MEMORANDO 037200 - 009933

Medellín, 23 de septiembre de 2011

PARA:

Señor RODRIGO CARDONA ALVAREZ

DE:

Jefe de la Oficina Jurídica

ASUNTO:

Aplicación del artículo 40 literal a) de la ley 48 de 1993

Conoce esta Oficina de su solicitud pidiendo concepto sobre el otorgamiento de derechos concedidos por la ley 48 de 1993, respecto a personas que prestaron el servicio militar obligatorio. Para responder a su solicitud, considera necesario esta Oficina, retomar concepto anterior emitido en este sentido; así mismo, se transcribirán otros conceptos que se consideran fundamentales para el análisis de su petición, veamos: 1. ANALISIS NORMATIVO Y CONCEPTOS En el presente caso se examinará el concepto emitido por la Oficina Jurídica de la Contraloría sobre el mismo tema. Enunciaremos conceptos de otras entidades públicas como el Departamento de la Función Pública y de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía de Bogotá; y analizaremos los argumentos que presentó la Unidad de Administración de Talento Humano del Municipio de Medellín, para negar el derecho. 1.1 CONCEPTO DE LA OFICINA ASESORA JURIDICA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE MEDELLÍN En Julio de 2009, este Despacho dio concepto favorable a la petición que en el mismo sentido presentó el señor Luis Alfonso Reyes Valencia. Para ello se precisó lo siguiente: “El artículo 53 de la Constitución Política establece que entre los principios mínimos fundamentales del Estatuto del trabajo está el reconocimiento más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación de las fuentes formales del derecho, lo cual está acorde con “Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”

los principios fundamentales del Estado Social de Derecho relacionado con el trabajo. Por su parte el artículo 58 de la carta trascribe que “se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”. El artículo 216 de la Constitución Política, establece: (…) “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones políticas. La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo” (negrillas fuera de texto). Por su parte el decreto 1950 de 1973, capítulo VI “Del Servicio Militar”, en el artículo 101, dispone: “El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en los términos de ley” Por último se expide la ley 48 de 1993, que reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, la cual en el título V consagra los derechos, prerrogativas y estímulos que gozan los que hayan prestado el servicio militar obligatorio. El artículo 40, consagra los derechos que tiene los colombianos que hayan prestado servicio militar obligatorio. El artículo 40, consagra los derechos que tiene los colombianos que hayan prestado el servicio militar, así: “Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo del servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley…”.(negrilla fuera de texto). “Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”

En los conceptos emanados del Departamento de la función pública, dicha dependencia se pronunció en el sentido de que este tiempo se deberá tener en cuenta, bien sea a solicitud del funcionario o por iniciativa de la entidad en cualquier tiempo de la relación laboral o al término de ésta cuando proceda y la liquidación de cesantías, prima de antigüedad y pensión de jubilación, y se efectuará con base en el salario que corresponda al momento de computarse el tiempo respectivo. Del análisis de las normas ya citadas, que tratan sobre los beneficios por el tiempo del servicio militar, debemos resaltar los siguientes aspectos: 1. Es innegable que conforme a la constitución política, el beneficio concedido por la ley 48/93 constituye un derecho adquirido que no puede ser desconocido ni vulnerado por ley posterior. Dicha ley en concordancia con el artículo 216 determinó ciertas ´prerrogativas por la prestación del servicio militar entre las cuales están señaladas en el literal del artículo 40. 2. El artículo 101 del decreto 1950 de 1973 es el primer antecedente normativo que ordena tener en cuenta el tiempo del servicio militar para la liquidación de cesantías, pues con anterioridad a esta disposición las leyes 1 y 2 de 1945, y el decreto 2400 de 1968, dispusieron que, para efectos de las cesantías, a los empleados, obreros oficiales y particulares, que estaban laborando y entrara a prestar servicio militar, se les consideraba interrumpido el trabajo sin perder su empleo. En consecuencia, este derecho relacionado con las cesantías ya había sido establecido antes de la ley 48 de 1993. 3. De otra parte, haciendo una simple interpretación literal dela artículo 40 de la ley 48 de 1993, podemos deducir sin asomo de duda, que los beneficiarios tienen derecho a las prerrogativas que el artículo consagra, pues al utilizar los términos “que haya prestado servicio militar”, se refiere en tiempo pasado, es decir, que la condición se cumple cuando al momento de la promulgación de la ley, los beneficiarios ya prestaron el servicio militar. En este sentido podemos afirmar que la norma regula situaciones anteriores a su vigencia….” “Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”

