Ley Concursal y el art 50.1 del ET ( RCL 1995, 997) : La conversión de demandas individuales de rescisión de contrato seguidas en el Juzgado de lo Social en expediente de regulación de empleo seguido ante el Juzgado Mercantil.

Ley Concursal y el art 50.1 del ET ( RCL 1995, 997) : La conversión de demandas individuales de rescisión de contrato seguidas en el Juzgado de lo Social en expediente de regulación de empleo seguido ante el Juzgado Mercantil . BIB 2004\1846 Mª Asunción Barrio Calle. Justicia de Galicia

Secretaria de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Publicación: Aranzadi Social num. 17/2004 (Estudio). Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2004. - I.- Introducción - II.- Ampliación de la competencia del Juzgado Mercantil por el artículo 64.10 de la Ley Concursal - III.- Acumulación de los procesos seguidos ante el Juzgado de lo Social - IV.- Tramitación en el Juzgado Mercantil y consecuencias

I- Introducción

Se ha dicho con reiteración, que, desde su más temprana consolidación histórica, las normas laborales ponen de relieve enseguida la inconveniencia y funestas consecuencias de que los conflictos de ellas dimanantes sean resueltos por los órganos jurisdiccionales comunes civiles, y, asimismo, por el procedimiento de tipo común. Se considera enormemente significativo que la primera norma laboral y de Seguridad Social moderna española, Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900 (Ley Dato) contenga una referencia específica a los problemas procesales y que reclame la existencia de órganos y procedimientos jurisdiccionales propios. En su rechazo del procedimiento civil ordinario, y en la búsqueda inmediata de la oralidad, de la celeridad y de la facilitación del acceso a la prestación jurisdiccional, las normas laborales españolas se hacían eco del recelo del "obrerismo" ante la jurisdicción ordinaria. Y ello, porque la singularidad del Derecho del Trabajo dio lugar, y se reflejó, en el surgimiento histórico de un nuevo proceso, el proceso laboral o de trabajo, calificado como una de las instituciones centrales o nucleares de aquel sector del ordenamiento. El derecho sustantivo y el derecho procesal de trabajo caminan paralelos, como recogió la 1 célebre sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983 ( RTC 1983, 3) , al decir que el derecho procesal y el derecho sustantivo "son realidades inescindibles, actuando aquél como un instrumento más, y de singular importancia, para el cumplimiento de los fines pretendidos por éste"; y si el derecho laboral se constituye como un "ordenamiento compensador e igualador", a esta finalidad "sirven no sólo las normas sustantivas, sino también las procesales". 1 STC 3/1983 ( RTC 1983, 3) sobre la necesidad de consignar para recurrir.

Todas las leyes de procedimiento laboral, desde la vieja ley de Tribunales Industriales de 1912, hasta las ya denominadas leyes de procedimiento laboral a partir de 1958, han tenido como referencia la regulación procesal civil, si bien adaptándola a las necesidades de un proceso, que desde sus inicios en los principios del siglo XX, tenía unas características propias, bien diferenciadas del proceso civil, del que partía o se desgajaba, pues, como 2 dijimos, aquel proceso se reveló , pronto, insuficiente para hacer frente a las pretensiones derivadas de las relaciones de trabajo. Lo curioso del proceso de trabajo fue que pasó sin problemas, sin cambios importantes, desde la Ley de 1912, por la República, la Dictadura de Primo de Rivera (en el Código de 1926) al franquismo, al Decreto de 13 de mayo de 1938 ( RCL 1938, 596) , que suprimió los Jurados Mixtos y creó las Magistraturas de Trabajo, y que ha llegado hasta el día de hoy, con los Juzgados de lo Social, pues como señala 15 de octubre de 2009

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, la "materia contenciosa laboral" en la denominación clásica de ALONSO OLEA, sigue requiriendo de unos cauces procesales propios, en buena medida distintos de los del proceso civil, a través de los cuales se atienda a las específicas necesidades de los litigantes. 2 MONTERO AROCA, J. Comentarios a la Madrid 1993 pg. 12.

Ley de Procedimiento

Laboral ( RCL 1990, 922, 1049) . Civitas.

3 MONTOYA MELGAR, A. "Proceso civil y proceso laboral..." en Incidencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Procedimiento Laboral. Aranzadi. 2001. Pg. 26.

