MÓDULO 14 EL DERECHO A LA SALUD

El objetivo del módulo 14 El objetivo de este módulo es brindar un panorama de las garantías relacionadas con el derecho a la salud. El módulo aborda el desarrollo del concepto del derecho a la salud; enumera los estándares internacionales, regionales y nacionales; analiza las obligaciones del estado y expone los mecanismos internacionales y de otra índole para proteger el derecho.

El porqué del derecho a la salud La salud y el bienestar son asuntos muy personales. Nada más íntimo que la experiencia de concebir y llevar un hijo en las entrañas, y dar a luz a un ser humano único; nadie puede vivir el temor o el dolor ajeno; y la muerte misma es algo que no podemos compartir, por más real que sea nuestra congoja. Y sin embargo, precisamente cuando la enfermedad o el sufrimiento crónico nos afecta a nosotros o a nuestros allegados nos damos cuenta de que la salud en realidad es un asunto muy público. Las políticas que determinan qué nivel de atención de la salud se garantiza, qué tipos de servicio se ofrecen, cómo se establecen las prioridades cuando se superponen los derechos, dónde se concentran los recursos y qué alternativas existen se vuelven mucho más palpables cuando nos afectan a nosotros o a nuestros seres queridos. Cuando nos enfrentamos a una situación específica relacionada con la salud y pasamos a depender de las decisiones o prejuicios de los demás—ya se trate de profesionales de la salud, autoridades religiosas, familiares, vecinos, empleadores o empresas de seguro—descubrimos que nuestra capacidad para controlar algunos de los aspectos más fundamentales de nuestra vida es muy limitada. Experimentamos la exclusión en carne propia. La impotencia y la exclusión son el resultado de una combinación similar de experiencia y circunstancias personales por un lado y del contexto socio-político por el otro… En un extremo del espectro, vemos la importancia del entorno macroeconómico e ideológico. Las políticas económicas que implican una financiación insuficiente de los servicios públicos y la fragmentación de la función reguladora del gobierno tienden a reducir el umbral de lo que se considera un estándar mínimo aceptable de atención de la salud para la población en general. El acceso a la atención de la salud pasa a depender de la capacidad económica de cada persona; los pacientes dejan de ser ciudadanos con derechos y responsabilidades para convertirse en clientes o consumidores… Por lo tanto, la financiación de la atención de la salud puede plantearse como una cuestión pseudotécnica: ¿qué tipos de mecanismos de

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El derecho a la salud 299 seguro y recuperación de costos “funcionan”, y en qué circunstancias? La meta de “Salud para todos para el año 2000” queda reducida a “salud para los que puedan pagar hoy”. La tendencia actual indica que “el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr”, que la OMS describe como “uno de los derechos fundamentales de todo ser humano”, se considera prácticamente como un producto secundario, algo que en algún momento llegará a todos. Se deberá recorrer un largo trecho hasta que este derecho fundamental llegue hasta los indigentes (actualmente un quinto de la raza humana), los que sobreviven en forma precaria en el sector informal o aquellos que cuentan con un acceso limitado a la atención de la salud por motivos de edad o discapacidades o por conflictos armados. Y pese a que siete de diez habitantes entre los más pobres del mundo son mujeres, las necesidades de salud de las mujeres están muy desatendidas, independientemente de su condición social. Sin embargo, si el desarrollo no es en pro de la salud, ¿cuál es su meta y quién tiene posibilidades de gozar de él? 1 Desarrollo del concepto de derecho a la salud Tradicionalmente, se consideraba que la salud pertenecía al ámbito de lo privado, no de lo público. También se entendía a la salud como “ausencia de enfermedad”. Las primeras leyes que contienen disposiciones relativas a la salud se remontan al período de la industrialización. En el Reino Unido se dictaron la Ley Moral de los Aprendices (1802) y la Ley de Salud Pública (1848) para contener la presión social resultante de las malas condiciones de trabajo. En la Constitución de México de 1843 se incluyen referencias a la responsabilidad del Estado en la conservación de la salud pública. 2 La evolución hacia una definición de la salud como cuestión social culminó con la fundación de la Organización Mundial de la Salud (OMS) en 1946. 3 Con el surgimiento de la salud como asunto público, cambió el concepto de salud. La OMS definió y difundió un concepto de salud que la entiende como “un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades”. 4 Definió un enfoque integral que vincula con el logro de salud todos los factores relacionados con el bienestar humano, incluidos el entorno físico y social. La Constitución de la OMS supone asimismo el primer reconocimiento a nivel internacional del derecho a la salud, al afirmar que “el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica social”. A lo largo del tiempo este reconocimiento

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será progresivamente ratificado en formulaciones de amplitud diversa, en varios instrumentos internacionales y regionales de protección de los derechos humanos: Declaración Universal de los Derechos Humanos(art. 25) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 33) Carta Social Europea (art. 11) Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (art. 12) Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (art. 16) El reconocimiento universal del derecho a la salud será reafirmado a través de la Declaración de Alma Ata sobre Asistencia Primaria en Salud-APS (1978), mediante la cual los Estados Partes se comprometen al desarrollo progresivo de sistemas de salud integrales, como medio para garantizar una distribución equitativa y eficaz de los medios para preservarla. Los estados reiteran su responsabilidad con la salud de los pueblos “…lo que se puede lograr sólo mediante la provisión de medidas sanitarias y sociales adecuadas…” 5 La Declaración desarrolla las bases para la puesta en práctica de sistemas de Asistencia Primaria en Salud (APS), de cuya implementación se desprenden implicaciones hacia la vigencia del derecho. Si bien este instrumento no es vinculante, significa una profundización del compromiso de los Estados en materia del derecho a la salud, y establece las líneas maestras de una política integral destinada a lograr su disfrute. En el marco de la Conferencia de Alma Ata, la OMS diseñó el plan Salud para Todos en el Año 2000 (SPT/2000) 6 , el cual consiste en una serie de metas y programas tendentes al logro de niveles mínimos de salud para todos. Sin embargo el fracaso de las metas propuestas señala la necesidad de redimensionar las estrategias, en un contexto en el que los problemas de salud asociados a la pobreza y la inequidad siguen siendo los principales obstáculos para el logro de niveles mínimos de bienestar para la mayoría de la población mundial. La promoción de la salud—uno de los aspectos de la APS—ha sido abordada de forma independiente por sucesivas conferencias, la primera de las cuales tuvo lugar en Ottawa (Canadá) en el año 1986 7 y la cuarta y última en Yakarta (Indonesia) en 1997. En la Declaración de Yakarta se presenta una actualización del concepto de salud, identificándose los requisitos para su logro en vistas del próximo siglo, los cuales “comprenden la paz, la vivienda, la educación, la seguridad social, las relaciones sociales, la alimentación, el ingreso, el empoderamiento de la mujer, un ecosistema estable, el uso sostenible de los recursos, la justicia social, el respeto de los derechos humanos y la equidad. Sobre todo, la pobreza es la mayor amenaza para la salud”. 8 Otras iniciativas internacionales relevantes de los últimos años relacionados con la salud son el Plan de Acción de la Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo (El Cairo, 1994), en el que se incorporan tres metas relacionadas con la reducción de la mortalidad infantil y materna, la garantía de acceso universal a servicios de salud reproductiva y servicios de planificación familiar; y la Plataforma de Acción de la 4° Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995), en la que se establecieron cinco objetivos estratégicos destinados a mejorar la salud de la mujer a nivel mundial.

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El derecho a la salud 301 La salud como derecho humano Estándares internacionales El art. 25 de la DUDH hace énfasis en el reconocimiento del derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado, el cual incluye la garantía de la salud y el bienestar. Reconoce la relación entre salud y bienestar y está ligado a otros derechos como el derecho a la alimentación y la vivienda y de servicios de asistencia médica y sociales. La DUDH adopta una visión amplia del derecho a la salud como derecho humano, si bien la salud aparece como un componente de un nivel de vida adecuado. En cuanto al PIDESC, los Estados Partes “reconocen” mediante el art. 12 “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. El artículo identifica “algunas de las medidas” que el estado debe tomar “a fin de asegurar la planea efectividad de este derecho”. En los artículos 23 y 24 de la Convención de los Derechos del Niño (CRC) se reconoce el derecho a la salud para todos los niños y se identifican diversas medidas para su efectividad. Asimismo, la CEDAW establece la obligación de adoptar las medidas adecuadas para garantizar el acceso de las mujeres a la atención médica y de la salud, sin discriminación de ningún tipo, incluida la planificación familiar. Se establece igualmente el compromiso de

Derechos reproductivos y salud reproductiva9 Muchas mujeres consideran que los derechos reproductivos constituyen una parte esencial de los derechos de la mujer. A lo largo de la historia, la función reproductiva de la mujer ha sido utilizada para controlar a la mujer misma. Si analizamos por qué a la mujer se le niegan numerosas oportunidades de vida, por qué se le impide asistir a la escuela cuando llega a la pubertad, por qué no se le permite circular libremente, por qué se le impide salir a trabajar o seguir una carrera, por qué se la casa temprano sin darle opción a elegir su pareja, volvemos a la misma respuesta: porque las mujeres poseen cuerpos que pueden preñarse. El significado de derechos reproductivos y sexuales que ha evolucionado con los años es el del derecho a manejar la propia fertilidad en forma segura y efectiva, concibiendo cuando uno lo desea, interrumpiendo los embarazos no deseados y llevando a término los embarazos deseados; el derecho de expresar la propia sexualidad sin enfermedad, violencia, incapacidad, temor, dolor innecesario o muerte asociados con la reproducción y la sexualidad; y el derecho a condiciones socioeconómicas y políticas que así lo permitan. Es importante aclarar que los derechos reproductivos y la salud reproductiva no son lo mismo. La salud reproductiva es sólo un pequeño componente de los derechos reproductivos. El acceso a los servicios de salud reproductiva es sólo una parte del derecho a la salud reproductiva, así como el acceso a los servicios de salud es sólo uno de los aspectos del derecho a la salud. Para gozar de una buena salud reproductiva las mujeres necesitan tener un buen estado de salud general y las condiciones físicas, económicas y sociales que les permitan gozar de ese estado.

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garantizar servicios adecuados de salud materno-infantil (art. 12[2]). Otros numerosos instrumentos otorgan protección al derecho a la salud. Estos son: la Convención Internacional sobre la eliminación de todas as Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre el Estatuto de Refugiados, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias, la Convenciones de Ginebra, la Declaración sobre la Protección de Mujeres y Niños en Situaciones de Emergencia y Conflicto Armado, los Estándares Mínimos para el Tratamiento de Personas Desprovistas de Libertad, la Declaración de los derechos de los Impedidos, y la Declaración de los Derechos de los Enfermos de Sida. Estándares regionales

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Salud mental

“La enfermedad mental, en su sentido más amplio, es uno de los males más comunes que afectan a la raza humana. Aunque fue criticado por la falta de confiabilidad de algunos de sus datos, el informe del Banco Mundial sobre salud y desarrollo (1993) identificó la enfermedad ‘neuropsiquiátrica’ como la causa no transmisible de incapacidad que ocupa el segundo lugar en importancia en los países en vías de desarrollo. De estas enfermedades, la depresión era el diagnóstico individual más importante. El informe destaca un aspecto de la salud que está íntimamente relacionado con el desarrollo y el estado de salud general de una comunidad, y que ha sido dejado de lado por los organismos de desarrollo y los ministerios de salud, ocupados en atender los reclamos apremiantes vinculados con las enfermedades transmisibles. Sin embargo, es imposible separar los componentes mentales y espirituales de la salud de la enfermedad física, especialmente cuando se trata de enfermedades crónicas y problemas de salud materno-infantil. Es probable, y deseable, que las futuras obras de desarrollo relacionadas con la salud incluyan la salud mental entre sus prioridades”.

El Sistema Interamericano El Artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece el derecho a la preservación de la salud a través de medidas sanitarias y sociales (alimentos, ropa, vivienda y atención médica), si bien condiciones su implementación a la disponibilidad de recursos. El Artículo 33 de la carta de la Organización de los Estados Americanos estipula entre otras metas para contribuir al desarrollo integral de las personas el acceso a los modernos conocimientos de la ciencia médica y a condiciones urbanas adecuadas. La Convención Americana de sobre Derechos Humanos alude al derecho a la salud de manera indirecta, refiriéndose en su artículo 26 al compromiso de los Estados partes de tomar medidas para garantizar “la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA”.

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El Protocolo Adicional de San Salvador consagra explícitamente en su artículo 10 el “derecho a la salud” de todo individuo, refiriendo un total de seis medidas que deben ser adoptadas por los Estados Partes para garantizarlo entre ellas el desarrollo de redes universales de asistencia primaria. Adicionalmente, el articulo 11 garantiza el derecho a un ambiente sano, Sin embargo, el Protocolo descarta la posibilidad de presentar peticiones individuales ante los órganos de supervisión del sistema interamericano en relación al derecho a la salud. Sistema Europeo El artículo 11 de la Carta Social Europea (1961) se refiere al derecho a la protección de la salud, para cuya consecución se adopta el compromiso de tomar medidas de promoción y educación en salud y prevención de enfermedades. El párr. 13 de la I parte garantiza el acceso a la asistencia social y servicios médicos a la población sin recursos. A su vez la Convención sobre Derechos Humanos y Biomedicina consagra en su art. 3° el acceso igualitario de cuidados de salud. Sistema Africano El artículo 16 de la Carta Africana de los Derechos de los Individuos y los Pueblos consagra el derecho al más alto grado de salud posible—para cuya protección se tomarán las “medidas necesarias”—así como la garantía de servicios médicos en caso de enfermedad. La carta Africana sobre los Derechos y Bienestar de los Niños también contiene un reconocimiento al derecho a la salud. Reconocimiento nacional 11 El derecho a la salud se fue incorporando gradualmente a las legislaciones nacionales a partir de la primera mitad del siglo XX. Por ejemplo la Constitución de Chile de 1925 los incorpora explícitamente, distinguiendo entre las garantías debidas hacia el logro del bienestar del individuo por un lado, y la salud pública por otro. Sucesivamente una parte sustancial de los estados que se rigen por el derecho civil incorporarán a sus textos constitucionales el derecho a la salud, definido a menudo como derecho a la protección de la salud, o estableciendo una atribución clara al estado en materia de política sanitaria. En el caso de Haití, el derecho a la salud se relaciona directamente con el derecho a la vida estableciendo en su articulo 19 que “El Estado tiene el deber imperativo de garantizar el derecho a la vida, a la salud, y el respeto por la persona…”