Concluye la oficina jurídica Asesora, que “es viable jurídicamente, que la Contraloría General de Medellín, como Entidad del Estado, compute y reconozca el tiempo de servicio militar del funcionario solicitante, para efectos de cesantías, y prima de antigüedad conforme a lo dispuesto en el literal a del artículo 40 de la ley 48 de 1993, pues ello constituye un derecho adquirido constitucionalmente y que no puede ser desconocido. En este orden de ideas se considera que este tiempo de servicio militar se deberá tener en cuenta, bien por solicitud expresa del servidor o por iniciativa de la Contraloría, durante la relación laboral o al término de eta y la liquidación de las cesantías y primas deben liquidarse y pagarse con el salario que corresponda” 1.2 PRONUNCIAMIENTO PRESENTADO POR LA UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE TALENTO HUMANO DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN. Conoce esta Oficina que el Municipio de Medellín, frente a su petición emitió concepto negativo. La Unidad de Administración de Talento Humano del Municipio de Medellín, hizo devolución de la liquidación de prima de antigüedad por 20 años de servicios solicitada por Usted que prestó servicio militar entre los años 1976 y 1977, considerándola improcedente por las siguientes razones de orden jurídico: “En consideración a lo dispuesto por la Corte Constitucional, en sentencia C-329 DE 2001, al señalar “que en principio toda disposición legal surte sus efectos atribuyendo consecuencias normativas a aquellas situaciones de hecho que cumplan dos condiciones: 1) que sean subsumibles dentro de sus supuestos, y 2) que ocurran durante la vigencia de la ley. Esto es, como regla general las normas jurídicas rigen en relación con los hechos que tengan ocurrencia durante su vigencia, lo cual significa que, en principio, no se aplican a situaciones que se hayan consolidado con anterioridad a la fecha en que hayan empezado a regir – no tienen efectos retroactivos”. Por lo que la retroactividad de la ley tiene carácter excepcional y deben estar expresamente previstas en el ordenamiento, lo que implica que será el legislador quien deberá otorgar tal alcance a la misma. (Negrillas fuera de texto)

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En relación a lo anterior, la ley 48 de 1993 en su artículo 64 consagra que esta regiría a partir de la fecha de promulgación. Es por ello, que la disposición contenida en el literal a) del artículo 40 de la ley 48 de 1993, solo es aplicable a las personas que en vigencia de ella presten el servicio militar obligatorio, situación que no se presenta en el caso particular que nos ocupa, por cuanto el servidor referenciado prestó servicio militar entre los años 1976 y 1977, época en la cual no se había expedido la norma en estudio. Si bien es cierto para efectos de cesantía y pensión de retiro no se considera interrumpida la relación laboral de los empleados que sean llamados a prestar servicio militar obligatorio, toda vez que las condiciones como empleado de la persona llamada a prestar servicio militar no se alteran y es así como este tiempo debe ser tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación y prima de antigüedad en los términos de la ley, también lo es el hecho de que es a la entidad oficial a la cual está vinculado al momento de ser llamado al servicio militar y a la cual debe reintegrarse a ala que corresponde computar el tiempo en que permaneció en la aludida situación administrativa, a fin de que produzca los efectos prestacionales señalados en la ley. En consideración a lo expuesto, es que esta dependencia determinó que es improcedente reconocer la prima de antigüedad por veinte años de servicio al señor CARDONA ALVAREZ, toda vez, que el periodo en el que prestó servicio el militar no puede ser tenido en cuenta para el cómputo del tiempo requerido para otorgarle la prima señalada.” Como puede deducirse de los dos conceptos transcritos in extenso para una mayor comprensión de nuestra posición, se parte de criterios de interpretación disímiles: frente al momento de aplicación, mientras el municipio sostiene que la norma sólo se aplica a quienes presten servicio militar a partir de 1993, la Contraloría sostiene que la redacción de la norma implica reconocer los derechos a partir de 1993, a quienes incluso, antes de la 0065 pedición hubieran prestado el servicio militar. Para verificar la posición asumida por esta Oficina se analizan además los siguientes conceptos:

