MINING & LAW Septiembre, 2012 CONTRATO DE EXPLORACIÓN CON OPCIÓN A COMPRA Juan E. Pizarro-Suárez V.L. Pizarro-Suárez & Rodríguez Matus

I.

Introducción

La concesión minera, a diferencia de otras concesiones administrativas, puede ser objeto de diversos actos jurídicos, sin más requisitos de validez que aquellos establecidos en la legislación común para cada uno de dichos actos, por lo que puede considerase qué, como tal, es un bien que se encuentra en el comercio y los particulares pueden celebrar con respecto a la misma diferentes actos de comercio u operaciones comerciales de diversa naturaleza, que pueden incluir la trasmisión de su titularidad o el desmembramiento de algunos de sus principales derechos. La Ley Minera vigente, publicada en 19921, es considerada una ley liberal que revolucionó la manera de hacer negocios mineros en México, toda vez que eliminó prácticamente todas las restricciones para contratar que existían en legislaciones anteriores en la materia, remitiendo este tema a la regulación común y a la voluntad de las partes, por lo que es válido decir que en materia minera existe gran libertad de contratación. La actividad minera en general abarca por su finalidad todo tipo de sustancias y recursos minerales que puedan hallarse en un sitio determinado; sin embargo, aquí hablaremos solamente de contratos que tienen por objeto derechos sobre minerales o sustancias contemplados y clasificados por la Ley Minera, reglamentaria del artículo 27 Constitucional; es decir, sobre aquellos minerales que en vetas, mantos, masas o yacimientos constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, y se encuentren expresamente enumerados en el artículo 4º de dicha ley; excluyendo por lo tanto a contratos que entrañen actividades similares, cuando éstos tengan por objeto sustancias exceptuadas de la aplicación de la Ley Minera, así como contratos que comúnmente se utilizan en la industria para la realización de trabajos como son: barrenación, construcción o servicios, que no son propiamente contratos mineros, ya que si bien se relacionan con los operaciones cotidianas de la minería, su objeto no son los derechos derivados de la concesión minera. Toda vez que el contrato de exploración minera con opción a compra (comúnmente llamado también contrato de exploración y de promesa de cesión de derechos, o bien contrato de exploración y de promesa de venta) entraña dos objetos diferentes, ya que: (i) 1

Ley Minera, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de junio de 1992, reformada según publicaciones en el mismo Diario el 24 de diciembre de 1996, 28 de abril de 2005 y 26 de junio de 2006.

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por una parte, tenemos que a través del mismo se concede a un tercero el derecho a explorar un lote minero; y (ii) por otra parte, se concede a ese mismo tercero a través de la promesa, el derecho a adquirir la concesión minera que ampara al lote objeto de la exploración, para efectos de este análisis hemos preferido analizar al contrato de exploración y al contrato de promesa de cesión de derechos por separado, como sigue: II.

Del Contrato de Exploración.

II.1

Concepto.

Partiendo de que, conforme a nuestra Ley Minera vigente, se entiende por exploración la realización de obras y trabajos con el objeto de identificar depósitos minerales o sustancias, así como aquellos que tengan como fin cuantificar y evaluar las reservas económicamente aprovechables que contengan,2 podemos definir al contrato de exploración minera como el acuerdo de voluntades por virtud del cual el titular de una concesión minera (en lo sucesivo identificado como el “concesionario”) o quien de manera derivada tenga el derecho a explorar y a transmitirlo, otorga a un tercero, de manera temporal, el derecho a llevar a cabo precisamente esas obras y trabajos tendientes a identificar depósitos minerales y a evaluar y cuantificar reservas mineras económicamente aprovechables que se encuentren en un lote minero, cuya definición encontramos en el artículo 12 de la misma ley. Este contrato innominado -toda vez que no está expresamente regulado- al igual que todos aquellos que conlleven la transmisión de la titularidad de concesiones mineras o de los derechos que de ellas deriven es de naturaleza mercantil y se sujetará en lo no previsto por la Ley Minera, a las disposiciones de la legislación mercantil.3 Para fines de operaciones comerciales, podemos afirmar que la exploración es un acto de comercio y que el titular de tal derecho (concesionario), puede transmitirlo sin que medie autorización previa alguna, a personas legalmente capacitadas para obtenerlo,4 entendiendo como tales a personas físicas de nacionalidad mexicana, ejidos y comunidades agrarias, pueblos y comunidades indígenas referidos en el artículo 2º Constitucional y reconocidos por las Constituciones y leyes de los Estados, y sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas,5 cuando estas últimas cumplan, además, con los requisitos establecidos en el artículo 11 de la Ley Minera.6 La transmisión del derecho a explorar implica un desmembramiento de uno de los derechos principales que concede la concesión minera a su titular, sin que el concesionario pierda por ese hecho el resto de los derechos inherentes a su concesión, así como tampoco implica necesariamente la transmisión de las obligaciones que como titular 2

