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PROYECTO DE FÍN DE MÁSTER MASTER UNIVERSITARIO DE ACCESO A LA PROFESIÓN DE ABOGADO CUNEF 2016
Mecanismo de segunda oportunidad El concurso de la persona física
AUTOR D. Jaime Cebrián Benavides TUTORES Prof. Dr. D. Guillermo Velasco Fabra Prof. Dra. Dña. Marta Ortiz Márquez
ÍNDICE 1.
INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. 11 1.1.
OBJETIVO Y MOTIVACIÓN DEL PROYECTO .................................................... 11
1.2.
CONTEXTO ECONÓMICO Y SOCIAL ................................................................... 12
1.3.
ESTRUCTURA DEL PROYECTO ............................................................................ 14
2. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL DEL ARTÍCULO 1911 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA NORMATIVA PREVIA ....................................................................... 15 2.1.
EL RÉGIMEN GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD ....................................... 15
2.2.
LA LEY 22/2003, CONCURSAL Y SUS POSTERIORES MODIFICACIONES .... 16
2.2.1. Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. ........................................................................................................... 17 2.2.2. Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. .................... 18 2.3. EL REAL DECRETO LEY 6/2012, DE 9 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS .......................... 18 3.
DERECHO COMPARADO ............................................................................................... 21 3.1.
DERECHO NORTEAMERICANO............................................................................ 21
3.1.1.
La liquidación del Capítulo 7 .............................................................................. 22
3.1.3.
El plan de pagos del Capítulo 13 ......................................................................... 24
3.2.
DERECHO ALEMÁN. ............................................................................................... 25
3.2.1. 4.
EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD ...................................................... 29 4.1.
INTRODUCCIÓN ...................................................................................................... 29
4.2.
EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD Y LA BUENA FE ................ 30
4.2.1.
El concurso culpable ........................................................................................... 31
4.2.2.
La condena por sentencia firme........................................................................... 38
4.3.
5.
Restschulddefreiung, el procedimiento del consumidor ..................................... 26
EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS ....................................................... 38
4.3.1.
Concepto y presupuestos ..................................................................................... 38
4.3.2.
La solicitud .......................................................................................................... 39
4.3.3.
Los efectos de la solicitud ................................................................................... 39
4.3.4.
El mediador concursal ......................................................................................... 39
4.3.5.
Convocatoria de Acreedores ............................................................................... 40
4.3.6.
Propuesta de acuerdo extrajudicial ...................................................................... 40
4.3.7.
Aprobación del acuerdo extrajudicial y efectos .................................................. 41
4.3.8.
Especialidades aplicadas a las persona físicas que no sea empresarios .............. 42
4.3.9.
El Concurso Consecutivo .................................................................................... 43
4.4.
EL PLAN DE PAGOS ................................................................................................ 43
4.5.
EL PROCEDIMIENTO DE EXONERACIÓN .......................................................... 43
CONCLUSIONES .............................................................................................................. 45
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5.1.
EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD UNIVERSAL ................................. 45
5.2.
LAS RESPUESTAS DE OTROS ORDENAMIENTOS ............................................ 45
5.3.
EL DISCHARGE EN ESPAÑA, LA LEY 25/2015 ................................................... 46
5.3.1.
¿Una reforma tardía? ........................................................................................... 46
5.3.2.
Un procedimiento complicado ............................................................................ 47
5.4. 6.
¿UN VERDADERO “FRESH START? ..................................................................... 50
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................. 51
ANEXO I. Esquema simplificado: Acceso a la segunda oportunidad ........................................ 53
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ABREVIATURAS AP =
Audiencia Provincial
BGH = Der Bundesgerichtshof (Corte Federal Alemana de Justicia) BOE = Boletín Oficial de Estado CC =
Código Civil
DGRN = Dirección General de Registros y el Notariado IMF = International Monetary Fund (Fondo Monetario Internacional) INE = Instituto Nacional de Estadística LC =
Ley Concursal
LH =
Ley Hipotecaria
LO =
Ley Orgánica
PIB = Producto Interior Bruto RDL = Real Decreto Ley SAP = Sentencia de la Audiencia Provincial SS = Siguientes STS = Sentencia del Tribunal Supremo TS =
Tribunal Supremo
US CODE = United States Code (Código de los Estados Unidos)
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1. INTRODUCCIÓN 1.1. OBJETIVO Y MOTIVACIÓN DEL PROYECTO La finalidad del presente proyecto consiste en realizar un análisis crítico y detallado de la normativa relativa al concurso de la persona física dentro del ordenamiento jurídico español. Para ello se hará una especial mención a la reciente reforma introducida mediante el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Asimismo, se abordará el estudio del régimen de responsabilidad patrimonial aplicable con carácter general en derecho español, la normativa concursal referida a las personas físicas y se estudiarán las respuestas que otros ordenamientos jurídicos han dado al problema del sobrendeudamiento de la persona física. La motivación para realizar este proyecto viene dada por varias razones. Desde que comencé mi formación como jurista he ido apreciando cada vez más la influencia de las normas en la vida de las personas, comprendiendo el impacto que la actuación del legislador tiene sobre la realidad cotidiana. Ello me ha llevado a tratar de entender el Derecho no únicamente desde la perspectiva que otorga el estudio de las leyes, sino atendiendo además al contexto social, económico y cultural en donde estas producen sus efectos. La generación actual de jóvenes hemos vivido en primera persona los efectos de la crisis y existe especial motivación por comprender sus causas y abordar los problemas a los que se enfrenta nuestro país. En mi caso particular siento especial interés por entender porque cada país ha reaccionado de forma distinta a la crisis económica y que lecciones podemos aprender de ellos. Sin duda, las diferencias legislativas en aspectos como el empleo, el impulso del emprendimiento, el fomento de formas de financiación -distintas de las bancarias- o el sobrendeudamiento han marcado la recuperación de los distintos países de nuestro entorno que, como marcan los datos macroeconómicos, ha sido bastante dispar1. He prestado especial atención, por la temática del trabajo a la financiación y a las soluciones al problema del endeudamiento por su efecto catalizador en la bonanza económica de un país. En el caso de España se viene comprobando como el sistema financiero se encuentra en período de crecimiento y con él, el mercado de crédito, poco a poco se está abriendo al crédito de los ciudadanos, sobre todo, a aquellos que solicitan créditos para financiar proyectos empresariales, artículos de consumo y viviendas. Sin embargo, ese desarrollo financiero no se ha visto contrapuesto por un sistema que permita el alivio de las deudas, especialmente personales2. Cuando nos encontramos en una situación como la actual, donde la caída de la renta disponible de las familias puede producir un de su situación financiera y les puede abocar al ostracismo social, dificultando la posibilidad de empezar de nuevo y teniendo que recurrir en casos a la economía sumergida para poder subsistir con la eterna amenaza del acreedor que reclama su crédito, se hace necesario articular instrumentos legales que permitan resolver dicha realidad. El interés por esta materia y la reciente modificación introducida en la Ley Concursal, en aras de otorgar una “segunda oportunidad” a las personas físicas endeudadas, han motivado la realización de este proyecto.
1
EUROSTAT. Database – Eurostat < http://ec.europa.eu/eurostat/data/database > [Consulta : 13 de Agosto de 2016]. 2 NADA ES GRATIS, (2014). El peso del sector financiero — Nada es Gratis. [Consulta : 15 de agosto de 2016].
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1.2. CONTEXTO ECONÓMICO Y SOCIAL Desde el año 2008 la economía española, y más concretamente empresas y familias, han sufrido las consecuencias del sobrendeudamiento contraído durante la época de la burbuja, habiendo superado este el 200% del PIB. 250
Deuda Privada (España)
200
150 Deuda Privada / PIB (%) 2014
2013
2012
2011
2010
2009
2008
2007
2006
2005
2004
2003
2002
2001
100
GRÁFICO 1.1. DEUDA PRIVADA. EUROSTAT
Como parte del proceso de recuperación, ha sido necesario impulsar el desapalancamiento del sector privado a través de los mecanismos que para este objetivo ofrece la legislación española, contenidos principalmente en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante “LC”). Uno de los objetivos de la LC es favorecer la reducción de las cargas financieras en las que se hubieran podido incurrir por parte tanto de personas físicas, como jurídicas y ofrecer una vía de salida al sobreendeudamiento. Se intenta buscar la satisfacción de los acreedores, a la vez que se modula el alcance de la responsabilidad personal universal del 1911 del Código Civil (en adelante “CC”). De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1911 CC las personas físicas, sean o no empresarios, que hubieran incurrido en proyectos como la adquisición de vivienda o la puesta en marcha de un negocio donde hubieran necesitado financiación externa principalmente bancaria-, se encontraban vulnerables frente a un eventual deterioro de su situación económica que derivase en un incumplimiento de su crédito y que otorgara al acreedor la capacidad de satisfacerse lo prestado con los bienes tanto presentes como futuros del deudor, pudiendo dejar al deudor en una situación de extrema precariedad. Las consecuencias del principio de responsabilidad personal universal, han agravado la situación del deudor persona física en el caso de las deudas adquiridas frente a los acreedores hipotecarios para la adquisición de la vivienda. En estos casos, el deudor hipotecario, además de perder su casa como consecuencia de la ejecución de los bienes gravados a favor del acreedor hipotecario, quedaba obligado frente a este por el importe que no hubiere quedado cubierto con el dinero obtenido de la ejecución del bien gravado –la vivienda-. Partiendo del presupuesto de que el deudor debe quedar obligado al pago de sus deudas frente a los acreedores, también habría que admitir que el rigor del principio de responsabilidad universal del 1911 del Código Civil en ocasiones resulta excesivo. Puede ocurrir que el deudor no pague sus deudas no porque no quiera, porque haya sido negligente y haya acudido al crédito de forma excesiva, sino por mala suerte o por circunstancias ajenas a su voluntad. En estos casos, resulta necesario contar con instrumentos jurídicos que permitan encontrar un equilibrio entre el derecho de crédito que tiene el acreedor y la posibilidad de que el deudor desafortunado pueda empezar de cero o seguir adelante en su día a día, sin temor a ser eternamente responsable. El principio de responsabilidad universal del 1911 del Código Civil parece que debía ser matizado o en cierta medida limitado ante determinadas circunstancias. EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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En este mismo sentido se ha venido solicitando a España desde diversos estamentos internacionales una modificación de su legislación concursal, que estableciese mecanismos similares a los países de su entorno para incentivar a consumidores y empresarios individuales a optar por la vía concursal para resolver sus problemas financieros de sobreendeudamiento3.
Concursos (España)
5000
Personas Físicas Personas Jurídicas 0 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 GRÁFICO 1.2 NÚMERO DE CONCURSOS. INE
En el marco de este proyecto se analizarán otras soluciones legislativas, para poder comparar los mecanismos que ofrecen los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno al problema del sobrendeudamiento. Resulta paradigmática la normativa norteamericana, cuyas leyes actuales, si bien han sufrido diversas modificaciones, datan de finales del siglo XIX. El “discharge” norteamericano sí parece ofrecer una solución atractiva para que las personas físicas obtengan la posibilidad de empezar de nuevo, tal y como demuestra el abrumador número de concursos que se suceden cada año, incluso en comparación con los que inician las sociedades mercantiles. Por ello en el presente trabajo se va a hacer referencia al derecho norteamericano, para tratar de comprender las soluciones normativas articuladas por el legislador para resolver las situaciones de insolvencia de las personas físicas, aunque el motivo de la insolvencia sea específico en cada ordenamiento
GRÁFICO 1.3 CONCURSOS EEUU. HARVARD4
3
IMF. ARTICLE IV CONSULTATION—STAFF REPORT; STAFF SUPPLEMENT; PRESS RELEASE; AND STATEMENT BY THE EXECUTIVE DIRECTOR FOR SPAIN. [Consulta: 12 de agosto de 2015]. 4 HARVARD UNIVERSITY. The Bankruptcy Database Project at Harvard. [Consulta: 14 de agosto de 2015].
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Para abordar este problema en el derecho español el legislador ha promovido diferentes reformas como la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, o el propio Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, cuya eficacia analizaremos en el presente estudio. 1.3. ESTRUCTURA DEL PROYECTO En un primer lugar analizaremos el régimen general de la responsabilidad patrimonial universal recogido en el artículo 1911 del Código Civil, como medio de protección del derecho de crédito y las distintas excepciones que se han ido introduciendo a lo largo de los últimos años, con mención especial a las medidas incorporadas por la LC para aliviar la situación de insolvencia de los pequeños empresarios y de las familias. A continuación se analizará el mecanismo de segunda oportunidad en derecho comparado, examinando las legislaciones norteamericana y alemana, teniendo en cuenta el contexto socioeconómico en el que se mueven ambos ordenamiento. En el siguiente capítulo se hará referencia a la reforma introducida mediante el Real Decreto 1/2015 que incorpora el mecanismo de segunda oportunidad para las personas físicas. La finalidad del citado Real Decreto, según su propia Exposición de Motivos, es “permitir que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.” Se hará referencia a los requisitos exigidos por el ya aprobado 178 bis de la LC, haciendo especial mención al recientemente modificado acuerdo extrajudicial de pagos recogido en el Título X de la Ley Concursal. Y, por último, se hará una reflexión sobre las distintas medidas adoptadas, su eficacia y los puntos positivos que incorpora a la legislación española, así como los aspectos que se podrían mejorar de cara a futuras reformas.