Sin embargo, se han producido grandes cambios legislativos en la organización judicial con la nueva Ley Concursal ( Ley 22/2003 de 9 de julio [ RCL 2003, 1748] ) y la modificación que ha conllevado de la LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) ( Ley Orgánica 8/2003 de 9 de julio [ RCL 2003, 1747] ), que han supuesto la atribución a los jueces de lo mercantil, de competencias en materia laboral (desde el 1 de septiembre de 2004), lo que nos puede llevar a pensar en un retorno a una situación casi anterior al surgimiento del derecho del trabajo y del proceso laboral, pues se altera la competencia del orden social de la jurisdicción en beneficio de los 4 jueces de lo mercantil y, como se señala por FERNÁNDEZ LÓPEZ , se altera también el derecho sustantivo laboral que se ha de aplicar, en una manifestación "de libro" de, hasta qué punto, los cambios procesales no son inocuos desde la perspectiva del derecho material. 4 FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernanda. Revista de Derecho Social núm. 26(2004). Pg. 22.

Podríamos decir que, después de que el proceso laboral y sus principios se extendieran y "laboralizaran" el proceso civil (y también el mercantil en cuanto a las suspensiones de pagos afectadas por las preferencias crediticias de los trabajadores), ahora es el proceso laboral el que tendrá que "civilizarse" o "mercantilizarse" en el sentido de que ha de adaptarse a los nuevos procesos civiles y a la nueva legislación concursal. La Ley Concursal ha limitado bastante la primitiva intención legislativa sobre el traspaso de competencia, incluso en fase declarativa, de los juzgados de lo social a los de lo mercantil pues parece, en una primera lectura, que sólo se atribuyen al juez mercantil competencias en materias de regulación de empleo colectivas por definición, y en extinción de contrato del alto cargo, relación de trabajo de carácter tan especial, que su regulación específica tiene, como derecho supletorio, el civil o el mercantil (art. 3 RD 1382/1985 de 1 de agosto [ RCL 1985, 2011, 2156] ). La modificación de la LOPJ 6/1985 de 1 de julio, por LO 8/2003 de 9 de julio, que acompaña a la LC para acomodar la creación de los juzgados de lo mercantil, incluye en aquélla un nuevo art. 86 ter, que fija la competencia de estos juzgados, como exclusiva y excluyente en varias materias y, en lo que nos afecta, dice en el párr. 1: "2º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicables a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de la Ley Concursal, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación estatutaria y del proceso laboral. 3º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado. 4º Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1º".. Se concreta esta competencia en el art. 8 de la LC, que, en sus p. 2º y 3º, transcribe, literalmente, el p. 1, 2º y 3º del nuevo art. 86 ter de la LOPJ, que se acaba de reseñar. A pesar de que el art. 86 ter de la LOPJ, y el art. 8 de la LC, hablan de "acciones sociales", 15 de octubre de 2009

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como señala RÍOS SALMERÓN , ello supone una disfunción considerable, ya que no existen "acciones sociales" (por ende ante el juez social) en materia de extinciones y suspensiones colectivas; decide primero la Autoridad Laboral; y luego, al impugnarse sus resoluciones, el Juez de lo contencioso-administrativo. Y por ello, después, en el art. 64 de la LC se habla de "expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales", que es lo que en realidad son, y no "acciones" 6 . 5 RÍOS SALMERÓN, B. "La Ley Concursal ( RCL 2003, 1748) y los trabajadores. Notas de urgencia al texto legal aprobado por el Congreso de los Diputados en sesión plenaria el 3 de abril de 2003". La Ley núm. 21/2003. 6 MOLINER TAMBORERO, "La distribución de la competencia judicial en materia social según la Ley concursal". (RJCV11/2004), señala que a la vista de lo dispuesto en el art. 8 LC ( RCL 2003, 1748) habríamos de llegar a la conclusión de que tales acciones no tenían contenido alguno.