Art. 3º, fracción I de la Ley Minera. Art. 23, último párrafo, de la Ley Minera. 4 Art. 19, fracción VII de la Ley Minera. 5 Art. 10 de la Ley Minera. 6 En cuyo capital social se permite actualmente la participación de inversión extranjera hasta en 100% 3

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de la concesión le imponen la Ley Minera, su Reglamento y demás disposiciones legales aplicables; lo anterior, a menos que contractualmente y también por cierto tiempo, el concesionario transmita al explorador determinadas obligaciones, en cuyo caso debe tenerse presente lo señalado en el tercer párrafo del artículo 23 de la Ley Minera, en el sentido de que los contratos por los que el adquirente de derechos derivados de una concesión, asuma obligaciones cuyo incumplimiento se sancione con la cancelación de la misma, no relevan a su titular de la responsabilidad de cumplirlas, si quien adquirió tales derechos no lo hace. De la definición antes propuesta puede surgir la interrogante de si para la celebración de un contrato de este tipo se requiere necesariamente la existencia de una concesión minera otorgada, o bien si podría celebrarse respecto de una solicitud de concesión minera en trámite. Considerando que la solicitud de concesión minera no es más que una expectativa de derecho para el solicitante, resultaría válido celebrar este tipo de contratos respecto de una solicitud, siempre y cuando la entrada en vigor del contrato se sujete a la condición suspensiva consistente en que se emita por parte de las autoridades competentes el título de concesión respectivo; en el entendido de que si el concesionario o el explorador llevasen a cabo cualesquiera trabajos de exploración antes de expedirse el título, los mismos se harían bajo su más estricto riesgo y responsabilidad, toda vez que la expectativa de derecho que entraña la solicitud no es garantía alguna del otorgamiento de la concesión. II.2

Elementos del Contrato.

II.2.1 Consentimiento. Refiriéndonos al consentimiento, entendido en la doctrina contractual como la unión acorde de voluntades de los sujetos que intervienen en los términos señalados en la norma o en el supuesto jurídico, diremos que las partes en este tipo de contrato son el concesionario (o quien de manera derivada tenga el derecho a explorar y a transmitirlo) y el explorador, los cuales deben exteriorizar su voluntad para transmitir y adquirir, respectivamente, por cierto tiempo, el derecho a explorar una concesión minera. En cuanto a la primera parte que interviene, resulta esencial cerciorarse de que quien está transmitiendo temporalmente el derecho a explorar, esté legitimado para hacerlo ya sea por tratarse del propio concesionario minero, o bien de una persona física o moral que habiendo adquirido previamente tal derecho del concesionario, esté facultado para a su vez transmitirlo a tercero. En cuanto al explorador, como antes decíamos, resulta esencial confirmar que se trata de persona legalmente capacitada para obtener tal derecho, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Minera, tomando en consideración lo que dispone el artículo 11 de la misma ley, en tratándose de personas morales. Hablando de personas morales, sea éste el concesionario o el explorador, que necesariamente deben actuar en el contrato por conducto de sus representantes o bien de personas físicas que actúen por conducto de un apoderado, resulta esencial constatar 3

