LOS TRATADOS EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA Ensayo preparado por LUIS ENRIQUE GAMERO URMENETA para el IX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Sustentado en el Taller sobre Reforma Constitucional Universidad Católica de Santa María (Arequipa - Perú, 19 de setiembre de 2008)

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RESUMEN En el presente ensayo abordamos la problemática de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, pero partiendo de un enfoque teórico práctico de la regulación conferida a los tratados en el régimen constitucional peruano vigente. En esa línea, efectuamos un examen de la consistencia de dicha regulación a la luz de los principios pacta sunt servanda, buena fe y primacía del derecho internacional sobre el derecho interno, que sustentan el derecho de los tratados. Así, y en la medida que la recepción de los tratados por el derecho interno se constituye en la primera garantía para la exigibilidad interna de las obligaciones y derechos allí contenidos, que el tema reviste singular importancia. Además, estos instrumentos internacionales también forman parte del ordenamiento jurídico nacional. El diagnóstico al que llegamos es concluyente: nuestra legislación no asegura la observancia de los tratados, problema que parte de su precaria regulación. De esta manera, siendo jurídicamente estrictos, surge la necesidad de reformar constitucionalmente la recepción de los tratados en el derecho peruano, lo cual no sólo redundará en el aseguramiento de la observancia de dichos instrumentos internacionales, sino también en la plenitud jurídica nuestro ordenamiento.

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SUMARIO: I. Introducción. II. El lugar de los tratados en la Constitución. III. Los tratados en la Constitución Política de 1993 IV. Los tratados en el proyecto de constitución de 2002. IV. A modo de conclusión: Necesidad de una reforma

I. INTRODUCCIÓN

Los tratados son fuente de derecho. Este aspecto nadie lo discute, sin embargo su enfoque es asociado y restringido al derecho internacional. Si bien tal afirmación es correcta, no es completa. Lo que sucede es que no se percibe la relevancia de las implicancias que tienen los tratados desde la perspectiva del derecho interno. De esta manera, si al derecho internacional de los tratados interesan los sujetos de derecho internacional, los plenos poderes, las formas de conclusión, las causales de nulidad; no menos importante y esencial es el perfeccionamiento interno, el control de constitucionalidad y el referéndum de los tratados. El enfoque de los tratados desde el derecho interno, en primer lugar, ha sido poco estudiado por la doctrina nacional, y en segundo lugar, ha merecido poca atención por parte de los constituyentes y legisladores. Estas circunstancias han originado que en el ordenamiento jurídico peruano ocurra una contradicción sustancial entre los principios de derecho internacional que sustentan a los tratados, y aquellos que inspiran y ordenan al sistema jurídico nacional. Este problema pone en relieve el secular debate doctrinario acerca de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, vale decir, si nos encontramos frente a dos sistemas jurídicos iguales, independientes y paralelos entre sí, y que no se confunden nunca (teoría dualista); o si por el contrario, partiendo de una premisa unitaria y piramidal del sistema jurídico, se concede primacía al derecho interno sobre el 3

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internacional (teoría monista nacionalista), o al derecho internacional sobre el derecho interno (teoría monista internacionalista); o incluso, si reconocemos la interdependencia de ambos sistemas sin subordinar uno al otro, pero reconociendo entre ellos una relación de coordinación, y el principio de superioridad del derecho internacional (teoría del pluralismo jurídico). El presente ensayo abordará la relación existente entre el ordenamiento jurídico peruano y el derecho internacional de los tratados, pero desde una óptica teórica práctica entre ambos sistemas, con miras a presentar la necesidad de una reforma del régimen de los tratados en la Constitución.

II. EL LUGAR DE LOS TRATADOS EN LA CONSTITUCIÓN

Es común que los estudios sobre tratados se enfoquen desde la perspectiva del derecho internacional,

pues

estos

instrumentos

internacionales

surten

sus

efectos,

primordialmente en ese orden. Sin embargo, con dicha perspectiva sólo se agota un aspecto parcial de su estudio. Lo que ocurre es que se desconoce la naturaleza sui generis de los tratados, la cual deriva de constituirse, a la vez, en fuente de derecho internacional y de derecho interno. En efecto, los tratados si bien son gestados y surten sus efectos, básicamente, en el ámbito internacional, ello no restringe tales efectos a ese ámbito, sino que, en realidad, trascienden también al ámbito interno 1. Ello es así por cuanto la naturaleza del propio derecho internacional, de ser un “derecho de segundo grado”. Esto no quiere decir que sea de segundo nivel o que pertenezca a estrato jurídico inferior, sino que requiere, o mejor dicho, se vale del derecho interno para la lograr su eficacia, pues se reconoce la ausencia que tiene el derecho internacional del poder coercitivo que tiene el Estado. Por ello se afirma que la eficacia real del derecho internacional depende de su reconocimiento y aplicación por el derecho interno 2.