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2. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL DEL ARTÍCULO 1911 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA NORMATIVA PREVIA 2.1. EL RÉGIMEN GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD El artículo 1911 del CC recoge el principio de responsabilidad patrimonial universal en el que se establece que “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros”. Es la medida que, con carácter general, recoge la normativa española para el aseguramiento de los intereses del acreedor. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (en adelante “TS”) la define como una “garantía genérica del derecho de crédito cuando la prestación debida no es espontáneamente realizada”, afirmando que “se extiende a todos los bienes, presentes y futuros, del deudor”5. Para poder estudiar el alcance de dicho precepto y como puede verse modulado deberemos realizar un análisis en mayor profundidad. La responsabilidad recogida en el 1911 del CC es “patrimonial, universal y reparadora del daño causado” por el incumplimiento del deudor. Cuando nos referimos a la patrimonialidad de esta responsabilidad, hablamos de que está únicamente se puede proyectar sobre los bienes del deudor, a diferencia de lo que ocurría en Derecho Romano o incluso en el propio ordenamiento español previo a la publicación del CC, donde se preveía una responsabilidad personal que podía significar incluso la entrada en prisión del incumplidor6. En cuanto a la universalidad significa que, como establece el 1911 del CC, la responsabilidad afecta a bienes “presentes y futuros”, por lo que el acreedor no sólo podrá ir únicamente contra los bienes que formaban parte del patrimonio del deudor en el momento en el que se contrajo la obligación o se incurrió en el incumplimiento, sino que también podrá dirigirse contra todos aquellos bienes que con posterioridad entren en su patrimonio, con independencia del título mediante el cual se adquirieran. Esta prerrogativa abarca además bienes y derechos que no se encuentren en el patrimonio del deudor en el momento del incumplimiento. En este sentido se prevé que el acreedor puede hacer retornar al patrimonio del deudor bienes y derechos que hubieren salido indebidamente del mismo y que sirvan para cumplir con su obligación a través de la llamada acción revocatoria o pauliana. Igualmente, también se contempla la posibilidad de ejercer derechos del deudor en su nombre que mejoren su capacidad de cumplir a través de la acción subrogatoria. Por otro lado, es importante realzar la doble función que cumple el artículo 1911 CC al servir como estímulo para que el deudor cumpla con su crédito, a la vez que constituye una garantía para el acreedor. En este sentido la doctrina es clara, y así se recoge en la Resolución de la Dirección General de Registros y el Notariado (en adelante “DGRN”) de febrero de 1989: “La responsabilidad universal patrimonial tiene una evidente función estimuladora del cumplimiento voluntario y de garantía a priori, en cuanto que advierte al deudor y asegura al acreedor que su satisfacción se procurará a costa de cualquier bien de aquél, salvo los estrictamente excluidos por la Ley misma; esta función quedaría eliminada si se admitiese la inejecutabilidad de los bienes sujetos a prohibición de disponer y obligaría al eventual acreedor a considerar, previamente a la concesión de su crédito, no sólo la importancia del patrimonio del deudor sino además la concreta situación jurídica de los bienes y derechos
5
STS del 29 de noviembre de 1962. CAPILLA RONCERO, F. (1989) La responsabilidad patrimonial universal y el fortalecimiento de la protección del crédito. Jerez : Fundación Universitaria de Jerez, D.L.. pp. 6 y ss. 6
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que lo integran con el consiguiente entorpecimiento del tráfico jurídico”7. Por lo tanto, esta “garantía” que se otorga al acreedor se configura como esencial para el correcto tráfico jurídico8. Cabe ahora establecer si este precepto puede ser modulado o limitado dentro del estudio del mecanismo de la segunda oportunidad. Para ello es importante entender los conceptos de deuda, responsabilidad y su diferenciación. Mientras que cuando se habla de deuda se hace referencia a esa obligación que según el 1088 CC consiste “dar, hacer o no hacer alguna cosa”, el concepto de responsabilidad está ligado el 1911 CC. Por lo que cabe plantearse si ambos elementos pueden disociarse hasta el punto de que la responsabilidad no cubra toda la deuda. En un principio las deudas con responsabilidad limitada, es decir, aquellas de las que sólo se responde con parte del patrimonio del deudor niegan la universalidad de la responsabilidad contenida en el artículo 1911 del CC. Si atendemos a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria (en adelante “LH”), y más concretamente a su artículo 105, se afirma dicha universalidad cuando se establece que “la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil.” Sin embargo, la normativa y la doctrina admiten excepciones al principio de responsabilidad universal, como es el caso del 140 LH, en el que se afirma que pese a lo dispuesto en el 105 “podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados” 9. En este mismo sentido se pronuncia la DGRN en su resolución del 20 de marzo de 2004: “…el artículo 1.911 del Código Civil, en el que se proclama un principio básico de la organización jurídica vigente. Y este principio, junto al de jerarquía normativa implica que es competencia exclusiva de la ley el establecimiento de todo supuesto de excepción, que además debe ser objeto de interpretación estricta. Por la propia naturaleza y trascendencia del precepto, las excepciones al citado artículo 1.911 del Código Civil deben establecerse de modo puntual y preciso, sin que pueda admitirse una autorización genérica a la voluntad privada para establecer cuantas excepciones convengan a cada situación particular, ya que ello desvirtuaría el alcance del principio de responsabilidad patrimonial universal”10. Por consiguiente, las excepciones que limiten esta responsabilidad deberán estar claramente detalladas y ser de carácter limitado. Como las contenidas en la normativa concursal. 2.2. LA LEY 22/2003, CONCURSAL Y SUS POSTERIORES MODIFICACIONES La Ley Concursal del año 2003 (en adelante “LC”) surge como respuesta a la dispersión normativa existente en esta materia área, tal y como se explica en la Exposición de Motivos de la propia LC, ya que junto a las instituciones existentes de la quiebra y el concurso de acreedores, se habían añadido a nuestro ordenamiento desde el Siglo XIX otras medidas “preventivas o preliminares, como la suspensión de pagos y el procedimiento de quita y espera, de presupuestos objetivos poco claros y, por tanto, de límites muy difusos respecto 7
DGRN, Resolución de 22 de febrero de 1989. Denegación de inscripción. Escritura de compraventa. [Consulta: 10 de septiembre de 2015]. 8 No es una garantía en sentido estricto sino que se trata de una figura inherente al crédito mismo. DÍEZPICAZO, L. (2008). Fundamentos de derecho civil patrimonial. Navarra: Thomson Civitas. p. 455. 9 TORIBIOS FUENTES, F. Responsabilidad patrimonial universal y proceso de ejecución civil: la indagación del patrimonio del deudor. Tesis. Valladolid : UVA. pp. 25 y ss. 10 BOE.es, Resolución D.G.R.N. de 20 de marzo de 2004. [Consulta: 20 de Octubre de 2016]. EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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de aquéllas”. Esta falta de coherencia entre las distintas normas concursales contribuyó a la existencia de un sistema poco armonizado y muy flexible que dio lugar a “corruptelas muy notorias” 11 12. Era necesaria una labor de codificación normativa en derecho concursal que garantizase la unidad legal, de disciplina y de sistema, que desembocase en una norma unificada que fuese suficientemente flexible para adaptarse a los distintos problemas que la situación de insolvencia genera en comerciantes y no comerciantes, y fuera capaz de aportar distintas soluciones. Sin embargo, la normativa deja claro que todas las soluciones jurídicas que aporta la LC están orientadas a alcanzar “la satisfacción de los acreedores, finalidad esencial del concurso”13. La LC en su capítulo I establece los límites tanto objetivos como subjetivos del concurso. Más concretamente el artículo 1.1 de la LC afirma que “la declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica”, profundizando en el principio de unidad legal al que hacíamos referencia con anterioridad. Esto es, la LC ofrece, al contrario de lo que sucedía con la legislación anterior, un procedimiento unificado con independencia de la naturaleza del concursado. El presupuesto subjetivo del 1.1 LC, que pone en un plano de igualdad a la persona física como a la jurídica en el ámbito concursal, se matiza a lo largo de la propia Ley Concursal para dar respuesta a los problemas concretos que plantea cada uno de los supuestos. Más concretamente, en el articulado existen normas especiales que sólo se aplican a las personas físicas, como por ejemplo aquellas que se refieren al derecho a alimentos (arts. 47 y 84.2.4º LC), a la capacidad para hacer testamento (art. 40.6.II LC), al fallecimiento del concursado (art. 182 LC), así como diferentes reglas que regulan el concurso de la persona casada y que hace referencia tanto a los supuesto donde exista un régimen de gananciales como de separación de bienes (arts. 6.2.2º.II, 21.1.3º, 77, 78 y 82.1 LC). También prevé la posibilidad de aplicar a la persona física el procedimiento concursal abreviado, reduciendo los plazos a la mitad. En cuanto al presupuesto objetivo del concurso, el desarrollo del procedimiento, el tratamiento de los créditos o las consecuencias para el concursado persona física, se detallarán en el Capítulo III. Aunque como se ha comentado, la LC en su redacción original permitía tanto el concurso de la persona jurídica, como de la persona física, también se ha referido en el presente estudio como el concurso de la persona física tenía un uso casi residual en nuestro ordenamiento. Esta situación se mantuvo hasta bien iniciada la crisis, momento en el cual se han venido adoptando medidas, destinadas a reformar la LC para poder atender mejor a las necesidades de la persona física, empresario y consumidor: 2.2.1. Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Con el objetivo de dinamizar la creación de empresas, el legislador consideró conveniente una reforma de la LC que incentivase el riesgo empresarial proveyendo medidas que permitieran el alivio de las deudas en caso de fracaso del proyecto. Para ello se incluyen dos importantes medidas. Por un lado, se introduce la posibilidad que el empresario persona física (sin incluir al consumidor) pueda acudir al llamado “acuerdo extrajudicial de pagos” por el que podrá acordar con sus acreedores una moratoria de hasta 3 años y quitas 11
España. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. BOE núm. 164 de 10 de Julio de 2003. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS I. 12 Ibídem 13 España. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. BOE núm. 164 de 10 de Julio de 2003. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS II. EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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que no superen el 25% del importe de los créditos. En el supuesto de que el empresario persona física hubiere intentado sin éxito llegar a un acuerdo con sus acreedores, prevé el 178.2 de la LC la exoneración del pasivo insatisfecho siempre que se hubieren abonado los créditos contra la masa y los concursales privilegiados. Se prevé un régimen similar en el supuesto del concurso consecutivo recogido en el artículo 242 LC, sin embargo en este caso se excluirían de la exoneración los créditos de carácter público14. El 178.2 LC recoge además un “fresh start” para la persona física que, sin ser empresario, vea liquidado su patrimonio tras el concurso siempre que no “hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios”15. 2.2.2. Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Que detallaremos su contenido más adelante. 2.3. EL REAL DECRETO LEY 6/2012, DE 9 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS Además de la normativa concursal mencionada, se han articulado en España otros mecanismos para ayudar a aquellas personas a las que el sobrendeudamiento, especialmente el hipotecario, les ha llevado al borde o a una efectiva situación de especial vulnerabilidad. Para dar solución al problema concreto se aprobó en el año 2012 el Real Decreto Ley para la protección del deudor hipotecario que posteriormente se modificó a través de la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. La normativa gira en torno a dos puntos:
La suspensión de las ejecuciones hipotecarias cuando los afectados sean personas especialmente vulnerables que se encuentren en el “umbral de exclusión” según la definición dada por la propia normativa. El establecimiento de nuevas medidas tendentes a procurar la reestructuración de la deuda hipotecaria
El Real Decreto Ley 6/2012 empieza estableciendo cuales son los requisitos que se deben de cumplir para que el deudor hipotecario pueda considerarse en el “umbral de exclusión”, en concreto establece los siguientes requisitos:
Que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere el límite de: a. 3 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (en adelante “IPREM”) b. 4 veces el IPREM si en la unidad familiar existe algún miembro con discapacidad superior al 33 %, dependiente o incapacitado para realizar una actividad laboral
14
España. Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. BOE núm. 233, de 28 de septiembre de 2013. Artículo 236.1. 15 Parece excesivo exigir a la persona física el pago de todos los créditos privilegiados y el 25 por ciento de los créditos ordinarios, cuando al deudor se le presupone un estado de insolvencia para poder beneficiarse de este precepto. EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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c. 5 veces el IPREM si el ejecutado sufre parálisis cerebral, enfermedad mental, enfermedad grave o discapacidad intelectual a partir del 33 %, o discapacidad sensorial o física a partir del 65 %. Que en los cuatro años anteriores la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, entendiendo por tal que el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por al menos 1,5. Que en los cuatro años anteriores hayan sobrevenido circunstancias familiares de especial vulnerabilidad, incluyendo: a. Familia numerosa. b. Unidad familiar monoparental con dos hijos a cargo. c. Unidad familiar en la que algún miembro tenga declarada discapacidad superior al 33 %, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite para realizar una actividad laboral d. Unidad familiar de la que forme parte un menor de tres años. e. Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50% de los ingresos netos que perciba el conjunto de la unidad familiar
El 3.2 del Real Decreto dispone, además, que para aplicar medidas complementarias y sustitutivas de la ejecución hipotecaria entre las que se incluyen la quita y la dación en pago, se deberán cumplir los siguientes requisitos:
Que los miembros de la unidad familiar carezcan de cualquier elemento patrimonial con los que hacer frente a la deuda. Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor. Que se trate de un crédito o préstamo que carezca de otras garantías. O que si dispone de ellas, careza de otros bienes o derechos para hacer frente a la deuda.
El Real Decreto articula la defensa de los deudores hipotecarios a través del llamado “Código de Buenas Prácticas” al que se podrán adherir voluntariamente las entidades de crédito. Pese a la mencionada voluntariedad, la normativa sí establece determinadas figuras obligatorias, como es la limitación de intereses moratorios16. El Capítulo IV del Real Decreto introduce una nueva regulación en el ámbito del procedimiento de ejecución extrajudicial de la vivienda habitual del deudor que será aplicable aunque éste no cumpla con los requisitos del “umbral de exclusión” y aunque la entidad de crédito no se haya adherido al Código de Buenas Prácticas. La realización del bien hipotecado se realizará a través de única subasta utilizando como referencia el tipo pactado en la escritura. Si se presentaren ofertas por importe igual o superior al 70% del valor de salida a subasta, se adjudicará al mejor ofertante. Si no hubiera ofertas que llegaren a dicho límite, tendrá el deudor un plazo de diez días para proponer a un tercero que ofrezca una cantidad que cumpla con el límite y en caso contrario, que por lo menos sirva para lograr la satisfacción del ejecutante. De pasar el plazo otorgado al deudor para presentar al tercero, el acreedor tendrá un plazo de 5 días para poder adjudicarse la finca por el 60% o más del valor de salida. De no optar por esta prerrogativa, se adjudicará a quien hiciere mejor oferta siempre y cuando no sea inferior al 50% del valor de tasación.