que quienes comparecen tengan las facultades requeridas para la celebración del acto, bastando para efectos del contrato de exploración que les hayan sido conferidas facultades para realizar actos de administración.7 II.2.2 Objeto. Entendiendo como objeto de la obligación lo que puede exigir el acreedor al deudor, tenemos que el objeto directo del contrato de exploración lo constituye una obligación de dejar hacer para el concesionario, al permitir que se hagan ciertos trabajos de exploración, y para el explorador una obligación de hacer consistente en llevar a cabo los trabajos de exploración en un lote minero por tiempo determinado, y como objeto indirecto del contrato al lote o lotes amparados por concesiones mineras específicas, respecto de las cuales es importante verificar el estado legal en que se encuentran, para confirmar que no se encuentren canceladas y que son aptas para contratarse, al no ser objeto de un contrato o convenio previo de igual naturaleza,8 o bien estar sujetas a un acto jurídico o procedimiento legal que impida su contratación. II.2.3 Forma. En lo concerniente a la forma, podemos decir que debe constar por escrito, atendiendo a lo que dispone el artículo 23 de la Ley Minera, que señala que la transmisión de la titularidad de concesiones mineras o de los derechos que de ellas deriven, surtirán sus efectos legales ante terceros y la Secretaría a partir de su inscripción en el Registro Público de Minería; tomando en cuenta además lo que disponen otros numerales, como serían el artículo 46, fracción VI de la misma ley, en cuanto a la enumeración de los contratos que deben inscribirse en el citado Registro, y el artículo 83 del Reglamento de la Ley Minera vigente hasta esta fecha, que en su penúltimo párrafo se refiere a la necesidad de acompañar a la solicitud de inscripción, original y copia del documento en donde conste la transmisión, de lo que se advierte la necesidad de revestir una forma escrita. Adicionalmente, debe considerarse como un requisito de forma lo que dispone el último párrafo del referido artículo 83 del Reglamento de la Ley Minera que establece que “los contratos o convenios deberán ser otorgados o ratificados ante notario o corredor público, quien deberá transcribir en lo conducente los documentos que acrediten la personalidad y facultades del representante que concurra a su celebración.” II.3

Contraprestación.

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Art. 2554, fracción II del Código Civil Federal y sus correlativos de los Códigos Civiles de las Entidades Federativas. 8 Si bien de la ley especial no puede deducirse la indivisibilidad del derecho a explorar derivado de una concesión minera, en la práctica nuestras autoridades han sostenido tal criterio, para evitar que un concesionario dé a dos o más personas el derecho a explorar un solo lote, con el fin de evitar interferencias en sus trabajos y en los derechos que a una y a otra pudieren corresponderles.

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Antes de entrar en materia, resulta preciso hacer una serie de consideraciones especiales para entender qué debe y qué no debe considerarse como contraprestación por la transmisión del derecho a explorar un lote minero, como sigue: Si bien conforme a nuestra legislación el contrato de exploración simple conforme a la definición propuesta, sería jurídicamente viable, la razón de negocios que lleve a uno y a otro contratante a su celebración bajo esta modalidad simple, tendría serios cuestionamientos legales, conforme se explica a continuación. Por una parte, la exploración en sí misma es un derecho del concesionario, 9 pero también constituye al mismo tiempo para él una obligación,10 so pena, en caso de no ejecutar y comprobar las obras y trabajos de exploración realizados en un año determinado, de incurrir en una de las causales de cancelación de su concesión.11 A partir de este principio, diremos que las únicas dos maneras en las que un concesionario puede válidamente ejercitar tal derecho y cumplir con tal obligación, serían: (i) llevando a cabo los trabajos de exploración él mismo; o bien (ii) hacerlo por conducto de un tercero, bajo un contrato. En el segundo de los supuestos mencionados se nos presentarían dos variantes importantes, por una parte, si el concesionario careciere de los elementos técnicos, materiales o humanos suficientes para llevar a cabo la exploración en forma directa y de ahí surgiese la necesidad de contratar a un tercero para que en forma remunerada lleve a cabo dichos trabajos, el contrato entre ellos sería de servicios, no de exploración, ya que en este caso el concesionario no estaría transmitiendo derecho alguno, sino únicamente pagando por que alguien más le preste ese servicio. Ahora bien, si por el contrario, la intención de los contratantes fuese que el concesionario no remunere al tercero por la ejecución de los trabajos de exploración, sino únicamente transmitirle a este último el derecho a explorar, ello nos llevaría a la inexcusable necesidad de que ese tercero tenga una razón de negocios suficientemente válida para llevar a cabo la exploración sin que se le pague por ello, toda vez que por virtud de la exploración misma el explorador no obtiene provecho alguno, por el contrario le implica incurrir en una serie de erogaciones sin mayor beneficio, toda vez que la exploración no puede ser vista como una finalidad sino como un paso previo para acceder a la explotación y apropiación de los minerales. Mucho menos dable aún resultaría que el explorador pague al concesionario alguna cantidad por el hecho de que se le permita explorar, ya que como antes señalamos, la exploración per se no genera al explorador un beneficio concreto ni cabe aquí pensar que el contrato de exploración puede en algún momento equipararse para estos efectos de contraprestación al contrato de arrendamiento por el que se transmite el uso y disfrute de una cosa mediante el pago de 9