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1.3 CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES PÚBLICAS En los conceptos 2008ER15072 y 2004ER4564 emanados del Departamento de a función pública, dicha de pendencia se pronunció en el sentido de que este tiempo se deberá tener en cuenta, bien sea a solicitud del funcionario o por iniciativa de la entidad en cualquier tiempo de la relación laboral o al término de ésta cuando proceda y la liquidación de cesantías, prima de antigüedad y pensión de jubilación, y se efectuará con base en el salario que corresponda al momento de computarse el tiempo respectivo. En consulta al Departamento de la Función Pública ¿sí es viable tener en cuenta el tiempo de servicio militar obligatorio para efectos de liquidar cesantías? Esta entidad responde mediante Concepto No. 12790 del 4 de noviembre de 1998: “Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, si al momento de entrar en vigencia la Ley 48 de 1993, no se le habían liquidado las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, tiene derecho a que en la liquidación de la prima de antigüedad, cesantías y pensión de jubilación (hoy de vejez) se le tenga en cuenta el tiempo de servicio militar.” También se encuentra el concepto 10464 de 2001 emitido por el Director Jurídico Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. “Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente: De una parte la Oficina de Estudios y Conceptos se pronunció sobre el particular, en un concepto solicitado por la Secretaría de Hacienda del 11 de agosto de 1995, señalando que conforme a la Ley 48 de 1993, el derecho a que se le compute el tiempo de servicio militar, para efectos de cesantía, pensión de jubilación y de vejez y prima de antigüedad, no sólo le asiste a quien ingresó luego de promulgada dicha ley, sino también a quien ya se encontraba vinculado en esa oportunidad y había prestado el servicio militar obligatorio. Antecedentes Normativos: El artículo 216 de la Constitución Política, establece: (...) “Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”

"Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones políticas. La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo". El Decreto 2400 de 1968, en el artículo 24, dispone: "Cuando un empleado del servicio civil es llamado a prestar el servicio militar obligatorio, sus condiciones como empleado en el momento de ser llamado a filas no sufrirá ninguna alteración, quedará exento de todas las obligaciones anexas al servicio civil y no tendrá derecho a recibir remuneración. Terminado el servicio militar, será reintegrado a su empleo. Para efectos de cesantía y pensión de retiro, no se considera interrumpido el trabajo de los empleados que sean llamados a prestar servicio militar obligatorio..." Por su parte, el Decreto 1950 de 1973, Capítulo VI "Del Servicio Militar", en el artículo 101, dice: "El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en los términos de la ley" Por último se expide la Ley 48 de 1993, que reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, la cual en el Título V consagra los derechos, prerrogativas y estímulos que gozan los que hayan prestado el servicio militar obligatorio. El artículo 40, consagra los derechos que tienen los colombianos que hayan prestado servicio militar obligatorio, así: "Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley..." (Negrilla fuera del texto).