En efecto, la práctica internacional muestra una interdependencia más estrecha entre los órdenes internacional e interno. Actualmente el Derecho Internacional se ocupa de relaciones que antes estaban sujetas exclusivamente al Derecho Interno, por lo que hay una real necesidad una colaboración entre estos dos órdenes jurídicos. Ver: VIRALLY, Michel. “Relaciones entre Derecho Internacional y Derechos Internos: una dificultad insalvable”. En: El devenir del derecho internacional. Ensayos escritos al correr de los años. México D. F.: Fondo de Cultura Económica, 1998, pág. 133. 2 PASTOR RIDRUEJO, José A. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales. Octava Edición. Madrid: Editorial Tecnos, 2001, pág. 167. 1

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Al respecto, Paul Reuter señala que las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno están determinadas por el propio derecho interno 3, es decir, corresponde al derecho de cada Estado regular esta relación. Esto por una cuestión lógica. Si ubicamos en un plano superior al Derecho Internacional y en uno inferior al derecho interno, entonces debe producirse necesariamente una “importación” o “nacionalización” de los tratados hacia este último, a través de procedimientos determinados tanto a nivel constitucional como legal, para la correcta ejecución de las obligaciones y exigibilidad de los derechos allí contenidos. Es de esta manera que se materializa el doble rol que cumplen los Tratados como fuente directa del Derecho Internacional e indirecta del Derecho Interno. Teniendo como premisa lo mencionado en el párrafo anterior, debemos poner de relieve la importancia de la regulación de los tratados desde una óptica interna constitucional pues ello permitirá la correcta aplicación de las disposiciones contenidas en dichos instrumentos internacionales, convirtiéndose este aspecto en garantía de su carácter vinculante. El ordenamiento jurídico peruano no está compuesto sólo por las normas generadas internamente o, mejor dicho, dictadas por los órganos a los que la Constitución Política confiere la facultad de producción normativa, sino también por los tratados que, conjuntamente con el derecho comunitario, tienen un origen exógeno. Los tratados, si bien forman parte del derecho nacional, tal como lo señala el artículo 55 de la Constitución 4, mantienen diferencias estructurales con las demás formas normativas que la integran, las mismas que fueron destacadas por el Tribunal Constitucional, al señalar que “por un lado, los órganos de producción de dicha fuente (esto es, los Estados y los organismos internacionales que celebran los tratados), desarrollan su actividad productora en el ámbito del derecho internacional, y por otro, porque su modo de producción (por ejemplo las reglas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –negociación, aprobación y ratificación-) se rige por el derecho internacional público” 5. De esta manera, si bien los tratados forman parte del derecho nacional, tanto su procedimiento formativo, como sus efectos, la enmienda de sus disposiciones, y su patología6, están sometidos al derecho internacional. Lo que desde la perspectiva interna REUTER, Paul. Derecho Internacional Público. Traducción de José Puente Egido. Barcelona: BOSCH - Casa Editorial, 1982, pág. 74. 4 “Artículo 55: Los tratados celebrados por el Perú y en vigor forman parte del derecho nacional”. El antecedente de esta norma se encuentra en la primera parte del artículo 101 de la Constitución Política de 1979, que establecía: “Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional”. 5 Sentencia recaída en el expediente Nº 047-2004-AI (24 de abril de 2006), fundamento 19. 6 Con patología de los tratados, nos referimos a la nulidad, terminación y suspensión de dichos instrumentos internacionales. 3

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se puede regular es lo concerniente al procedimiento de aprobación y ratificación interna, así como el establecimiento de los lineamientos que aseguren su debida ejecución. Sin embargo, debemos afirmar enfáticamente que esta circunstancia no debe interpretarse en el sentido que los tratados se sustraigan a los principios de coherencia normativa y jerarquía que rigen el ordenamiento jurídico nacional. El hecho que la Constitución Política los haya reconocido como forma normativa integrante del derecho peruano, implica su consiguiente sujeción a tales principios. Principios que sustentan el derecho de los tratados El estricto cumplimiento de los tratados descansa en los principios de pacta sunt servanda, buena fe y de primacía del derecho internacional sobre el derecho interno, recogidos en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. La seguridad jurídica es uno de los fines perseguidos por el derecho, pues es el eje sobre el cual descansa la seguridad del cumplimiento de las obligaciones contraídas bajo su ámbito de aplicación, no siendo el derecho internacional ajeno a ese fin. Los principios pacta sunt servanda y buena fe 7, son dos de los principios más importante en el derecho internacional, pues tienden a garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados (y los otros sujetos del derecho internacional) en los tratados que celebren 8. De esta manera, tal como lo afirma George Scelle, la seguridad jurídica se constituye en el fundamento sociológico del pacta sunt servanda 9. Complementando dichos principios, tenemos a la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno 10, que refuerza la seguridad jurídica de las disposiciones convencionales al impedir que las Estados concernidos puedan invocar disposiciones normativas de su derecho interno como causa justificante para incumplir o desconocer las obligaciones asumidas por un Tratado 11.