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Adicionalmente, el articulo 23 establece la obligación de garantizar los medios necesarios a toda la población para la protección y recuperación de su salud, mediante un adecuado sistema de salud. Aunque no es habitual, otras constituciones dotan de rango constitucional a una serie de medidas para el logro de la protección de la salud. Es el caso de Panamá: el articulo 105 consagra el derecho a la salud y la responsabilidad del Estado en su protección, mientras que el art. 106 hace referencia al derecho a la alimentación, la educación en salud, salud materno-infantil, entre otros. Por su parte, el articulo 70 de la Constitución de Hungría recoge en su primer párrafo el derecho al nivel más alto posible de salud física y mental, mientras que el segundo enumera cuatro o áreas de responsabilidad. El articulo 27 de la Constitución de Sudáfrica incluye el derecho a la salud, a la alimentación, al agua y a la seguridad social, determinando “el derecho al acceso a” servicios de salud, incluida la salud reproductiva (art. 27) y establece la prohibición de denegar asistencia de emergencia. Los sistemas legales que se rigen por el derecho consuetudinario no suelen prever garantías constitucionales con respecto al derecho a la salud, si bien pueden encontrarse en el preámbulo referencias implícitas a responsabilidades públicas en materia de salud, así como en los planteamientos acerca de las políticas sociales. En estos países la modalidad de reconocimiento legislativo relacionado con el derecho a la salud específicamente, hay que buscarla normalmente en las decisiones de los tribunales que la afecten de una u otra manera, dado que el derecho se basa esencialmente en la jurisprudencia. Estados Unidos de Norteamérica, por ejemplo, no incluye ninguna referencia a la salud en su Constitución, sin embargo pueden encontrarse decisiones judiciales referidas a la responsabilidad del Estado en la regulación de la salud o al deber de asegurar la igualdad en el acceso a los beneficiarlos de los sistemas de salud y asistencia públicos. En otros países, la referencia a la salud se desarrolla en términos negativos, al enumerar las limitaciones a las que pueden estar sujetos determinados derechos civiles y políticos por razones de salud pública (es el caso de Barbados), lo cual apunta a la competencia—sino obligación—del Estado en materia de regulación sanitaria. A su vez, la práctica totalidad de los países que todavía se rigen por Constituciones socialistas incorporan el derecho a la salud como uno de los derechos fundamentales, al igual que el resto de los DESC. En el caso de Cuba, el articulo 49 de la Constitución consagra el derecho a la asistencia y protección de la salud, y establece la obligación del Estado de mantener y dotar un sistema de salud público universal y gratuito y de promocionar la salud mediante programas educativos y de prevención Indivisibilidad e interdependencia El derecho a la alimentación: Los programas de nutrición y el suministro de alimentos son componentes substanciales de las estrategias de atención primaria de la salud. En el artículo 24(2)(c) de la CRC y en el artículo 12(2) de la CEDAW, respectivamente, el derecho a la alimentación se considera parte del derecho a la salud de los niños y las mujeres. Según la Observación General 12 del PIDESC, las estrategias nacionales sobre el derecho a la

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El derecho a la salud 305 alimentación deben desarrollarse en forma coordinada con el desarrollo de medidas de salud, entre otras (párr.25). (Véase el módulo 12 sobre el derecho a la alimentación.) El derecho a un medio ambiente sano: El artículo 12(2)(b) del PIDESC especifica el medio

La salud de los niños en una comunidad indígena (Menores Comunidad Paynemil c. Poder Ejecutivo s/acción de amparo) Este caso Argentino estuvo dirigido a proteger la salud de la población de la Comunidad Mapuche Paynemil, especialmente niños y jóvenes, que se veía afectada por la contaminación del agua que ingerían. La Defensora Oficial de Menores de Neuquén interpuso una acción de amparo a fin de garantizar la salud de los niños y jóvenes de la comunidad indígena mapuche Paynemil contaminados por el consumo de agua que contenía plomo y mercurio. En su demanda la Defensora solicita que se obligue al Estado a proveer agua potable necesaria para la supervivencia, la adopción de las medidas y diagnóstico y tratamiento de los menores afectados, y de las medidas pertinentes para impedir la contaminación del suelo y el agua. La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Provincia de Neuquén hizo lugar a la acción (“Menores Comunidad Paynemil s/acción de amparo”. Expte. No. 311-CA-1997. Sala II. Cámara de Apelaciones en lo Civil. Neuquén. 19 de mayo de 1997) y condenó al Poder Ejecutivo Provincial a: (i) la provisión en el término de dos días de dictada la sentencia de 250 litros de agua potable diarios por habitante; (ii) asegurar en el plazo de 45 días la provisión de agua potable a los afectados por cualquier medio conducente a tal fin; (iii) poner en funcionamiento en el plazo de siete días las acciones tendientes a determinar si existían daños por contaminación de metales pesados en los habitantes y, en caso afirmativo, la realización de los tratamientos necesarios para su curación, y (iv) tomar las previsiones necesarias para asegurar la preservación del medio ambiente de la contaminación. La sentencia consideró probado que los integrantes del Poder Ejecutivo estaban al tanto de la contaminación del agua utilizada por la comunidad para su consumo, y por comprobada su falta de diligencia en dar una solución al problema. En virtud de ello la Cámara entiende que hubo una falta de actuación oportuna por parte del Estado configurativa de una omisión arbitraria violatoria del derecho a la salud y el medio ambiente. El Estado intentó defenderse alegando haber tomado algunas medidas y encontrarse al estudio de las razones y tipo de contaminación que presentaba el agua. No obstante los jueces en vistas a la gravedad de la situación y la urgencia que demandaba la protección de los derechos afectados, sostuvieron que, en el caso, el retardo en la adopción de las medidas conducentes para hacer cesar la contaminación eran equiparables a su omisión, y por lo tanto no aceptó la defensa del Estado. El caso de la comunidad Paynemil no es solo un ejemplo de interdependencia de derechos, sino un caso muy valioso en materia de estrategias de exigibilidad. En este caso, la demandante, con gran habilidad, colocó en el centro del debate la urgencia del reclamo y las características de vulnerabilidad del colectivo afectado (niños y jóvenes de una comunidad aborigen) para lograr evadir los obstáculos probatorios y la complejidad técnica del asunto debatido en el caso.

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ambiente como una de las áreas en las que debe intervenir el estado para lograr la efectividad del derecho a la salud. Esta disposición tradicionalmente se ha interpretado como una referencia a la salud ocupacional, pero en los informes presentados por los estados al CDESC, se la considera cada vez más en relación con todas las cuestiones ambientales que afectan la salud humana. Las estrategias de atención primaria de la salud incluyen la provisión de agua potable y de servicios sanitarios, y los programas de salud preventivos deben incluir el control sobre las actividades humanas que puedan exponer a las personas a riesgos ambientales perjudiciales para su salud. 12 (Véase el módulo 15 sobre el derecho a un medio ambiente limpio y sano.) El derecho a una vivienda adecuada: La Observación General 4 sobre el derecho a una vivienda adecuada vincula la disponibilidad de servicios básicos, como el agua potable, las condiciones de vivienda que protejan a los individuos de los riesgos para la salud, la disponibilidad de servicios de atención de la salud y la ausencia de riesgos ambientales relacionados con la salud como elementos centrales del derecho (párr. 8.) La OMS considera la vivienda como el factor ambiental que con más frecuencia está relacionado con las condiciones que favorecen las enfermedades epidemiológicas. (Véase el módulo 13 sobre el derecho a una vivienda adecuada.) El derecho a la educación: Para lograr la efectividad de determinados elementos fundamentales del derecho a la salud primero es necesario satisfacer el derecho básico a la educación para todos. Al referirse al derecho del niño a la salud, el artículo 24(2) de la CDN relaciona ese derecho con el derecho a la educación y por consiguiente con los principios básicos de la salud de los niños. La atención primaria de la salud, en general, incluye la necesidad de brindar educación sobre los problemas de salud existentes y los métodos para evitarlos y controlarlos. (Véase el módulo 16 sobre el derecho a la educación.) El derecho a trabajar y los derechos del trabajo: El derecho a trabajar está estrechamente relacionado con el derecho a condiciones de vida adecuadas. A su vez, éste último es esencial para la salud. Asimismo, el artículo 12(2)(c) del PIDESC identifica la prevención, el tratamiento y el control de las enfermedades profesionales como parte del alcance del derecho a la salud y el artículo 12(2)(b) hace referencia a la higiene del trabajo, que requiere la adopción de medidas para la prevención y el control de condiciones peligrosas en el lugar de trabajo. Aproximadamente setenta convenios de la OIT se ocupan de la salud en el trabajo. Entre ellos se encuentran el Convenio No. 155 (sobre seguridad y salud de los trabajadores [1981]), el Convenio No. 161 (sobre servicios de salud en el trabajo [1985]), y el Convenio No. 148 (sobre medio ambiente de trabajo [1977]). (Véase el módulo 10 sobre el derecho a trabajar y los derechos del trabajo.) El derecho a la vida: Si bien el derecho a la vida suele interpretarse como una protección contra la privación de la vida por parte de actores del estado, en su Observación General 6, el Comité de Derechos Humanos considera que sería oportuno que los Estados Partes “tomaran todas las medidas posibles para disminuir la mortalidad infantil y aumentar la esperanza de vida, en especial adoptando medidas para eliminar la malnutrición y las epidemias”. 13

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El derecho a la salud 307 Asimismo, varias constituciones nacionales mencionan el derecho a la salud como un componente esencial del derecho a la vida.

Una práctica sistemática de violación de los derechos reproductivos y a la salud de las mujeres en Perú: esterilizaciones quirúrgicas.14 Entre sus estrategias para la promoción y protección del derecho a la salud y los derechos reproductivos el Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos Humanos de la Mujer (CLADEM Regional) emprendió una serie de investigaciones que dieron como resultado entre otros el Reporte “Nada personal—Aplicación de la Anticoncepción Quirúrgica en el Perú”. Dicho informe da cuenta de la aplicación de una política gubernamental de carácter masivo, compulsivo y sistemático que enfatizó la esterilización como método para modificar rápidamente el comportamiento reproductivo de la población, especialmente de mujeres pobres, indígenas y de zonas rurales. En este sentido la investigación verificó por parte del gobierno el establecimiento de metas numéricas en anticoncepción quirúrgica, la supervisión sistemática de la autoridad central respecto de su ejecución en los distintos niveles y la inclusión de metas demográficas como meta general del Programa Nacional de Salud Reproductiva. El Reporte da cuenta que en “diversas localidades se hallaron evidencias de presión, incentivos y amenazas sobre agentes de salud para la captación de usuarias”. Ello trajo aparejado casos de abusos y otras prácticas contrarias a los derechos de las mujeres. Así se verificaron casos de esterilización forzada, prácticas contrarias al consentimiento libre e informado y prácticas atentatorias contra el derecho a la salud, entre otros. Entre las modalidades por las cuales se perpetuaron las esterilizaciones forzadas el Reporte enuncia casos de esterilizaciones realizadas a mujeres en el contexto de otra intervención sin que ellas conocieran o consintieran la otra intervención; esterilización con autorización exclusiva de las parejas varones inducidos por el personal de salud, esterilización bajo condiciones de intimidación o mediante la privación de libertad. Con relación a las prácticas de violación al respeto del consentimiento libre e informado, el Reporte señala actitudes tales como “utilización de frases ofensivas o humillantes, manipulación de la condición de pobreza para orientar a la esterilización, presión sistemática a través de visitas domiciliarias”, “negativa a entregar el método solicitado por la usuaria en caso de ser distinto a la anticoncepción quirúrgica”, “recomendación de cambio de método utilizado por la usuaria”, “no información verbal ni escrita sobre las características riesgos y precauciones postoperatorias de la opción de la anticoncepción quirúrgica”, entre muchas otras. Finalmente se elabora una extensa lista de actos u omisiones que implican una violación ya no a los derechos reproductivos de la mujer sino al de su salud física. Entre ellos se mencionan, “realización de las intervenciones sin contar con la infraestructura y equipos adecuados”, “intervenciones en anticoncepción quirúrgica sin contar con la infraestructura y equipos adecuados”, “no entrega de medicamentos ni información para el manejo postoperatorio” y muchos más. El Reporte señala asimismo que las personas afectadas por estas prácticas no han gozado de los mecanismos y la información suficiente para obtener justicia, sanciones a los responsables ni reparaciones.

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El derecho a la información: El acceso a la información adecuada es esencial para una apropiada atención de la salud. La información relacionada con los recursos y políticas de salud también es necesaria para permitir el control de las políticas públicas vinculadas con la salud y la participación social efectiva en procesos de políticas relacionadas con la salud. El Principio 76 de Limburgo menciona que el proceso de presentación de informes ante el CDESC debe hacerse público a fin de permitir el debate y la participación. (Véase el módulo 3 para más información sobre los Principios de Limburgo.) La integridad física: Además de prohibir la imposición de actos de tortura o tratos crueles, el artículo 7 del PIDCP prohibe explícitamente los experimentos médicos o científicos en seres humanos sin su pleno entendimiento del alcance del experimento y su consentimiento previo. 15 Los Principios de Etica Médica Aplicables a la Función del Personal de Salud, establecidos por la ONU, disponen una serie de pautas para garantizar que el personal de salud brinde protección a las personas presas y detenidas contra la tortura y toda forma de tratos o penas crueles. 16 El derecho de las mujeres a la salud Además de las complejidades asociadas con el derecho a la salud en general, cuando se analiza el derecho de las mujeres a la salud es necesario tener en cuenta por lo menos dos dimensiones adicionales. Se lo debe considerar desde el punto de vista del género. Asimismo, se debe tener presente la prohibición contra la discriminación. Ambas dimensiones figuran en el artículo 12(1) de la CEDAW sobre las garantías de acceso a los servicios de salud sin discriminación y en el artículo 12(2) sobre los servicios de salud materna. También se hace referencia a los servicios de salud reproductiva en la CRC (art. 24[2][d]). 17 (Véase el módulo 4, que contiene un análisis más detallado.) VIH/SIDA y derechos humanos La epidemia de VIH/SIDA puede vincularse con varias dimensiones de derechos humanos. Es esencial examinar las prácticas y políticas de salud pública que afectan a los enfermos de VIH/SIDA para garantizar que esas políticas y prácticas no violen el derecho a los servicios de salud. En particular, es importante considerar las posibilidades que tienen esos individuos de recibir un trato discriminatorio. Pese a que actualmente no existe un pacto internacional que imponga obligaciones específicas a los estados en este terreno, como resultado de la continua atención que recibe el VIH y las cuestiones relacionadas de derechos humanos se han adoptado muchas declaraciones y se ha alcanzado un consenso general en las Directrices Internacionales de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA y los Derechos Humanos, 18 que se ocupan de la función del estado frente a la epidemia. Como resultado de estos diversos esfuerzos se ha creado un Programa Conjunto de las Naciones Unidas para el VIH/SIDA (ONUSIDA), cuyo objetivo es unir los esfuerzos de varios organismos de la ONU y el Banco Mundial para hacer frente al enorme impacto de la epidemia. A nivel nacional, gracias a los esfuerzos para poner fin a la discriminación y garantizar el acceso al tratamiento para los que viven con VIH/SIDA ha surgido jurisprudencia local muy significativa relacionada con los derechos humanos. (Véase el estudio de caso de Venezuela en la pág. 316)

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La protección contra el SIDA en América Latina

De acuerdo a Médicos Sin Fronteras, en América Latina 1.8 millones de personas (adultos y niños) son VIH positivos o sufren del SIDA, requiriendo el acceso a tratamientos de enfermedades oportunistas y antiretrovirales. La terapia antiretroviral ha permitido reducir la mortalidad por SIDA en un 70% en Europa y Estados Unidos. En Brasil, la utilización de estos medicamentos ha reducido las muertes en un 52% en entre 1996 y 1999. Sin embargo, en la región centroamericana el 90% de los afectados por el VIH no tiene acceso a la terapia con antiretrovirales. Actualmente en América Central, hay diferente nivel de conciencia y compromiso gubernamental para mejorar el acceso a medicamentos y particularmente aquellos para el VIH/SIDA, tuberculosis y otras enfermedades. De los tres países con mayor incidencia registrada de SIDA Belice, Honduras y Guatemala, sólo éste último ofrece tratamiento a los usuarios de su sistema de Seguridad Social, el cual tiene una cobertura muy baja. Costa Rica y Panamá proporcionan también tratamiento dentro de sus sistemas de Seguridad Social los cuales gozan de una cobertura mucho mayor, aunque subsisten bolsas de población no cubierta, especialmente en Panamá. En El Salvador se interpuso una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para acceder al tratamiento con antiretrovirales. Nicaragua empieza a considerar al SIDA como una prioridad en su agenda política. Se ha podido comprobar que entre las bases para que un país disponga de acceso a tratamientos para VIH/SIDA se encuentra la existencia de un sistema democrático de gobierno que incluya garantías de respeto a los Derechos Humanos, transparencia en la gestión y obligación de responder ante sus ciudadanos. El sistema de justicia debe permitir que se formulen demandas en contra del Estado y debe existir un régimen de Seguridad Social con amplia cobertura. En la lucha por el acceso a tratamiento para el VIH en Centroamérica debe reforzarse la participación de grupos de usuarios, de proveedores de servicios y otras organizaciones de la sociedad civil, al mismo tiempo que se exige el cumplimiento de legislaciones como la del SIDA y de los Planes Estratégicos Nacionales elaborados en los últimos años. Mejorar el acceso a medicamentos esenciales es urgente e impostergable. La Organización Mundial de la Salud ha resuelto cooperar con los países para que las políticas y reglamentaciones nacionales atenúen los efectos negativos de los acuerdos comerciales con el fin de mejorar el acceso a medicamentos.