II- Ampliación de la competencia del Juzgado Mercantil por el artículo 64.10 de la Ley Concursal

Como se desprende de las leyes citadas, se ha de diferenciar la competencia que se atribuye al juzgado mercantil como "proceso declarativo", de la competencia en materia de ejecución y de otras competencias, como son las medidas cautelares que afecten al patrimonio del deudor y las cuestiones prejudiciales. Vamos a centrar nuestro análisis en una atribución indirecta de competencia, dentro de la competencia del juzgado mercantil en materia social "declarativa": La atribución competencial establecida en el art. 86 ter de la LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) y art. 8 de la LC ( RCL 2003, 1748) , desarrollada en los arts 64, 65 y 66 de la LC, 7 supone una auténtica "mercantilización" de materias antes sustancialmente atribuidas a la Autoridad Laboral y, en vía judicial, al orden contencioso-administrativo; aluden aquellas últimas disposiciones a tres cuestiones diferentes, enlazadas con otras tres regulaciones sustantivas: 7 Utilizando la expresión de Miguel RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, "La Ley Concursal y el contrato de trabajo: aspectos generales", Relaciones Laborales, números 23-24, 2003, página 18. Mercantilización matizada por la atribución de la fase de recurso de suplicación a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que, si bien se mira, amplían su competencia en un claro demérito del orden judicial contencioso-administrativo.

·el artículo 64: la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción colectivas. En este concepto deben ser incluidos los traslados colectivos 8 constitutivos de movilidad geográfica . 8 BARRIO CALLE, M. A. y LOUSADA AROCHENA, J. F. "El contencioso social en el concurso de acreedores: aspectos procesales". Pendiente de publicación.

·el art. 65, la suspensión o extinción de los contratos de alta dirección. ·el art. 66, la imposibilidad de afectación de los convenios colectivos estatutarios. A sensu contrario, el resto de las acciones sociales, competencia de los juzgados de lo social, siguen en éstos a pesar de que la empresa se encuentre sometida a proceso 9 concursal, se produzcan antes de que éste se inicie, o durante su tramitación. Como se ha 10 señalado por la doctrina la normalidad de la competencia del Juez de lo social en el área material que le es propia es, quizás, una de las facetas de la LC no adecuadamente señalada, pero su trascendencia es sustancial para enfocar correctamente las lagunas e indefiniciones que se presentan. 9 En el mismo sentido ALBIOL MONTESINOS, I. "Aspectos laborales de la Ley Concursal". Tiranch lo Blanch. Valencia 2004. Pg. 50. 10 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª F. obra citada, pg. 24.

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Seguimos centrándonos en el primer apartado: la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción colectivas, donde la determinación de la sustancialidad de la modificación y de la colectividad de la misma, suspensión o extinción se calificará conforme a la legislación laboral, como se deriva del artículo 64.11 de la LC. Pero se establece un supuesto de ampliación peculiar en el p. 10 del citado art. 64 cuando dice que las acciones individuales, interpuestas al amparo de lo previsto en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , si superan determinados umbrales numéricos, se reconvierten, de demandas individuales de extinción a través de un proceso contencioso ante el Juzgado de lo Social, en solicitud colectiva de extinción ante el Juzgado de lo Mercantil. Literalmente el citado p. 10 del art. 64 de la LC dice: "las acciones individuales interpuestas al amparo del art. 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores [la falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios] tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo a los efectos de su tramitación ante el juez del concurso por el procedimiento previsto en el presente artículo, cuando la extinción afecte a un número de trabajadores que supere, desde la declaración del concurso, los límites siguientes: Para las empresas que cuenten con una plantilla de hasta 100 trabajadores, diez trabajadores. Se entenderá en todo caso que son colectivas las acciones ejercitadas por la totalidad de la plantilla. Para las empresas que cuenten con una plantilla de 100 a 300, el diez por ciento de los trabajadores. Para las empresas que cuenten con una plantilla de más de 300, el veinticinco por ciento de los trabajadores". Reconversión procesal y alteración competencial que, aunque pueda entenderse su 11 justificación, no será de fácil aplicación en la práctica judicial , ya que plantea problemas desde el punto de vista del proceso laboral, como fase previa a la remisión o a la acumulación al proceso concursal, y también los plantea desde el punto de vista de la competencia del juzgado mercantil, pues la misma se fija en virtud de un número de demandas individuales que se alcanzará en un momento indeterminado, o no, y que, remitidas al proceso concursal, iniciarán un expediente de rescisión de contratos de trabajo o se unirán al ya existente. 11 Véanse los comentarios de Bartolomé RÍOS SALMERÓN en "La nueva Ley concursal ( RCL 2003, 1748) y los trabajadores. Actualidad Laboral núm. 2 de 2004", página 147. También interesan los de Jesús CRUZ VILLALÓN en "Despidos y suspensiones del contrato de trabajo en las situaciones concursales. Relaciones Laborales. Núm. 23-24. Diciembre 2003", páginas 115 a 117.