“Artículo 26: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Respecto al principio pacta sunt servanda, Novak y García-Corrochano refieren que “[s]u importancia en el derecho internacional es, en consecuencia, fundamental puesto que, cuando un tratado debidamente perfeccionado entra en vigor, se convierte en norma obligatoria para los Estados; ya no hay la menor posibilidad de desconocer sus efectos, porque con ello se pone en peligro la estabilidad del ordenamiento internacional, además de que el Estado incurriría en responsabilidad Internacional” . Novak, Fabián y García-Corrochano, Luis. Derecho Internacional Público. Introducción y Fuentes. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Tomo I, 2001, pág. 194. 9 Ibídem, pág. 195. 10 “Artículo 27: Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”. 11 La única excepción a este principio está contenida en el artículo 46 de la Convención de Viena, como una causal de nulidad relativa de los Tratados. De acuerdo con dicho supuesto, en la medida que el consentimiento en obligarse por el Tratado de parte del Estado (i) afecte una norma de importancia fundamental en el ordenamiento jurídico interno (vale decir, que se traten de normas de rango constitucional o equivalente referida a la capacidad de los órganos internos para celebrar tratados y no a otros temas), y (ii) que esa violación sea objetivamente evidente para cualquier Estado que actúe conforme a la práctica usual y de buena 7 8

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De esta manera, y en la medida que la observancia de los tratados descansa en la troica compuesta por los principios pacta sunt servanda, buena fe y primacía del derecho internacional sobre el derecho interno, corresponde al derecho constitucional regular la recepción de los tratados respetando escrupulosamente tales principios.

III. LOS TRATADOS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993

En esta parte, efectuaremos un análisis de la consistencia de la regulación de los tratados en el derecho peruano con los principios que procuran su observancia. Perfeccionamiento interno El perfeccionamiento es el procedimiento interno establecido por la propia Constitución Política y otras normas conexas 12 a autorizar al Poder Ejecutivo a manifestar internacionalmente la voluntad del Estado respecto de actos relacionados con los tratados, como son la celebración, la enmienda, la suspensión de la ejecución de sus obligaciones, el retiro y la denuncia. Puede apreciarse mejor la relevancia del perfeccionamiento interno en la celebración de los tratados concluidos en forma solemne. Este procedimiento regulado por el derecho internacional (cuyos actos se desarrollan en ese ámbito 13), llegado determinado momento, en un estadio previo a la etapa de la manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado, ese mecanismo desciende hacia el plano interno activando ciertos procedimientos que deben cumplirse, valga la redundancia, internamente en cada uno de los Estados con el objeto de autorizar a las órganos estatales competentes para manifestar tal consentimiento a nivel internacional. En efecto, en la generalidad de los tratados es usual encontrar en una cláusula típica que hace referencia a este procedimiento. Dicha cláusula reza: “Cada uno de los Estados Contratantes notificará, por escrito, al otro a través de los can ales diplomáticos, el cumplimiento de los procedimientos exigidos por su legislación para la entrada en vigor del presente Tratado” (el subrayado es nuestro).

fe, el Estado concernido puede alegar su nulidad, a no ser que se verifique el estoppel o la aquiescencia, figuras que implican la pérdida del derecho del Estado para alegarla, según el artículo 45 de la Convención de Viena. 12 "La manifestación de la voluntad de un Estado en obligarse internacionalmente mediante un tratado es el resultado de un proceso regulado en los Derechos internos por un conjunto de disposiciones cuyo rango se extiende desde la Constitución a los vericuetos reglamentarios”. REMIRO BROTÓNS, Antonio et al. Derecho Internacional. Madrid: McGraw-Hill, 1997, págs. 223 y 224. 13 Negociación, adopción del texto, suscripción y depósito del instrumento de ratificación o adhesión. 7

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En el Perú, dicho procedimiento está regulado en el Capítulo II del Título II de la Constitución, artículos 56 y 57; el artículo 9214 del Reglamento del Congreso; y en la Ley Nº 26647 sobre perfeccionamiento de los tratados de fecha 28 de junio de 1996. De acuerdo con tales normas, existen dos vías a través de los cuales los tratados se perfeccionan internamente: una agravada y otra simplificada. El criterio utilizado para definir qué tipo de instrumentos deben ser perfeccionados por la vía agravada o la vía simplificada es el ratione materiae, en la modalidad de lista positiva 15. El artículo 56 de la Constitución Política señala taxativamente que los tratados que versen sobre: (a) derechos humanos; (b) soberanía, dominio o integridad del Estado; (c) defensa nacional; (d) obligaciones financieras del Estado; y aquellos que (e) crean, modifican o suprimen tributos; (f) exigen modificación o derogación de alguna Ley; y (g) requieren medidas legislativas para su ejecución; deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República. Esta es la vía agravada de perfeccionamiento de los tratados. La vía agravada de perfeccionamiento contiene una variante aún más compleja, que ha sido concebida para aquellos tratados que contengan disposiciones que afecten normas constitucionales. El segundo párrafo del artículo 57 de la Constitución señala que la aprobación de estos tratados debe sujetarse al procedimiento que rige para la reforma constitucional 16. De llegar a aprobarse un tratado por la vía de la reforma, el efecto inmediato es que la disposición constitucional afectada por él, quedará ineficaz en tanto continúe vigente la norma convencional. Así, a partir del momento en que el tratado deje de surtir efectos, la disposición constitucional afectada saldrá del estado letárgico en el que se encuentra, recuperando su eficacia. Paralelamente a esta vía agravada, tenemos a la vía simplificada de perfeccionamiento que debe seguir los tratados no contenidos en la lista positiva del artículo 56 de la Constitución. De acuerdo con este procedimiento, dichos tratados son ratificados directamente por el presidente (mediante un Decreto Supremo del sector relaciones exteriores) sin el requisito de la mencionada aprobación parlamentaria, tal como lo establece el primer inciso del artículo 57.