Art. 19, fracción I de la Ley Minera. Art. 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sexto párrafo, y Art. 27, fracción I de la Ley Minera. 11 Art. 27 Constitucional, sexto párrafo, y Art. 55, fracción II de la Ley Minera. 10

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una renta, ya que usar y disfrutar una concesión minera conllevaría necesariamente la apropiación y disposición de los minerales y esa jamás es la intención y finalidad del contrato de exploración, ya que para eso existen otras figuras. De lo antes señalado se desprende que el contrato de exploración simple no sea comúnmente utilizado -al menos en nuestro país no lo es- y que las circunstancia descritas nos lleven frecuentemente a la necesidad de ligar al contrato de exploración con otras figuras jurídicas, como serían: (i) a una opción de compra o promesa de cesión de los derechos derivados de la concesión; (ii) a una explotación o promesa de explotación; o (iii) a una promesa de asociación a través de la cual el concesionario y el explorador accedan posteriormente a la explotación, apropiación y disposición de los minerales; de tal forma que la expectativa de adquirir total o parcialmente los derechos mineros derivados de la concesión bajo cualquiera de esos esquemas, se convierta en el verdadero incentivo, interés legítimo y razón de negocios que lleva al explorador a contratar y ejecutar tales trabajos sin percibir por ello una contraprestación en dinero. Habiendo hecho esta serie de consideraciones especiales diremos que lo que es frecuente encontrar en la práctica -y constituye posiblemente la única forma de contraprestación aceptable por la transmisión temporal del derecho a explorar, sin ser autosustentable pues requiere estar ligada al verdadero incentivo o razón de negocios que antes veíamoses el compromiso u obligación que asume el explorador de realizar determinadas inversiones y gastos en la exploración de un lote, la cual se acepta por el hecho de que el concesionario esté derivando en un tercero su obligación de explorar para cumplir un requisito y mantener vigente su concesión; mismos compromisos de inversión que van desde el desembolso de las cantidades mínimas que establecen las disposiciones legales aplicables para efectos de comprobación anual de las obras y trabajos mineros efectuados en un año determinado, hasta importantes sumas de dinero que se invierten en la exploración con miras a identificar y cuantificar las riquezas mineras que puedan hallarse en un lote con miras a su explotación. II.4

Plazo.

Hemos venido diciendo que la transmisión y consecuente adquisición del derecho a explorar en este tipo de contrato, debe darse por un plazo cierto; lo anterior, obedece a que la concesión minera tiene una vigencia determinada -50 años- que aún siendo prorrogables por iguales períodos, siempre tiene un marco de tiempo definido, en base a lo cual el derecho a explorar no puede concederse por un plazo mayor a la vigencia de la concesión misma. No menos importante resulta analizar el hecho de que, aún cuando no exista prohibición en la ley, carecería de toda lógica que el concesionario transmitiera a un tercero su derecho a explorar incluso durante toda la vigencia de la concesión, por varios motivos, primero, puesto que como veíamos, la intención de los contratantes en este tipo de contrato es desmembrar uno de los principales derechos que otorga la concesión, más no el de transmitir en forma definitiva tal derecho ni la titularidad de la concesión minera de 6

la cual deriva; segundo, porque no es dable pensar que la exploración constituye en sí misma un objetivo final para el minero, ya que ésta es únicamente la etapa previa que le permite allegarse de los elementos de juicio necesarios para acceder a la explotación, con el fin de apropiarse de los minerales y disponer de ellos; por estas y otra razones, si bien en la práctica la duración de un contrato de exploración varía caso por caso, lo común es encontrar que su duración fluctúe entre uno y cinco años, aunque desde luego el plazo puede ser mayor o menor, atendiendo a las características propias del yacimiento mineral que se pretende identificar y a otras consideraciones técnicas. II.5

Otras Cláusulas.