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Análisis Normativo y consideraciones: Del análisis de las normas ya citadas, que tratan sobre los beneficios por el tiempo de servicio militar, debemos resaltar los siguientes aspectos: 1. Es importante señalar que el artículo 101 del Decreto 1950 de 1973 es el primer antecedente normativo que ordena tener en cuenta el tiempo de servicio militar para la liquidación de las cesantías, pues con anterioridad a esta disposición las Leyes 1 y 2 de 1945, y el Decreto 2400 de 1968, dispusieron que, para efectos de las cesantías, a los empleados, obreros oficiales y particulares, que estaban laborando y entraran a prestar el servicio militar, se les consideraba ininterrumpido el trabajo sin perder su empleo. En consecuencia, este derecho relacionado con las cesantías ya había sido establecido antes de la Ley 48 de 1993. De otra parte, haciendo una simple interpretación literal del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, podemos observar en forma clara, que establece la situación de los beneficiarios que tienen derecho a las prerrogativas que él mismo consagra, así pues, al utilizar los términos "que haya prestado el servicio militar", se refiere en tiempo pasado, es decir, que la condición se cumple cuando al momento de la promulgación de la ley, los beneficiarios ya prestaron el servicio militar. En este sentido podemos afirmar que la norma regula situaciones anteriores a su vigencia. De lo contrario, la misma norma hubiera utilizado el término "para quienes presten servicio militar " o hubiera señalado en forma expresa que dicho beneficio se concedería para los que a partir de la publicación de esa norma, comiencen a prestar el servicio militar. 2. Por otro lado, la Sala de Consulta y Servicio Civil, hace un estudio y análisis de la normatividad que ha otorgado beneficios por la prestación del servicio militar, tomando como punto de referencia la Ley 48 de 1993, para referirse a una legislación anterior (antes de promulgada dicha ley) y a la vigente. Dentro de la legislación interior analiza las Leyes 1 y 2 de 1945, la Ley 6 de 1945 y la Ley 24 de 1947, pero deja por fuera el Decreto 2400 de 1968 y el Decreto 1950 de 1973, ya citados, los cuales se refieren al tiempo de servicio militar. Esta omisión lleva a concluir a la Sala de Consulta, que en la legislación anterior solamente se concede el beneficio de considerar ininterrumpido el trabajo de los empleados durante la prestación del servicio militar y que sólo en la legislación vigente, es decir después “Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”

de promulgada la Ley 48 de 1993, ese tiempo se computa para liquidación de las cesantías.

la

Conforme a las consideraciones efectuadas sobre la interpretación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 y en cuanto a la existencia de la consagración legal de tener en cuenta el tiempo de servicio militar para liquidar las cesantías, previa a la promulgación de dicha Ley, existen fundamentos para considerar que el derecho a que se compute el tiempo del servicio militar, para efectos de la liquidación de las cesantías, lo tienen tanto los que hubieren prestado dicho servicio antes de promulgarse la mencionada Ley, por cuanto ese derecho se los da el Decreto 1950 de 1973, como los que obviamente presten el servicio militar con posterioridad a la vigencia de la Ley 48 de 1993. Por estas razones no consideramos procedente reconsiderar o modificar el concepto emitido por este Despacho el 11 de agosto de 1995.”

2. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Verificados los conceptos anteriores se considera que no existen razones jurídicas para modificar el criterio de esta Oficina, al contrario, existen argumentos suficientes para mantener la posición y se considera que el derecho establecido en el literal a) del artículo 40 de la ley 48 de 1993, permite a todo funcionario acceder al mismo, con el solo aporte del certificado que acredite la prestación del servicio militar y que se trata además de un derecho adquirido, lo que se sustenta en el artículo 58 y en los principios de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales así como el de favorabilidad, contenidos en el artículo 53 de la Constitución Nacional. Veamos: Principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborables. La Constitución Nacional previó la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; la ley 48 de 1993, contiene una serie de beneficios para quienes hayan prestado el servicio militar, con el fin de estimular y reconocer la prestación de un servicio que sin lugar a dudas contribuye a un fin esencial del Estado como es la seguridad de todos los colombianos, los que en nuestro criterio no pueden ser desconocidos por una interpretación restrictiva de la norma y sin atender el propósito del legislador. Por ello se encuentra ajustado a derecho la liquidación efectuada por la “Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”

Contraloría Auxiliar de Talento Humano de la Contraloría General de Medellín, frente a la petición por usted formulada, más no así la del Municipio de Medellín, pues con todo el respeto que nos merece la posición asumida por la Entidad Municipal, entiende este Despacho por lo visto hasta ahora, que quien HAYA prestado el servicio militar y no le hubieran sido liquidadas sus prestaciones a la fecha de expedición de la norma, tiene este derecho. Así también se deduce de los conceptos 2008ER15072 y 2004ER4564 emanados del Departamento de la función pública, de que el tiempo del servicio militar se deberá tener en cuenta, bien sea a solicitud del funcionario o por iniciativa de la entidad en cualquier tiempo de la relación laboral o al término de ésta Principio de la favorabilidad Pero además, el principio de la favorabilidad faculta para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; en el evento de que un derecho que pudiera discutirse, inclinándose a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, con Ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, según expediente No. 50002325000 2007 01287 01.se pronuncia sobre el principio de favorabilidad: “LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA PARA EL TRABAJADOR ESTÁ GARANTIZADA MEDIANTE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD. La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto, cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro ordenamiento superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho", precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expide el Congreso.” Derechos adquiridos Sobre el tema de los derechos adquiridos, la Corte constitucional en sentencia C-168 de 1995 expuso lo siguiente: “Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”