El derecho a la salud para otros sectores específicos A continuación se incluyen algunas de las disposiciones y cuestiones específicas relacionadas con el derecho a la salud para sectores específicos:

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HACIA UNA COMPRENSIÓN DE LOS DESC Personas privadas de libertad: Reglas 22-26 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos se refieren a los servicios médicos en los establecimientos penitenciarios, las atribuciones de los reclusos y los deberes generales de los médicos asignados a dichos establecimientos. 20 Personas con discapacidad: La Declaración de las Naciones Unidas sobre las Personas con Discapacidad. 21 Adicionalmente, el CDESC dedica su Observación General Nº 5 a las personas con discapacidad estableciendo la obligación de adoptar medidas positivas para reducir las desventajas estructurales que las afectan. 22 Víctimas de Violencia: La Declaración de Naciones Unidas sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder 23 se refiere a los servicios de salud y sociales que deben estar disponibles para las víctimas de la violencia incluyendo la asistencia psicológica Salud mental: Los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental establecen una serie de estándares para salvaguardar los derechos humanos de las personas con enfermedades mentales, garantizarles adecuado tratamiento, cuidado y rehabilitación y asegurarles condiciones humanitarias y no discriminatorias. La Declaración de Naciones Unidas sobre las Personas Retardadas Mentales establecen los derechos de esas personas a los servicios de salud, terapia y educación. 24

Obligaciones de los Estados La formulación del derecho a la salud en los instrumentos que lo protegen es de concreción diversa, y presenta en general un nivel de compromiso relativo. Por ello, las obligaciones que se desprenden de su ratificación no son de fácil determinación. A su vez, el CDESC se ha reunido para determinar el alcance de las obligaciones que se desprenden del derecho, sin que se haya logrado un consenso en forma de Observación General. A continuación se presentan pautas para la definición de obligaciones que se desprenden de la formulación del derecho en los diversos tratados del sistema de la ONU. Según la formulación del art. 12 del PIDESC, los Estados Partes “reconocen” el derecho al disfrute de la salud de todas las personas. El segundo párrafo del artículo identifica cuatro aspectos 25 en que se deberán adoptar medidas para garantizar su plena entrada en vigencia: 26

1. la reducción de la mortalidad infantil y proveer al desarrollo saludable de los niños; 2. mejoramiento de las condiciones ambientales y control de las consecuencias y

condiciones de trabajo de la actividad industrial; y control de enfermedades, incluyendo sistemas de salud 27 preventiva y sistemas de control de salud ocupacional, y 4. servicios asistenciales básicos para toda la población. 3. prevención, tratamiento

Las políticas de promoción, información y educación para la salud como expresión de las obligaciones de los Estados están presentes en el preámbulo de la Constitución de la OMS,

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El derecho a la salud 311 así como en la CRC (art. 24[2][e]); en relación a la salud materno-infantil. De acuerdo a la Constitución de la OMS, la provisión de medidas de promoción social aparece como componente esencial de la responsabilidad de los Estados. El acceso y beneficio de todas las personas a los avances de la ciencia y tecnología (en concreto en lo que atañe a la salud) son explicitados en la Constitución de la OMS y consagrados por el propio PIDESC (art. 15[1][b]). La OMS sostiene que, para el logro de las metas de salud, es necesaria la introducción de “disposiciones legislativas adecuadas. Por ejemplo para definir los derechos y los deberes de las personas en lo que se refiere a la propia salud…para proteger a la población frente a los riesgos presentes en el medio y para permitir a las comunidades establecer y administrar sus propios programas y servicios de salud.” 28 Asistencia primaria en salud—un elemento de las obligaciones estatales El principio de Maastricht No. 6 afirma que "la incapacidad de los Estados para proporcionar niveles esenciales de atención primaria de salud a quienes lo necesitan puede interpretarse como una violación" de la obligación de cumplimiento. En concordancia con la obligación de garantizar niveles mínimos de subsistencia a la población (Observación General del CDESC, No. 3), la OMS sostiene asimismo que “hay una línea básica de salud por debajo de la cual ningún individuo puede estar”. 29 La Declaración de Alma-Ata identifica la atención primaria de la salud (APS) como la clave para cumplir esa obligación, puesto que es esencial para alcanzar un “nivel de salud que permita a las personas llevar una vida productiva desde el punto de vista económico y social” (párr. 5.) La APS “constituye el primer elemento de un proceso continuo de atención de la salud” y se describe como “la función central y el elemento principal” del sistema de salud de un país y una parte esencial del desarrollo socioeconómico general de la comunidad” (párr. 6.) La declaración insta a los gobiernos a formular políticas, estrategias y planes de acción nacionales para garantizar la APS para todos (párr. 8.) Según la OPS, aun cuando la APS no pueda ser la base de un derecho humano exigible a nivel individual, “puede ser la base para definir el contenido de la obligación del gobierno”. 30 De acuerdo a la Declaración de Alma-Ata, la APS está compuesta por lo menos por los siguientes elementos: Educación sobre los problemas de salud existentes y los métodos para prevenirlos y controlarlos; promoción del suministro de alimentos y una nutrición apropiada; abastecimiento adecuado de agua potable y sistemas sanitarios básicos; atención de la salud materno-infantil incluyendo planificación familiar; inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; prevención y control de enfermedades endémicas locales; tratamiento apropiado de lesiones y enfermedades comunes; y suministro de fármacos esenciales. (párr. 8 [3].) En cuanto a las fuentes de derecho en que la APS asoma como expresión de las obligaciones estatales, se encuentra el artículo 24(2)(b) de la CRC; artículo 10(2)(a) del Protocolo de San Salvador; Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indígenas, artículos 25(2) y 25(3); y la

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Guerra, conflictos y salud31 “Según el Departamento de Asuntos de Desarme de las Naciones Unidas, los conflictos armados en el tercer mundo desde 1945 ascienden a aproximadamente 150. Murieron veinte millones de personas y por lo menos el triple sufrieron heridas. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados registró 2,5 millones de refugiados de guerra en 1970; 8,3 millones en 1980 y alrededor de 15 millones en 1997. Si se incluye a los desplazados internos, el total se duplica. Las tasas de mortalidad durante la tasa aguda de desplazamientos suman hasta 60 veces las tasas previstas. “Durante las últimas dos o tres décadas, los investigadores y clínicos han resumido lo que vieron y oyeron en sobrevivientes de traumas extremos bajo títulos como síndrome del campo de concentración, neurosis de guerra, síndrome de agotamiento por combate, síndrome del sobreviviente y actualmente trastorno por estrés post traumático. “Las víctimas de la guerra sufren múltiples traumas: privaciones físicas, lesiones, torturas, encarcelamiento y el tener que presenciar torturas o masacres y la muerte de parientes cercanos. También existen factores de fondo, y ni que decir de las enfermedades infecciosas, que se intensifican en las condiciones creadas por la guerra y que son particularmente letales para los niños. En Uganda, el virus del SIDA se ha comportado como un ejército aterrorizador por derecho propio, y la crisis social relacionada con la guerra acelera su propagación. “La guerra o los conflictos civiles pueden ser devastadores para las formas culturales y sociales. En Uganda y Mozambique muchas personas indigentes y aterrorizadas son acosadas por el recuerdo de parientes a los que dejaron sin sepultura, y los castigos supernaturales que seguirán a este incumplimiento de los rituales de duelo y entierro”.

Declaración de Alma-Ata. 32 Como se observó anteriormente, la Declaración establece las líneas maestras de un sistema de salud basado en la atención primaria de la salud. Adicionalmente, la APS figura entre los compromisos del Programa de Acción de la Conferencia Internacional de El Cairo sobre Población y Desarrollo, y de la Declaración y Programa de Acción de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social. Asimismo, en el artículo 12 del PIDESC, existe un reconocimiento implícito de la atención primaria de la salud como expresión de las obligaciones estatales. En el principio rector para la presentación de informes No. 2, se solicita a los Estados Partes que confirmen si la atención primaria de la salud forma parte de la política sanitaria, y en caso afirmativo que se especifiquen las medidas adoptadas al respecto. Otros elementos de las obligaciones de los Estados en virtud del derecho a la salud Además del principio general de no discriminación, otros importantes elementos de las obligaciones de los estados en virtud del reconocimiento del derecho a la salud son: Accesibilidad: El CDESC afirma, en atención a grupos específicos, que el derecho a la “salud

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El derecho a la salud 313 física y mental implica también el derecho a tener acceso a los servicios médicos y sociales…y a beneficiarse de dichos servicios, para que las personas con discapacidad puedan ser autónomas, evitar otras discapacidades y promover su integración social”. 33 La accesibilidad presenta varias áreas de intervención para garantizar el disfrute del derecho: accesibilidad financiera, geográfica, y cultural. Participación: De acuerdo a la Declaración de Alma–Ata las personas tienen el derecho y el deber de participar individual y colectivamente en la planificación y en la ejecución de su atención de la salud. 34 A su vez, en el preámbulo de la Constitución de la OMS la colaboración activa de la población es considerada de importancia fundamental para el logro de la salud. La Atención Primaria de Salud (APS) no solo requiere sino que promociona a través de la educación en salud la participación de la comunidad y de los individuos en “la planificación, la organización, el funcionamiento y el control” 35 del sistema. Gratuidad de los servicios de asistencia básicos: el principio de la gratuidad con respecto a los servicios de asistencia pública es muy discutido. Si bien no existe un precepto normativo que establezca la obligatoriedad de servicios de asistencia gratuitos (como sí ocurre con el derecho a la educación), existen bases para considerar que ello forma parte de las obligaciones del Estado. La Declaración sobre Progreso Social y Desarrollo (ONU-1969) establece como tina de las metas hacia el logro de los objetivos de la declaración “la provisión de servicios de salud gratuitos para toda la población” (art. 19[a].) A su vez la CEDAW consagra la gratuidad de los servicios de salud materno-infantil cuando sea necesario (art. 12[2]). 36 Mecanismos de implementación Mecanismos internacionales Mecanismos de control derivados de pactos de derechos humanos El sistema de la ONU presenta varios espacios formales de monitoreo del derecho a la salud: Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC): Los Estados partes tienen la obligación de presentar informes al CDESC cada cinco años acerca de las medidas tomadas para la implementación del derecho a la salud. El CDESC hace referencia a cuatro ejes fundamentales a tener en cuenta: situación de salud, accesibilidad de los servicios y medidas de salud, situación de sectores específicos y progresividad de las medidas y sus efectos. El Manual de Presentación de informes del CDESC 37 ofrece una serie de principios rectores para la elaboración de informes relacionados con la situación del derecho a la salud. Además de la información relativa a los principios generales, algunas de las consideraciones más relevantes del CDESC en materia de implementación del articulo 12 durante la revisión de informes se refieren a: relación servicios públicos/servicios privados;—situación de la población rural; situación de la mujer; situación del VIH/Sida y políticas preventivas; salud en prisiones; uso y abuso de drogas; efectos de las prácticas tradicionales de salud (con especial cuidado en lo relativo a su relación con la posible vulneración de derechos culturales.)

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El derecho a la atención médica de emergencia Un caso sudafricano En noviembre de 1997 el Tribunal Constitucional de Sudáfrica debió dictar sentencia en una causa (Soobramoney contra Ministerio de Salud [Kwazulu-Natal]) relacionada con la interpretación de los derechos a la atención de la salud en emergencias y a la vida, consagrados en la Constitución de Sudáfrica. Soobramoney, que padecía una insuficiencia renal crónica recurrió al hospital estatal de Durban para recibir tratamiento de diálisis. El hospital había sido obligado a adoptar una serie de directrices para el tratamiento de diálisis debido a las limitaciones de su infraestructura. Sólo los pacientes que recibieran diálisis como tratamiento curativo tenían acceso automático al tratamiento. El paciente padecía insuficiencia renal crónica y su enfermedad era irreversible; se le podía prolongar la vida con un tratamiento regular de diálisis, pero no tenía cura. Asimismo, los pacientes con insuficiencia renal crónica que reunían las condiciones para un transplante de riñón también tenían acceso limitado a la diálisis. Sin embargo, Soobramoney no estaba en condiciones de recibir un transplante porque padecía una cardiopatía. Por consiguiente, no respondía a las directrices del hospital y debido a los recursos limitados del hospital su solicitud de tratamiento fue rechazada. Soobramoney basó su objeción legal en dos disposiciones de la Constitución: el artículo 27(3), que establece que “nadie puede ser privado de un tratamiento médico de emergencia” y el artículo 11, que garantiza que “toda persona tiene derecho a la vida”. El Tribunal Constitucional debía decidir: ¿El derecho a un tratamiento médico de emergencia incluía el derecho a un tratamiento continuo de enfermedades crónicas que prolongarían la vida? Decidió que el derecho a la atención médica de emergencia no se aplicaba en este caso. El caso del demandante no era una situación de emergencia que requería tratamiento inmediato y por lo tanto quedaba excluido de la disposición constitucional. Como señalara el juez Sachs, el derecho a la atención médica de emergencia garantizaba al público la disponibilidad de los departamentos de emergencia y accidentes en caso de catástrofes imprevisibles que afectaran a cualquier persona, en cualquier momento y en cualquier lugar. La cantidad de pacientes que padecían insuficiencia renal crónica superaba la cantidad de máquinas de diálisis para tratarlos. El tribunal sostuvo que en este contexto era legítimo adoptar directrices para determinar quién debía recibir tratamiento. Convino en que si se utilizaban las máquinas de diálisis conforme a las directrices, se beneficiarían más pacientes que si se las utilizaba para mantener con vida a personas con insuficiencia renal crónica. El resultado del tratamiento también sería más beneficioso porque estaba destinado a curar pacientes y no simplemente a mantenerlos crónicamente en una condición de enfermedad. Aun en los países más avanzados, el acceso a los tratamientos que prolongan la vida está racionalizado. La aplicación del tratamiento de diálisis a todas las personas con insuficiencia renal crónica tendría un efecto devastador para el presupuesto de salud. La administración provincial debía tomar decisiones difíciles con respecto a qué recursos invertir en la atención de la salud y cómo invertirlos. El Tribunal no intervendría en los casos en que la decisión fuera racional y de buena fe. Según argumentó el tribunal, a veces deben tomarse decisiones dolorosas para estirar un presupuesto limitado a fin de beneficiar al máximo número de pacientes. Los derechos de atención de la salud, por su propia naturaleza, deben abordarse desde un marco que se base en la interdependencia humana. En los casos de derechos compartidos, es necesario establecer un equilibrio apropiado entre los derechos de igual validez y los conflictos que se plantean respecto de los titulares de los derechos. (Soobramoney falleció poco tiempo después de que el Tribunal Constitucional dictara sentencia.)