Modificado por la Resolución Legislativa Nº 017-2003-CR de fecha 03 de diciembre de 2003. El sistema de “lista positiva” consiste en señalar taxativamente las materias sobre las cuales los tratados requieren un mecanismo de perfeccionamiento agravado. La Constitución Política de 1979, por el contrario, adoptó el sistema de “lista negativa” para determinar qué tratados requerían la aprobación del Congreso al disponer en el artículo 104, que el Presidente “puede, sobre materias de su competencia” ratificar o adherirse a tratados sin que ser requiera la aprobación previa del Congreso. De acuerdo con este sistema se señalan las circunstancias en las cuales los tratados no requieren la intervención parlamentaria. 16 De acuerdo con el artículo 206 de la Constitución que referido a la reforma constitucional, ésta deberá ser vale decir, deberá ser (i) aprobado por el Congreso con mayoría absoluta de sus miembros y ratificado por referéndum, o (ii) aprobado en dos legislaturas ordinarias sucesivas. 14 15

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En esta línea, puede colegirse que la vía agravada de perfeccionamiento de los tratados prevista en el artículo 56 de la Constitución es residual a la vía simplificada contenida en el primer párrafo del artículo 57 que tiene, por ende, el carácter de general. De esta manera, y una vez se haya cumplido con el procedimiento establecido por la Constitución para autorizar la conclusión de tratados, es que el Poder Ejecutivo puede expedir el correspondiente instrumento de ratificación o adhesión, de ser el caso, y proceder a su canje (tratados bilaterales) o depósito en poder del depositario (tratados multilaterales). Ahora bien, puede interpretarse prima facie que el Parlamento sólo interviene de la vía agravada de perfeccionamiento, no haciéndolo en la vía simplificada, pues en este procedimiento los tratados no requieren de su aprobación. Sin embargo, esto no es del todo cierto, pues la parte final de primer párrafo del artículo 57 señala la obligación del Presidente de la República de dar cuenta al Congreso de los tratados que hubiere ratificado directamente, y el motivo no es otro que ejercer una suerte de control de dichos instrumentos en un momento posterior a su perfeccionamiento. Este procedimiento está regulado en el artículo 92 del Reglamento del Congreso 17, y tiene por finalidad controlar que el Presidente no se extralimite en el ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 57 de la Constitución 18. Este control parlamento posterior se inicia con la remisión del texto del tratado por parte del Poder Ejecutivo al Congreso en el plazo de tres (3) días útiles posteriores a su “celebración”. La primera vulneración al derecho internacional está en la sanción dispuesta en caso no se remita el instrumento internacional al Congreso: “[l]a omisión de este trámite suspende la aplicación del convenio, el cual, si ha sido perfeccionado con arreglo a las normas del Derecho Internacional, no surte efectos internos” (el subrayado es nuestro). Siguiendo con el procedimiento, el tratado es derivado a las Comisiones de Constitución y Reglamento y de Relaciones Exteriores, las cuales deben verificar si se ha cumplido con lo dispuesto por el artículo 56 y 57 de la Constitución y el Reglamento del Congreso, debiendo emitir un dictamen en un plazo de 30 días útiles. Dichos dictámenes pueden ser positivos o pueden recomendar dejar sin efecto el tratado. En este último caso, el dictamen pasa al pleno para su debate y en caso de ser aprobado, se configura la segunda Modificado por la Resolución Legislativa Nº 017-2003-CR (03 de diciembre de 2003). En el debate constitucional de la vigente constitución, la entonces congresista constituyente Lourdes Flores Nano señaló que esta dación de cuente consiste “fundamentalmente, [en] que el Congreso haga una evaluación sobre si la materia que ha sido el concepto por el cual se ha celebrado un determinado convenio corresponde o no a la atribución presidencial. No es, por tanto, una calificación sobre las bondades o defectos del convenio; es una atribución de control que ejerce el Congreso para determinar si el Presidente de la República ha actuado o no en el ejercicio de sus facultades” (el añadido es nuestro). Diario de Debates del Congreso Constituyente Democrático. 17 18