Es común adicionar al contrato de exploración otras cláusulas, entre las cuales podríamos citar: (i) Reglas relativas al acceso a los terrenos superficiales que ocupa la concesión, ya sea dejando al explorador la obligación de obtener los permisos o autorizaciones que se requieran de quienes sean propietarios o poseedores de dichos terrenos superficiales, o bien transmitiendo simultáneamente al explorador los derechos de acceso a tales terrenos, que en su caso hubiere obtenido previamente el concesionario; (ii) Reglas relativas a la utilización de maquinaria y equipo durante el desarrollo de los trabajos de exploración y a su retiro al término de éstos, así como respecto de las instalaciones y obras que con carácter provisional se realicen durante la exploración y puedan igualmente retirarse, sin poner en riesgo la estabilidad y seguridad de los trabajos mineros efectuados; (iii) Determinación de la parte a cargo de la cual quedarán durante la vigencia del contrato el cumplimiento de las obligaciones que establece la Ley Minera y su Reglamento, principalmente el pago de derechos sobre minería y la presentación de los informes anuales de comprobación de las obras y trabajos realizados; (iv) Reglas para el aprovechamiento del mineral que se obtenga en el curso de la exploración, en donde es frecuente que el explorador quede autorizado para tomar todo el mineral que requiera para toda clase de análisis y estudios, incluyendo pruebas metalúrgicas; (v) Otras obligaciones que normalmente asume el explorador, como serían: (a) ejecutar los trabajos de exploración con apego a las disposiciones legales y normas aplicables en materia minera y materias relacionadas, como serían por ejemplo, ambiental, de agua, de uso de explosivos, laboral, de seguridad social, fiscal y otras; (b) permitir al concesionario inspeccionar de tiempo en tiempo los trabajos de exploración que se realicen; (c) entregar al concesionario informes periódicos y/o un informe final de los trabajos de exploración efectuados; (d) la obtención de todos los permisos, autorizaciones y licencias que requiera el explorador para la conducción de sus trabajos, etc. 7

(vi) Otras obligaciones que normalmente asume el concesionario, tales como: (a) mantener en su favor los derechos derivados de la concesión que ampara al lote; (b) no desistirse de la concesión ni solicitar reducción, división o unificación de la superficie que comprende el lote, sin autorización del explorador; (c) no celebrar otro contrato de la misma naturaleza; (d) mantener la concesión libre de toda carga, gravamen, afectación o limitación de dominio; (e) no impedir ni obstaculizar el derecho a explorar que transmite al tercero, etc. (vii)

Reglas en caso de presentarse caso fortuito o fuerza mayor;

(viii)

Reglas para la terminación anticipada del contrato;

(ix) Reglas para el manejo de la información que se genere por virtud de la exploración, en donde es frecuente encontrar acuerdos para guardar confidencialidad respecto de determinada información que se genere y los casos en que puede divulgarse; (x)

Reglas para la notificación de avisos entre las partes contratantes;

(xi)

Aspectos relativos a la inscripción del contrato en el Registro Público de Minería; y

(xii)

Leyes y jurisdicción aplicables.

III.

Del Contrato de Promesa de Cesión de Derechos (promesa de venta u opción a compra)

En virtud de las distintas consideraciones especiales que hemos hecho al referirnos al contrato de exploración simple en el apartado anterior, particularmente en lo tocante al verdadero incentivo, interés legítimo y razón de negocios que lleva al explorador a contratar, podemos afirmar que el contrato de exploración y de promesa de cesión de derechos constituye la figura jurídica más utilizada en nuestro país en el ámbito de los negocios mineros, y podemos incluso pensar que muy probablemente su figura equivalente conforme a otras legislaciones, sea también el contrato más frecuentemente utilizado en los negocios mineros que se hacen en otros países. III.1

Concepto.

Retomando algunos conceptos que antes veíamos y que podemos complementar con el fin de proponer una definición del contrato de exploración minera y de promesa de cesión de derechos, diremos que se trata de un acuerdo de voluntades por virtud del cual el concesionario otorga a un tercero, de manera temporal: (i) el derecho a realizar las obras y trabajos que tengan como finalidad identificar depósitos minerales, y evaluar y cuantificar las reservas mineras económicamente aprovechables que se encuentren en un 8

lote minero determinado, y (ii) el derecho a adquirir total o parcialmente los derechos derivados de la concesión minera que ampara a dicho lote. Centrándonos en el contrato de promesa que, como hemos señalado, es en donde el explorador encuentra su verdadera razón de negocios para explorar algo que tenga oportunidad de adquirir después, diremos que la promesa de cesión de derechos mineros, o bien promesa de venta de derechos mineros, puesto que nada impide que pueda revestir una u otra forma, es conforme a nuestra legislación un contrato preparatorio, que consiste en asumir contractualmente la obligación de celebrar un contrato futuro,12 (ya sea el de cesión definitiva o el de compraventa) y es típicamente en los negocios mineros una promesa que asume el concesionario (como promitente) frente al explorador (como beneficiario de la promesa), de manera unilateral,13 por lo cual también se le conoce comúnmente como “opción”; y decimos que es típicamente una promesa unilateral, porque precisamente de lo que se trata es de permitir al beneficiario de la promesa que lleve a cabo sus trabajos de exploración y, en base a los resultados que obtenga, a su sola elección determine libremente si desea adquirir o no los derechos derivados de la concesión minera, sea totalmente o en algún porcentaje acordado. El Código Civil Federal, como supletorio de las leyes mercantiles aplicables, regula este tipo de contrato preparatorio en sus artículos 2243 a 2247 inclusive, que por su relevancia es necesario tener siempre en cuenta para dar a este contracto la estructura apropiada y desprender sus elementos característicos. III.2