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El derecho a la salud 315 La actitud así como la metodología de la presentación de informes por parte de los Estados es altamente desigual. El rango de cuestiones que deben ser abordadas es muy amplio, lo cual, a falta de una exigencia de metodología más estricta por parte del CDESC, favorece la dispersión. Adicionalmente, el uso de indicadores estadísticos ofrece dos problemas: lo relacionado con su fiabilidad, y el hecho de que la falta de contextualización cualitativa no favorece la identificación de problemas de estancamiento. Poca atención se prestan a cuestiones tan relevantes como la salud mental. Por otro lado, se requiere el diseño de mecanismos cada vez más fiables y “normalizados” para la evaluación de progresos en el tiempo (tanto en lo relativo a la situación de salud como a la adopción de medidas). Un aspecto relevante es la reducida (aunque creciente) disposición de la OMS a participar activamente ante el CDESC: hasta la fecha ha presentado dos informes por iniciativa propia. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CERD): El artículo 9 establece la obligación de presentar informes bianuales acerca de las medidas adoptadas para eliminar o prevenir la discriminación por motivos raciales en el disfrute de los derechos consagrados en la Convención entre los cuáles está el derecho a la salud, incluyendo el acceso a los servicios. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW): Se establece una obligación de presentar informes cada 4 años (art. 18.) Algunas de las áreas abordadas son: situación de salud de la mujer; salud reproductiva y asistencia materno-infantil; prácticas tradicionales; información relativa al aborto (situación legal, prácticas, efectos de la ilegalidad); situación de la mujer con respecto a la problemática del VIH/Sida. Convención sobre los Derechos del Niño (CRC): Requiere la presentación de informes cada cinco años (art. 44.) Otros mecanismos Adicionalmente, la OMS tiene sus propios mecanismos de presentación de informes (así como sus agencias regionales.) Existe cierta reciprocidad entre ambos sistemas de presentación de informes, habida cuenta por un lado del estatus consultivo de la OMS ante los sistemas de la ONU, y por otro del hecho que la OMS ha emprendido la tarea de monitoreo de las disposiciones de los pactos que sancionan el derecho a la salud. De acuerdo a la Constitución de la OMS, los Estados Partes deben presentar un informe anual acerca de las medidas adoptadas para asegurar niveles de salud a toda la población (art. 61); un informe anual acerca de las medidas adoptadas para aplicar las recomendaciones de la OMS, así como así como acerca de la aplicación de las disposiciones de instrumentos de protección del derecho ratificados (art. 62); presentación de toda ley, regulación e información estadística relacionadas con la salud, especialmente en lo referido a medidas sanitarias (art. 63); remisión de informes estadísticos y epidemiológicos (art. 64); y remisión de toda información adicional a solicitud del Comité Ejecutivo de la OMS (art. 65.)

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Estrategias para fortalecer el derecho a la salud Estudio de caso de Venezuela Acción Ciudadana Contra el Sida (ACCSI) una organización de VIH/Sida y Derechos Humanos Venezolana, viene desarrollando una estrategia judicial frente a las autoridades para que asuman una política de estado referente a la entrega de medicamentos antivíricos y atención integral a pacientes con VIH/Sida.38 Para ello se han presentado tres acciones de amparo39 denunciando la violación de los derechos a la vida, la salud, a la libertad y seguridad personal, a la no discriminación, y al beneficio de la ciencia y la tecnología de los solicitantes, por la sistemática desatención de los afectados. Algunos de los supuestos que sostenían la acción eran que la distribución de medicamentos esenciales es una de las obligaciones del estado en materia del derecho a la salud; que el acceso al tratamiento antiviral es de vital importancia, así como el suministro de medicinas contra las enfermedades oportunistas, dada la amenaza de violación del derecho a la vida como derecho fundamental, ligado al derecho a la salud; que la falta de acceso a tratamiento supone vulneración del derecho al beneficio de los avances de la ciencia y que de acuerdo a la constitución vigente aquellas personas que están al margen de la seguridad social deben ser amparadas por la asistencia social. La primera sentencia de la CSJ dio reconocimiento legal a la conexión que existe entre los derechos a la vida y al acceso a los avances científicos y el derecho a la salud.40 Declara parcialmente admisible la acción de amparo confirmando la violación de los derechos a la protección e la salud, a la vida y al acceso a los avances científicos por parte del ente demandado. Además el derecho a la salud (ya medianamente desarrollado) se conceptualiza a partir de obligaciones positivas del estado más allá de la prevención y la asistencia, estableciendo que no es suficiente atender a la enfermedad oportunista, sino que debe ser tratado el virus con los avances disponibles hasta tanto se consiga la cura. Siguiendo esta línea de razonamiento la Corte ordena al Ministerio de Salud la entrega regula y periódica de medicamentos, la realización o cobertura de los exámenes especializados, el suministro de medicamentos para el tratamiento de las enfermedades oportunistas, así como el desarrollo de una política de información, tratamiento y asistencia médica integral. Para darle seguimiento a estas decisiones judiciales y lograr el pronunciamiento de los tribunales constitucionales, se crearon Comités de Amparados. Mediante presión política estos comités han logrado una implementación acelerada de las sentencias. Asimismo hacen el seguimiento a las compras y entregas de los medicamentos y dictan talleres para empoderar a futuros amparados. La acción de amparo debe ser presentada por los afectados a título individual, si bien en caso de necesidad los accionantes pueden mantener la confidencialidad. En la primera acción entablada las diez personas mantuvieron el anonimato. Recientemente la estrategia se ha afinado para intentar amparos a nivel regional, par atomizar la carga presupuestaria y lograr que los pacientes obtengan sus servicios y medicamentos en sus localidades. Finalmente, en una decisión sin precedentes, la CSJ reconoció judicialmente intereses difusos. Este reconocimiento va a beneficiar a toda la clase de personas afectadas por HIV/Sida que no tienen medios para acceder a un tratamiento. Ello representa un paso importante hacia la exigibilidad de los DESC en el ordenamiento jurídico de Venezuela.

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El derecho a la salud 317 Mecanismos nacionales La posibilidad de implementar el derecho a la salud a través de los sistemas judiciales nacionales—bien sea a través de la invocación de instrumentos internacionales o en función de su rango constitucional—ha sido explorada en un relativamente amplio número de países. 41 En términos generales, los tribunales tienden a rechazar la posibilidad de fundar sus decisiones en base al derecho a la salud. Ha habido algunos pronunciamientos positivos sobre la base del reconocimiento constitucional del derecho. En 1993, la Corte Suprema de Filipinas exigió la vocación de permisos de tala invocando los principios constitucionales 15 y 16, en los que se consagran el derecho a la salud y a un ambiente saludable, subrayando la Igualdad jerárquica de los DESC frente a los derechos civiles y políticos. 42 La Corte Suprema de India estableció como “una parte esencial de las obligaciones” del Estado la provisión de servicios médicos adecuados, relacionando la falta de tratamiento adecuado de emergencia con la garantía del derecho a la vida. 43 El Tribunal Constitucional de Sudáfrica hizo referencia a esta misma sentencia, pero desestimó su aplicación al caso planteado pues el demandante sufría de una enfermedad crónica, luego aparentemente no aplicaría el precepto constitucional referido a la obligatoriedad de brindar asistencia de emergencia. 44 Por otro lado, el carácter progresivo del derecho a la salud exige la exploración de los mecanismos del derecho administrativo, cuya eficacia y metodología dependerán de las características específicas del ordenamiento interno de cada Estado. La existencia de un sistema de salud escalonado y un ordenamiento administrativo identificable favorecen el éxito en la aplicación de estos mecanismos. Finalmente, el amplio ámbito de protección que brinda el recurso de amparo—reconocido por un número elevado de países—es el que termina desplazando el concepto de derecho programático en derecho ejecutable directamente y de contenido subjetivo (ver seguidamente estudio de caso.) Retos y estrategias para el avance del derecho Las que siguen son algunas sugerencias de iniciativas que podrían emprender los activistas para promover el derecho a la salud: Actuar ante los órganos de supervisión: aprovechar la progresiva apertura de los órganos de supervisión a la participación de los agentes no gubernamentales para hacer uso de los espacios disponibles a través de los canales existentes. Definir el contenido del derecho: trabajar hacia una mayor definición de los contenidos del derecho (véase el módulo 8.) Trabajar con la OMS: explorar los posibles canales para fortalecer el involucramiento de la OMS con vistas a: (a) su participación efectiva los sistemas de supervisión internacional; (b) su intervención en el monitoreo de las políticas públicas locales que afecten la vigencia del derecho; y (c) su no participación en programas de reforma que auspicien el desmantelamiento de la estructura pública. Bregar por el reconocimiento legislativo del derecho a la salud: los esfuerzos en este sentido deben concentrarse no solo hacia el reconocimiento constitucional, sino en todos

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HACIA UNA COMPRENSIÓN DE LOS DESC los niveles de regulación del derecho, y a su vez tanto desde una perspectiva global como en lo referido a protección de sectores específicos (ver estudio de caso más adelante). Promover el litigio: desarrollar estrategias nacionales y explotar las posibilidades de los sistemas regionales. Enfrentar las tendencias de reducción del rol del estado: en el marco de la globalización económica y la “apertura de los mercados”, existe una fuerte presión hacia la reducción de las competencias del Estado y por ende sus obligaciones. Estas tendencias que se presentan tanto a nivel legislativo como ejecutivo, afectan especialmente a las políticas de protección social. Alentar la implementación sistemática del derecho a la salud: el derecho a la salud requiere que las distintas ramas de los poderes del estado adopten medidas para la implementación sistemática y programática de la estructura de protección.

Autor: El autor de este módulo es Enrique González

NOTAS 1. Deborah Eade, prefacio de Development for Health: Selected articles from Development in Practice, Oxford, Reino Unido: Oxfam (Reino Unido e Irlanda, 1997), 4-5. 2. La primera nación en incorporar formalmente en su ordenamiento legal la garantía de los DESC es México (Constitución de 1917), si bien no incluye mención específica al derecho a la salud. 3. Los orígenes de la OMS se remontan a las diversas conferencias internacionales de salud del siglo XIX, la primera de las cuales tuvo lugar en París en 1851. La Organización Panamericana de la Salud (OPS, fundada en Washington en 1902), y la Office International d’Hygiène Publique (fundada en Roma en 1907), así como la Organización Internacional del Trabajo (1919), son sus antecedentes inmediatos. 4. Constitución de la Organización Mundial de la Salud, Documentos Básicos, Documento Oficial No. 240 (Washington, 1991). La Constitución de la OMS fue adoptada por la Conferencia Internacional de la Salud, celebrada en Nueva York en 1946, y firmada por los representantes de 61 Estados (en adelante citada como Constitución de la OMS). 5. OMS, Declaración de Alma-Ata, Conferencia Internacional sobre Asistencia Primaria en Salud, Alma-Ata, URSS, 6-12 de septiembre de 1978 6. OMS, Estrategia Global de Salud para Todos en el Año 2000. Ginebra, 1981. 7. Primera Conferencia Internacional sobre Promoción de la Salud, de la cual emanó la Declaración de Ottawa. 8. Declaración sobre Promoción de la Salud de Yakarta (1997). Las cuatro conferencias referidas fueron organizadas por la OMS en coordinación con diversas agencias internacionales, así como ONGs. La de Yakarta fue la primera en incorporar a actores privados hacia el logro de un compromiso global. 9. Foro Asiático de Derechos Humanos y Desarrollo, Report of a Consultation on Reproductive Rights and Human Rights (Bangkok, 1997). 10. Vikram Patel et al., “Stressed, Depressed or Bewitched? A Perspective on Mental Health, Culture and Religion,” en Development for Health, véase la nota 1. 11. Esta sección ha sido realizada a partir de los siguientes materiales: OPS: El derecho a la salud en las américas, y B.C.A. Toebes: The Right to Health as a Human Right in International Law (Intersenti-Hart, Groningen: School of Human Rights Research, 1999).