“ (…) e. Derechos adquiridos El Constituyente de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los derechos adquiridos para garantizar su protección, al estatuir en el artículo 58: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social ……”. Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. Sin embargo, nuestra Constitución establece una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, al consagrar la favorabilidad de las normas penales, la que dejó estatuida en el artículo 29, así: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Corte Suprema de Justicia sobre este asunto, ha reiterado: “La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa…… Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquél derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente. Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción. Ajusta mejor con la técnica denominar ’situación jurídica concreta o subjetiva’, al derecho adquirido o constituido de que trata la “Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”

Constitución en sus artículos 30 y 202; y ’situación jurídica abstracta u objetiva’, a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona”. (sent. diciembre 12 de 1974) Y en sentencia del 17 de marzo de 1977, se expresó: “Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder.” Corte Constitucional: “La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca. Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia.” (sent. C-529/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo) “Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”

La conclusión de la sentencia C-168 de 1995: “En conclusión: el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege; no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador. Y es en esta última categoría donde debe ubicarse la llamada ‘condición más beneficiosa’. El Estatuto Superior Colombiano, en mayores análisis diferentes a los ya señalados es claro para esta oficina la protección que debe darse a los derechos de los servidores públicos, pues expresamente en el artículo 58, protege, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan. Y respecto del operador de la norma, no puede interpretar la ley para desconocer derechos ya consolidados en leyes vigentes como la ley 48 de 1993, que ratifica lo ya expresado por el Decreto 1950 de 1973 en su Artículo 101: “El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en los términos de la ley.” La Unidad de Administración del Talento Humano de la Alcaldía de Medellín, fundamentó la devolución de los documentos del solicitante en considerar improcedente el reconocimiento de la prima de antigüedad porque a su criterio, la ley 48 de 1993 no es retroactiva, según el artículo 64 que consagra que esta norma regiría a partir de su promulgación. Sin embargo no hace análisis del texto normativo contenido en el artículo 40 de la citada ley cuando expresa: “todo colombiano que HAYA PRESTADO el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos…”

Es la misma norma la que define el reconocimiento del derecho y es a quienes hayan prestado el servicio militar. La norma no dispuso una prestación futura del servicio; ahora bien se entiende que la liquidación sí es a partir de la norma. Como se observa, existe total coincidencia entre los conceptos emitidos sobre el mismo tema por la Oficina Asesora de la Contraloría General de Medellín, la Dirección Jurídica de Secretaria de Hacienda de la Alcaldía de Bogotá y el Departamento de la Función Pública.

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CONCLUSIÓN Conforme a las consideraciones efectuadas, esta Oficina Asesora conceptúa que existe suficiente fundamentación jurídica para que la Contraloría General de Medellín, como órgano del Estado, compute y reconozca el tiempo de servicio militar, prestado por RODRIGO DE JESUS CARDONA ÁLVAREZ, para efectos de atender la solicitud de pago de prima de antigüedad, conforme a lo dispuesto en el literal 40 de la ley 48 de 1993, pues ello constituye un derecho adquirido constitucionalmente, que no puede ser desconocido y ante dudas en su aplicación se atienda al principio de favorabilidad en favor del empleado, en el mismo sentido se estima debiera hacerlo la Entidad Municipal. Pero no puede dejar de advertirse que el concepto emitido, no tiene fuerza vinculante, sólo el alcance que le da el artículo 25 del C.C.A. Atentamente,

MARIA ELENA CASTRO ZAPATA Jefe Oficina Asesora Jurídica

Copia: Doctora Ingrid Liceth Pineda Argüello Contralora Auxiliar de Talento Humano

Proyectó: Luis Fernando David Osorio

“Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”

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