Elementos del Contrato.

III.2.1 Consentimiento. En cuanto al consentimiento, decíamos que las partes que intervienen en este tipo de contrato son, por una parte, el concesionario (quien respecto de la promesa actúa como promitente) y el explorador (quien respecto de la promesa es su beneficiario), mismas partes que deben exteriorizar su voluntad, el primero de ellos para prometer ceder o transmitir los derechos mineros a futuro, y el segundo para aceptar del concesionario tal promesa y las condiciones para ejercitarla, sin comprometerse a adquirir. En cuanto al promitente resulta esencial cerciorarse que sea éste el titular de los derechos mineros derivados de la concesión y con ello se encuentre legitimado para prometer su transmisión futura. En caso de que el referido promitente sea una persona moral o siendo persona física actúe por conducto de un apoderado, es indispensable cerciorarse que su representante tenga facultades suficientes para comparecer a la celebración del acto, y en ese sentido se requiere que le hayan sido conferidas facultades para ejercer actos de dominio, ya que si bien es cierto que al momento de celebrar el contrato de promesa no

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Art. 2243 del Código Civil Federal y sus correlativos de los Códigos Civiles de las Entidades Federativas. Lo cual es perfectamente válido conforme lo dispone el artículo 2244 del Código Civil Federal.

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se están transmitiendo los derechos mineros, es esencial que quien haga la promesa tenga facultades para disponer de los mismos. En cuanto al beneficiario de la promesa es necesario decir que, si bien éste podría ser cualquier persona física o moral que no necesariamente se encuentre legalmente capacitada para adquirir los derechos mineros conforme a lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley Minera, en la medida en qué quien finalmente ejercite la promesa sí lo esté (puesto que lo común es que se establezca en el contrato que puede ser el propio beneficiario o quien éste designe quien puede ejercitar el derecho a adquirir), el criterio que han sostenido nuestras autoridades mineras por muchos años es que para que el contrato de promesa sea inscribible en el Registro Público de Minería (lo cual reviste especial trascendencia en este caso, como veremos más adelante), se requiere que el beneficiario de la promesa sea una persona legalmente capacitada para adquirir los derechos mineros, conforme a la enumeración que hace el referido artículo 10 de la Ley Minera. Finalmente, al referirnos al beneficiario de la promesa diremos que si éste es una persona moral o siendo persona física actúa por conducto de un apoderado, es suficiente que el representante cuente con facultades para actos de administración, para que se le considere legalmente autorizado para la celebración del contrato. III.2.2 Objeto. Nuevamente entendiendo como objeto de la obligación lo que puede exigir el acreedor al deudor, tenemos que el objeto directo del contrato de promesa de cesión de derechos mineros es la obligación de hacer que siempre queda a cargo del promitente, como parte deudora de la promesa, consistente en celebrar el contrato definitivo de acuerdo con lo ofrecido,14 y que como antes decíamos puede ser un contrato de cesión de derechos o de compraventa; y como objeto indirecto del contrato tenemos a los derechos derivados de la concesión minera materia de la promesa, siendo sumamente importante -incluso más que en el caso del contrato de exploración- verificar el estado legal en el que se encuentra la concesión, para confirmar que la misma no se encuentre cancelada o en inminente estado de cancelación y que es apta para contratarse, al no ser objeto de un contrato o convenio previo de igual o similar naturaleza, o bien estar sujeta a un acto jurídico o procedimiento legal que impida prometer cederla. III.2.3 Forma. El artículo 2246 del Código Civil Federal es concluyente e imperativo al establecer que “para que la promesa de contratar sea válida debe constar por escrito, (énfasis añadido) contener los elementos característicos del contrato definitivo y limitarse a cierto a tiempo”. Adicionalmente, debe tomarse muy en cuenta lo que dispone el artículo 2247 del mismo ordenamiento, al señalar expresamente que “si el promitente rehúsa firmar los 14

Art. 2245 del Código Civil Federal y sus correlativos de los Códigos Civiles de las Entidades Federativas.