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12. Véase la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada 20 de Noviembre de 1989, GA Res. 44/25, ONU Doc. A/44/736 (1989), reimpreso en 28 ILM 1448 (1989) (en adelante citada como la Convención sobre los Derechos del Niño), que en el artículo 24(2)(c) hace mención específica al acceso a agua potable y medidas sanitarias; véase también CDESC, Observación General 4, El derecho a una vivienda adecuada (art. 11, párr. 1 del Pacto) (6º período de sesiones, 1991) párr. 8(b), que menciona el acceso a agua potable en el contexto del derecho a la vivienda (en este manual se incluye el texto completo de la Observación General 4 en las págs. 287-292); véase también Toebes, op. cit., 256, quien analiza el tema del agua y las condiciones sanitarias desde la perspectiva de la práctica de evaluación de informes por parte del CDESC. 13. Comité de Derechos Humanos, Observación General 6, art. 6 (16º período de sesiones, 1982), Compilación de Observaciones Generales y Recomendaciones Generales adoptadas por Órganos creados por los Tratados de Derechos Humanos, ONU Doc. HRI/GEN/1/Rev.1 p. 6 (1994), párr. 5. 14. Giulia Tamayo, Vigilancia de Derechos Humanos en el campo de la Salud y los Derechos Reproductivos en el Perú, Indicadores para la Vigilancia Social de los DESC, Plataforma Sudamericana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo, CEDAL, Lima, pág. 72 a 76. 15. Comité de Derechos Humanos, Observación General 20, art. 7 (44º período de sesiones, 1992), Compilación de Observaciones Generales y Recomendaciones Generales adoptadas por Órganos creados por los Tratados de Derechos Humanos ONU Doc. HRI/GEN1/Rev.1 pág. 30 (1994). 16. Principios de Ética Médica aplicables a la Función del Personal de Salud, especialmente los médicos, en la protección de personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, A.G. res. 37/194, ONU Doc. A/37/51 (1982). 17. Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, art. 12, adoptada 18 de diciembre de 1979, A.G. Res. 34/180, ONU Doc. A/34/46 (1980), 1249 UNTS 13, entrada en vigor 3 de septiembre de 1981, reimpresa en 19 ILM 33 (1980); y Convención de los Niños. 18. Directrices Internacionales sobre el VIH/SIDA y los Derechos Humanos, ACNUR Res. 1997/33, ONU Doc. E/CN.4/1997/150 (1997). 19. Médicos Sin Frontera, Convocatoria a la I Conferencia de Acceso a Medicamentos Esenciales en Centroamérica 20. Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas el 30 de agosto de 1995 por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977. 21. Declaración de las Naciones Unidas sobre las Personas con Discapacidad, AG Res. 3447 (XXX), 9 de diciembre de 1975, UN DOC. A/10034 (1975). 22. CDESC, Personas con discapacidad. Observación General 5. E/1995/22. 23. Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder. Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985. 24. Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental, AG Res. 46/119, Doc. A/46/49 (1991). Declaración de Naciones Unidas sobre las Personas Retardadas Mentales AG Res. 2856 (XXVI), Doc. A/8429 (1971). 25. PIDESC art. 12(2) se refiere a algunas de las medidas que deberán tomarse, es de esperar que una próxima Observación General no solo defina más estrictamente las obligaciones resultantes, sino que de igual manera amplíe el número de aspectos en que la acción del Estado deberá incidir. En ese sentido, los principios del CDESC para la presentación de informes incluyen un comentario en referencia al art. 12: “Las medidas que deben ser tomadas para asegurar la realización

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progresiva del derecho a la salud psíquica y mental enumeradas en las secciones (a) a (d) del párr. 2 no son necesariamente exhaustivas”. 26. Véase la Convención sobre los Derechos del Niño, y la Constitución de la OMS. 27. Véase la Convención sobre los Derechos del Niño. 28. OMS, Estrategia Global de Salud para Todos en el Año 2000. Ginebra, 1981. 59. 29. Ibídem 31. 30. El derecho a la salud en las Américas, 548, véase la nota 11. 31. Derek Summerfield, “The Psychosocial Effects of Conflicts in the Third World,” en Development for Health, véase la nota 1. 32. “…expresiones como “los países deberán…” o “los países colaborarán en…”. Esta forma verbal refleja el compromiso contraído voluntariamente por los países de alcanzar la meta de salud para todos en el año 2000 sobre la base de la atención primaria de salud, conforme a la Declaración de Alma-Ata. En modo alguno debe interpretarse como la imposición de determinadas acciones a los países por parte de un organismo supranacional” (OMS, Estrategia Mundial de Salud para Todos en el Año 2000, Ginebra, 1981), pág. 18 33. CDESC, Observación General 5, párr. 34. 34. Declaración Alma-Ata, Sección 6, párr. 7. 35. Ibídem, párr. 7 (4); véase también CDESC. 36. Al referirse a accesibilidad de los servicios de salud básica, el PNUD afirma que “la oferta gratuita de servicios de primera necesidad brinda una mayor igualdad de oportunidades y atiende la responsabilidad que tiene todo gobierno por velar por los derechos humanos básicos de sus ciudadanos” (PNUD: Desarrollo Humano: Informe 1991. (Colombia, Tercer Mundo Editores, 1991), 280. A su vez, la OPS, al referirse a la responsabilidad del Estado en el logro de las metas de salud, señala que “…el Estado debería prestar gratuitamente los servicios que beneficiaran al país en general” (OPS: Apoyo Económico a las Estrategias de Salud para Todos. (Washington, 1989), 8182). 37. Véase la nota 23. 38. La primera acción se focalizó en la Agencia de Seguro Social, para lograr el reconocimiento del derecho a los beneficios de la seguridad social. Después de varias decisiones judiciales favorables, la Agencia de Seguro Social asumió el compromiso de garantizar el acceso al tratamiento a todas las personas cubiertas por el Seguro que tuvieran HIV/SIDA. 39. El primer amparo fue presentado en 1998, y el segundo en enero de 1999, con un total de 138 partes. La decisión en el tercer amparo que cubre a 172 personas tuvo recientemente una audiencia ante la Corte Constitucional. 40. Acción de Amparo contra el Ministerio de Salud, Corte Suprema de Justicia, República de Venezuela, 9 de junio de 1998. véase: http://www.csj.gov.ve/sentencias 41. Para una discusión más detallada, véase Toebes, op. cit., 190-231. 42. “For they are are assumed to exist from the inception of humandkind”. Caso Oposa v. DENR, citado en Toebes, op.cit., 220. 43. Caso Pashim Banga Khet Mazdoor Samity v. Estado de West Bengal, citado en Toebes, op. cit., 214. 44. Toebes, op. cit., 229. La Constitución de Sud-África establece que los tribunales “deben” tomar en cuenta el derecho internacional y “pueden” tomar en cuenta legislación extranjera; art. 39(1)(b) y (c) de la Carta de Derechos.

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MÓDULO 15 EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO

El objetivo del módulo 15 El objetivo de este módulo es brindar un panorama del derecho a un medio ambiente sano. El módulo presenta una breve historia del desarrollo de este derecho resume normas internacionales y nacionales; analiza la interdependencia del derecho a un medio ambiente sano con otros derechos; identifica los mecanismos de implementación y cumplimiento en el ámbito internacional y nacional.

Introducción En las últimas décadas se ha tomado mucha más conciencia de los efectos perjudiciales de la contaminación ambiental para los seres humanos y su calidad de vida. Esta toma de conciencia surgió como resultado de la importante degradación del medio ambiente—tierra, agua y aire—que afectó al mundo durante los dos últimos siglos. Si bien la actividad humana siempre ha perjudicado de algún modo los recursos naturales, su impacto negativo ha aumentado de manera exponencial durante este período de tiempo. Parece existir un consenso general sobre el impacto de algunos cambios específicos. 1 Uno de esos cambios ha sido el crecimiento demográfico, inicialmente en Europa. El aumento de la población en ese continente de una cifra estimada de 80 millones de personas en 1500 a 266 millones para fines del siglo XIX, trajo aparejado la tala de bosques, la contaminación del agua y el agotamiento de la tierra a causa del uso excesivo. En parte como resultado de las condiciones de hacinamiento, las poblaciones comenzaron a emigrar de Europa hacia otros continentes, incluyendo las Américas, África y partes de Asia. En las últimas décadas las poblaciones de estas regiones han crecido en forma exponencial. Con la migración y colonización europeas se difundió una mentalidad que alentaba la explotación de la tierra y sus recursos naturales, lo que tuvo un gran impacto sobre el estado del medio ambiente durante los últimos 200 años. Durante el siglo pasado, las sociedades socialistas adoptaron una actitud similar en cuanto a la explotación de la tierra, con lo cual esos países socialistas también se vieron afectados por una grave degradación ambiental. De manera análoga, la ciencia y la investigación científica en conexión con el poder político y económico no sólo han aportado enormes beneficios para la humanidad, sino que también han perturbado seriamente el medio ambiente. Sin duda, el ejemplo que causa mayor consternación es la bomba atómica.

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Por supuesto, no todas las culturas han adoptado estas actitudes y algunas han procurado resistirse a los cambios (incluyendo el daño ambiental) forjados por el capitalismo y la ciencia. Algunos europeos también se opusieron a los daños ambientales que estaban ocurriendo en sus propios países como consecuencia de la revolución industrial y otros cambios relacionados. En el período que siguió a la Segunda Guerra Mundial, aumentó substancialmente la preocupación por los crecientes impactos ambientales negativos de todos estos avances. El daño ambiental que ocurrió y sigue ocurriendo en países de todo el mundo comenzó a ser debatido y documentado en forma creciente.

Desarrollo o destrucción 2 India: estudio de caso “En la época de la independencia de la India, dos ideologías diferentes, la Gandiana (sostenible) y la Nehruviana (modernización) luchaban por forjar el futuro del país. Prevalecieron los que propugnaban la modernización, que representaban las aspiraciones de la elite urbana de la India. Esto marcó el lanzamiento de una explotación masiva de los recursos naturales del país, patrocinada por el estado para alentar el crecimiento industrial. Nehru calificó de templos de la India moderna a las represas y a las plantas generadoras de energía e instó a las tribus y campesinos a sacrificarse en pos de intereses nacionales más amplios. “¡Vaya si se sacrificaron! Cuando sus tierras quedaron sumergidas bajo las represas, recibieron una indemnización miserable. Los molinos de papel se abastecieron de bambú a precios irrisorios, pero no tardaron en agotarlo y, cuando ya no quedó más bambú, pasaron a utilizar eucalipto. Pero los millones de artesanos rurales que dependían del bambú para confeccionar sus productos no tuvieron esa alternativa y se convirtieron en refugiados ecológicos. Por lo tanto, existieron dos contradicciones importantes en la estrategia de desarrollo. Por un lado se hablaba de modernización, pero no se hacía ningún esfuerzo por educar a las masas de indios analfabetos. Para estos habitantes del ecosistema que residían cerca de la tierra, la modernización significó la destrucción de los recursos naturales que tradicionalmente habían constituido la base de su sustento. De hecho, en poco tiempo el desarrollo significó canalizar los recursos de la Nación hacia una pequeña elite de omnívoros: terratenientes poderosos y habitantes urbanos de las industrias organizadas y los sectores de servicios. Esta afluencia de recursos era impulsada por subsidios a gran escala patrocinados por el estado. Esta situación creó un sistema de uso de recursos sumamente ineficaz, que provocó el agotamiento de esos recursos y fomentó la desigualdad social y los desequilibrios regionales. Inevitablemente, estas contradicciones dieron lugar a respuestas correctivas, con lo cual surgió un amplio espectro de iniciativas ambientales”.

Desarrollo del derecho a un medio ambiente sano Pese a que en el siglo XIX hubo algunas tentativas de desarrollo del derecho ambiental internacional (centrado en la conservación de la vida silvestre), recién en la Conferencia de Estocolmo de 1972 se reconoció explícitamente el derecho a un medio ambiente sano en un documento de derecho ambiental internacional. La Conferencia adoptó lo que se conoce

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como la Declaración de Estocolmo, que comprende tres instrumentos no vinculantes: una resolución sobre acuerdos institucionales y financieros; una declaración que contiene 26 principios y un plan de acción con 109 recomendaciones. La Conferencia de Estocolmo se considera un punto de partida importante en el desarrollo del derecho ambiental en el ámbito mundial y nacional. El Principio 1 de la Declaración de Estocolmo estableció una relación entre la protección ambiental y las normas de derechos humanos, al afirmar: El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, igualdad y condiciones adecuadas de vida, en un ambiente con una calidad que le permita vivir con dignidad y bienestar; y, tiene la responsabilidad de mejorar y proteger el medio ambiente para las presentes y futuras generaciones. La Conferencia de Estocolmo influyó sobre el desarrollo jurídico e institucional durante las dos décadas siguientes. Una de sus influencias fue la creación del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). También llevó a la elaboración de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (UNCLOS) de 1982, que constituye un marco amplio para el establecimiento de normas mundiales sobre la protección del medio ambiente marino y de los recursos vivientes marinos. A la Conferencia de Estocolmo también le siguieron importantes desarrollos regionales, incluyendo la adopción de nuevas normas y reglamentaciones por parte de la Comunidad Europea, y la creación de un Comité de Medio Ambiente de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE). En 1983, la Asamblea General de las Naciones Unidas creó la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo (CMAD), presidida por la Primera Ministro de Noruega, Gro Harlem Brundtland. La Comisión se estableció como un órgano independiente vinculado con los gobiernos y el sistema de Naciones Unidas, pero fuera de su control. En diciembre de 1987, la Comisión publicó el Informe Brundtland que, entre otras cosas, acuñaba una terminología nueva—desarrollo sostenible—y situaba las actividades de desarrollo económico dentro del contexto de limitaciones ambientales. El Informe Brundtland también convocaba a una segunda conferencia de las Naciones Unidas para abordar la cuestión de medio ambiente y desarrollo. En junio de 1992, veinte años después de la Conferencia de Estocolmo, se celebró la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD) en Río de Janeiro, Brasil. El objetivo de la conferencia era elaborar estrategias y medidas para detener y revertir los efectos de degradación ambiental, y

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afianzar los esfuerzos nacionales e internacionales para promover el desarrollo sostenible y ecológicamente racional en todos los países. La Conferencia de Río contó con una participación sin precedentes de miles de organizaciones no gubernamentales de todo el mundo. La Conferencia adoptó tres instrumentos no vinculantes, uno de los cuales fue la Declaración de Río, que identifica 27 principios. El principio 1 de la Declaración de Río afirma que los seres humanos constituyen “el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida sana y productiva en armonía con la naturaleza”. Aunque no llega a reconocer el medio ambiente sano como un derecho humano básico, el Principio 1 está encaminado en esa dirección. La Conferencia de Río también adoptó lo que se conoce como “Agenda 21”: un programa de gran alcance para el desarrollo sostenible que constituye la pieza central de la cooperación internacional dentro del sistema de Naciones Unidas. Situación mundial actual Los años transcurridos desde la Conferencia de Río se han caracterizado por la globalización. Pese a que el crecimiento económico—fortalecido por la globalización—ha permitido a algunos países reducir la proporción de personas que viven en la pobreza, para otros, la pobreza y la marginalización en realidad han aumentado. Demasiados países han sufrido un empeoramiento de sus condiciones económicas y un deterioro de los servicios públicos. También ha aumentado la desigualdad en los ingresos dentro de los países y entre ellos, y ha crecido el desempleo.

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La degradación ambiental y la política de la culpa

“Así como el medio ambiente ha pasado a ser un tema prominente a nivel mundial y en cada país del sudeste de Asia, también se han buscado culpables y causas de problemas tales como la deforestación, la erosión del suelo, la reserva de agua, la pérdida de la diversidad biológica y la contaminación. La crítica que acusa a la corriente principal del desarrollo de ser la causa primaria de los problemas ambientales ha sido rebatida por los agentes de esta corriente, que muestran estos problemas como el resultado del retroceso, el subdesarrollo y la pobreza. El medio ambiente ha ingresado en el terreno público a través de lo que podría denominarse la “política de la culpa”, es decir, adjudicar la responsabilidad a un actor o grupo de actores socioeconómicos en particular. Naturalmente, esta política de la culpa está abierta a la búsqueda de chivos expiatorios. “A nivel nacional, se ha señalado como culpables en particular a los habitantes de regiones montañosas, campesinos y agricultores menos urbanizados, menos educados y menos opulentos, quienes están destruyendo el medio ambiente a costa de los habitantes de las tierras bajas. A nivel local, la política de la culpa adopta una dimensión más específicamente étnica. En el norte de Tailandia, en Laos y en Vietnam, a las prácticas agrícolas de las minorías étnicas que habitan las regiones montañosas se las tilda de atrasadas y destructivas, sobre todo por tratarse de agricultura nómade. En este caso el discurso de la política dominante de la culpa emplea y explota la diferencia étnica”.