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vulneración al derecho internacional, al disponerse que el Congreso emitirá una “resolución legislativa dejando sin efecto el tratado, lo que notifica al Presidente de la República para que dentro de los cinco (5) días útiles siguientes corra aviso a las demás partes. Una vez publicada la resolución legislativa, el tratado pierde vigencia interna” (el subrayado es nuestro). Finalmente, el artículo en comentario establece que el Presidente al recibir de decisión del Congreso de dejar sin efecto el tratado “puede tramitar el tratado en vía de subsanación, conforme lo establece el artículo 56 de la Constitución Polític a”. La intención del legislador en este supuesto fue que el tratado sea perfeccionado por la vía que correspondía originariamente. Sin embargo, en la medida que este procedimiento de subsanación puede presentarse después de manifestado el consentimiento del Estado en obligarse por el tratado, someterlo al Congreso implica no sólo que éste lo pueda aprobar sino también desaprobar, situación que genera una tercera vulneración al derecho internacional. Como puede notarse, las sanciones previstas en el artículo 92 del Reglamento del Congreso son abiertamente contrarias al Derecho Internacional, lo que ocasionaría eventualmente que el Estado peruano incurra en un supuesto de responsabilidad internacional por el no cumplimiento de las obligaciones contraídas, afectándose directamente los principios pacta sunt servanda, buena fe y primacía del derecho internacional sobre el derecho interno. Jerarquía de los tratados Contrariamente a la profusa regulación de este tema durante la vigencia Constitución Política de 1979, la Constitución Política de 1993 omitió referirse expresamente a la jerarquía que ocupan los tratados dentro del ordenamiento jurídico 19, siendo por este motivo, objeto de críticas por parte de la doctrina nacional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución zanjó dicha omisión. En efecto, dicho colegiado al diseñar la “pirámide jurídica nacional” 20 se basó en un sistema de categorías y grados normativos, ubicando: (i) a los tratados sobre derechos humanos dentro la primera categoría, la cual contiene a las normas constitucionales y las normas con rango constitucional. Así, dentro de esta categoría tenemos ocupando el primer grado a la Constitución; el segundo, a las Leyes de reforma constitucional; y el tercero, a los tratados de derechos humanos; y (ii) a los demás tratados dentro de la segunda categoría conjuntamente con las leyes y las normas con rango de Ley. Sí lo hace de manera tácita en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución Política de 1993, otorgando rango de ley a estos instrumentos internacionales. No se refiere tampoco expresamente al rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos, sin embargo la doctrina nacional ha interpretado que sí lo hace de manera tácita en la cuarta disposición final de la Constitución vigente. 20 Sentencia recaída en el expediente Nº 047-2004-AI (24 de abril de 2006), fundamento 61. 19

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Establecer la posición de los tratados en el ordenamiento jurídico es un aspecto importante para garantizar la debida observancia de los tratados, pues su ubicación determinará su interacción con las otras de origen doméstico. Lo ideal es que los tratados se ubiquen jerárquicamente después de la Constitución, y en un escalón superior a las leyes nacionales, para que, en caso de presentarse alguna relación de tipo antinómica entre alguna disposición convencional y otra legal o infra legal, ésta pueda resolverse primando la convencional. De acuerdo con la constitución vigente, al otorgarle poner en pie de igualdad jerárquica a los tratados y a las leyes (con excepción de aquellos relativos a derechos humanos), en caso de presentarse una situación antinómica entre sus disposiciones, la solución a dicho conflicto normativo es establecida de acuerdo con los principios de plazo de validez, posteridad, especificidad, favorabilidad, envío, subsidiariedad, complementariedad, suplementariedad, ultractividad expresa y competencia excluyente (principios que resuelven antinomias), los que no necesariamente aseguran la primacía de los tratados sobre las leyes, con lo que se podría afectar su observancia. Control de constitucionalidad de los tratados De esta misma manera, al tener rango de ley, los tratados pueden ser objeto de control de constitucionalidad, sometiéndose al mecanismo de control establecido en el Código Procesal Constitucional, que de acuerdo al sistema adoptado por nuestra legislación, es mecanismo de control posterior a su entrada en vigencia. En este punto, el problema radica en que no se ha establecido un procedimiento especial atendiendo a la naturaleza de los tratados y a sus diferencias estructurales con las formas normativas de derecho doméstico. Así, al someter a los tratados a este control constitucional posterior, se acepta la posibilidad que estos puedan ser declarados inconstitucionales, situación que implicaría dejar sin efecto la norma convencional desde el día siguiente de la publicación de la sentencia que así lo declare en el Diario Oficial “El Peruano” 21. En otras palabras, el tratado sería expulsado del derecho peruano, acarreando ello problemas no sólo de nivel interno sino, especialmente, a nivel internacional configurándose una situación de responsabilidad internacional para el Estado peruano. En base a ello, consideramos que debería optarse por un sistema control de constitucionalidad previo a la entrada en vigencia de los tratados y no con carácter posterior, pues como ya lo hemos expresado, resulta ostensiblemente inconveniente, desde el punto de vista de la naturaleza consensual de los tratados, afirmar que estos pueden ser dejado sin efectos unilateralmente. En tal sentido, se hace precisa la 21