16
España. Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. BOE núm. 60, de 10/03/2012. Anexo I. EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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En caso de no cumplirse con ninguno de estos requisitos, se aplicará el 236 de la Ley Hipotecaria (en adelante, LH). En cuanto al Código de Buenas Prácticas, éste se articula en torno a tres medidas:
Esperas En el primer artículo del Anexo se establece la posibilidad de una carencia de la amortización del capital de cinco años, la posibilidad de conseguir ampliaciones del plazo de amortización hasta un total de 40 años. Asimismo, también se prevé la reducción del tipo de interés hipotecario hasta el Euribor + 0,25%. Y se dispone que se eliminará cualquier clausula suelo limitativa a la baja de los tipos de interés en los contratos de préstamos hipotecarios.
Quitas En caso de no ser suficiente un plan consistente en el establecimiento de esperas con periodos de carencia y ampliaciones del plazo de amortización, podrá proponerse al deudor un plan de quitas que podrá consistir en: una reducción de 50% de la deuda, una reducción equivalente a la diferencia entre el capital amortizado y el que guarde con el total del capital prestado la misma proporción que el número de cuotas satisfechas por el deudor sobre el total de las debidas, o bien una reducción equivalente a la mitad de la diferencia existente entre el valor actual de la vivienda y el valor que resulte de sustraer al valor inicial de tasación dos veces la diferencia con el préstamo concedido, siempre que el primero resulte inferior al segundo.
Dación en pago Si las medidas anteriores no fueran suficientes, el Código de Buenas Prácticas contempla la posibilidad de cancelar totalmente las deudas mediante la entrega del bien hipotecado. Asimismo, se prevé la posibilidad de que el deudor solicite permanecer en la vivienda en concepto de arrendatario, por un plazo de dos años abonando una renta anual igual al 3% del importe total adeudado en el momento de la dación. Aplicándose, en caso de impago de dicha renta, un interés de demora del 10%. Esta medida no será aplicable en los supuestos que se encuentren en procedimiento de ejecución en los que ya se haya anunciado la subasta o en los que la vivienda esté gravada con cargas posteriores.
EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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3. DERECHO COMPARADO En el ámbito internacional se han dado distintas soluciones al problema del endeudamiento de consumidores y empresarios, por lo que parece conveniente analizar qué tipo de soluciones ofrecen otros ordenamientos de nuestro entorno. 3.1. DERECHO NORTEAMERICANO Cuando se hace referencia a la exoneración del pasivo insatisfecho se suele recurrir habitualmente a la normativa establecida en el derecho norteamericano. De hecho fue aquí donde nació el concepto del “fresh start”. El ordenamiento norteamericano se considera como el más benevolente para con el deudor persona física que se halle sumido en una situación de incapacidad de pago frente a las deudas contraídas. La doctrina resalta que dicha benevolencia se debe a un mayor desarrollo financiero que pone a disposición del consumidor una serie de instrumentos de endeudamiento que no encuentran similitud en otros países, sobre todo, los europeos. Distancias que parecen haberse reducido durante los últimos años17. El principio “fresh start” tiene en la legislación norteamericana dos objetivos: impedir que se estigmatice socialmente al incumplidor desafortunado y permitir que esta persona vuelva a entrar en la “rueda” del consumo a la mayor brevedad posible. Este intento por redimir al incumplidor lo más pronto posible también se deriva, además de por la configuración del sistema de crédito norteamericano, por la falta de una verdadera “red de seguridad” con un sistema de transferencias por parte del Estado en forma de servicios de asistencia pública como el que disfrutan los países europeos. Sin esa red de seguridad un sistema de segunda oportunidad se convierte en esencial para evitar que el sobreendeudamiento lleve a una situación de pobreza crónica de una parte de la población18. Quizá el ejemplo más claro de esta situación es el nivel de familias norteamericanas que optan por el endeudamiento para asumir los altos costes de los tratamientos médicos, siendo la principal causa de los concursos en los Estados Unidos. Siendo otro foco de alto endeudamiento los llamados “student loans” o créditos para poder abonar los costes de las universidades norteamericanas19. El derecho concursal norteamericano se ha incluido en el Título 11 del United States Code (en adelante “US CODE”) que se encuentra divido de la siguiente manera:
Capítulo 7, liquidación del patrimonio bien sea persona física o jurídica. Capítulo 9 para reestructuración de dudas de entidades como municipios, distritos escolares, ayuntamientos, etc. Capítulo 11, reestructuración de las deudas de las personas jurídicas, empresas. Capítulo 12, que ofrece sistema de alivio de la deuda para granjeros y pescadores Capítulo 13, reestructuración para la persona física o consumidor.
El presente estudio se focaliza en los procedimientos contenidos en los capítulos 7 y 13, que ofrecen los mecanismos generales utilizados por las personas físicas para conseguir un alivio de la deuda pendiente. Constituyen la piedra angular del “fresh start” norteamericano.
17
MARCUS COLE, G. El derecho de insolvencia norteamericano en un contexto global. Revista de derecho concursal y paraconcursal. Madrid: Wolters Kluwer. 2011. pp 545 y ss. 18 SENENT MARTÍNEZ, S. (2012) Discharge y sobreendeudamiento de particulares en el ámbito del derecho norteamericano y español. Madrid: UCM. p 10. 19 THE ATLANTIC. Why Americans Are Drowning in Medical Debt. The Atlantic. [Consulta: 22 de octubre de 2015]. EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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3.1.1. La liquidación del Capítulo 7 El derecho concursal norteamericano prevé para la persona física una doble salida, por un lado, la reestructuración de deudas mediante un plan de pagos al que se refiere al Capítulo 13 y, por otro, la liquidación del Capítulo 7. En la liquidación del Capítulo 7, una vez realizada solicitud de apertura del procedimiento de liquidación por parte del deudor, se paralizan todas las acciones ejecutivas. Asimismo, abierto el procedimiento de liquidación, se designa al llamado “bankruptcy trustee”. El Bankruptcy trustee, que puede asemejarse a la de un fiduciario o un administrador concursal, es el que solicita la realización por parte del deudor un inventario de bienes y deudas. El Bankruptcy Trustee toma control de los bienes del deudor, incluidos todos los bienes exentos del concurso, y procede al pago de las deudas de los acreedores de acuerdo al orden de prelación legal que establece el propio Bankruptcy Code. No obstante, es preciso tener en cuenta que entre los bienes que forman parte del patrimonio del deudor concursado pueden existir bienes gravados a favor de acreedores privilegiados, en sentido similar a lo que ocurre en el derecho concursal español en relación a los créditos con privilegio especial. En estos casos los acreedores podrán ejecutar los bienes gravados a su favor para la satisfacción de sus créditos. El procedimiento de liquidación del Capítulo 7 del Bankruptcy Code puede suponer para el deudor la pérdida de la totalidad o de gran parte de su patrimonio. Dependerá de los activos con los que contase y del pasivo del que tuviera que responder. En el ordenamiento concursal norteamericano el deudor puede elegir el procedimiento por el cual tratar de resolver o afrontar su situación de insolvencia. Así, el deudor puede optar por tramitar su situación de dificultad económica o insolvencia a través del procedimiento de liquidación del Capítulo 7 del Bankruptcy Code sin que para ello sea necesaria la concurrencia de algún requisito específico. En este sentido la “elegibilidad” a la hora de optar por el procedimiento de liquidación del referido Capítulo es independiente respecto de la cantidad de importe adeudado o de si el deudor es considerado solvente o insolvente. Sin embargo, es necesario pasar un test de “buena fe” que demuestre la honestidad del deudor y que garantice que el deudor no utiliza este mecanismo como instrumento para eludir el pago de algunas de las obligaciones contraídas frente a terceros. Además, el Bankruptcy Code establece que no podrán optar por el procedimiento de liquidación aquellos deudores que en los 180 días previos a la declaración de concurso hubieran realizado una petición similar y esta hubiere sido desestimada porque el deudor se negara a comparecer ante la autoridad judicial o a cumplir con las órdenes impuestas por ésta, así como en los supuesto donde el deudor desistiera de su petición después que los acreedores buscaran ejecutar los bienes sobre los que recayera una garantía real. Desde la reforma del año 2005 se exige, además, en aras de prevenir el abuso de esta figura, que en los 180 previos a la remisión de la solicitud el deudor haya solicitado consejo financiero y crediticio por parte de un consejero o agencia de crédito autorizada. Aunque se permite la admisión de ciertas excepciones en situaciones de emergencia o en aquellas situaciones en las que el bankruptcy trustee haya determinado que el deudor no puede tener acceso a uno de estos consejeros crediticios. 20 Cabe resaltar que el Capítulo 7 del Bankruptcy Code es aplicable también a asociaciones o corporaciones pero el beneficio “fresh start”, es decir, eliminar la 20
EEUU. Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005. SEC. 106. Credit counseling. EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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responsabilidad de forma definitiva por aquellas deudas pendientes sólo es aplicable a las personas físicas. En relación a la liberación de las deudas pendientes del deudor concursado que haya optado por realizar su patrimonio a través del procedimiento de liquidación del Capítulo 7 de Bankruptcy Code, es importante destacar que dicho capitulo incluye numerosas excepciones a la hora de poder aplicar el beneficio “fresh start” y que por ello se aconseja al deudor persona física a acudir a un asesor legal antes de realizar la petición. Sin embargo, salvo en aquellos casos donde la petición se rechaza por las causas que mencionaremos a continuación o la situación económica se redirige a otro procedimiento se concede en el 99% de los casos la exoneración de las deudas pendientes21. El procedimiento del Capítulo 7 es relativamente rápido y salvo que alguna parte interesada alegue algunas de las excepciones señaladas en el propio Capítulo 7, se determinará la liquidación de las deudas pendiente en un plazo de 2 a 3 meses desde la primera reunión con los acreedores. Como ha sido referido, existen situaciones en los que el deudor puede ser excluido del beneficio del “fresh start”, si bien éstas se reducen a un número de supuestos específico, en concreto22:
No haber realizado la llevanza de los libros contables según lo establece la normativa aplicable.
Incapacidad para explicar la pérdida de determinados bienes.
Haber cometido perjurio o cualquier otro delito relacionado con el concurso.
Desobedecer las resoluciones de la autoridad judicial con competencia en el concurso.
Haber transferido fuera de su patrimonio bienes que hubieran formado parte de la masa concursal
Podría ser, por lo que respecta a los acreedores privilegiados, la legislación norteamericana prevé la posibilidad de que el acreedor con privilegio especial realice los bienes sobre los que recaiga su garantía, en este caso sólo se podría plantear la liberación de las deudas pendientes si el importe obtenido por la realización de la garantía no resulta suficiente para cubrir la totalidad del crédito garantizado. Por otro lado, hay que tener en cuenta, que para aquellos casos en los que el deudor tenga especial interés por mantener ciertos bienes en su patrimonio, es decir, dejarlos al margen de la liquidación, el Bankruptcy Code ha previsto la posibilidad de que el deudor, dependiendo de sus circunstancias personales, pueda “reafirmar” la deuda que recae sobre dichos bienes. La “reafirmación” es un acuerdo entre deudor y acreedor por el cual el primero acepta seguir siendo responsable por las deudas pendientes, incluso cuando se ha producido la finalización del concurso y que abonará todo o parte de lo debido. En contraprestación, el acreedor promete al deudor que no ejercitara los derechos que le corresponden para realizar los bienes que garantizan su crédito. 21
USCOURTS.GOV. Chapter 7 - Bankruptcy Basics [Consulta: 23 de octubre de 2015]. 22 EEUU. Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005. SEC. 106. Credit counseling. EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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Si el deudor opta por dicha vía, se tendrá que reafirmar la deuda antes de la finalización del concurso. Además, el acuerdo debe de recogerse por escrito y remitirse a la autoridad judicial competente. El Bankruptcy Code exige que dichos acuerdos cuenten con una serie de cláusulas tipificadas en las que se especifique, entre otras, la cantidad adeudada y se indique como ha sido calculado el importe de la deuda o que contenga un acuerdo en virtud del cual el deudor se comprometa a remitir un balance a través del cual demuestre que posee suficientes ingresos recurrentes como para abonar la deuda que se reafirma. Con independencia de que en el marco del procedimiento del Capítulo 7 se haya pactado una “reafirmación” o no, finalizado el concurso, el deudor recibirá la exoneración de la mayor parte de sus deudas con exclusión de las siguientes:
Pensión alimenticia
Deudas de carácter público
Deudas derivados de los daños dolosos causados a la propiedad de terceros
Deudas derivadas de la responsabilidad civil por haber causado muerte o daños a una tercera persona en el uso de vehículos a motor cuando el deudor estuviere bajo la influencia de las drogas.