III- Acumulación de los procesos seguidos ante el Juzgado de lo Social

¿Cómo se va a poder efectuar este trasvase de una jurisdicción a otra? Las demandas individuales interpuestas en base al art. 50 del ET ( RCL 1995, 997) han sido presentadas en los Juzgados de lo Social, y éstos han de admitir las demandas pues están dentro de su competencia, aunque la empresa contra la que se dirigen esté incursa en un proceso concursal; luego, serán aquellos órganos jurisdiccionales los que decidirán el trámite a seguir para materializar lo previsto en la LC ( RCL 2003, 1748) , en el que el primer paso será establecer cuándo se ha llegado a superar los límites establecidos para que pueda efectuarse la reconversión de un procedimiento en otro y el cambio de jurisdicción competente . La LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) no ha sufrido modificación aparente en los artículos relativos a la acumulación, es decir del art. 27 al 41, pero la conversión de acciones individuales competencia del Juzgado de lo Social en rescisión colectiva, competencia del juzgado de lo mercantil, de la que estamos tratando, nos lleva a plantear que se tratará, en un 12 primer momento, de una acumulación, quizás obligatoria , de demandas de rescisión en base al art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, presentadas en los Juzgados de lo Social.

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Ley Concursal y el art 50.1 del ET ( RCL 1995, 997) : La conversión de demandas individuales de rescisión de contrato seguidas en el Juzgado de lo Social en expediente de regulación de empleo seguido ante el Juzgado Mercantil.

12 Serviría de ejemplo lo establecido en el art. 32 de la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) sobre la acumulación obligatoria de las demandas de despido y rescisión del contrato, presentadas sucesivamente por el mismo trabajador contra la misma empresa.

Hablamos de acumulación, aunque la LC no lo dice, pues parece lógico que se ha de tratar de un problema de acumulación de autos, pues de otra forma es imposible saber el alcance númerico de las demandas individuales presentadas, ni resolver conjuntamente el cambio de jurisdicción y de procedimiento al que parece obligar la LC. Si no se efectuase la acumulación, si mantuviésemos que ésta no es necesaria ni está prevista, ¿en qué momento se puede plantear el cambio de jurisdicción competente? ¿En qué demanda de las presentadas deja de ser competente el Juzgado de lo Social? Y además ¿cómo un trabajador o varios pueden no estar afectados por este cambio de tribunal, y otros sí, por superar los límites? Estas preguntas no tienen una respuesta clara en la ley, manteniéndose por la doctrina distintas posiciones que podrían ser, en parte solventadas, si consideramos la posibilidad de que esta regulación hace obligatoria la acumulación de autos en los términos previstos en los artículos 29 y 30 de la LPL, a la que no es contraria el artículo 27 al tratarse de acumulación, entre sí, de demandas basadas en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores dirigidas contra el mismo empresario. Ello llevaría como solución a los problemas que se pueden plantear a las siguientes conclusiones: -no se podría pedir el cambio de jurisdicción en procesos que ya estuviesen vistos para sentencia en la instancia, -también unificaría el momento del cómputo de las demandas para fijar el número, y sólo dejaría fuera los procesos con sentencia de instancia para dictar o ya dictadas, -no se podría plantear en trámite de recurso extraordinario, tanto de suplicación como de 13 unificación de doctrina, un problema de incompetencia jurisdiccional . 13 LOUSADA AROCHENA, J. F.: Algunas Anotaciones al art. 64.10 de la Ley 22/2003, de 9 de julio ( RCL 2003, 1748) , Concursal. Revista de Derecho Social núm. 27/2004, cree que es posible esta posibilidad en el trámite de recurso extraordinario.

Por otra parte, para que se puedan acumular los procesos que se sigan en los Juzgados de lo Social, son necesarios varios requisitos: -que las demandas estén basadas sólo en la causa recogida en el art. 50.1.b) del ET, es decir, en la falta de pago o retraso continuado en el mismo, y no en ninguna otra de las previstas en dicho artículo. Parece que no sería posible acumular si se basaran en esta causa y en otra u otras más de las previstas en el citado artículo del ET. Por esto, no sería posible la acumulación de la demanda de rescisión del alto cargo, pues los incumplimientos salariales en los que podría apoyar su demanda habrían de basarse en el art. 10.3.b) del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto ( RCL 1985, 2011, 2156) que regula la relación de 14 personal de alta dirección. 14 LOUSADA AROCHENA, J. F: Algunas Anotaciones al art. 64.10 de la 1748) , Concursal.