Artículo 81 del Código Procesal Constitucional. 11

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modificación del Código Procesal Constitucional en este extremo a fin de adecuarlo a los principios del derecho internacional de los tratados. En buena hora que hasta el momento, no se ha demandado ante Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de algún tratado, pero tratados tan resistidos por cierto sector de la sociedad como la Convención del Mar podrían ser objeto de control de constitucionalidad, si nuestro país finalmente decidiera adherirse a dicho instrumento. Referéndum sobre tratados El referéndum no es sino una institución de democracia participativa o directa nueva en nuestro derecho constitucional, a través de la cual se somete a consulta del pueblo la aprobación e incluso abrogación de normas jurídicas concretas y, se supone, conocidas por la comunidad 22. El artículo central en este punto es el 32 de la Constitución que establece el contenido y límites del referéndum, señalando que: “Pueden ser sometidas a referéndum: (1) la reforma total o parcial de la Constitución; (2) la aprobación de normas con rango de Ley; (3) las ordenanzas municipales; y, (4) las materias relativas al proceso de desentralización. No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tr atados internacionales en vigor”. Como puede apreciarse, nuestro sistema constitucional reconoce de manera indirecta que cabe efectuar un referéndum para la aprobación o desaprobación de tratados, en primer lugar, porque según el inciso 2 del artículo 32 de la Constitución cabe someter a referéndum normas con rango de ley. Como ya lo hemos indicado , el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución Política de 1993 reconoce den tro de las normas con rango de ley a los tratados, lo cual fue reafirmado en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 047-2004-AI/TC antes referida. En segundo lugar, porque si bien el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución proscribe taxativamente la posibilidad de someter a referéndum un tratado en vigor y, bajo una interpretación contrario sensu, esa El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente 0028-2005-AI/TC de 18 de noviembre de 2005, ha señalado que “[u]n referéndum puede ser considerado como una forma de encuesta general sobre una cuestión de índole general que merece una respuesta concreta por parte de la población. Es una votació n oficial para asuntos especiales, donde la opinión del electorado es solicitada para un fin específico” . Adicionalmente, debemos señalar que dentro de nuestro régimen constitucional vigente, el referéndum es entendido, en primer lugar, como un derecho de participación ciudadana de acuerdo a lo previsto en el inciso 17 del artículo 2 de la Constitución que señala que toda persona tiene derecho “[a] participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a Ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa y de referéndum” ; y en segundo lugar, como un derecho político según el artículo 31 de la Constitución, modificado por la Ley 28480 publicada el 30 de marzo de 2005, “[l]os ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por Ley orgánica”. 22

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misma norma nos dice que cabe referéndum sobre tratados que no estén en vigor. En tercer lugar, el supuesto que acabamos de indicar, de ninguna manera puede ser interpretado de manera extensiva pues, al constituirse como una situación excepcional que se sustrae a una regulación general (en este caso, de someter normas de rango de ley a referéndum) ésta debe necesariamente interpretarse de manera restrictiva, ya que sino se desnaturalizaría la excepcionalidad de dicho supuesto. En cuarto y último lugar, de no reconocer la procedencia de someter un tratado a referéndum, se consagraría un límite más al establecido por la Constitución para ello, lo cual es inadmisible. En virtud a tales consideraciones, y de acuerdo a la Constitución, un tratado puede ser sometido a referéndum en la medida que no haya entrado en vigor. De esta manera, la Constitución peruana no se encontraría dentro del gran grupo de Constituciones que no contienen disposiciones que regulen el referéndum sobre tratados. Muchos argumentos podrán objetar el referéndum respecto de las normas convencionales, tales como la falta de preparación del pueblo para expresar un juicio responsable sobre materias delicadas y, en casi todos los casos, eminentemente técnicas 23; la dificultad para la difusión de dichas normas con sus respectivos anexos y de su conveniencia como Política de Estado; la existencia de agitadores e incendiarios, entre otras. No obstante dichas consideraciones no son exclusivas al referéndum sobre tratados, y desde una óptica democrática el derecho a referéndum no puede ser ignorado, sino que conduciría más bien a reservarlo para casos de excepcional trascendencia 24, que en nuestro sistema, serían los supuestos señalados en el artículo 32 de la Constitución. Podemos concluir, respecto a este tema, que nuestra legislación está acorde con los postulados internacionales garantes de la observancia de los tratados al prohibir expresamente la posibilidad de realizar referenda sobre tratados que se encuentren vigentes, pudiendo realizarse si estos aún no se encuentran vigentes. En este último supuesto, creemos que el pronunciamiento de la sociedad sobre la aprobación o desaprobación de los tratados vía referéndum, reemplazaría a la aprobación parlamentaria de los tratados, como parte del procedimiento de perfeccionamiento interno.

Como por ejemplo la Convención del Mar. En el 2005 se presentaron dos iniciativas legislativas relacionadas con el referéndum sobre tratados, planteadas en la época del gran debate mediático alcanzado por el denominado “Tratado de Libre Comercio entre Perú y Estados Unidos” por ser, evidentemente, un asunto de alto interés público y más aún por la coyuntura electoral en que se terminó de negociar, quedando por tanto, expedito para ser suscrito y posteriormente perfeccionado. Se trató de los Proyectos de Ley Nº 14088/2005-CR y 1455/2005-IC, que finalmente fueron rechazados por devenir en inconstitucionales. 23 24

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IV. LOS TRATADOS EN EL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN DE 2002