Deudas estudiantiles
Etc.23
Respecto del resto sus acreedores no podrán iniciar ni continuar ningún tipo de acciones legales contra el deudor para exigirle la deuda exonerada. La autoridad judicial podrá revocar la exoneración si así lo requiere el administrador concursal o un acreedor; si se demuestra que existió fraude por parte del deudor, como sucede en los casos en los que no se comunicó la existencia de determinados bienes en el patrimonio del deudor, o si éste no facilita los documentos contables y financieros necesarios para auditar el contenido de su patrimonio. 3.1.3. El plan de pagos del Capítulo 13 Además de la liquidación ofrecida por capítulo 7, la normativa norteamericana ofrece al consumidor la posibilidad de solicitar un plan de pagos a sus acreedores. Este plan de pagos deberá de ser aprobado por la autoridad concursal competente. Para optar por la solución del Capítulo 13 es requisito indispensable que los acreedores no garantizados reciban por esta vía, al menos, lo que les correspondería en caso de que la insolvencia o situación de dificultad económica se tramitara de acuerdo con el procedimiento del Capítulo 7. El plan de pagos ofrece al concursado la oportunidad de negociar un calendario de pagos. El deudor concursado deberá destinar todos los ingresos de los que disponga al abono de las deudas pendientes, una vez que la autoridad concursal haya determinado aquellos gastos de carácter indispensables del deudor. A diferencia de lo ocurre en el procedimiento del Capítulo 7, una de las ventajas que ofrece este régimen es que el deudor no tiene que entregar ninguno de sus bienes, ni siquiera los considerados no exentos, es decir, no deberá realizar sus bienes para 23
EEUU. United States Code. Title 11, Chapter 7, § 523
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proceder al pago de los acreedores. Con el procedimiento de Capítulo 13, el concursado consigue retener sus propiedades incluyendo la vivienda habitual. Una vez finalizado el plan de pagos, que puede tener una duración de 3 a 5 años en función de los ingresos del deudor, este queda liberado de todas las deudas restantes con la excepción de aquellas que se encuentre garantizadas mediante un derecho real. Por la protección que ofrece a los bienes no exentos, puede parecer que la vía del Capítulo 13 del Bankruptcy Code es la más atractiva para los deudores. Sin embargo, la realidad es que el patrimonio de aquellos que optan por el procedimiento del “discharge”, está compuesto mayoritariamente por bienes exentos, por lo que se opta por acudir al procedimiento del Capítulo 7. Por lo general aquellos que recurren al Capítulo 13 suelen ser propietarios de vivienda que se han visto sorprendidos por las variaciones en la situación económica o en los tipos de interés y no han podido hacer frente a los pagos de la hipoteca. El plan de pagos les permite diferir el abono de las amortizaciones durante el plazo pactado (por lo general 3 años) e impedir que el acreedor inicie la ejecución de la garantía hipotecaria ya que la aprobación del concurso suspende en este caso la ejecución de las garantías24. Para poder optar por el procedimiento del Capítulo 13 se requiere parte de quien realiza la petición del concurso, el cumplimiento de ciertas exigencias como gozar de legitimación activa la exigencia de buena fe, etc. Además, como ocurre con el procedimiento del Capítulo 7 y desde la reforma introducida en el año 2005, se requiere probar que se ha solicitado el asesoramiento financiero de un asesor crediticio verificado durante los 180 días previos a la solicitud del concurso. En el caso que durante dicho asesoramiento se hubiera diseñado un plan de pagos, éste debe remitirse a la autoridad concursal a quien se solicite la declaración de concurso y su tramitación conforme al procedimiento del Capítulo 13. Asimismo, es preciso que los que soliciten el concurso sean persona naturales con ingresos de carácter regular, siempre que las deudas vencidas y exigibles se encuentren por debajo de los siguientes límites legales:
Menos de 307.678 $ en deudas no garantizadas Menos de 922.975 $ en deudas garantizadas
Finalmente, es preciso señalar que pese a que el procedimiento del Capítulo 7 y el procedimiento del Capítulo 13 son procedimientos pensados para el consumidor, no es necesario que la mayor parte de la deuda se haya contraído derivada de acciones de consumo. 3.2. DERECHO ALEMÁN. Otro ejemplo de mecanismo de segunda oportunidad más cercano es el que recoge la legislación alemana. Mucho más reciente que la normativa norteamericana, la exoneración del pasivo insatisfecho de actual aplicación en Alemania entro en vigor en enero de 1999 bajo el nombre de Insolvenzordnung. Esta normativa recoge como parte de sus objetivos el dar una oportunidad a “los deudores honestos” de liberarse de todas las deudas pendientes, incluyendo a los consumidores y empresarios individuales.
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SENENT MARTINEZ, S., (2015) Exoneración del pasivo insatisfecho y concurso de acreedores. Tesis. Madrid: UCM. p. 267-269. EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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Para el deudor persona física la normativa alemana recoge dos procedimientos, uno específico de consumidores denominado “Restschulddefreiung” y otro al que pueden optar todos los insolventes con independencia de su naturaleza una vez producida la liquidación de su patrimonio. 3.2.1. Restschulddefreiung, el procedimiento del consumidor Como se ha comentado, la normativa de insolvencia alemana contempla un procedimiento específico para la liberación de deudas por parte del consumidor. Por ello, lo primero es determinar qué requisitos son necesarios para determinar quién se puede beneficiar de este procedimiento. Según se afirma en los artículos 304 a 314 de la norma de insolvencia alemana, tendrá la consideración de consumidor aquella persona física que, con independencia del tamaño de su patrimonio, no se encuentra desarrollando ninguna actividad económica independiente, excluyendo así a todas las sociedades incluso aquéllas sin personalidad jurídica. Así lo ha ratificado la jurisprudencia alemana que indica que si el deudor siendo una persona natural desarrolla una actividad económica, queda incluido en el ámbito del procedimiento normal de insolvencia, cuya principal desventaja son unos plazos de procedimiento más largos. Cabe resaltar que se refiere a cualquier tipo de actividad económica, sin tener tampoco en cuenta la magnitud de ésta25 26. El legislador alemán ha dejado, sin embargo, una puerta abierta para aquellas personas que hubieran contraído deudas consecuencia de una actividad económica pasada y quieran adherirse a este procedimiento específico de consumidores, siempre que no tenga ningún tipo de crédito laboral pendiente y cuando en el momento de solicitar el concurso, tenga menos de veinte acreedores. El concurso del consumidor consta de varias fases. El procedimiento ha de iniciarse con el intento de un acuerdo extrajudicial de pagos entre el deudor y sus acreedores, siendo requisito necesario para poder realizar la petición de concurso. Este intento de acuerdo debe producirse durante los 6 meses previos a la remisión de la solicitud y por lo general es desestimado por los acreedores, al contener propuestas inasumibles y realizarse únicamente con la finalidad de cumplir con uno de los requisitos formales del concurso27 28. Una vez realizado ese trámite se presenta la solicitud de concurso y es aquí donde, a iniciativa judicial y bajo su supervisión, se puede realizar un nuevo intento para acordar un convenio entre deudor y acreedores. El procedimiento concursal se inicia con el nombramiento del administrador concursal, que se ocupará de administrar los bienes del consumidor y de informar a lo largo del concurso sobre su situación económica. Deberá, además, realizar un informe en el que figuren las causas que le han llevado a la insolvencia, haciendo especial mención sobre si concurren o no en su persona aquellos requisitos que la normativa alemana considera imprescindibles para poder optar a la liberación de deudas. Una vez realizado dicho informe, se convoca a los acreedores a una junta de reconocimiento de créditos denominada “Prüfungstermin”, en el que los acreedores 25
Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz . Insolvency Statute. < http://www.gesetzeim-internet.de/englisch_inso/index.html> [Consulta: 01 de noviembre de 2015] 26 Sentencia del BGH de 14 de noviembre de 2002 27 FERRÉ, J., La liberación de deudas en el concurso del consumidor (un apunte de derecho alemán). Anuario de derecho concursal, ISSN 1698-997X, Nº. 7, 2006, pp. 205-226 28 SENENT MARTINEZ, S., (2015) Exoneración del pasivo insatisfecho y concurso de acreedores. Tesis. Madrid: UCM. pp. 311 y ss. EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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solicitan ver reconocido su derecho. Más adelante se convoca de nuevo a los acreedores en nueva junta donde el administrador concursal les comunica su informe final, en el que se determinará si el deudor debe o no conseguir la exoneración de sus deudas. Es aquí donde los acreedores pueden oponerse alegando alguna de las causas impeditivas previstas en la normativa y solicitar que dicha petición sea denegada29. Una vez celebrada la segunda junta, el juez concursal con competencia en el concurso emite una resolución en la que puede rechazar la petición o bien admitirla de manera provisional. En caso de que la admita de manera provisional se iniciará un trámite específico dirigido a obtener la liberación con carácter definitivo. La petición puede ser rechazada por distintos motivos, todos ellos basados en el presupuesto de que el deudor debe ser considerado honesto poder optar a la exoneración de las deudas. Es por ello que la normativa de insolvencia alemana formula una lista en la que se detallan una serie causas impeditivas de la exoneración, entre las que podrían destacarse las siguientes:
Haber incurrido en alguno de los casos de insolvencia punible al que se refiere el artículo 283 c. del Código Penal alemán. En todo caso será necesario que la sentencia sea firme sin exigir que esté relacionado el caso con la petición del concurso.
Ofrecer información sobre la situación patrimonial incompleta o incorrecta. Este supuesto se extiende a los casos en los que durante los tres años previos a la solicitud del concurso, se hubiera proporcionado información inexacta para obtener un crédito o prestaciones financiadas a través de fondos públicos.
Haber sido beneficiarios de un proceso similar de liberación de deudas en los 10 años previos a la petición de concurso. Con este precepto lo que se intenta es evitar usar la exoneración de deudas como un mecanismo de reestructuración habitual de deudas.
Llevar un modo de vida considerado como despilfarrador que consiste en haber perjudicado de forma dolosa o negligente a los acreedores asumiendo obligaciones inapropiadas, cuando dichas obligaciones no se hallen en una relación razonable con el nivel de ingresos del deudor30.
No abonar los pagos al fiduciario o administrador concursal.
Haber presentado una lista incorrecta o incompleta de acreedores, de la composición de su patrimonio o de su nivel de ingresos.
El reconocimiento provisional de la exoneración de las deudas implica la recuperación por parte del concursado de parte de sus poderes de administración y disposición sobre su patrimonio, si bien se limita a los bienes que entren dentro de su patrimonio a partir de la finalización del concurso, pues los previos habrán sido objeto del proceso concursal.
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Alemania. Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I S. 2866), die zuletzt durch Artikel 16 des Gesetzes vom 20. November 2015 (BGBl. I S. 2010) geändert worden ist. Artículos 290.1 y 314.3. 30 FERRÉ, J., La liberación de deudas en el concurso del consumidor (un apunte de derecho alemán), Op. Cit. Infra p. 221 EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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Se inicia así un periodo de “buena conducta” donde el deudor debe observar una serie de obligaciones y en caso de incumplimiento, le será denegada la exoneración definitiva de las deudas. Estas obligaciones se detallan en el artículo 295 de la Insolvenzordnung, en el que se exige:
Que el concursado lleve a cabo una actividad económica remunerada y en caso de estar en situación de desempleo, tiene la obligación de buscar activamente empleo y no rechazar las ofertas que reciba, aunque estas no se ajusten a su perfil profesional o se encuentren situados en un lugar lejano al de su domicilio habitual. Se prevé la posibilidad de que el concursado pueda realizar cursos de formación siempre y cuando estos permitan el acceso a trabajos más cualificados y mejor remunerados.
Que parte del salario, aquella que es embargable, se le ceda al fiduciario, así como la mitad de aquellas cantidades recibidas fruto de una herencia o a través de una figura similar31.
Deberá asimismo informar al juzgado competente de cualquier cambio en su domicilio, situación laboral o cambios en su situación patrimonial. Del mismo modo deberá estar en situación de comunicar toda la información que le sea solicitada.
Si el deudor incumple con sus obligaciones perjudicando a los acreedores, éstos podrán impugnar la liberación de deudas en cualquier momento del periodo de buena conducta que tendrá una duración de 6 años, si bien podrá reducirse a la mitad si se abonan el 35% de los créditos concursales. En caso contrario y una vez finalizado el periodo previsto, se celebrará una nueva junta de acreedores donde el fiduciario pondrá de manifiesto si se ha cumplido con las obligaciones exigibles. Si no hay oposición alguna a la liberación de las deudas, el Juez competente concederá la liberación definitiva de deudas pendientes mediante auto. La declaración de condonación definitiva vincula a todos los acreedores del deudor, incluyendo a aquellos que no hubieran solicitado ser reconocidos en la primera junta de acreedores. Se extinguen así todas las deudas pendientes incluyendo aquellas de naturaleza tributaria, con excepción de aquellas generadas por la responsabilidad del deudor en la comisión de un acto ilícito y doloso, así como aquellas derivadas de créditos solicitados para hacer frente a los gastos del concurso. La resolución que declare la condonación definitiva es recurrible y en el caso de que deviniera firme se otorga un plazo adicional de un año a los acreedores para alegar la existencia de incumplimientos por parte del deudor. Para que se pueda recurrir la sentencia firme el acreedor deberá demostrar que desconocía dicha circunstancia antes de que la sentencia fuera firme. También se podrá impugnar la resolución de condonación, a pesar de que haya adquirido firmeza, cuando resulte evidente que el deudor incumplió dolosamente alguna de sus obligaciones.
31
El fiduciario es una figura nombrada en auto por el Juez competente, pudiendo recaer dicha responsabilidad en un administrador concursal. Cumple la función principal de servir de nexo de unión entre el deudor y los acreedores, encargándose de la centralización de los pagos a los acreedores al estar prohibido el pago directo con la finalidad de salvaguardar la igualdad entre acreedores. La remuneración de fiduciario depende del deudor y el impago al mismo puede suponer una causa impeditiva para obtener la exoneración definitiva de las deudas.