Ley 22/2003, de 9 de julio ( RCL 2003,

-que a estas demandas no se haya acumulado otra de despido a lo que obliga el art. 32 de la LPL. -posiblemente que no se haya efectuado en la propia demanda una alegación de violación de derechos fundamentales con posibilidad de solicitud de indemnización de daños y 15 perjuicios . 15 LOUSADA AROCHENA, J. F, obra citada.

–que se formule y se acuerde la acumulación antes de los actos de conciliación, en su caso, y juicio (art. 34 LPL) 15 de octubre de 2009

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–que alcancen los límites numéricos que establece la LC, desde la declaración del concurso. Es difícil determinar si quiere decir que estén presentadas "después" de la declaración, o que, aunque fueran presentadas con anterioridad, "alcancen los límites" desde la declaración del concurso. Una interpretación literal parecería querer decir demandas presentadas en los Juzgados de lo Social después de que se haya declarado el concurso, pues a partir de ese momento sería cuando tendría competencia el Juzgado Mercantil, no estando previsto que los efectos del concurso puedan retrotraerse en estos casos. La regulación de la LPL para la acumulación de autos, tanto pendan ante el mismo juzgado como ante varios de la misma circunscripción, establece la posibilidad de que la acumulación pueda efectuarse de oficio o a instancia de parte. Y no regula la acumulación de autos que se sigan ante juzgados de distinta circunscripción. En cuanto a este último problema, se ha solucionado en la práctica entre los juzgados de lo social cuándo es necesaria la acumulación, pues lo contrario no es lógico y se acudió a la 16 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) como supletoria , y es una solución necesaria para el tema que tratamos pues puede que la empresa tenga distintos centros de trabajo y las demandas estén presentadas en juzgados de distinta circunscripción, como ocurre en la acumulación de ejecuciones prevista en el art. 36.2 LPL. 16 La LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) regula la acumulación de procesos, sin distinguir si se siguen ante tribunales de distinta circunscripción en los artículos 74 a 98, regulando un "incidente de acumulación" con intervención de las partes, y posibilidad de que se resuelva la discrepancia entre los tribunales por el inmediato superior común. ¿puede ser aplicable al proceso laboral? Tal como está regulado actualmente pienso que no, en primer lugar porque la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) tiene su propia regulación, y habría que ir al incidente general de la LPL, aunque quizá la solución sea fácil de adaptar. También hay que tener en cuenta que los arts. 38 y 39 de la LPL regulan la acumulación de ejecuciones seguidas ante órganos judiciales de diversa circunscripción, que si bien con distinta finalidad inicial, tiene el mismo denominador que la acumulación de autos: la economía procesal, y el tratamiento conjunto.

En cuanto a que la acumulación pueda realizarse de oficio o a instancia de parte, sólo es posible de oficio, en la práctica, si están en un solo juzgado, y tendrá que ser a instancia de 17 parte si penden ante distintos juzgados . 17 Son interesantes los comentarios sobre la posibilidad de acumulación de oficio de ejecuciones seguidas ante Juzgados de lo Social de diversa circunscripción, de GAMERO LÓPEZ-PELÁEZ, J. y LOUSADA AROCHENA, F. en "La ejecución concursal laboral". Comares. 1996.