En virtud a la Ley 27600 (15 de diciembre de 2001) se inició un proceso de reforma total de la Constitución a cargo de la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales. Demás está explicar los motivos por los que este proceso de reforma quedó trunco, pero debemos mencionar que se llegó a aprobar sólo 188 de los 254 artículos que contenía el proyecto sometido a debate del Pleno del Congreso de la República. Sin embargo, la importancia trascendental de este intento de reforma constitucional radica en que el proyecto constitucional de 2002 será la primera referencia que se evaluará cuando llegue a instaurarse un nuevo proceso de revisión de la vigente Constitución Política. A modo de advertencia o cuestión previa, debemos destacar que el documento base sobre el cual se basó el trabajo de la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales para la reforma constitucional fue la Constitución Política de 1979 con los avances de la Constitución vigente 25. Veamos sumariamente los aspectos relacionados al tema que nos convoca. Perfeccionamiento interno El proyecto constitucional mantiene las dos modalidades para el perfeccionamiento de los tratados, simplificada y agravada, así como el sistema de lista positiva tal como está establecido en el artículo 56 de la Constitución Política vigente. Respecto a la vía simplificada, se sigue la línea de la Constitución vigente, con la única precisión de un término de 90 días para que el Poder Ejecutivo dé cuenta al Parlamento sobre los tratados que hubiere ratificado internamente para el procedimiento de control. Debemos alertar en este aspecto, la inconveniencia de mantener el control parlamentario posterior, pues éste implica la posibilidad de dejar sin efecto los tratados que hubieren sido ratificados de manera imperfecta 26.

“Reconociendo el cuestionable origen de la Carta de 1993, se acordó que el texto base para formular las reformas sería la Constitución de 1979, a la cual se le harían las modificaciones correspondientes, incorporando los aportes formulados por los integrantes de la Comisión y los contados avances de la Carta de 1993”. Documento Base para la Reforma Constitucional. Ver: http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2002/debate_constitucional.htm 26 La ratificación imperfecta hace referencia a “las ratificaciones expedidas ultra vires, sea por un órgano incompetente, sea por el competente –por lo general el jefe de Estado- pero con exceso de poder, en defecto o violación de una norma constitucional (presumiblemente sin intervención del Poder Legislativo”. DE LA GUARDIA, Ernesto y DELPECH, Marcelo. El Derecho de los tratados y la Convención de Viena de 1969. Buenos Aires: La Ley, 1970, pág. 281. 25

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Jerarquía de los Tratados Al igual que en la Constitución de 1979, el proyecto de reforma constitucional de 2002 concede expresamente rango constitucional a los preceptos contenidos en lo s tratados relativos a derechos humanos. Si bien la doctrina constitucional peruano criticó el no mantenimiento de esta disposición en la constitución vigente, el Tribunal Constitucional, como ya lo hemos señalado, llenó este vacío otorgando rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos. Adicionalmente, se señala, siguiendo también la línea de la Constitución Política de 1979, que los tratados priman sobre la ley en caso se presente una situación de antinomia entre disposiciones legales y convencionales. Este es un aspecto importante que configura una suerte de garantía de la imposibilidad de afectación de las disposiciones convencionales por parte de disposiciones del derecho interno. Entonces, a diferencia de la Constitución vigente, el proyecto de reforma constitucional otorga rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos, y rango supra legal a los demás tratados, método que consideramos adecuado pues se cautela de la observancia de los tratados. Control de constitucionalidad de los tratados Sobre este punto debemos señalar que el proyecto de reforma constitucional, a diferencia de la Constitución Política de 1993, no contempla como una de las normas sujetas a control de constitucionalidad a los tratados. Esto por una sencilla razó n: no se reconoce rango legal sino supra legal a los tratados. Consideramos que en este extremo, se incurrió en una omisión, en la medida que es deseable que se prevea un examen de constitucionalidad de los tratados, pero éste no debe tener sino un carácter previo a la manifestación de consentimiento del Estado en obligarse por un tratado. Con esta previsión no se afectan los principios que cautelan la observancia de los tratados, y se mantiene el proceso de constitucionalidad, como mecanismo garante de la primacía constitucional en el ordenamiento jurídico peruano. Aspectos novedosos Régimen de los tratados Tal vez este subtítulo no sea el adecuado, pero nominalmente es el que más se aproxima a este aspecto esencial e innovador de este proyecto constitucional en cuanto al tema que nos concierne. Nos referimos al tercer párrafo del artículo 83 del proyecto que estipula que los tratados sólo pueden ser suspendidos, modificados o terminados por aplicación de

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sus propias disposiciones, o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional, que están contenidas en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 27. Si bien es cierto que este aspecto no es novedoso en nuestra legislación, pues en términos similares está establecido lo mismo en el artículo 7 de la Ley 26647 sobre perfeccionamiento de los tratados, y porque ese mismo sentido puede derivar de un ejercicio simple de interpretación de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 que forma parte del derecho peruano, consideramos importante destacarlo porque aún así se encuentre reconocido que los tratados están sometidos a su propio régimen determinado por el derecho internacional, esto no es respetado en la legislación vigente, como ha sido explicado. Y elevando a categoría constitucional este reconocimiento puede superarse esta situación. Ley Orgánica sobre tratados Otra novedad del proyecto de reforma constitucional 28 está en la regulación de todo los aspectos relacionados con los tratados a través de una Ley Orgánica a propuesta del Poder Ejecutivo. Esto es importante, en el sentido que es preciso que se delimiten de manera clara y coherente tanto las competencias de los órganos que intervienen no sólo en la celebración de los tratados, sino en su ejecución, así como otros aspectos relacionados como las reglas de interpretación de los tratados, la publicación de sus textos, y la comunicación de su entrada en vigencia. Sin embargo, más que una ley (sea orgánica o regular) que aborde el tema de los tratados, se requeriría una que aborde las fuentes del Derecho Internacional en general, como fue la intención de la Cancillería en el 2003. Tratados que reconozcan jurisdicción internacional y sus fallos A diferencia de las Constituciones Políticas de 1979 y 1993, el proyecto de régimen constitucional

contempló

explícitamente

la

posibilidad

del

reconocimiento

de

determinadas competencias a organismos internacionales con jurisdicción para cautelar los derechos humanos, combatir el crimen internacional, la corrupción y el terrorismo, así como para auspiciar los procesos de integración 29. Añadiéndose de manera enfática, que sus fallos que dicte en virtud a dichas competencias conferidas, son de aplicación inmediata y de obligatorio cumplimiento en el territorio peruano.