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4. EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD 4.1. INTRODUCCIÓN El 27 de febrero del año 2015 el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto Ley 1/2015 de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas del orden social. Dicho Decreto Ley fue más tarde convalidado por las Cortes Generales mediante la Ley 25/2015 de 28 de julio. Con la aprobación de este Real Decreto se daba en principio satisfacción a los requerimientos que buena parte de la sociedad, la doctrina y los distintos estamentos internacionales habían demandado para ayudar a paliar de un modo efectivo las consecuencias que la crisis y el sobrendeudamiento habían tenido sobre las familias españolas, otorgándoles un instrumento para obtener el perdón o remisión de las deudas adquiridas y cuyo pago se había vuelto imposible. La Ley 25/2015 recoge esta realidad y en su Exposición de Motivos reconoce que “muchas situaciones de insolvencia son debidas a factores que escapan del control del deudor de buena fe, planteándose entonces el fundamento ético de que el ordenamiento jurídico no ofrezca salidas razonables a este tipo de deudores que, por una alteración totalmente sobrevenida e imprevista de sus circunstancias, no pueden cumplir los compromisos contraídos. No puede olvidarse con ello que cualquier consideración ética a este respecto debe cohonestarse siempre con la legítima protección que el ordenamiento jurídico debe ofrecer a los derechos del acreedor, así como con una premisa que aparece como difícilmente discutible: el deudor que cumple siempre debe ser de mejor condición que el que no lo hace”32. El objetivo de la norma, como se ha señalado a lo largo de este estudio, no es otro que establecer un marco normativo que evite que aquellas personas que se ven incapaces de hacer frente a sus deudas, tengan un mecanismo para reducirlas o liquidarlas y poder reincorporarse al tráfico económico sin tener que optar por la economía sumergida. De acuerdo con la redacción original de la LC, si el deudor persona física o jurídica no pudiera cumplir los términos del convenio o en aquellos casos en los que ni siquiera pudiera alcanzarlo, se vería sometido a la liquidación. La fase de liquidación conllevaría la realización del patrimonio del concursado y el reparto entre los acreedores del importe obtenido a través de la liquidación de acuerdo con el orden de prelación legal. En estos casos, si el importe obtenido tras la realización de los bienes del deudor concursado no llegara para satisfacer a todos los acreedores, se mantendrá la responsabilidad del deudor. Esto es, el deudor persona física seguía siendo responsable de dichos créditos incluso tras la finalización del procedimiento concursal. Consecuencia que no era más que un fiel reflejo de la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 CC. Esta situación suponía un fuerte agravio frente a la figura de la persona jurídica cuya liquidación conllevaba su extinción y desaparición del tráfico jurídico, lo que implicaba una liberación de las deudas que hubiesen quedado insatisfechas con lo obtenido de la liquidación concursal. Quedaban a salvo aquellos casos en los que se hubiera extendido la responsabilidad por las deudas sociales a los administradores, en caso de que concurriese la mala fe mediante la llamada teoría del “levantamiento del velo”, o los supuestos de responsabilidad por deudas de los administradores. La Ley 25/2015 de 28 de julio se construye sobre la base de las modificaciones que la LC sufrió con la reforma introducida por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que incorporó por primera vez el llamado “acuerdo extrajudicial de pagos” como mecanismo para la remisión de las deudas sin tener que acudir al proceso concursal ordinario, aunque dicho procedimiento estaba limitado a los 32
España. Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social. BOE núm. 180, de 29/07/2015. EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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empresarios individuales dejando fuera a los consumidores. De lo que si se podían beneficiar estos últimos era de la posibilidad que, una vez finalizado el concurso y liquidado el su patrimonio, se reconociese una remisión del resto de deudas pendientes siempre y cuando se hubieran hecho frente a los créditos privilegiados, contra la masa y al menos el 25% de los créditos ordinarios. La Ley 25/2015 extiende el ámbito subjetivo del acuerdo extrajudicial de pagos de forma que cualquier persona física pueda acogerse a él. Además, para facilitar la remisión de las deudas, prevé la figura de la remisión provisional que se transformara en definitiva una vez se constatado la buena fe del deudor; el pago de las deudas exigidas o bien cuando se haya cumplido correctamente con el plan de pagos acordado. Se sigue manteniendo la posibilidad de alcanzar un convenio entre el deudor y sus los acreedores, aunque los límites del convenio fueron sensiblemente ampliados con la reforma de 2014. En concreto, se ampliaron los plazos de espera y se elevó el porcentaje de quita sobre la deuda pendiente. Otra de las novedades importantes que aportó la nueva normativa fue la posibilidad de llegar a un acuerdo con parte de los acreedores y que dicho acuerdo arrastrase al resto siempre y cuando se cumplieran una serie de condiciones33. 4.2. EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD Y LA BUENA FE La Ley 25/2015 reformó el artículo 178 bis introducido en nuestro ordenamiento con la Ley 14/2013, introduciendo el mecanismo de segunda oportunidad. El artículo 178 bis.1 que prevé la exoneración de parte del pasivo insatisfecho establece: “El deudor persona natural podrá obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos establecidos en este artículo, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa”. El legislador configura por primera vez para la persona física la posible exoneración del pasivo insatisfecho, pero lo hace como la última opción para el concursado. Por lo tanto, el concursado persona física sólo podrá acogerse a dicha exoneración en el caso de que no sea capaz de llegar a un convenio con sus acreedores, haya intentado sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos y el concurso haya terminado por liquidación o por insuficiencia de la masa activa. El apartado tercero del 178 bis regula las condiciones por la cual se podrá obtener la exoneración del pasivo insatisfecho, reservada para aquellos deudores de buena fe. Para determinar si concurre la buena fe se establecen una serie de requisitos entre los que figuran los siguientes:
Que el concurso no haya sido declarado culpable
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España. Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. BOE núm. 217 de 06 de Septiembre de 2014. Modificación del artículo 124 LC. a) Si hubiera votado a favor del mismo, al menos, un 50 por ciento del pasivo ordinario, quedarán sometidos a las quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito; a las esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años; o, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, a la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo. b) Si hubiera votado a favor del mismo un 65 por ciento del pasivo ordinario, quedarán sometidos a las esperas con un plazo de más de cinco años, pero en ningún caso superior a diez; a las quitas superiores a la mitad del importe del crédito, y, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, a la conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo y a las demás medidas previstas en el artículo 100. EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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Que el deudor no haya sido condenado por sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, por falsedad documental, por delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Que se haya intentado un acuerdo extrajudicial de pagos y se hubiere hecho frente a los créditos contra la masa y a los créditos concursales privilegiados. Que en caso de no haberse intentado el acuerdo extrajudicial se hubieran abonado además de los anteriores, el 25% de los créditos ordinarios. que en caso de no poder hacer frente al pago de los créditos mencionados en los dos puntos anteriores, el concursado hubiera aceptado someterse a un plan de pagos.
4.2.1. El concurso culpable Enlazar este punto con el anterior, por ejemplo: uno de los requisitos para que el deudor persona física pueda beneficiarse de la exoneración de responsabilidad es que el concurso no haya sido calificado como culpable. Sobre la culpabilidad el artículo 163 LC de la LC que “el concurso se calificará como fortuito o como culpable”, no pudiendo optar a la exoneración del pasivo insatisfecho en este último supuesto. La “sección sexta” o sección de calificación es la que debe determinar la calificación del concurso en función de una serie de presunciones que se detallarán más adelante. La calificación es obligatoria en todos los supuestos en los que el concurso termine en liquidación, así como en aquellos donde se apruebe un convenio que recoja quitas superiores al tercio del importe debido o se establezcan esperas superiores a 3 años. El objeto de la sección de calificación no es otro que evaluar cuales han sido las causas que han llevado al deudor a su situación de insolvencia. Para determinar la calificación del concurso culpable se deberá examinar la veracidad de los documentos aportados con la petición del concurso y concretar si el deudor ha cumplido con el requisito de informar de manera leal de forma que tanto el juzgado, el administrador concursal y sus acreedores conozcan de manera detallada la situación del concursado34. La Ley Concursal establece que la sección de calificación sólo determinará como culpable aquellos concursos donde haya indicios claros de la existencia de dolo o negligencia grave por parte del deudor o del entorno del mismo incluyendo, según 164.1 de la LC, “a sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2”. Para facilitar la tarea de calificación, el legislador ha optado por una serie de presunciones que permitan al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, de forma objetiva, determinar la existencia o no de un concurso culpable. Estas presunciones se dividen en dos tipos:
Las primeras, incluidas en el artículo 164.2 LC, son presunciones iuris et de iure no siendo posible, por tanto, oponer prueba en contrario. Tampoco se exige al administración concursal o al Ministerio Fiscal el deber de demostrar el dolo o la negligencia grave del concursado, únicamente
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España. Ley 22/2003, Concursal. Artículo 42. “El deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso”. EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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deberán de demostrar que se ha dado los elementos típicos contenidos en la presunción.
El segundo bloque de presunciones, contenidas en el artículo 165 de la LC, son presunciones iuris tantum, de menor gravedad, que no derivan en la calificación automática del deudor como culpable, sino que cabe prueba en contrario y en las que, en todo caso, se deberá de demostrar la existencia del dolo o la culpa grave por parte de concursado.
Las presunciones del 164.2
“Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara”. La primera presunción recoge tres supuestos, el primero referido al incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad al que se refiere el Código de Comercio35 que determinan que el empresario “deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios.”. El segundo es la llevanza de una doble contabilidad, en cuyo caso el Ministerio Fiscal o el administrador concursal han de acreditar la existencia de una contabilidad informal que corresponda con la situación real del empresario y que difiera de los libros contables depositados y legalizados en el Registro Mercantil. Por último, recoge la presunción el haber cometido una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del concursado. El concepto de “irregularidad relevante” es algo difuso y requiere una serie de aclaraciones que se han ido concretando por la jurisprudencia. Al respecto resulta significativa la interpretación establecida por la Audiencia Provincial de Alicante según la cual para entender cumplida la presunción de irregularidad deberán darse los siguientes elementos36: a) “Material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica”. b) “Cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado”. c) “Cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera”. d) “Subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado”.
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Artículo 25 y ss. del Código de Comercio SAP de Alicante de 30 de junio de 2011
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“Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos”. Se distinguen aquí dos supuestos. Por un lado, la aportación de documentos con inexactitudes graves, que se caracterizan por ser documentos que el concursado está obligado a aportar con su petición y que vienen detallados en el artículo 6 de la LC, entre los que figuran:
Una memoria de la historia económica y jurídica del deudor Inventario de bienes y derechos Relación de acreedores y cuantía y vencimiento de los créditos Relación de garantías personales o reales constituidas
Habrá que hacerse un estudio para determinar qué documentos son inexactos y si, en función de impacto cuantitativo o cualitativo, pueden ser consideradas las inexactitudes como graves. Es importante tener en cuenta que inexactitud y omisión en la entrega de documentos no tienen las mismas consecuencias a efectos concursales. Cabe en este sentido recalcar lo que puso de manifiesto la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia del año 201237: “Lo que el recurso plantea es que no se ha producido una inexactitud en los documentos aportados con la solicitud sino la omisión de uno de los documentos que debían haberse acompañado a ella, la memoria de las operaciones vinculadas ( art. 6.3 , 4º LC ). Aunque es cierto lo que afirma el juzgado mercantil, esto es, que no es exigible ningún otro requisito del tipo, es decir, no es exigible que de ello se haya derivado generación o agravamiento de la insolvencia, sí que es requisito del tipo la existencia de un ánimo falsario, la voluntad del solicitante de ocultar un dato relevante a la AC”. Por tanto, según el criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona lo relevante es el ánimo falsario. La aportación de documentos falsos se refiere a aquellos que, sin ser necesaria su aportación, son incluidos en el procedimiento a petición de la autoridad judicial o del administrador concursal correspondiente. Además deberá existir un pronunciamiento previo de la autoridad penal competente sobre la falsedad de los documentos.
“Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado”. El artículo 140 LC contempla la acción correspondiente en caso de incumplimiento del convenio por parte del deudor, en cuyo caso el acreedor deberá reclamar ante el juez concursal competente que se dicte declaración de incumplimiento. Ésta se podrá solicitar desde el momento que se conoció el incumplimiento y la acción caducará en el plazo de dos meses a partir de publicación del auto que declaro el cumplimiento del convenio.
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SAP 242/2012 de Barcelona de 15 de junio de 2012
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Una vez que la resolución judicial declarando el incumplimiento sea firme se podrá solicitar que se declare el concurso concluido por liquidación, abriéndose la sección de calificación. En todo caso, los hechos en función de los cuales se determine el concurso culpable del deudor serán aquellos que hayan transcurrido entre la aprobación del convenio y la declaración de liquidación, lo cual no ha sido del todo aclarado por la distinta jurisprudencia, al encontrarse sentencias tanto a favor de esta postura como en contra38 39. Recordar que esta presunción no opera cuando es el propio deudor el que comunica de buena fe al acreedor que no va a ser capaz de cumplir con lo dispuesto en el convenio acordado.
“Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación”. Este apartado coincide en su totalidad con el delito tipificado en el artículo 257.1 del Código Penal por lo que existe amplia jurisprudencia sobre ambos supuestos40. El elemento definidor del alzamiento de bienes es la clandestinidad a través de la cual se produce una ocultación o desaparición fraudulenta de los bienes del deudor en perjuicio de sus acreedores. Se incluye bajo este precepto no solo la distracción de los bienes, sino también aquellos supuestos donde hubiera una obligación de devolver activos al patrimonio del concursado y no se hiciere. El Tribunal Supremo, en una sentencia del año 2011, analiza precisamente este supuesto y examina el caso de una sociedad que realizó un préstamo a sus administradores sin que estos lo devolvieran posteriormente. Argumentan los administradores en su defensa, que no concurre concurso culpable puesto que los préstamos fueron concedidos antes de que se diera la situación de insolvencia de la sociedad. Sin embargo, el TS afirma que la distracción de los bienes no puede limitarse al “momento temporal de la expropiación sino que se mantiene en el tiempo en tanto no sea reparada mediante la devolución” 41.
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SAP DE BALEARES Nº 565/2012 FJ 3. “Y no pueden enjuiciarse de nuevo las conductas tenidas en cuenta al analizar la eventual culpabilidad del concurso y al aprobar el convenio, sino lo acontecido desde su aprobación y los motivos y causas por lo que el incumplimiento se produjo, y relevantes que condujeran a que no se cumpliese lo pactado, como acertadamente relata el juzgador "a quo"; pero también lo es ello en tesis de principio, y siempre y cuando las causas, circunstancias concurrentes, hechos y conductas no persistan o se mantengan, o que incluso hayan sido agravadas con posterioridad” 39 SAP DE ASTURIAS 68/2013 40 España. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. BOE núm. 281 de 24 de Noviembre de 1995. Artículo 257.1 CP “Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.” 41 STS de 17 de noviembre de 2011 EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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Esta ocultación o desaparición no está acotada temporalmente por el supuesto de hecho por lo que se han tenido que hacer una serie de precisiones jurisprudenciales al respecto imponiéndose una postura favorable a establecer el plazo en 2 años42. El otro supuesto consiste en la actitud por parte del concursado de impedir o interferir de cualquier manera en la ejecución de un embargo. La imposibilidad por parte de los acreedores de iniciar nuevas acciones de ejecución, como consecuencia de la declaración del concurso, está destinada a proteger aquellos embargos que se hubiera dictado de forma previa al concurso y mediante otros procedimientos judiciales o administrativos ajenos al mismo. En todo caso, no se podrá considerar interferencia al embargo la interposición de los recursos correspondientes como medida de oposición al embargo43.
“Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos”. A diferencia del supuesto del alzamiento de bienes, la salida fraudulenta de bienes no se caracteriza por su clandestinidad, sino por su falta de justificación financiera y económica. El plazo de dos años coincide con la acción rescisoria. Sin embargo, es importante diferenciar ambas figuras, ya que para acreditar en este caso la culpabilidad del concurso no resulta suficiente demostrar que es posible el ejercicio de la acción rescisoria, sino que el administrador concursal o el Ministerio Fiscal debe demostrar la concurrencia de fraude. Si bien la jurisprudencia ha optado por establecer que lo determinante no es haber tenido ánimo defraudatorio, sino que el concursado “sea consciente de que con el acto que realiza no quedarán bienes suficientes para atender a los derechos de los acreedores”.44 En este sentido diferencia entre el ánimo de defraudar o “animus nocendi” y la “scientia fraudis”, o el conocimiento de saber que está originando un perjuicio45. La jurisprudencia en este sentido va más allá y en la SAP de Pontevedra 53/2013 establece en su FJ 4 lo siguiente: “El término "disposición fraudulenta" no es equiparable sin más al concepto de "perjuicio patrimonial" ni se identifica necesariamente con actuaciones dolosas del deudor, sino que, nos parece, también puede abarcar supuestos de culpa grave. Es dolosa toda actuación realizada de propósito, de forma intencionada, con la voluntad de eludir el cumplimiento de obligaciones, admitiéndose en general tanto el dolo directo, caracterizado por la mala fe
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SAP de Madrid de 19 de julio de 2013 SAP de La Coruña de 28 de febrero de 2012 44 SAP de Navarra de 8 febrero de 2010 45 FERNÁNDEZ SEIJO, J.M., La reestructuración de las deudas en la ley de segunda oportunidad. 2ª edición. Madrid: Editorial Bosch. 2015. pp 267 y ss. 43
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del deudor, como el dolo omisivo o negativo, siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico (cfr. STS 19.7.2006 ); por tanto, también cabe entender subsumida en el concepto de fraude la conducta gravemente culposa, identificada con la omisión de aquella 6 diligencia que exija la naturaleza de la obligación y se corresponda con las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar ( art. 1104.1 del Código Civil ). Si el deudor conoce que con la salida de bienes de su patrimonio está privando de toda posibilidad de cobro al resto de acreedores, se estará en presencia de una disposición patrimonial fraudulenta”. Al considerarse la intención o el conocimiento del perjuicio como parte del fuero interno del deudor, deberán atender tanto el administrador concursal como el Ministerio Fiscal a los hechos que pongan de manifiesto esta situación.
“Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia”. Para poder apreciar la existencia de esta presunción el Tribunal Supremo ha determinado que debe de darse los siguientes requisitos46: a. Primero deben ejecutarse actos cuyo contenido jurídico se oriente a crear la apariencia de una “situación patrimonial ficticia”. b. Estos actos deberán de tener carácter jurídico, no siendo suficiente esa recreación patrimonial ficticia por “vías del hecho”. c. Además la realización de los mencionados actos deberán haberse producido antes de la declaración del concurso. Añade también el Tribunal que los actos deben de ser idóneos para que esa recreación ficticia de la realidad sea “erróneamente tenida por verdadera por los acreedores” debiendo “distorsionar su comportamiento”. En todo caso este comportamiento simulatorio sólo podrá recogerse bajo esta presunción siempre y cuando no tenga cabida en los puntos anteriormente explicados. Presunciones de culpa grave del 165 LC
“Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso”. Establece el artículo 5 de la LC que el “deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”. Establece la propia Ley una presunción en el apartado segundo del citado artículo, según el cual se entenderá que el deudor conocía de su estado de insolvencia si se hubieran producido alguno de los siguientes hechos recogidos en el artículo 2.4:
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“Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
STS 669/2012 de 14 de noviembre.
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La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: a. las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso b. las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período c. las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades”.
Por parte del Administrador Concursal o del Ministerio Fiscal, la clave está en demostrar por una parte, que concurre alguno de los supuestos mencionados en el 2.4 LC, entendiendo en todo caso de que se trata de una incapacidad para afrontar pagos regularmente y no problemas puntuales de liquidez. Y que hayan transcurrido más de dos meses desde que el concursado debió haber conocido su situación de insolvencia sin haber solicitado el concurso. En todo caso, y a diferencia de las presunciones del artículo 164 LC cabe prueba en contrario del deudor. La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de que en aquellos supuestos en los que concurra cierta prudencia empresarial a la hora de solicitar el concurso, en vistas a una mejora de la situación financiera del deudor, pueda apreciar una culpa leve en no haber solicitado el concurso a tiempo y por tanto catalogar el mismo como fortuito47. En este mismo sentido se configura el propio mecanismo de segunda oportunidad, al establecer en el 178 bis que “si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del artículo 165.1.1º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave del deudor”.
“Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio”. El deber de colaboración con la autoridad judicial o con el administrador concursal emana del artículo 42 de la Ley Concursal donde se establece que “el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso”. Para acreditar que se da esta presunción el administrador deberá probar que requirió del deudor determinada información y dicha petición no fue atendida
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SAP de Madrid de 18 de noviembre de 2008.
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de la manera establecida. Siendo necesario aportar prueba documental de esa falta de colaboración.
“Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.” Por la naturaleza de la presunción, no se tiene en cuenta en los concursos de particulares.
4.2.2. La condena por sentencia firme El 178 bis 3.2º establece que para beneficiarse de la exoneración del pasivo insatisfecho, el deudor no puede haber sido condenado por sentencia firme, en los 10 años previos al concurso, por:
Delitos contra el patrimonio (robos, hurtos, etc...) Delitos contra el orden socioeconómico (delitos societarios) De falsedad documental (de documentos públicos, mercantiles, falsificación de moneda, etc…) Contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social Contra los derechos de los trabajadores
El propio 178 bis establece que si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme siguiente el procedimiento previsto en la LEC para los supuestos de prejudicialidad penal. 4.3. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS El tercer requisito que establece el 178 bis de la LC para poder beneficiarse de la exoneración del pasivo insatisfecho es el haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos regulado en el Título X de la propia Ley Concursal. 4.3.1. Concepto y presupuestos El artículo 231 LC establece como presupuesto subjetivo para poder solicitar el acuerdo extrajudicial que quien lo solicite sea un “deudor persona natural que se encuentre en situación de insolvencia o que prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones, podrá iniciar un procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores, siempre que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros. En el caso de deudor persona natural empresario, deberá aportarse el correspondiente balance”. En todo caso se excluye de la posibilidad de solicitar un acuerdo extrajudicial a aquellos que hubieren sido condenados por sentencia firme en los supuestos vistos en el punto anterior y a los que se refiere el 178 bis. Así como a aquellas personas que en los 5 años previos hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubieran sido declaradas en concurso de acreedores.
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4.3.2. La solicitud La solicitud para realizar un acuerdo extrajudicial se realizará mediante formulario normalizado cuya forma será determinada por el Ministerio de Justicia. Junto a la solicitud se incluirá un inventario con el efectivo y los activos líquidos de los que dispone el deudor, así como de todos los derechos de los que sea titular y una relación de sus ingresos regulares. Asimismo, se adjuntará una lista de acreedores especificando: identidad, domicilio, dirección de correo electrónico y cuantía de sus créditos así como de la fecha de vencimiento. En la misma lista de acreedores se determinará cuáles de los créditos de aquellos gozan de garantía real o son créditos de derecho público. Si el deudor fuere persona casada, salvo que se encuentre en régimen de separación de bienes, indicará la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio, y si estuviera legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, acompañará asimismo las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios. En todo caso, si la vivienda familiar pudiera verse afectado por el acuerdo, será necesario el consentimiento ambos cónyuges. 4.3.3. Los efectos de la solicitud El deudor una vez solicitado el acuerdo extrajudicial de pagos podrá, en todo momento, continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional, tal y como establece el 235 LC. Si bien se prohíbe al deudor realizar cualquier tipo de acto de administración o disposición que exceda de los actos propios de su actividad habitual. El acuerdo extrajudicial también produce una serie de efectos sobre los acreedores entre los que se destacan:
Paralización de las ejecuciones judiciales y extrajudiciales durante un plazo de 3 meses. Con la excepción de aquellos supuestos en los que la ejecución se inicia sobre bienes sobre los que recae una garantía real, salvo si aquellos son necesarios para la continuidad en la actividad económica del deudor o cuando se trata de su vivienda habitual. Abstenerse de realizar cualquier acto que mejore su posición frente al deudor
En caso de que el acreedor disponga una garantía de carácter personal sobre su crédito, como pudiera ser una fianza, podrá ejecutar dicha garantía sin que el garante pueda oponerse en virtud de la solicitud cursada por el acreedor. 4.3.4. El mediador concursal El deudor junto con la petición de acuerdo solicitará que se designe un mediador concursal. En caso de que los deudores sean empresarios se solicitará la designación del mediador al Registrador Mercantil correspondiente al domicilio del deudor mediante instancia que podrá ser cursada telemáticamente, el cual procederá a la apertura de la hoja correspondiente, en caso de no figurar inscrito. En los demás casos, se solicitará la designación al notario del domicilio del deudor. El mediador concursal será nombrado en base a la lista oficial que se publicará en el portal correspondiente del BOE, pudiendo recaer tanto en una persona física como jurídica. La lista de mediadores concursales será suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. El mediador concursal deberá reunir la condición de mediador de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, en el que se establece que podrá ser mediadores las personas naturales que EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. En el caso de las personas jurídicas estas deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previsto en la Ley, que se detallan en el artículo 11.2:
“Estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional”.
“El mediador deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga”.
Asimismo, para actuar como mediador, se deberá estar capacitado para actuar como mediador concursal en las condiciones previstas en el artículo 27 de la LC. El mediador desde haber recibido la propuesta de designación tendrá un plazo de 5 días hábiles para aceptar o rechazar el cargo. La retribución a percibir dependerá del tipo de deudor, de su pasivo y activo y del éxito alcanzado en la mediación. 4.3.5. Convocatoria de Acreedores Una vez aceptado el cargo por parte del mediador concursal, este deberá comprobar todos los datos remitidos por el deudor, pudiendo en todo caso requerirle que complemente lo aportado con nueva información o que realice las correcciones que el mediador considere necesarias. Deberá asimismo comprobar la veracidad de los datos recogidos en la lista de acreedores, en especial la cuantía y la existencia de los créditos adeudados. Una vez comprobados todos los datos, convocará al deudor y a sus acreedores a una reunión que tendrá lugar en el plazo de dos meses desde la aceptación de la mediación, en la localidad donde el deudor tenga su domicilio. La notificación de dicha reunión deberá de realizarse por aquellos medios que aseguren la recepción a los interesados. 4.3.6. Propuesta de acuerdo extrajudicial Regulado en el artículo 236 de la LC, el mediador concursal deberá, con una antelación mínima de 20 días naturales antes de la celebración de los acreedores y previo consentimiento del deudor, remitir una propuesta de acuerdo a los acreedores en los que se podrán incluir:
Esperas, siempre que no sean de un plazo superior a los 10 años. Quitas Cesiones de bienes o derechos a los acreedores, siempre que no fueren necesarios para la continuidad de la actividad normal de la empresa. Capitalización de la deuda pendiente Conversión de las deudas en préstamos participativos por plazos no superiores a 10 años o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.
La propuesta deberá incluir un plan de viabilidad en el que figuren que recursos van a ser los encargados de aportar los ingresos necesarios para el cumplimiento del plan de pagos acordado, que en el caso de las persona física debe indicar la cantidad destinada EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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en concepto de alimentos para el deudor y su familia, así como de un plan de continuación de la actividad profesional o empresarial que desarrollara. La propuesta se remitirá a los acreedores que gozarán de un plazo de 10 días hábiles para presentar propuestas alternativas. Una vez finalizado dicho plazo se remitirá la propuesta de acuerdo definitiva. 4.3.7. Aprobación del acuerdo extrajudicial y efectos Los acreedores deberán expresar su apoyo o rechazo a la propuesta de acuerdo en la reunión mencionada con anterioridad, podrán evitar acudir si remiten su decisión con una antelación de 10 días naturales a la celebración de la reunión. La LC prevé como sanción para aquellos acreedores que no hubieran acudido a la reunión y además no hubieran remitido su decisión en el plazo establecido, que sus créditos sean calificados como subordinados en caso de que el intento de acuerdo fracase y el deudor se vea obligado a solicitar el concurso de acreedores. En función del contenido del acuerdo serán necesarias distintas mayorías calculadas en función del pasivo:
Acuerdo de más del 60% del pasivo “Los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, quedarán sometidos a las esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, a quitas no superiores al 25 por ciento del importe de los créditos, o a la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo”. Artículo 238.1.a) LC
Acuerdo de más del 75% del pasivo “Los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, quedarán sometidos a las esperas con un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez, a quitas superiores al 25 por ciento del importe de los créditos, y a las demás medidas previstas en el acuerdo extrajudicial de pagos”. Artículo 238.1.b) LC
El acuerdo vinculará en todo caso a todos los deudores y acreedores. En el caso de los acreedores con garantía real, por la parte del crédito que no exceda el valor de la garantía, sólo quedarán vinculados si hubieran aceptado el acuerdo. Sin embargo si el mismo hubiera sido aprobado por los acreedores que representen 65% o el 80% del valor total de las garantías, quedarán sujetos a las medidas previstas en el apartado a. o b. respectivamente. En todo caso ningún acreedor podrá, una vez aprobado el acuerdo, iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la comunicación de la apertura del expediente y los créditos quedarán aplazados, remitidos o extinguidos conforme a lo pactado. La propuesta en caso de ser aceptada será elevada a escritura pública y en caso de rechazo el mediador solicitará de manera inmediata al juez competente que declare el concurso consecutivo del deudor, pudiendo además solicitar que dicte conclusión del
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mismo por insuficiencia de masa activa activando de manera inmediata el mecanismo de exoneración del pasivo insatisfecho. El acuerdo extrajudicial podrá ser en todo caso impugnado dentro de los 10 días siguientes a la publicación del acuerdo en el Registro Público Concursal por aquellos acreedores que no hubieran sido convocados a la reunión de acreedores o se hubieran opuesto a la propuesta, fundándose siempre en la falta de concurrencia de las mayorías exigidas para la adopción del acuerdo. En caso de incumplimiento del acuerdo, el mediador concursal deberá solicitar que se inste el concurso. 4.3.8. Especialidades aplicadas a las persona físicas que no sea empresarios El artículo 242 bis de la LC establece una serie de particularidades aplicables exclusivamente cuando una persona natural, no empresario, solicita un acuerdo extrajudicial de pagos. Aparte de especialidades formales consistentes en la obligación de presentar la solicitud ante el notario del domicilio del deudor, se configuran una serie de diferencias sustanciales con el procedimiento común. Por un lado el notario podrá ejercer las responsabilidades del mediador concursal, revisando por un lado toda la documentación remitida por el deudor en los términos que establecimos para el mediador concursal. El notario deberá de impulsar las negociaciones entre acreedores y el deudor si bien podrá designar mediador concursal si lo estima conveniente y así lo solicita el deudor. También existen cambios en cuanto a los plazos, estableciéndose la obligatoriedad de convocar a los acreedores en un plazo de 15 días naturales desde que el notario recibió la solicitud, o de 10 días naturales desde que el mediador concursal fuere designado. La propuesta de acuerdo se remitirá con una antelación mínima de quince días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, pudiendo los acreedores remitir propuestas alternativas o de modificación dentro de los diez días naturales posteriores a la recepción de aquél. La propuesta de acuerdo extrajudicial sólo podrá contener las siguientes medidas:
Esperas por un plazo no superior a diez años. Quitas. Cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de totalidad o parte de sus créditos.