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documentos necesarios para dar forma legal al contrato concertado (contrato definitivo), en su rebeldía los firmará el juez, salvo el caso de que la cosa ofrecida haya pasado por título oneroso a la propiedad de tercero de buena fe, (énfasis añadido) pues entonces la promesa quedará sin efecto, siendo responsable el que la hizo de todos los daños y perjuicios que se hayan originado a la otra parte” de lo que se advierte la enorme trascendencia que en el caso de una promesa de este tipo tiene lograr su inscripción en el Registro Público de Minería, ya que si bien los efectos de la inscripción de cualquier acto o contrato en dicho Registro siempre tiene efectos declarativos más no constitutivos de derechos -excepto en el caso de emisión de títulos de concesión en que la inscripción sí tiene efectos constitutivos- en este caso en particular vemos que será únicamente a través de la inscripción y consecuente publicidad del acto, la única manera válida de impedir que un tercero se ostente como adquirente de buena fe de una concesión minera previamente ofrecida a otro por medio de un contrato de promesa válidamente celebrado; lo anterior es de vital importancia en los negocios mineros, toda vez que el beneficiario de la promesa al contratar siempre tiene en mente poder llegar a adquirir los derechos mineros que se le prometen -en la medida en que dicho beneficiario cumpla con las obligaciones que queden a su cargo- y no el que se le resarzan los daños y perjuicios que se le hubieren ocasionado por el incumplimiento del promitente; mismos daños que frecuentemente resultarían de difícil reparación al verse privado de la mina, y los perjuicios resultarían prácticamente incuantificables, ya que sería extremadamente difícil medir cuánto es que el beneficiario de la promesa dejó de ganar al no habérsele transmitido la concesión minera prometida, cuya riqueza mineral real normalmente se va descubriendo paulatinamente y a largo plazo, durante toda la vigencia de la concesión y posiblemente también durante la vigencia de la o las concesiones mineras que de ésta deriven. III.3

Contraprestación.

En cuanto a la contraprestación o precio que acuerden las partes por la cesión definitiva o compraventa de los derechos mineros, encontramos nuevamente que la libertad contractual que se presenta en este tipo de contratos de naturaleza eminentemente mercantil, da a las partes contratantes una gama interesante de variantes que pueden acordarse, como serían: (i) una contraprestación fija, a través del pago de una suma determinada o determinable de dinero; o bien, una combinación de numerario y otros bienes (por ejemplo acciones de una sociedad mercantil u otros bienes); y (ii) una contraprestación variable, como sucedería cuando la contraprestación convenida sea: (a) un porcentaje de la producción de mineral que se obtenga; (b) un porcentaje de la utilidad neta que genere la operación minera; o bien, (c) incluso mucho más frecuente aún, un porcentaje de las ventas futuras del mineral extraído, procesado y comercializado, y que comúnmente conocemos en el ámbito minero como regalía. Independientemente de lo antes señalado en cuanto a la contraprestación por la cesión definitiva o compraventa de los derechos mineros, es común encontrar en los contratos de exploración y de promesa de cesión de derechos que las partes convengan en un calendario de pagos que el explorador y beneficiario de la promesa deba efectuar a favor del concesionario y promitente de manera periódica, durante toda la vigencia del contrato 11

y hasta antes de ejercitar el derecho a adquirir ofrecido; mismos pagos a los que antes decíamos no cabe darles la naturaleza de contraprestación por la transmisión del derecho a explorar por las razones anotadas, sino a los que habrá que darles la naturaleza de pagos por concepto de promesa onerosa; en palabras sencillas, se trata de remunerar al promitente por mantener vigente su promesa de ceder, sin que ofrezca a nadie más los mismos derechos mineros durante ese tiempo. El calendario de pagos antes mencionado deberá referirse a fechas determinadas o determinables en las que deba hacerse cada pago, para hacer exigible su cumplimiento, y lo lógico es prever que dichos pagos sean exigibles en tanto la promesa que les da origen se encuentre vigente, previendo que si el beneficiario de la promesa diese por terminado el contrato en forma anticipada (lo cual normalmente es en cualquier momento que decida al tratarse de una opción), los pagos subsecuentes o posteriores a la fecha en que la terminación anticipada surta efectos ya no serían exigibles, quedando el beneficiario de la promesa liberado de tal obligación respecto de pagos futuros y no vencidos y, consecuentemente, quedando el promitente también liberado de la promesa otorgada. También es frecuente encontrar en este tipo de contratos que se convenga que, en caso de que el beneficiario de la promesa diese por terminado el contrato en forma anticipada, cualesquiera pagos que se hubieren efectuado al promitente hasta antes de dicha terminación, queden en beneficio de éste último en calidad de arras y por lo cual no tenga el promitente obligación de devolver cantidad alguna; misma situación que aplicaría respecto de las inversiones y gastos en exploración en que hubiere incurrido el explorador y beneficiario de la promesa, ya que lo común es que queden en beneficio del lote minero sin que el concesionario y promitente deba pagar por ello. III.4