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Durante el mismo período, como se advirtiera en el Panorama Ambiental del Mundo del PNUMA (1997), el estado del medio ambiente en el mundo se ha seguido deteriorando. Las emisiones tóxicas y los gases de efecto invernadero están aumentando, el índice de deforestación no se ha reducido y continúa la pérdida de diversidad biológica. El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano Normas internacionales Se hace referencia directa al medio ambiente en el inciso 2 del artículo 12 del PIDESC, relativo al derecho a la salud: Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para…(b) el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente. Como se mencionara anteriormente, el derecho a un medio ambiente sano se reconoció en forma explícita por primera vez en las declaraciones de Estocolmo y Río, que contenían principios no vinculantes. Pese a que esas declaraciones no tenían como fin crear obligaciones y derechos, contribuyeron al desarrollo del derecho nacional e internacional. En relación con las obligaciones ambientales, entre los tratados de aplicación potencialmente mundial cabe mencionar: La Convención sobre el Patrimonio Mundial de 1972, que tiene como fin crear una lista de sitios naturales y culturales cuyo valor irremplazable debe preservarse para las futuras generaciones y asegurar la protección de esos sitios mediante la cooperación internacional. Hasta enero de 1996, la Lista del Patrimonio Mundial contaba con 469 sitios inscriptos. La Convención de Viena de 1985, cuyo objetivo es establecer un marco dentro del cual los países puedan cooperar para abordar el problema del agotamiento de la capa de ozono. Los países signatarios convinieron tomar “las medidas apropiadas…para proteger la salud humana y el medio ambiente contra los efectos adversos resultantes o que puedan resultar de las actividades humanas que modifiquen o puedan modificar la capa de ozono”. El Protocolo de Montreal de 1987 sobre Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono (PNUMA), cuyo fin es reducir y a la larga eliminar las emisiones de sustancias agotadoras de la capa de ozono resultantes de la actividad humana. El Protocolo ha sido enmendado cuatro veces desde 1987. Las enmiendas establecieron mecanismos de transferencia de tecnología y financiamiento, y agregaron los productos químicos a la lista de las sustancias agotadoras de la capa de ozono que deberían eliminarse gradualmente. El Convenio de Basilea de 1989 sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación (PNUMA), que obliga a las partes a reducir al mínimo los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos; asegurar que los desechos se manejen y eliminen de una manera ambientalmente racional, lo más cerca

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HACIA UNA COMPRESIÓN DE LOS DESC posible de su lugar de generación; y reducir al mínimo la generación de desechos peligrosos. La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992 (PNUMA), que obliga a las partes a lograr “la estabilización de las concentraciones de

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Mehuin, lecciones de una comunidad organizada

En 1995 una empresa forestal planificó la construcción de una planta en Valdivia, Chile para la producción de pulpa de celulosa. El proceso industrial que realizaría la empresa consiste en cocer trozos de madera con soda cáustica, la pasta que se logra se blanquea luego con diferentes compuestos. La planta captaría del río Cruces 900 litros de agua por segundo para evacuar 600 litros por segundo de residuos líquidos industriales. La empresa había previsto vaciar en el río Cruces los residuos industriales líquidos. A pesar de las observaciones formuladas por las organizaciones no gubernamentales, la autoridad administrativa calificó al proyecto como viable y lo condicionó a siete exigencias, la más determinante era que entregara los antecedentes definitivos respecto del lugar de descarga de los residuos industriales líquidos, entre ellas que lo hiciera en el mar. La empresa decidió entonces la construcción de un ducto hasta la bahía de Maiquillahue en Mehuín para llevar los residuos al mar. Mehín es un pueblo balneario de 1.700 habitantes, su principal actividad económica es la recolección de productos del mar y el turismo. Los técnicos de la empresa comenzaron a recolectar la información necesaria en la bahía para hacer el estudio de impacto ambiental, sin embargo escondieron a los lugareños cuál era su propósito. Cuando los pescadores se enteraron del fin de las visitas se reunieron en asamblea formaron el Comité de Defensa del Mehuín y no permitieron a los técnicos levantar muestras sin autorizaciones por escrito. La empresa entonces ofreció realizar obras de infraestructura en el pueblo, lo que solo consiguió acrecentar la desconfianza de la gente. La empresa necesitaba realizar el estudio de impacto ambiental y para ello requería tomar muestras del fondo marino, de las mareas, etc. Esa necesidad fue el elemento central de la estrategia utilizada por la comunidad: impedir cualquier acción que validara el proyecto. Ello pasaba por impedir al equipo técnico tomar muestras de la bahía. El Comité de Defensa organizó equipos de vigilancia día y noche. La empresa llegó a solicitar el apoyo de la Armada para lograr entrar en la Bahía. En una de las más fuertes arremetidas, la empresa llevó a la bahía un enorme remolcador, entonces “alrededor de 200 botes se lanzaron al mar para encontrarlo formando una barrera que le impidió acercarse a la bahía”. “Los pescadores hicieron simulacros de abordaje y el remolcador se retiró sin intervenir.” Finalmente la autoridad administrativa desestimó la alternativa de desechos en el Mehuín, contemplando como única alternativa la de verter los desechos al río Cruces con tratamiento terciario e intensificación del monitoreo del río entre otras medidas.

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gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático”. Su objetivo es proteger el sistema climático y mitigar los efectos adversos del cambio climático, y reconoce que las partes “tienen derecho al desarrollo sostenible y deberían promoverlo”. También procura evitar que los países en desarrollo soporten una carga desproporcionada en virtud de la convención, y promueve la adopción de políticas y procedimientos que tomen en cuenta diferentes contextos socioeconómicos. El Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992 (PNUMA), cuyos objetivos son la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos. Obliga a las partes a elaborar estrategias, planes y programas nacionales para conservar la diversidad biológica y a integrar la conservación de la diversidad biológica en la planificación económica nacional. También obliga a las partes a adoptar medidas específicas, incluyendo la creación de un sistema de áreas protegidas, el establecimiento de mecanismos para manejar organismos modificados y prevenir o controlar las especies exóticas. Reconoce la importancia de los sistemas de vida tradicionales de las comunidades indígenas y sus conocimientos sobre la conservación de la diversidad biológica. El Registro de Convenios Ambientales del PNUMA de 1989 contiene un total de 139 tratados. Asimismo, existen tratados que no abordan las cuestiones ambientales como objetivo principal, pero contienen obligaciones ambientales. Entre ellos figuran los convenios sobre comercio y otros temas económicos internacionales (como el GATT), convenios regionales de libre comercio, el Tratado de la Comunidad Económica Europea, los convenios que establecen el Banco Mundial y los bancos de desarrollo multilateral y regional, y los convenios multilaterales de asistencia para el desarrollo como el Cuarto Convenio de Lomé de 1990. Asimismo, existen convenios ambientales bilaterales que han contribuido en forma significativa al desarrollo del derecho ambiental internacional. Pese a que no es un tratado, la Declaración de Río estipula ciertas obligaciones de los estados. La Asamblea General de las Naciones Unidas otorgó el mandato a la Comisión de Desarrollo Sostenible (CSD) para que funcione como foro central encargado de evaluar el progreso y acelerar la aplicación de los documentos de Río. Leyes y constituciones nacionales Muchas leyes y constituciones nacionales reconocen el derecho a un medio ambiente sano, derivado de las obligaciones de los estados de adoptar los principios reflejados en las declaraciones de Estocolmo y de Río. Algunos tribunales nacionales también han hecho referencia a los principios consagrados en estas declaraciones. Sin duda, el status legal del medio ambiente sano como derecho humano varía según los sistemas. Muchos países, como Sudáfrica, han elaborado disposiciones constitucionales que garantizan el derecho a un medio ambiente sano. La Constitución de Sudáfrica estipula lo siguiente: Toda persona tiene derecho (a) a un ambiento que no sea perjudicial para su salud o bienestar; y (b) a la protección del medio ambiente, en beneficio de las presentes y

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HACIA UNA COMPRESIÓN DE LOS DESC futuras generaciones, mediante medidas razonables legislativas y de otra índole que (i) eviten la contaminación y la degradación ecológica; (ii) promuevan la conservación; y (iii) aseguren una utilización y desarrollo ecológicamente sostenibles de los recursos naturales promoviendo al mismo tiempo un desarrollo social y económico justificable. 5

La Constitución de Corea del Sur contiene disposiciones que reconocen que “todos los ciudadanos tienen derecho a un medio ambiente sano y agradable”. Ecuador, Hungría, Perú, Portugal y Filipinas también han incluido el derecho a un medio ambiente sano en su Constitución. Otros países como México e Indonesia han reconocido el derecho a un medio ambiente sano en su legislación. El primer objetivo de la Ley General de México del Equilibrio Ecológico y la Protección del Medio Ambiente, enmendada en 1996, es el siguiente: “Garantizar el derecho de toda persona a vivir en un medio ambiente adecuado para su desarrollo, salud y bienestar”. El artículo 15/XII reitera este derecho y ordena a las autoridades competentes adoptar medidas para garantizar su ejercicio. No obstante, estas disposiciones tienen poco sentido puesto que no pueden imponerse en los tribunales, que las consideran insuficientes para otorgar legitimación procesal a quienes no puedan presentar pruebas de daño ambiental directo y personal. 6 La Ley de Gestión Ambiental de Indonesia (EMA) también reconoce el derecho a un medio ambiente sano. El artículo 5(1) estipula que “toda persona tiene el mismo derecho a un medio ambiente bueno y sano”. Esta disposición está acompañada de otras que garantizan “el derecho a la información ambiental” (acceso público a la información) y “el derecho a participar en el proceso de toma de decisiones ambientales”. Para ayudar a las personas afectadas y a las ONG a luchar por el derecho a un medio ambiente sano, esta ley también garantiza diversos derechos procesales ambientales, como el derecho de las ONG a iniciar acciones de grupo/representativas. Como resultado de la presión ejercida por los activistas defensores de la democracia y de la reforma en Indonesia, en la Sesión Extraordinaria de la Asamblea Nacional del Pueblo, que tuvo lugar en octubre de 1998 (tras la renuncia de Soeharto), se promulgó la Carta Nacional de Derechos Humanos, que también incluye “el derecho de toda persona a un medio ambiente bueno y sano”. Indivisibilidad e interdependencia Naturalmente, existe un vínculo esencial entre el derecho a un medio ambiente sano y otros derechos humanos. De hecho, muchas veces tal vez resulte más fácil abordar los asuntos ambientales a través de otros derechos humanos que a través del derecho a un medio ambiente sano, aún no bien definido. El deterioro del medio ambiente afecta el derecho a la salud, al trabajo y a la educación, entre otros derechos. La contaminación de lagos y aguas en un gran número de países ha afectado seriamente la capacidad de los pueblos pescadores de ganarse la vida con su trabajo tradicional. Existen pruebas suficientes de los problemas de salud provocados por la contaminación del aire y del agua a causa de los efluentes de fábricas cercanas (o distantes). Se ha demostrado que la intoxicación por el plomo—de la pintura, la nafta y otras fuentes—afecta la capacidad de aprendizaje de los niños. Sobran ejemplos.

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La interdependencia de derechos La minoría Ogoni en Nigeria: estudio de caso Las empresas petroleras Mobil, Texaco, Agip, Chevron, Exxon y Royal Dutch/Shell poseen explotaciones en el Delta del Níger, una de las tierras pantanosas más grandes del mundo. Shell Nigeria, sucursal de la empresa petrolera Royal Dutch/Shell, fue la primera en dedicarse a la explotación petrolífera en la región del Delta del Níger, sobre todo en la tierra de los Ogoni o en las áreas circundantes, cuando Nigeria seguía siendo una colonia británica en 1958. Desde 1958, Shell Nigeria ha extraído petróleo de la tierra de los Ogoni por un valor estimado de 30.000 millones de dólares. La empresa construye oleoductos y pozos de petróleo en gran escala que atraviesan las comunidades indígenas. Asumen poca responsabilidad por los derrames de petróleo y la contaminación del aire resultantes de sus operaciones. La mayoría del agua potable de la tierra de los Ogoni está contaminada. Las tierras fértiles cultivables han sido cubiertas por profundas capas de petróleo que se fuga de los oleoductos y pozos, con lo cual muchos Ogoni en la actualidad se han quedado sin medio de sustento. La empresa se rehúsa a proporcionar información sobre los impactos ambientales de sus operaciones a los alrededor de 500.000 habitantes del Delta del Níger. Más bien, según las acusaciones de los activistas, creó deliberadamente enfrentamientos entre las comunidades, se encargó de financiar y proveer apoyo logístico y armas para los militares nigerianos, y sobornó a testigos para que atestiguaran contra los activistas ambientales. Durante más de treinta años, Ken Saro-Wiwa, activista ambiental y de derechos humanos, luchó junto con otros miembros de la comunidad Ogoni para lograr que la comunidad internacional tome más conciencia del modo en que las sociedades tienden a imponer la carga más pesada de su daño ecológico a los que menos pueden soportarla, en la mayoría de los casos las minorías empobrecidas como los Ogoni. En noviembre de 1995, el régimen militar nigeriano ejecutó a Saro-Wiwa y a ocho de sus colegas presuntamente por cargos de asesinato, pero en realidad por defender los DESC de su pueblo. Poco tiempo más tarde, Nigeria fue suspendida del Commonwealth, con imposición de sanciones económicas por parte de varios miembros de esta mancomunidad y los países del G-7. En 1998, el Commonwealth dejó sin efecto la suspensión de Nigeria cuando el General Abubakar asumió como jefe de gobierno en reemplazo del General Sani Abacha. En la actualidad, las sanciones económicas han sido levantadas; el 80% de los ingresos del gobierno de Nigeria proceden nuevamente del petróleo. Las organizaciones de derechos humanos informan que Shell Nigeria y otras empresas siguen financiando a organismos de seguridad para que desaten la violencia contra las comunidades que se oponen a la industria petrolera.