Excluyendo, por tanto, y como es lógico por su inaplicabilidad en este supuesto, la capitalización de las deudas o su reconversión en préstamos participativos.
El plazo de suspensión de las ejecuciones será en este caso de 2 meses en vez de los 3 establecidos para el procedimiento común. En caso de que transcurrieren dos meses desde la apertura del expediente y entienda el notario, o en caso de que hubiere sido designado, el mediador, que no puede llegarse a un acuerdo entre deudor y acreedores, solicitará al juez competente que declare la apertura del concurso consecutivo, que en este caso abrirá directamente la fase liquidación, procediéndose a la calificación del mismo y dando pie si cabe a la otorgación del beneficio de la exoneración siempre que se cumplan los requisitos de buena fe y se hayan abonado los créditos estipulados en 178bis 3. 4º EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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4.3.9. El Concurso Consecutivo El concurso consecutivo se declarará a petición del mediador concursal, del propio deudor o de sus acreedores si finalmente fuere imposible el llegar a un acuerdo extrajudicial, o si bien una vez alcanzado se diera su incumplimiento. También cabe la declaración del concurso consecutivo, con la aplicación de todas sus particularidades, en aquellos supuestos en los que se produzca la anulación judicial del acuerdo alcanzado. El concurso consecutivo se caracteriza por introducir una serie de especialidades sobre el procedimiento concursal común:
El mediador concursal será designado como administrador concursal, salvo que medie justa causa que lo impida. Todos los gastos en los que se incurrió a la hora de intentar el expediente extrajudicial serán considerados como créditos contra la masa. El plazo de la acción de rescisoria comenzará a contar desde la fecha en la que se remitió la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos. Se excluye de la necesidad, por parte de aquellos acreedores que hubieran sido parte en el acuerdo o intento de acuerdo, de solicitar el reconocimiento de los créditos una vez haya sido declarado el concurso. Si el deudor fuere un persona física y en caso de que la sección de calificación determine el concurso como fortuito, todas aquellas deudas que no sean satisfechas en la liquidación serán condenadas si se hubieran abonado los créditos contra la masa y los créditos con privilegio especial, tal y como estipula el 178 bis LC.
4.4. EL PLAN DE PAGOS Se prevé que en caso de no haber intentado el acuerdo extrajudicial el deudor pueda optar por la exoneración del pasivo insatisfecho siempre que, además de haber satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los concursales privilegiados, hubiera abonado el 25% de los créditos ordinarios y acepte someterse a un plan de pagos. La elaboración del mismo recae sobre el propio deudor pero deberá de ser aprobado por el Juez oídas las partes. En todo caso no debe haber incumplido las obligaciones de cooperación que el artículo 42 LC impone al concursado por con la autoridad judicial y el administrador concursal. Tampoco puede haber obtenido el beneficio de la exoneración en los últimos diez años o haber rechazado en los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad. El deudor deberá aceptar de forma expresa que la obtención de la exoneración constará en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años. A dicho registro sólo tendrán acceso personas con interés legítimo en conocer la situación financiera del deudor, entendiéndose aquellos que ofrezcan al deudor créditos, bienes o servicios cuyo pago o devolución esté condicionada a la solvencia del deudor. Asimismo la AAPP y los órganos jurisdiccionales habilitados podrán acceder a esta información en ejercicio de sus funciones. 4.5. EL PROCEDIMIENTO DE EXONERACIÓN Una vez solicitada la exoneración por parte del deudor, se dará traslado a la Administración Concursal y a los acreedores que tendrán un plazo de 5 días para realizar las alegaciones oportunas en favor y en contra de conceder la exoneración del pasivo insatisfecho. Si no hay oposición, el Juez competente concederá, con carácter provisional, la exoneración y declarará la conclusión del concurso. En caso de oposición, que deberá de estar
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fundamentado en la ausencia de buena por parte del deudor, se le dará el trámite de incidente concursal. El beneficio de la exoneración de responsabilidad se extenderá a los siguientes créditos:
Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos. Respecto a los créditos con privilegio especial, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía quedará exonerada, salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a la de crédito ordinario o subordinado.
Los acreedores cuyos créditos se extingan no podrán iniciar ningún tipo de acción dirigida frente al deudor para el cobro de los mismos. Sin embargo, dicha exoneración no afecta a aquellos acreedores que puedan ejercer sus derechos de crédito frente a fiadores o avalistas, que no podrán invocar la exoneración del pasivo insatisfecho, ni podrán luego repetir contra el deudor principal, salvo que se revocase el beneficio. Para el caso concreto de que el concursado se encontrará bajo un régimen económico matrimonial de gananciales y cualquier otro de comunidad, si no se hubiera liquidado, la exoneración se extenderá al cónyuge aunque éste no hubiera formado parte del propio concurso cuando de las deudas debiera de responder el patrimonio común. En cuanto a las deudas que no fueran exoneradas deberán ser abonadas, mediante el plan de pago correspondiente, por el concursado en un plazo máximo de 5 años desde que se dictara resolución declarando la conclusión del concurso salvo en aquellos supuestos donde el vencimiento fuera posterior. En todo caso, durante el plazo mencionado de 5 años, las deudas pendientes no devengarán interés. Respecto a los créditos de derecho público, se regirán por lo dispuesto en su normativa específica. Si en dicho plazo se demostrare que el deudor posee ingresos, bienes o derechos ocultos, cualquiera de los acreedores estará legitimado para solicitar al juez competente la revocación del beneficio. Lo mismo ocurrirá si durante el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos el deudor dejare de cumplir alguno de los requisitos necesarios para obtener el beneficio; incumpliera las obligaciones de pago pendiente o mejorase sustancialmente su situación económica y pudiera pagar las deudas pendientes por causa de herencia, legado o donación o juego de suerte, envite o azar, sin detrimento del cumplimiento de sus obligaciones de alimentos. La solicitud se tramitará conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio verbal. En caso de que el juez acuerde la revocación del beneficio de exoneración de responsabilidad, los acreedores recuperarán la plenitud de sus acciones frente al deudor para hacer efectivos los créditos no satisfechos a la conclusión del concurso. Una vez haya transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos, se dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso. La muerte del concursado, según lo dispuesto por el artículo 178 LC, no conllevará la conclusión del concurso y corresponderá a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición del caudal relicto.
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5. CONCLUSIONES Para finalizar el trabajo se hace necesario recapitular sobre algunas de las ideas clave que se han ido tratando a lo largo del mismo. 5.1. EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD UNIVERSAL El artículo 1911 del Código Civil establece que el deudor responde de sus obligaciones con todos sus bienes “presentes y futuros”, consagrando el principio de la responsabilidad patrimonial universal. En España ha operado dicho principio desde la publicación del Código Civil en el año 1889. La responsabilidad patrimonial universal, como garantía general de las obligaciones cumple dos importantes tareas, reforzar el derecho del acreedor e impulsar al deudor a cumplir con sus obligaciones. En cierto modo es un seguro, que permite a las personas contraer obligaciones unas con otras sin tener que acordar garantías adicionales. Aunque es una figura que favorece la seguridad en el tráfico jurídico, es cierto que puede llegar a causar importantes prejuicios. De hecho, tal y como se ha comentado a lo largo del trabajo, es una garantía que a la hora de ejecutarse no toma en cuenta las razones que llevaron al deudor a no hacer frente a sus obligaciones. Es decir, que no se realiza ese juicio de “honestidad” del deudor tan importante para la figura de la segunda oportunidad. Es, sin embargo, importante recalcar que el principio de responsabilidad patrimonial universal no es absoluto y puede ser modulado. De hecho, como se ha señalado, la propia Ley Hipotecaria de 1946, en su versión consolidada, prevé la posibilidad de acordar con el prestamista cancelar la deuda con la entrega del bien que sirve como garantía –la vivienda-, aunque el valor de la garantía no cubra el valor del préstamo. Sin embargo, la normativa española, en vez de regular únicamente casos concretos, ha optado por establecer un marco normativo al que se puedan adherir todo tipo de deudores sin importar la naturaleza de su deuda. Este marco se encuentra dentro en la Ley 22/2003, Concursal. La Ley Concursal si bien tiene como fin último lograr la satisfacción de los acreedores incluye mecanismos, como puede ser el convenio de acreedores, que permiten aliviar las cargas de los deudores bien sean persona físicas o jurídicas, limitando el alcance del artículo 1911 del Código Civil. Sin embargo, y así lo han demostrado los datos del INE, ha faltado en nuestra normativa concursal un verdadero mecanismo de segunda oportunidad. Una vía que permita a las persona físicas recuperarse de malos momentos financieros personales o de iniciativas empresariales que terminen en fracaso. Tratando de evitar que se estigmatice al deudor que no pueda pagar y se le condene a una vida de miseria48. En respuesta a esta petición surge la llamada segunda oportunidad, regulada por la Ley 25/2015. 5.2. LAS RESPUESTAS DE OTROS ORDENAMIENTOS Antes de entrar en profundidad con el mecanismo de segunda oportunidad implantado en España es conveniente examinar las soluciones previstas en otros países. Estados Unidos, ya sea por su alto desarrollo financiero y por su mayor tolerancia al fracaso, ha desarrollado un sistema de segunda oportunidad o “discharge” bastante 48
INE. Estadística del Procedimiento Concursal. < http://www.ine.es/jaxi/menu.do?type=pcaxis&path=/t30/p219&file=inebase> [Consulta: 25 de agosto de 2015] EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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ventajoso para el deudor. Su normativa prevé dos vías para el deudor: la liquidación de su patrimonio y exoneración de las deudas del Capítulo 7, o bien acogerse a un plan de pagos del Capítulo 13. Ambos procedimientos se basan en la idea del deudor honesto pero desafortunado. Es decir, que si el concursado cae en una situación de insolvencia pero supera un test de “buena fe” se le libera de una parte significativa de sus deudas y se le da la oportunidad de empezar de nuevo. El “discharge” tiene por objetivo evitar la estigmatización del deudor que caiga en una situación de insolvencia y hacer que este vuelva lo más rápido posible al tráfico económico y a la rueda del consumo. Por ello los procedimientos suelen ser relativamente rápidos y no se establecen demasiadas trabas normativas para obtener dichos beneficios. Sin embargo los procedimientos de “discharge” no sólo se contemplan en los Estados Unidos o en los países anglosajones, sino que han tenido también una implatanción en países con ordenamientos jurídicos más similares al de España como es el caso alemán. En Alemania, a diferencia de lo que ocurre en el caso estadounidense, prevé dos tipos procedimientos según la naturaleza del deudor persona física. Por un lado tenemos el procedimiento concursal común que afecta a los empresarios individuales. Y por otro el procedimiento específico para consumidores o “Restschulddefreiung”, más simplificado. El procedimiento de “discharge” alemán sigue también el principio del deudor honesto. Si se cumplen con las presunciones establecidas y con el procedimiento indicado, se libera al consumidor de sus deudas pendientes de forma provisional una vez liquidado su patrimonio. La exoneración se convertirá en definitiva si un vez pasado el plazo, que con carácter general son seis años, no incurre en ninguna de las prohibiciones establecidas en la normativa alemana. 5.3. EL DISCHARGE EN ESPAÑA, LA LEY 25/2015 5.3.1. ¿Una reforma tardía? El mecanismo de segunda oportunidad y las diversas modificaciones legislativas previas introducidas para limitar la responsabilidad patrimonial, así como la introducción de elementos que permitan la reestructuración de las deudas de la persona física, han sido objeto de fuerte controversia entre distintas áreas de la doctrina. La mayoría califican la reforma como tardía e insuficiente49. A nadie se le escapa que haber introducido un verdadero mecanismo de exoneración deudas en nuestra legislación, conociendo el fuerte peso de la deuda hipotecaria en la deuda total de las familias, podría haber supuesto la agravación de la ya delicada situación económica de nuestro sistema financiero durante los años de la crisis. Sin embargo, la mejora de los ratios de capital, las ayudas públicas y las mayores provisiones parecen haber eliminado esos miedos 50 51 52.