Desde luego, en el supuesto que estamos tratando, será el empresario, o la administración concursal, la interesada en que se acumulen los autos, y quien de cumplirse los requisitos establecidos, al pedir la acumulación tendrá que instar, también, el cambio de jurisdicción, que necesariamente tendrá que justificar, acreditando que las demandas alcanzan los límites cuantitativos para tal cambio. Puede que sea necesario efectuar un incidente, una comparecencia a estos efectos, pues quizá los trabajadores se opongan a ello. La petición se ha de efectuar ante el juzgado que conociese de la demanda que hubiese tenido entrada antes en el Registro (art. 30 LPL). En el auto que acuerde la acumulación, se podrá también acordar, de cumplirse los requisitos establecidos, que se remitan las actuaciones al juzgado mercantil para que 18 conozca y tramite las demandas ahora como expediente de extinción de contrato . Este auto, dado que afecta a la competencia, ha de ser recurrible en suplicación ante la Sala de lo Social correspondiente, aunque previa reposición en base al art. 189.4 de la LPL. Ahora bien, si se acordara tan sólo la acumulación, el auto no sería recurrible pues no está en los supuestos tasados del art. 189 de la LPL. 18 ALBIOL MONTESINOS, I. Obra citada, pg. 83, opina que el juzgado de lo social debe prevenir a las partes para que usen de su derecho ante el juzgado mercantil, lo que abre el abanico de sujetos legitimados, según el art. 64.2 LC para solicitar del juez del concurso la apertura del procedimiento colectivo. 19

ALBIOL opina que el propio juez del concurso podría plantear de oficio la acumulación de las demandas individuales al concurso, si se estima que existen razones suficientes para ello. 15 de octubre de 2009

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Ley Concursal y el art 50.1 del ET ( RCL 1995, 997) : La conversión de demandas individuales de rescisión de contrato seguidas en el Juzgado de lo Social en expediente de regulación de empleo seguido ante el Juzgado Mercantil.

Creo que esta posibilidad es remota, y más que de oficio sería a instancia de la administración concursal, pero opino que, en este caso, habría que estar a lo establecido en la LECiv sobre acumulación de procesos, pues no se trataría de una cuestión de acumular acciones individuales al proceso concursal, sino de un supuesto propio. Si estimásemos posible esta solución, sería un requerimiento del juzgado mercantil al o a los juzgados de lo social que conocieran de las demandas individuales de rescisión; si éstos no accediesen a ello, habría de entenderse que el superior común inmediato para resolver el contencioso sería la Sala de lo Social correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de ese territorio, dado que resuelve recursos de suplicación provenientes de ambos juzgados, o, en último caso, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, si los juzgados corresponden a distintas circunscripciones de Tribunales Superiores de Justicia. 19 ALBIOL MONTESINOS, I. Obra citada, pg. 84.

IV- Tramitación en el Juzgado Mercantil y consecuencias

Cuando las demandas que fueron presentadas ante la jurisdicción social se remitan al Juzgado mercantil, hay que preguntarse cuál será el trámite a seguir ante éste. Por algún sector doctrinal se ha indicado que las demandas procedentes de la jurisdicción social se tramitarán en el Juzgado Mercantil a través del incidente concursal general del art. 20 192 LC ( RCL 2003, 1748) , dada la restricción objetiva del concursal laboral del art. 195 LC. Pero parece que esta solución no es la pretendida por la LC, dada la ubicación de la regulación en el art. 64 de dicha ley, es decir, dentro del expediente de extinción de relaciones laborales. 20 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª F. obra citada, pg. 29.

Por tanto, si las demandas presentadas en la jurisdicción social han de incorporarse al expediente de regulación, puede suceder que el mismo ya esté iniciado o que no se haya presentado aún. En el primer supuesto, si ante la jurisdicción mercantil está planteado un expediente de extinción colectiva de relaciones laborales, parece lógico pensar que aquellas demandas habrían de acumularse al mismo, y por tanto seguir el trámite previsto en el art. 64 de la LC, donde precisamente está incardinada la previsión de acumulación a la que nos estamos refiriendo. Ésa parece ser la razón que ha llevado al legislador a este trasvase de jurisdicción: justamente que las demandas de extinción de la relación laboral basadas en el art. 50.1.b) del 21 ET ( RCL 1995, 997) se unan al expediente colectivo de extinción . 21 Sería comparable, en parte, a la acumulación preceptiva prevista en el art. 31 de demandas individuales a la demanda de oficio.