Asimismo, la degradación ambiental causada por las actividades económicas suele estar relacionada con violaciones de los derechos civiles y políticos, incluyendo la falta de acceso público a la información, la falta de participación de los ciudadanos, de libertad de palabra y asociación. En muchos casos en los que el desarrollo industrial y la extracción de recursos (por ej.: minería o explotación de petróleo) tienen un impacto sobre las comunidades, los que cuestionan los efectos negativos de la actividad de explotación son acosados o reprimidos

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por las autoridades de los proyectos o del gobierno. El Informe Brundtland que se mencionara anteriormente recomendaba a los gobiernos reconocer el derecho de toda persona a conocer y tener acceso a la información vigente sobre el estado del medio ambiente y los recursos naturales, el derecho a ser consultado y a participar en la toma de decisiones sobre actividades que probablemente tengan un efecto significativo sobre el medio ambiente, y el derecho a interponer recursos u obtener reparación jurídica para toda persona cuya salud o medio ambiente haya sido o pueda ser seriamente afectado. 7 Asimismo, en diversos contextos se ha establecido una conexión entre la degradación ambiental y cuestiones de identidad étnica, lo cual demuestra que existe una relación estrecha y compleja entre las cuestiones de igualdad y no discriminación y las de derechos ambientales. Mecanismos de implementación y cumplimiento El reconocimiento del derecho a un medio ambiente sano en la constitución, la legislación y otras políticas nacionales carecerá de efecto real si no se acompaña de mecanismos adecuados de implementación y cumplimiento del derecho. En el contexto internacional, la Declaración de Río con su Plan de Acción (“Agenda 21”) contiene medidas que deben adoptarse para la aplicación de los principios de Río y otros importantes tratados elaborados en Río. Las medidas son (1) provisión de mecanismos y recursos financieros; (2) transferencia de tecnologías ecológicamente racionales; (3) apoyo para desarrollar la capacidad; (4) educación y toma de conciencia; (5) desarrollo de instrumentos jurídicos internacionales aplicables (6) evaluaciones de impacto ambiental; e (7) información y herramientas para medir el progreso. Es cada vez más frecuente que cuestiones ambientales se reclamen a través de los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas. En 1989, por ejemplo, la Subcomisión de las Naciones Unidas de Prevención de Discriminación y Protección de las Minorías recibió dos reclamos sobre el derecho a la salud y el derecho a un medio ambiente sano, presentados por el Sierra Club Legal Defense Fund con sede en los Estados Unidos. Uno de los casos se refiere al Parque Nacional Yasuni en Ecuador. 8 Estas presentaciones se oponían a la propuesta de una empresa petrolera estadounidense que pretendía construir un camino de acceso en el Parque Nacional Yasuni. El camino dividiría el territorio de los indígenas Huaroani y en consecuencia afectaría su cultura y su forma de vida. El informe sostenía que la construcción de este camino violaría el derecho de libre determinación y los derechos a la vida y a la salud, entre otros.

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La explotación petrolera en la Amazonía Ecuatoriana9 Varias empresas transnacionales petroleras han operado durante 25 años en la Amazonía Ecuatoriana. Como resultado de esta explotación se han “derramado billones de galones de desechos tóxicos en el medio ambiente, envenenado la tierra y las aguas y generado serios problemas de salud y nutrición para las comunidades de los alrededores”. Una organización que trabaja en la defensa de los derechos económicos y sociales, el Centro de Derechos Económicos y Sociales (CDES), ha trabajado durante los últimos años en este caso. Su estrategia consistió como primer paso “en reunirse con los grupos más activos: …los grupos indígenas quienes luchaban para proteger sus culturas, territorio, y ecosistema y campesinos o colonos quienes enfrentaban la contaminación de las aguas y tierras cultivables, así como la pérdida de ganado.” Así el CDES decidió que su mejor contribución sería: “documentar con pruebas científicas el daño ocasionado, dar publicidad a los hallazgos, emprender iniciativas legales y políticas tanto en Ecuador como en el extranjero y fortalecer la capacidad de los actores locales”. En cuanto a las iniciativas legales y políticas, “dada la complejidad del tema, el CDES y las instancias locales emplearon diversos espacios políticos y legales para presionar por un cambio”. “Dos acciones legales separadas, relacionadas al asunto de la explotación petrolera fueron presentadas ante comisiones internacionales”. En virtud de una de ellas la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, visitó la zona y dedicó una sección de su informe 1997 sobre Ecuador a los problemas causados por la explotación petrolera. La segunda fue presentada ante el Tribunal Internacional sobre las Aguas. “Entre las diversas iniciativas legales, la más efectiva ha sido la demanda legal interpuesta ante los tribunales norteamericanos. A pesar de la falta de avances concretos, ha traído una enorme atención de los medios en Ecuador y en el extranjero y se ha generado una amplia actividad a nivel del parlamento y del Poder Ejecutivo. Ha reforzado en la opinión pública ecuatoriana la idea de que existen derechos en juego y que la industria petrolera ha venido actuando según un irresponsable sistema de doble estándar. Texaco se ha sentido claramente presionada y ha efectuado pagos a algunos líderes indígenas, para minar la organización establecida en torno al proceso”.

Un representante de Amigos de la Tierra y el Sierra Club Legal Defense Fund plantearon el problema a la Subcomisión e instaron a sus miembros a prestar atención a la cuestión de los derechos humanos y el medio ambiente. La Subcomisión respondió a estas solicitudes adoptando una decisión preliminar sobre el tema del medio ambiente y su relación con los derechos humanos, y designó a una Relatora Especial para que estudiara la relación entre el medio ambiente y los derechos humanos. 10 En su informe final, la Relatora Especial reconoció que el derecho a la salud incluye el derecho de estar protegido de los riesgos naturales y liberado de la contaminación, incluyendo el derecho a una sanidad adecuada. Explicó que por “medio ambiente sano” por lo general se entiende que el medio ambiente debe ser sano en sí mismo (equilibrio ecológico) además de saludable, para lo cual debe favorecer una vida sana.

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Los menores Oposa contra el Secretario del Departamento de Recursos Ambientales y Naturales11 Se trata de un caso filipino en el que se pretendía lograr que se revocaran permisos de explotación forestal porque la tala excesiva estaba provocando deforestación. Se alegó que la tala causaba daños irreparables a las generaciones presentes y futuras y violaba su derecho a un medio ambiente sano. Los demandantes constituían un grupo de 43 niños representados por sus padres. Sostenían, entre otras cosas, que de los 16 millones de hectáreas de bosques tropicales que existían hace 25 años, sólo quedaban 1,2 millones. Solicitaban que se revocaran los permisos vigentes de extracción de madera y que no se otorgaran nuevos permisos. Invocaban las secciones 15 y 16 del Artículo II de la Declaración de Principios y Políticas Estatales de la Constitución de 1987, que establecían el derecho a la salud y a la ecología. El tribunal de primera instancia rechazó la demanda aduciendo que no se estaba afectando ningún derecho jurídico y que se trataba de una cuestión política que, debido a la “división de poderes”, no era asunto de los tribunales. La Suprema Corte debió decidir si los demandantes, el grupo de menores, tenían legitimación procesal. Y decidió que sí, y que además podían representar a las generaciones por venir. En cuanto al fundamento del caso, la corte determinó lo siguiente: Si bien el derecho a una ecología equilibrada y saludable está consagrado en la Declaración de Principios y Políticas Estatales y no en la Declaración de Derechos, no debe interpretarse por ello que sea menos importante que cualquiera de los derechos civiles y políticos enumerados en esta última Declaración… En realidad, estos derechos básicos ni siquiera necesitan ser escritos en la constitución puesto que se presupone que existen desde el origen de la humanidad. Con esta afirmación, la Suprema Corte filipina hizo un alegato a favor de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos civiles, políticos, económicos y sociales en la Constitución filipina. Prosiguió: “El derecho a una ecología equilibrada y saludable conlleva el deber correlativo de abstenerse de alterar el medio ambiente… Dicho derecho implica, entre otras cosas, el manejo juicioso y la conservación de los bosques del país”. La corte negó que se tratara de una cuestión política que no pudiera decidirse en un tribunal judicial. Declaró que “la negación o violación de ese derecho (a un medio ambiente sano) por quien tiene la obligación o el deber correlativo de respetarlo o protegerlo justifica una acción judicial”. Concluyó que todas los permisos debían revocarse o rescindirse por acción ejecutiva. En consecuencia, la corte determinó que el estado tenía la “obligación de proteger” el derecho de los demandantes a un medio ambiente sano.

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Medidas a nivel nacional Las medidas que deben adoptarse a nivel nacional incluyen: Sistemas de gestión de planificación espacial efectivos (la efectividad dependería del proceso participativo de la planificación espacial) Evaluación participativa del Impacto Ambiental (EIA) como herramienta para que el gobierno tome decisiones ecológicamente racionales. Un sistema de vigilancia de las actividades de desarrollo La existencia de un mecanismo de reclamación pública/ciudadana que brinde a los ciudadanos la oportunidad de presentar quejas y reclamaciones sobre la violación de sus derechos. La existencia de la práctica de la participación pública en cada una de las etapas del proceso de toma de decisiones ambientales, y el acceso público a la información para permitir la participación efectiva del público. Uno de los mejores ejemplos de la aplicación nacional de estas medidas es la Ley del Auditor General del gobierno de Canadá. 12 Esta ley presenta tres características claves: en primer lugar, establece una nueva función del Comisionado para el Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible bajo la función general del Auditor General. El comisionado presenta al parlamento informes sobre los progresos del gobierno en la labor de lograr el desarrollo sostenible. Se trata de informes anuales en los que el comisionado puede analizar asuntos de su elección acerca de los mandatos ambientales y de desarrollo sostenible de los diferentes departamentos del gobierno federal. 13 En segundo lugar, la ley exige que para fines de 1997 los departamentos gubernamentales elaboren estrategias de desarrollo sostenible que aborden tanto las políticas y programas del departamento como el control ambiental de sus propias operaciones. En tercer lugar, las enmiendas de la ley incluyen diferentes mecanismos de responsabilidad gubernamental ante el público, empezando por un procedimiento especial de petición para que el público solicite información acerca de las actividades gubernamentales relacionadas con el desarrollo sostenible. Las comisiones nacionales de derechos humanos también pueden ser utilizadas para proteger el derecho a un medio ambiente sano. Por ejemplo, la Decisión 12/1991 del Consejo de la Comisión Nacional de Derechos Humanos en México asigna a la comisión responsabilidad para ocuparse de las reclamaciones sobre asuntos ecológicos. En relación con esta función, la comisión elaboró un programa sobre derechos humanos, ecología y salud. En 1991 y 1992, efectuó seis recomendaciones. Por ejemplo, la Recomendación 110/91 del 8 de noviembre de 1991 surgió como respuesta a una reclamación presentada por individuos que sostenían que las autoridades responsables de controlar y eliminar la contaminación no habían mantenido informado al público. La comisión recomendó que las autoridades en cuestión difundieran a través de los medios los efectos perjudiciales de la degradación ambiental sobre la salud, y las medidas específicas que debía adoptar el público. 14

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“La creación de un mundo propio como forma de protesta”

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“Si camináramos por una zona comunitaria cerca de Pak Moon Dam en Ubon Ratchathani (Tailandia), pensaríamos que se trata de un pueblo agricultor común y corriente. Las cocinas humeantes, los adolescentes ocupados con sus tareas de lavado, algunos niños jugando al aire libre mientras otros ayudan a acarrear agua potable al hogar. “Pero el pueblo de Mae Moon Man Yuen (Longevidad del Río Moon) de cinco meses de existencia no es un pueblo común y corriente. La comunidad es el sitio de protesta de 5.000 agricultores afectados por la represa y otros proyectos del estado. Están realizando una protesta pacífica desde marzo de 1999 y prometen continuar hasta obtener una respuesta adecuada del gobierno. “Las protestas no violentas de los agricultores ahora adoptan la forma de un sistema comunitario que se asemeja a una sociedad normal, incluyendo el establecimiento de un templo, una biblioteca comunitaria y una escuela para niños que siguen a sus padres al sitio de protesta. También se están construyendo un centro de atención de la salud, salones comunitarios y un albergue comunal. Se está capacitando a guardias de seguridad para garantizar que se realice una protesta pacífica y campañas de sanidad y salud. “Todas las mañanas, los principales integrantes de cada grupo se reúnen en el centro comunitario para discutir problemas sobre sus miembros. También discuten estrategias, problemas y planes futuros. Por la noche, realizan una reunión comunitaria a la que cada grupo envía un representante. A veces también se invita a personas ajenas a la comunidad a participar de las deliberaciones. “Además de su rutina diaria, los agricultores tienen la oportunidad de ampliar su conciencia política. El plan de estudios de la escuela de política incluye liderazgo, derecho, negocios comunitarios, agricultura orgánica y sistemas de ecología. Se invita a muchos académicos a dar charlas y debatir cuestiones sociales con la comunidad. “Cada miembro aporta un Bhat por día a un fondo central supervisado por un comité. Se mantienen y auditan las cuentas para garantizar la transparencia. “Es evidente la solidaridad espiritual entre los que efectúan la protesta. A la mañana temprano, viejos y jóvenes por igual se dirigen al templo del pueblo. Dan limosna a los monjes, practican la meditación y escuchan las enseñanzas budistas. Unos 17 monjes participan de la protesta…”

Existen varios casos en los que se ha garantizado con éxito el derecho a un medio ambiente sano en los tribunales nacionales de diversos países. La Suprema Corte de Costa Rica afirmó el derecho a un medio ambiente sano. 16 El demandante inició una acción judicial alegando que se había violado su derecho y el de su vecino a la vida y a un medio ambiente sano porque se estaba utilizando como basurero un barranco de su vecindario. La corte ordenó el cierre inmediato del basurero y determinó que las autoridades no habían sido suficientemente efectivas o diligentes en el cumplimiento de su obligación de proteger la

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vida y el medio ambiente. La corte afirmó que la vida “sólo es posible cuando existe en solidaridad con la naturaleza, que nos nutre y nos sustenta, no sólo en lo que respecta al alimento físico sino además al bienestar físico. Constituye el derecho de todo ciudadano de vivir en un medio ambiente libre de contaminación”. 17 En India, la aplicación del derecho constitucional a un medio ambiente sano puede observarse en el caso de M. C. Metha v. Union of India. Se trata de un caso de contaminación causada por ciertas tenerías y la falta de adopción de medidas apropiadas por parte de las autoridades. Se solicitó a la corte que evitara que ciertas industrias descargaran efluentes en el Río Ganges. La Suprema Corte ordenó el cierre de las tenerías a menos que los efluentes fueran sometidos a un proceso de pretratamiento mediante el establecimiento de plantas de tratamiento primario conforme a lo aprobado por las autoridades en materia de contaminación (State Pollution Board). La corte observó que “el cierre de las tenerías puede causar desempleo (y) pérdida de ingresos, pero la vida, la salud y la ecología son más importantes para las personas”. 18

Autor: Este módulo está basado en un trabajo elaborado por Mas Achmad Santosa para la reunión de la Isla Phi Phi.

NOTAS 1. El siguiente resumen ha sido extraído de Donald Worster, “The Vulnerable Earth: Towards a Planetary History,” en The Ends of the Earth, ed. Donald Worster (Nueva York: Cambridge University Press, 1988). 2. Extraído de Madhav Gadgil, “The Emerging Paradigm,” The Hindu, 1 de junio de 1997. 3. Philip Hirsch, “Seeking Culprits: Ethnicity and Resource Conflict,” Watershed (Bangkok) 3, No. 1 (julio-octubre de 1997): 26. 4. “Mehuin, sustentabilidad y resistencia. Lecciones de una comunidad organizada”. Publicación del Observatorio Latinoamericano de Conflictos Ambientales. (Santiago, Chile 1999). 5. Artículo 12 de la Constitución de la República de Sudáfrica, adoptada el 8 de mayo de 1996 y enmendada el 11 de octubre de 1996 por la Asamblea Constitucional. 6. Alberto Szekely en Background Paper on National Implementation in Mexico, Taller sobre Aplicación nacional de los principios contenidos en la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, sede de la ONU, 12-14 de enero de 1999. 7. Citado en Lloyd Timberlake, “Freedom of Information on the Environment,” Index on Censorship (Londres: Writers and Scholars International) 18, Nos. 6 y 7 (1983): 7. La relación entre la protección del medio ambiente y el derecho a la información y a la participación ha sido ampliamente explorada en este número muy interesante de Index on Censorship.