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LAWYERPRESS. Expertos en insolvencia cuestionan la reforma que introduce la segunda oportunidad en nuestro país. [Consulta: 2 de enero de 2016] 50 ECB. Aggregate report on the comprehensive assessment. [Consulta: 02-01-2016] 51 European Comission. Spain. Memorandum of understanding onfinancial-sector policy conditionality. < http://ec.europa.eu/economy_finance/eu_borrower/mou/2012-07-20-spain-mou_en.pdf> Consulta: 02-012016] EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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No obstante, a pesar de haber dejado atrás la inestabilidad del sistema bancario, el Gobierno no ha impulsado una verdadera reforma en esta materia con un impacto social real. A diferencia de otras de las legislaciones analizadas, el camino que propone la normativa española para el deudor es arduo y lleno de obstáculos que no parecen ofrecer un gran incentivo a la alternativa de sumergirse en la economía en “b”, si bien si es un avance sobre la legislación existente. 5.3.2. Un procedimiento complicado El mecanismo de segunda oportunidad establece que el deudor debe optar por intentar un acuerdo extrajudicial de pagos o bien por acudir directamente al concurso. Recordando que la principal diferencia es que, mientras que aquel que hubiera optado por el acuerdo extrajudicial de pagos “sólo” deberá satisfacer los créditos contra la masa y los privilegiados, el deudor que no lo hubiera intentado deberá además abonar el 25% de los créditos ordinarios. Si el deudor opta por el acuerdo extrajudicial de pagos, la normativa impone varios límites. El primero es la necesidad de que el deudor se encuentre en estado de insolvencia, es decir, que ya no sea capaz de hacer frente regularmente a sus obligaciones exigibles53. Se establecen además dos límites adicionales: que el pasivo sea inferior a los 5 millones de euros y que no hubiera intentado otro acuerdo en los 5 años previos a la solicitud; que no hubiera obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o que no hubiera sido declarado en concurso de acreedores. Además del requisito de no haber sido condenado mediante sentencia firme de algunos de los delitos que la Ley Concursal detalla. En cuanto a la limitación relativa a no haber solicitado en los 5 años anteriores otro acuerdo extrajudicial de pagos o haber sido declaradas en concurso, parece ir en contra de uno de los principales motivos, no sólo de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, sino la de la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores, de incentivar la iniciativa empresarial eliminando el miedo de las consecuencias económicas del fracaso. Parece que el legislador, en vez de intentar promover una cultura, como ocurre dentro de los países anglosajones, de entender el fracaso como uno de los resultados más factibles del inicio de una actividad económica, aún tiene miedo de las consecuencias económicas de permitir al concursado iniciar varios proyectos y fracasar en ellos en un periodo corto de tiempo. Al respecto, la Comisión Europea entiende que la creación de normas que permitieran unas condiciones de reestructuración y perdón de las deudas equitativas “podría aumentar la confianza de las empresas, los empresarios y los particulares en los sistemas de otros Estados miembros, mejorar el acceso al crédito y fomentar la inversión” derivando en una mejora de la situación económica54. Volviendo al procedimiento de segunda oportunidad, si el deudor está dentro de los límites establecidos, deberá ahora iniciar el proceso, con la ayuda del notario (o mediador concursal en caso de ser empresario), para intentar negociar con sus 52
España. Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero. BOE núm. 114, de 12 de mayo de 2012. 53 No parece darse importancia suficiente a la posibilidad de llegar a un acuerdo en estado de preinsolvencia, lo cual aumentaría las posibilidades de evitar un concurso que acabe en la liquidación del patrimonio del concursado o que permita al empresario individual la opción de continuar con su actividad económica. La experiencia ha puesto de manifiesto que, si se espera a que la situación financiera del deudor sea límite, dichas posibilidades se verán gravemente disminuidas. 54 Comisión Europea. Recomendación de la comisión de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresaria. 2014/135/UE EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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acreedores quitas y/o esperas. Aquí es importante analizar los incentivos que puede tener un acreedor para llegar a un acuerdo extrajudicial conociendo que, si no existe una amenaza real de obtener un peor resultado en caso de declararse el concurso, el acreedor no tendrá mayor interés en tratar de concluir un acuerdo extrajudicial de pagos de manera exitosa55. Otro aspecto que dificulta alcanzar el acuerdo extrajudicial es el sistema de mayorías, igualmente criticado por buena parte de la doctrina56. Como se ha venido explicado, en función del contenido del acuerdo extrajudicial, se requiere el voto favorable de una determinada parte del pasivo para para poder imponer cualquier tipo de quita o espera a los acreedores que no hayan votado a favor del mismo. Los límites establecen un mínimo del 60% para esperas de máximo 5 años o quitas del 25% de los créditos y del 75% para esperas de más de 5 años con un máximo de 10. Se otorga además una protección adicional para los acreedores con créditos privilegiados, ya que si éstos se niegan a apoyar el acuerdo extrajudicial, aunque se hayan alcanzado las mayorías antes mencionadas, no se verán afectados por el acuerdo, salvo que se alcancen unas mayorías mínimas entre dicho tipo de acreedores57. Si finalmente se alcanzan las mayorías mencionadas entre todos los acreedores, incluidos los privilegiados, el acuerdo permite al deudor eludir el concurso de acreedores y, siempre que éste no sea impugnado o incumplido, se producirá la reestructuración de las deudas en los términos acordados, lo que supondría la finalización del procedimiento. Cabe hacer una especial mención a la figura del fiador, ya que los beneficios del acuerdo extrajudicial no afectan a los fiadores, al igual que ocurre con la exoneración del 178 bis LC. De acuerdo con la teoría general de obligaciones, en concreto, según el principio de accesoriedad, la extinción de la obligación principal conlleva la desaparición de la obligación accesoria. Sin embargo, no parece de recibo, en el ámbito de la exoneración de deudas que el fiador se vea beneficiado con el levantamiento de una carga derivada de un empeoramiento de las circunstancias económicas del deudor. Ello es además coherente con la figura en sí que nace con el objetivo de que un tercero haga frente a las obligaciones del deudor cuando este no pueda cumplir con ellas. 55
Existen también críticas de parte de la doctrina por exigirle cumplir exclusivamente con los requisitos que se establecen para los mediadores civiles, únicamente exigiéndole ser administrador concursal acreditado en caso de que el acuerdo extrajudicial derive en un concurso consecutivo. Entiende parte de la doctrina que tener que realizar una transición de un mediador concursal a un administrador concursal acreditado, es una pérdida de tiempo y dinero adicional que el concursado no puede permitirse. 56 ¿Hay Derecho? El RDL 1/2015 ¿una segunda oportunidad para el acuerdo extrajudicial de pagos? [Consulta: 03-01-2016] 57 España. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Artículo 238 bis.3 “No obstante, los acreedores con garantía real que no hayan aceptado el acuerdo, por la parte de sus créditos que no excedan del valor de la garantía, quedarán vinculados a las medidas previstas en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior, siempre que las mismas hayan sido acordadas, con el alcance que se convenga, por las siguientes mayorías, calculadas en función de la proporción del valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas: a) Del 65 por ciento, cuando se trate de las medidas previstas en el apartado 1 a) del artículo anterior. b) Del 80 por ciento, cuando se trate de las medidas previstas en el apartado 1 b) del artículo anterior.” EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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Dejando a un lado la responsabilidad y volviendo al acuerdo extrajudicial de pago, es preciso señalar que, en caso de no alcanzarse el acuerdo, el deudor se verá obligado a formar parte de un proceso concursal, denominado concurso consecutivo en el que cabrán dos opciones. O bien alcanza un acuerdo por convenio, lo que parece complicado si no pudo llegar a un acuerdo extrajudicial o se declarará la conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de la masa activa. Llegado a este punto será necesario solicitar la aplicación del 178 bis que exigirá del deudor un test de buena fe que consistirá en varias fases:
Que la sección de calificación determine el concurso como fortuito Que no haya sido condenado por los delitos socioeconómicos al que se refiere el artículo y que me hemos detallado en capítulo IV de este proyecto Que se hayan abonado los créditos privilegiados y contra la masa, además del 25% de los ordinarios si no hubiera intentado el acuerdo extrajudicial. Y que en caso de no poder hacer frente a dichos créditos acepte someterse a un plan de pagos.
Por un lado, se exige abonar todos los créditos contra la masa que incluyen los costes derivados del concurso y los créditos privilegiados en cualquier caso. Es preciso recordar que dentro de los créditos privilegiados se encuentran aquellos con garantía real como es el préstamo hipotecario. Conociendo el peso que, en la deuda total de las familias, tienen este tipo de préstamos y cuya cuantía suponía el 65% del PIB en el año 2014, no parece lógico que el abono de este tipo de créditos sea conditio sine qua non para obtener la exoneración del monto restante de las deudas, cuando es precisamente el préstamo hipotecario la causa más probable por la que el deudor acuda a dicho procedimiento. Lo mismo ocurre en caso de los empresarios individuales, cuando se obliga al pago de los créditos públicos al ser estos créditos con privilegio general. Por todo ello es muy posible que el deudor se vea obligado a acordar un plan de pagos. Con algunas similitudes con el Capítulo 13 norteamericano, el plan de pagos permite al deudor que no pueda hacer frente a los créditos mencionados en el momento, fraccionar su pago en un periodo de cinco años. Otro beneficio incorporado en la legislación española por el mecanismo de segunda oportunidad ha sido la introducción de una dación en pago, al exonerarse la parte de los créditos “que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a la de crédito ordinario o subordinado”58. Sin embargo, el plan de pagos también supone un fuerte coste para el deudor. Primero se tiene que examinar frente a un test de buena fe adicional, que le requiere no haber solicitado otro plan de pagos en los últimos 10 años y tampoco haber rechazado una oferta de trabajo acorde a su capacidad en los 4 años anteriores. Se le exige, además, que “acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años”. Este Registro que podrá ser consultado por aquellos que ostenten “interés legítimo”, incluye aquellos que oferte al deudor líneas de crédito, préstamos, prestaciones de servicios o bienes. Lo que supondrá la muerte financiera del deudor.
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La dación en pago ya se prevé en el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos así como en la propia Ley Hipotecaria se así se consigna en la escritura. Sin embargo entiende el autor que su aplicación era muy residual, abriendo el plan de pagos a una verdadera dación en pago. EL MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD
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Por último, es preciso destacar que el beneficio de la exoneración de responsabilidad puede ser revocado. En el caso de que el deudor no hubiera necesitado un plan de pagos, se revocará si el acreedor acredita la existencia de bienes o ingresos ocultos. Si se hubiera optado por el plan de pagos, el Real Decreto cuál.. ha hablado de varios conviene que se especifique original preveía que si en el plazo estipulado para la consumación del plan la situación económica del concursado mejoraba, la exoneración levantaría, lo que suponía un claro incentivo para que el deudor una vez obtenida la exoneración optase por la economía sumergida para proteger su beneficio. El legislador ha rectificado este aspecto y en la Ley 25/2015 únicamente prevé el levantamiento del beneficio cuando la mejora económica sea causa “de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar”. También se revocará el beneficio, como es obvio, si se incumpliera el plan de pagos acordado. 5.4. ¿UN VERDADERO “FRESH START? En definitiva, el camino que propone la normativa española para que aquellas persona físicas en una situación de insolvencia puedan ver una reestructuración real de sus deudas, está lleno de requerimientos y dificultades, que si bien este puede producirse, no parece que sea el “fresh start” prometido por el legislador, aunque no puede negarse que es un importante avance. Sin embargo el verdadero “fresh start” consiste en, una vez que hayan liquidado todos los bienes y derechos del deudor, se exonere el pasivo restante del deudor consecuencia de la resolución judicial, con independencia de haya o no consentimiento por parte del acreedor y siempre que se haya cumplido con una serie de requisitos cuyo objetivo sea probar la honestidad del deudor. E incluso si el deudor inicia una nueva actividad que mejora su actividad económica, los beneficios generados se reserven para hacer frente a todas las obligaciones que surjan únicamente a partir de la finalización del concurso. En los ordenamientos en los que existe un verdadero “fresh start” o liberación del deudor “dischargue”, aunque el deudor obtenga en el futuro nuevos ingresos, éstos no podrán ser utilizados para el pago de deudas anteriores a la declaración de concurso. Es la única manera de que el consumidor o el empresario individual puedan iniciar un nuevo camino sin que el fracaso anterior les condicione su existencia futura.
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SAP de Alicante de 30 de junio de 2011
SAP de Barcelona de 15 de junio de 2012
SAP de Baleares Nº 565/2012
SAP de Asturias 68/2013
STS de 17 de noviembre de 2011
SAP de Madrid de 19 de julio de 2013
SAP de La Coruña de 28 de febrero de 2012
SAP de Navarra de 8 febrero de 2010
STS 669/2012 de 14 de noviembre.
SAP de Madrid de 18 de noviembre de 2008.
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ANEXO I. Esquema simplificado: Acceso a la segunda oportunidad SITUACIÓN DE INSOLVENCIA “Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.”
ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (TÍTULO X LC) Sólo se puede solicitar si: - Pasivo < 5 millones € - No haber solicitado otro acuerdo en los 5 años previos. Designación de un notario o mediador concursal (empresario) Convocatoria de acreedores y remisión de propuesta de acuerdo.
CONCURSO DE ACREEDORES Si concluye mediante liquidación o se acredita la insuficiencia de la masa
EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO (178 BIS LC) El deudor debe de ser de buena fe: -
Alcance de la mayoría necesarias
DENEGACIÓN
APROBACIÓN
-
El concurso debe ser fortuito No haber sido condenado en firme en los delitos a los que se refiere el 178 bis Si se ha intentado acuerdo extrajudicial: haber abonado créditos contra la masa y privilegiados Si no se ha intentado: haber abonado créditos contra la masa, privilegiados y el 25% de los créditos ordinarios
DENEGACIÓN Aplicación del acuerdo extrajudicial de pagos
INCUMPLIMIENTO
APROBACIÓN Exoneración:
PLAN DE PAGOS Si no pudiera hacerse frente al pago de los créditos. No se hubiera solicitado un plan de pagos en los 10 años previos No haber aceptado un trabajo acorde a capacidad en los 4 años previos a la solicitud
1. Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso. 2. La parte de los créditos con garantía real que no haya podido satisfacerse con la ejecución su naturaleza no es distinta a la de crédito ordinario o subordinado.
Inclusión en el Registro Público Concursal por 5 años
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Los acreedores cuyos créditos se INCUMPLIMIENTO (178extingan BIS 7.) no podrán iniciar 53 ningún tipo de acción dirigida frente al deudor para el cobro de los mismos.