LPL ( RCL 1995, 1144, 1563)

En cualquier caso, se abren interrogantes sobre la posición de los trabajadores que se incorporan con sus demandas individuales al expediente iniciado, pues en el mismo se trata de una negociación colectiva, de una información general a los representantes de los trabajadores, que excluye la posición individual de los mismos en tal expediente, con lo que los trabajadores individuales que presentaron sus demandas en el Juzgado de lo Social, estarían incluidos en el concepto de trabajadores de la empresa actuando a través de la 22 representación legalmente establecida . A salvo quedaría la posibilidad general del incidente laboral. 22 MOLINER TAMBORERO (obra citada) opina que el hecho de que la tramitación prevista para la extinción no sea el incidente concursal de los arts 192 y ss., sino el procedimiento administrativo que se ha establecido para las modificaciones y extinciones colectivas del art. 64 Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , en el que, sin embargo, sólo se halla prevista la intervención de los representantes de los trabajadores y no los propios trabajadores, cuando en esos pleitos los interesados son los propios trabajadores que ejercitaron su acción individual a diferencia de aquellos supuestos del art. 64 en que la acción la habían iniciado los representantes. De cuya situación real habrá que deducir que aquí serán los propios trabajadores y no sus representantes los que tendrán legitimación para actuar en el procedimiento aunque la norma concursal no diga nada en particular, puesto que en otro caso se produciría una flagrante indefensión. 15 de octubre de 2009

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Ahora bien, si no se hubiese iniciado ante el Juzgado Mercantil expediente colectivo de extinción de relaciones laborales, las demandas individuales presentadas ante el Juzgado de lo Social ¿iniciarán un expediente de regulación de empleo? La situación desde luego sería excepcional, pero si llegara a darse parecería coherente con la ley que se produjera tal efecto. Por otra parte, respecto a la comparecencia de los trabajadores, ¿podrían comparecer personalmente o a través de sus representantes voluntarios, dado que, en este supuesto, al contrario que en la otra posibilidad analizada, aún no ha actuado la representación unitaria o sindical de los trabajadores? Si seguimos manteniendo que se trata de una unión o un inicio de un expediente de regulación de empleo, que ha de seguir los trámites previstos en el art. 64 de la LC, la respuesta ha de ser negativa. En este expediente, por su carácter colectivo, intervienen las representaciones legales de los trabajadores. En cualquier caso, en todos los supuestos el problema que se plantea es determinar cuál ha de ser la indemnización por rescisión del contrato: la establecida en el art. 50 del ET, o la prevista para la extinción colectiva en el art. 51. 23

CRUZ VILLALÓN opina que a partir del instante en que asume la competencia el juez del concurso para estas acciones, procederá la aplicación de todo el conjunto de las reglas propias de los despidos colectivos tramitados a través del expediente de regulación de empleo, tanto las normas contenidas en la propia LC como las subsidiariamente aplicables contenidas en el ET. 23 CRUZ VILLALÓN, J. Despidos y suspensiones del contrato de trabajo en las situaciones concursales. Relaciones Laborales. Núms. 23-24. Diciembre 2003, pg. 117. 24

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No mantienen esta opinión ALBIOL MONTESINOS , ni LOUSADA AROCHENA , considerando que el art. 64 LC está unificando el procedimiento de los despidos colectivos y de las resoluciones contractuales ex art. 50.1.b) ET que puedan configurarse como colectivas; pero, en materia indemnizatoria, se siguen manteniendo las diferentes cuantías que señala el ET, pues los cambios sustantivos si, se quisieran haber acometido, se habrían efectuado expresamente, como se hace con el inmediato anterior art. 64.9 LC, donde respecto a la indemnización derivada de la rescisión por modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo del art. 41 del ET, se suspende su abono. Y a mayor abundamiento, por LOUSADA se esgrime una razón de discriminación entre trabajadores que presentaran sus demandas y las tuvieran resueltas antes de la acumulación, o antes de superar los umbrales numéricos, y los posteriores cuya competencia pasa al juzgado mercantil. En el mismo sentido se manifiesta FERNÁNDEZ LÓPEZ, aunque en base a fundamentos distintos, pues parte de que las demandas de rescisión remitidas por la jurisdicción social, se siguen por el incidente general y, en base a ello, ninguna relación guardan con el expediente de regulación. 24 ALBIOL MONTESINOS, I., obra citada, pg. 85. 25 LOUSADA AROCHENA, J. F., obra citada.

Nos parecen, más bien, soluciones deseables, pues si la LC atrae hasta el juez del concurso la competencia para tratar estas rescisiones como extinciones colectivas de trabajo, se someterán no sólo al expediente en cuanto a la forma sino también en cuanto al fondo, pues no parece que sea posible entender que se atraiga sólo la competencia, se unen al expediente de regulación de empleo pero que sigan su propio sistema de indemnizaciones por la misma rescisión de contrato.

15 de octubre de 2009

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