Convención de Viena de 1969, artículos 26, 27, 39, 42 y 46. Proyecto de reforma constitucional, artículo 81. 29 Ídem, artículo 83. 27 28

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VI. A MODO DE CONCLUSIÓN: NECESIDAD DE UNA REFORMA

El régimen constitucional peruano adolece de una seria deficiencia: la no consistencia de la regulación de los tratados con los principios del derecho de derecho internacional que cautelan su debida observancia. Ello es evidente tanto en el procedimiento de control que ejerce el parlamento sobre los tratados perfeccionados por la vía simplificada, configurándose hasta tres supuestos en los que se prevé la posibilidad de dejar sin efectos unilateralmente los tratados; cuanto en el control de constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional sobre los tratados , pues de expedirse una sentencia que declare la inconstitucionalidad de algún instrumento internacional, ello traería consigo como efecto inmediato su expulsión del ordenamiento nacional al día siguiente de la publicación de tal resolución. Adicionalmente, tenemos el problema del no reconocimiento de la primacía de los tratados sobre las leyes. Así, al haberse conferido rango legal a los tratados, en el supuesto de presentarse algún conflicto entre una disposición convencional con otra legal, será a partir de los principios que resuelven las antinomias que se buscará la solución en cada caso concreto, no asegurándose necesariamente la primacía del tratado, co n lo que la debida observancia de los tratados podría verse perjudicada. Esto denota la falta de cuidado que ha tenido el constituyente y el legislador respecto a este tema, en donde el derecho internacional y el derecho interno confluyen en una unidad. El régimen de los tratados desde la perspectiva constitucional es incluso más amplio, abarcando otros aspectos que no necesariamente se regulan en la Constitución Política, sino en leyes específicas que configuran su “bloque de constitucionalidad”. Así, por ejemplo, podemos mencionar el caso de la publicación del texto de los tratados en el diario oficial “El Peruano”. En la actualidad, a pesar que la Ley 26647 dispone la publicación obligatoria de los tratados, no hay un plazo máximo para que ello ocurra. Esto ha ocasionado una práctica errática por parte la cancillería, pues los textos convencionales son, en algunos casos publicados con la resolución legislativa que los aprueba, en otros conjuntamente con el decreto supremo que los ratifica, y otras ocasiones ni siquiera se publican. Esta situación afecta de sobremanera el principio de publicidad de las normas, contenido la última parte del artículo 51 de la vigente Constitución: “La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”. Este es un principio cardinal en todo Estado de Derecho, que tiene como finalidad inmediata alcanzar la seguridad jurídica en cuanto a los derechos y obligaciones de las cuales la ciudadanía es titular. El problema estriba, 17

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creemos, en la utilización política que puede darse respecto a la publicación o no publicación de ciertos tratados, como por ejemplo, el Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y Estados Unidos de América que hasta la fecha no ha sido publicado, aunque se sostenga también que ello se debe a motivos económicos30. De este problema, se deriva otro relacionado también a la publicación, pero no del texto del tratado, sino del momento de su entrada en vigencia. Como la incorporación de los tratados al derecho peruano está atada a su entrada en vigencia, de acuerdo al artículo 55 de la Constitución, entonces el momento en que empiezan a surtir efectos los tratados tiene singular importancia para el derecho constitucional. Así, es usual encontrar en el diario oficial, bajo el título de “Convenios Internacionales”, unas pequeñas notas donde se informa el momento de entrada en vigencia del tratado, lo que determina su incorporación ipso facto al derecho peruano y la correspondiente exigibilidad de sus obligaciones. Sin embargo, muchas ocasiones estas notas señalan como fecha de entrada en vigencia del instrumento internacional una fecha pretérita (a veces hasta por períodos mayores a un año) a la de la publicación de la mencionada nota. Ello, evidentemente afecta de manera directa la plenitud jurídica de nuestro ordenamiento, al no saberse con certeza el momento a partir del cual un tratado se incorpora a nuestro derecho. Paralelamente, se ocasiona por omisión una afectación de la observancia de los tratados. Todas estas situaciones generan una situación de inseguridad en nuestro ordenamiento jurídico. Por este motivo, consideramos imperativa la implementación de una reforma constitucional sobre el régimen de los tratados.

Lima, 10 de setiembre de 2008

Básicamente por lo que costaría imprimir todo el texto de tratado con sus anexos y cartas adjuntas, y distribuirlos. 30

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ANEXO Diapositivas de la exposición

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