Plazo.

Como veíamos anteriormente, la parte final del artículo 2246 del Código Civil Federal es imperativa y categórica al señalar que para que la promesa sea válida debe limitarse a cierto tiempo, por lo debe entenderse que cualquier contrato de promesa que se pacte por plazo indefinido será nulo. Si bien en nuestra legislación no habría impedimento alguno para que la promesa de cesión de derechos ligada a un contrato de exploración pudiera circunscribirse al plazo máximo de vigencia de una concesión minera, carecería de toda lógica que así se hiciera. Lo lógico es que el plazo durante el cual la promesa se mantenga vigente sea congruente con el plazo que al explorador y beneficiario de la misma le lleve a tomar la decisión de adquirir o no los derechos mineros prometidos, a partir de los resultados que hubiere obtenido de la exploración realizada, siempre teniendo en mente lo que antes decíamos en el sentido de que la exploración no constituye en sí misma un objetivo final para el minero, sino que es únicamente la etapa previa que le permite allegarse de los elementos de juicio necesarios para acceder a la explotación, con el fin último de apropiarse de los minerales y disponer de ellos, por lo cual en la práctica si bien la duración de un contrato de exploración y de promesa de cesión de derechos varía caso por caso, lo frecuente es 12

encontrar que su duración fluctúe entre uno y cinco años, aunque desde luego aquí aplica también lo que antes decíamos, en el sentido de que el plazo puede ser mayor o menor, atendiendo a las características propias del yacimiento mineral que se pretende identificar y a otras consideraciones de carácter técnico. III.5

Otras Cláusulas.

Las denominadas otras cláusulas que apuntábamos en el capitulo anterior respecto del contrato de exploración simple son igualmente aplicables al contrato de exploración y de promesa de cesión de derechos, por lo cual en obvio de repeticiones pedimos se tengan aquí por reproducidas, limitándonos en este punto a enfatizar la importancia que para asegurar el ejercicio del derecho a adquirir concedido por virtud de la promesa, tienen los siguientes aspectos: (i) Que el promitente se obligue a lo siguiente: (a) mantener en vigor y en su favor los derechos derivados de la concesión que ampara al lote en tanto la promesa se encuentre vigente; (b) no desistirse de la concesión minera durante el mismo plazo; (c) no celebrar contrato alguno con tercero distinto del beneficiario de la promesa, que tuviere como consecuencia transmitir los derechos mineros, prometer cederlos o que de cualquier otra manera impida u obstaculice el derecho a adquirir que concede por virtud de la promesa; (d) no hacer más gravosa la adquisición de los derechos mineros en caso de ejercitarse la promesa, ya sea comprometiéndose a mantener la concesión libre de toda carga, gravamen, afectación o limitación de dominio o, en su caso, no imponiendo a la concesión mayores cargas, gravámenes o afectaciones que aquellas que tuviere al momento de contratar y hubiere aceptado el beneficiario de la promesa; (e) abstenerse de todo acto que pudiere constituir una causa de nulidad, cancelación, suspensión o insubsistencia de derechos respecto de la concesión; y (f) colaborar de buena fe para que el contrato quede inscrito en el Registro Público de Minería. (ii) Que el beneficiario de la promesa: (a) cumpla con las obligaciones legales que hubiere asumido, especialmente con aquellas cuyo incumplimiento se sancione con la cancelación de la concesión; (b) se obligue a abstenerse de todo acto que pudiere constituir una causa de nulidad, cancelación, suspensión o insubsistencia de derechos respecto de la concesión; y (c) se avoque a lograr la inscripción del contrato en el Registro Público de Minería, por las razones ya anotadas. Juan E. Pizarro-Suárez V.L. ©

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