo tiene para vivienda, le manifiesta al arrendador que necesita el inmueble para un restaurante y lo desocupa, es decir que se acaba la vivienda. Hay renovación del contrato porque va a pasar a ser local comercial. 3. Si el arrendatario tiene un inmueble para vivienda y coloca un restaurante y no sigue viviendo ahí, y además no tiene autorización expresa del arrendador. Hay cambio de destinación del inmueble, por lo tanto el arrendador puede dar por terminado el contrato de arrendamiento en cualquier momento. 4. En sectores residenciales se presenta el caso que el primer nivel del inmueble hay locales Comerciales y en el segundo nivel es para vivienda. Se aplica: Ley 820/03 al segundo nivel y Cód. Com al primer nivel. Son Unidades Jurídicamente independientes. 5. El arrendatario recibe el inmueble y luego alguien le solicita que le subarrendé el garaje para un establecimiento de comercio. -

La relación entre el arrendatario y el propietario del inmueble se rige por la Ley 820/03.

-

La relación entre arrendatario y subarrendatario se rige por Co.co.

-

El propietario del inmueble autoriza el subarrendo

El dueño Establecimiento de Comercio (Subarrendatario) puede alegar que lleva más de 2 años y que no le pueden dar por terminado el contrato? Supuestos: - El Arrendatario lleva 3 años y medio 751

Ibidem

221

El Subarrendatario lleva 3 años El Propietario quiere dar por terminado el contrato de arrendamiento de todo el inmueble. El contrato de arrendamiento del local comercial (garaje) necesariamente está supeditado al contrato del inmueble para vivienda. -

En las Normas Generales: Cuando el derecho del arrendador está supeditado, es un derecho eventual, ese subarrendatario está supeditado a lo que pase con el contrato del inmueble para vivienda.

-

Ese contrato de Subarrendo no podría tener un término mayor al del contrato del inmueble para vivienda

-

El Subarrendatario sabía que el Arrendador (Arrendatario inicial) era un mero Tenedor del Inmueble.

“Hay que tener en cuenta la Destinación del inmueble para saber que normas aplicamos”. Reglas para la Efectividad de la Cesión El Art 528 Cód. Com: Señala los efectos de la disposición de una empresa o establecimiento comercial, lo siguiente: “el enajenante y el adquirente del establecimiento responderán solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación, en desarrollo de las actividades a que se encuentre destinado el establecimiento, y que consten en los libros obligatorios de contabilidad… La responsabilidad del enajenante cesará trascurridos 2 meses desde la fecha de la inscripción de la enajenación en el registro mercantil, siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos: 1. Que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medio de radiograma o cualquier otra prueba escrita. 2. Que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores, en un diario de la Capital de la República y en uno local, si lo hubiere, ambos de amplia circulación. 3. Que dentro del término indicado en el inciso 1º no se hayan opuesto los acreedores a aceptar al adquirente como su deudor. Parágrafo: El acreedor del enajenante que no acepte al adquirente como su deudor, deberá inscribir la oposición en el registro mercantil dentro del término que se le concede a este en este artículo”. Arrendamiento de Entidades Públicas de Locales Comerciales Las entidades públicas no pueden ser sujetos de actos de comercio, por eso cuando son arrendatarias no se podrán aplicar las reglas de los Art 518 a 524 Cód. Com. 752

752

José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería ediciones del profesional LTDA. 2008 P 551.

222

223