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8. La descripción de este caso ha sido extraída de Brigit C.A. Toebes, The Right to Health as a Human Right in International Law (Intersenti-Hart, Groningen: School of Human Rights Research, 1999). 9. Chris Jochnick, “Promoviendo los derechos a la salud y a un ambiente saludable en la Amazonía Ecuatoriana. Un caso en defensa y promoción de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.” Documento elaborado para el Seminario Internacional “En camino al siglo XXI, desafíos y estrategias de la comunidad latinoamericana de derechos humanos”, Lima, Perú, 23 y 24 de julio 1999. 10. Comisión de Derechos Humanos, Informe Final de la Relatora Especial de la ONU sobre los derechos humanos y el medio ambiente, Sra. Zohra Ksentini, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1994/9 (6 de julio de 1994). 11. Ley sobre la función del Auditor General de Canadá y la vigilancia y presentación de informes sobre el desarrollo sostenible, S.C. 1995, c. 43, ahora incorporada en R.S.C. A-17. 12. El resumen de este caso fue extraído de Toebes, op. cit. 13. Howard Mann, “Implementing Principle 11 of the Rio Declaration: An Example of Best Practices in Canada”, preparado para el Departamento de la ONU de la División de Asuntos Sociales y Económicos del Desarrollo Sostenible, noviembre de 1998. 14. Comisión de Derechos Humanos, op. cit., 92. 15. Supara Janchitfah, Bangkok Post, 29 de agosto de 1999. 16. Cámara Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, Voto No. 3705, 30 de julio de 1993. 17. Comisión de Derechos Humanos, op. cit., 92. 18. Ibídem., 215

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MÓDULO 16 EL DERECHO A LA EDUCACIÓN

El objetivo del módulo 16 El objetivo de este módulo es aclarar el alcance del derecho a la educación.. El módulo detalla los estándares internacionales relacionados con el derecho a la educación; analiza los componentes del derecho a la educación y las obligaciones relacionadas del estado; e identifica las herramientas y técnicas que pueden utilizarse para difundir el derecho.

El contexto contemporáneo Es uno de los mayores flagelos que aquejan a la humanidad a fines del siglo XX es la causa de que cientos de millones de adultos hayan quedado en situación de desventaja, vulnerables y empobrecidos. Cada año, se cobra millones de víctimas entre los ciudadanos más vulnerables del mundo: los niños. Está destruyendo el potencial humano a gran escala. La mayoría de las víctimas son pobres, principalmente niñas y mujeres. No se trata de una enfermedad, sino del analfabetismo masivo, que se produce al privar a las personas de las oportunidades educativas. La inacción nos puede costar muy caro. La enseñanza primaria universal es fundamental para hacer frente al mayor desafío que se le presenta a la humanidad a fines del siglo XX: la erradicación de la pobreza. También es un requisito esencial para la justicia social. Vivimos en una época en la que la educación adquiere cada vez más importancia como factor determinante del nivel de vida. Los países y las personas que carezcan de acceso a los conocimientos teóricos y prácticos proporcionados por la educación se irán quedando cada vez más rezagados… Algunos podrán objetar que la enseñanza primaria universal es una meta irrealizable e inasequible. En realidad, para lograr que se instituya la enseñanza primaria universal en un plazo de diez años en todas las regiones en vías de desarrollo se necesitarían sólo entre 7.000 y 8.000 millones de dólares anuales adicionales. Esto equivale a aproximadamente el costo de cuatro días de gasto militar en el mundo, siete días de especulación monetaria en mercados internacionales, menos de la mitad de lo que los padres norteamericanos invierten todos los años en juguetes para sus hijos; y menos de lo que los europeos gastan cada año en juegos de computadora o agua mineral. Si bien el apoyo internacional es fundamental, de poco serviría sin la existencia de una acción nacional. Los mismos países en desarrollo deben hacer mucho más. Entre ellos, India y Paquistán suman 40 millones de niños que no van a la escuela, más de un tercio del total mundial. La educación es uno de los principales motores de la pobreza en ambos países. Sin

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embargo, sus gobiernos invierten más dinero en armamento y en la creación de un nuevo equilibrio del terror nuclear que en educación primaria. Lamentablemente, su ejemplo es ampliamente imitado. El mundo no puede permitirse tolerar la pobreza, la injusticia y el derroche asociados con la violación masiva del derecho a la educación. 1 La educación como derecho humano La educación se ha considerado en todas las sociedades y a través de la historia humana como un fin en sí misma y como un medio para lograr el crecimiento individual y de la sociedad. Se la reconoce como derecho humano por ser indispensable para preservar y aumentar la dignidad inherente al ser humano. (Este punto se analiza en forma más detallada en el módulo 1.) El derecho a la educación está reconocido en varios instrumentos jurídicos internacionales, regionales y nacionales. Normativa internacional La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 26, afirma: “Toda persona tiene derecho a la educación”. Asimismo, agrega que debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. El acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos, y la instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada. La Declaración también estipula que la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto por los derechos humanos. Por último, reconoce que los padres tienen derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Los artículos 13 y 14 del PIDESC establecen en forma detallada el derecho a la educación. El artículo 13 contiene una declaración general en la que se afirma que toda persona tiene derecho a la educación y que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana. También contiene las siguientes disposiciones específicas: La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente.

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La instrucción elemental: ¿derecho o privilegio? 2 “El concepto de la instrucción elemental como derecho fundamental no es aceptado por todos, al menos no en forma absoluta. Para algunas personas, la universalidad de la enseñanza incluso constituye una amenaza para las oportunidades de sus propios hijos. Opinan que el sistema escolar debe funcionar como un ‘proceso de filtrado’, que seleccione a los mejores y a los más brillantes, y los ayude a realizar su potencial. Si se admite a demasiados niños, peligrarán las probabilidades de éxito de aquellos que gozan actualmente del privilegio de una buena infraestructura escolar. Por supuesto que estos sentimientos pocas veces se expresan abiertamente. La tendencia es racionalizar de distintas maneras la falta de equidad del sistema escolar. Uno de los recursos habituales es culpar a las víctimas. Por ejemplo, se responsabiliza a los padres pobres de no enviar a sus hijos a la escuela, sin reparar en todas las dificultades a las que se enfrentan. A continuación se incluyen otros ejemplos de este tipo de pretextos, tomados de la vida real. Se trata de planteos oídos en círculos de la clase media durante el curso de nuestra investigación: ‘Habiendo tantas escuelas, ¿cómo se puede hablar de falta de escuelas?’ ‘Falta de iniciativa: son tan haraganes que no sacan provecho de las oportunidades que se les brindan.’ ‘¿Por qué debería asumir el gobierno la responsabilidad de educar a los niños?’ ‘Trabajamos. Pagamos impuestos. Debemos recibir algo a cambio.’ ‘Si un hombre tiene dinero para sus beedis (cigarrillos), si un hombre puede comprar daru (licor), entonces, en mi opinión, debe ser capaz de costear la educación de su hijo.’ ‘Derroche de recursos. Necesitan saber leer y escribir: eso es todo. Lo suficiente para tomar un autobús.’ ‘El gobierno redujo el financiamiento de la enseñanza superior para promover la enseñanza primaria; sin embargo es un hecho que muchas de estas personas no pueden aprender.’ La idea de la escolaridad como proceso de filtrado influye mucho sobre la planificación educativa. Por ejemplo, contribuye a explicar por qué se ha invertido tanto en el desarrollo de instituciones de enseñanza superior de primer nivel (como los Institutos de Administración y los Institutos de Tecnología) mientras que miles de escuelas primarias carecen de pizarrones o de agua potable. Los métodos pedagógicos y los programas escolares también llevan la impronta de este concepto de la educación como una competencia feroz”.

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HACIA UNA COMPRENSIÓN DE LOS DESC La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita. La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita. Debe intensificarse la educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria. Se debe proseguir el desarrollo del sistema escolar, implantar sistemas de becas y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente. Se debe respetar la libertad de los padres o de los tutores legales de escoger para sus hijos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas educativas mínimas. Asimismo, el artículo 13 reconoce la libertad de los padres o de los tutores legales de hacer que sus hijos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

El artículo 14 establece que todo Estado Parte que no haya podido instituir la obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza primaria se compromete “a elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos años, un plan detallado de acción para la aplicación progresiva…de la enseñanza obligatoria y gratuita para todos”. Convención sobre los Derechos del Niño Los artículos 28 y 29 de esta Convención reconocen el derecho del niño a la educación. El artículo 28 es similar a las disposiciones contenidas en el PIDESC. Asimismo, dispone que la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño. El artículo 29 estipula que la educación del niño deberá estar encaminada a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades. La Convención de la UNESCO relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza La Convención de la UNESCO estipula que los estados partes se comprometen a formular, desarrollar y aplicar una política nacional encaminada a promover la igualdad de posibilidades y de trato, y, en especial, a hacer gratuita y obligatoria la enseñanza primaria. Asimismo, reconoce el derecho de los padres de escoger libremente las instituciones educativas para sus hijos y de dar a sus hijos la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer El artículo 10 de esta Convención también contiene disposiciones relacionadas con el derecho a la educación. Por ejemplo, establece que deben existir las mismas condiciones de orientación en materia de carreras y capacitación profesional, y de acceso a los estudios en

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El derecho a la educación El papel central del Estado3 ¿Qué factores llevaron a algunos países a obtener más resultados en cuanto a garantizar el derecho a la enseñanza primaria universal? En un estudio reciente de UNICEF que abarcó nueve países y el estado indio de Kerala se identificaron seis factores amplios. Compromiso político. En todos los casos, la enseñanza primaria universal constituía para el gobierno una de las más altas prioridades políticas. Compromiso financiero. El compromiso político se reflejaba en la asignación de fondos a la educación básica durante el período de transformación. Durante el período 1950-57, Costa Rica duplicó la parte del gasto público asignada a la educación básica. Cuba aumentó en un 3% la parte del PBI asignada a la educación durante los diez años que se extienden hasta mediados de la década de 1970. Zimbabwe logró el mismo aumento durante el período 198088. El papel central del sector público. Los países en los que se produjo una rápida transformación en la educación básica lograron dicha transformación a través de la acción pública y no de la prestación privada. No hubo prestación privada en el nivel primario en Cuba después de la revolución. Pese a la fuerte ideología de libre mercado que impera en Corea del Sur, los prestadores privados no participaron en la educación básica. Más del 90 por ciento de los niños en edad de enseñanza primaria concurrían a escuelas públicas en Costa Rica a mediados de la década de 1960. Equidad en la hacienda pública. Durante los períodos decisivos en los que se estaba instituyendo la enseñanza primaria universal, los recursos de inversión para la educación se concentraban en este sector. A mediados de la década de 1980, la relación entre el gasto público por alumno en la enseñanza primaria y el gasto por cada estudiante universitario era 1:7 en Cuba, en comparación con un promedio de 1:33 en Africa Sub-sahariana. Hasta que logró instituir la enseñanza primaria universal, Corea del Sur asignó más del 60% del gasto público a la enseñanza primaria, permitió que el sector privado tuviera un papel más significativo en la enseñanza secundaria y recuperó gran parte del gasto en educación superior mediante el cobro de aranceles a los estudiantes. Reducción del costo de la educación para la unidad familiar. En todos los casos se recurrió a un aumento del gasto público para reducir el costo de la educación para la unidad familiar. En Sri Lanka se introdujo la enseñanza primaria gratuita inmediatamente después de la independencia. Análogamente, Cuba instituyó la enseñanza gratuita como un derecho ciudadano. En Botswana y Zimbabwe se adoptaron medidas similares. Integración de las reformas de la educación en estrategias de desarrollo humano más amplias. Las reformas de la educación fueron sustentadas por estrategias más amplias que redujeron la pobreza. En Zimbabwe, Cuba, Botswana y Costa Rica, por ejemplo, las reformas en el sector de salud mejoraron la nutrición y la salud infantil, con lo cual aumentó la capacidad de las familias pobres de beneficiarse con las reformas de la educación.

todos los niveles educativos; acceso a los mismos programas de estudio y a los mismos todos Círculo de Derechos

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los niveles educativos; acceso a los mismos programas de estudio y a los mismos exámenes; la eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino; y las mismas oportunidades para la obtención de becas y otras subvenciones para cursar estudios. Instrumentos regionales El derecho a la educación está reconocido y garantizado en varios instrumentos regionales de derechos humanos, que incluyen la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (artículo 17) y la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño; 4 la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 12) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) 5 (artículo 13); el European Convention on the Legal Status of Migrant Workers 6 (Convención Europea sobre el Estatus Legal de los Trabajadores Migratorios, artículos 14 y 15); y el Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales 7 (artículos 13 y 14).

El derecho a la educación de los niños en República Dominicana Tres organizaciones, la International Human Rights Law Clinic (University of California, Berkeley, School of Law–Boalt Hall), el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), y el Movimiento de Mujeres Dominico-Haitianas, Inc. (MUDHA) presentaron una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la que denunciaron que el Estado dominicano había negado la inscripción de nacimiento a dos niñas nacidas en el territorio de la República Dominicana, hijas de madres dominicanas de ascendencia haitiana. En su denuncia los organizaciones señalaron que el Estado había violado el derecho a la nacionalidad y que sin el reconocimiento de su identidad legal, las niñas estaban expuestas al peligro inminente de ser expulsadas del país. Agregaron además que al privárseles del derecho de tener un registro de nacimiento, las niñas no pueden obtener el reconocimiento de su personalidad jurídica y tampoco pueden ingresar a la escuela por carecer de un documento de identificación. De esta forma se las privaba de su derecho a la educación. En su denuncia los peticionarios argumentan que las niñas están siendo privadas de sus derechos debido a su raza y origen haitiano. Al intentar inscribir a las niñas, el oficial encargado del Registro Civil indicó que las niñas tenían nombres y apellidos extranjeros y que las mismas no podían ser registradas en virtud de que sus padres eran haitianos y por lo tanto ellas eran consideradas haitianas. Igualmente, el oficial señaló que cuando las niñas nacieron, sus padres se encontraban en la República Dominicana ilegalmente y por lo tanto no tenían derecho a la nacionalidad dominicana. La denuncia fue declarada admisible por la Comisión Interamericana el 22 de febrero de 2001. Previamente en agosto de 1999, la Comisión había adoptado medidas cautelares a favor de las niñas con base en el artículo 29 de su Reglamento, a fin de evitar que se consumasen daños irreparables, es decir, que fuesen expulsadas del territorio de la República Dominicana y que una de ellas fuera privada del derecho de asistir a clases y de recibir la educación que se brinda a los demás niños de nacionalidad dominicana.

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El derecho a la educación 343 Constituciones nacionales Varios países han incluido disposiciones sobre el derecho a la educación en sus constituciones. Tal es el caso del artículo 56 de la Constitución de El Salvador, que garantiza el derecho a la educación y establece la gratuidad de la educación básica y especial para los ciudadanos. De manera análoga, la Constitución de Sudáfrica protege el derecho de sus ciudadanos a la educación formal básica, que el estado debe hacer accesible a todos en forma progresiva, mediante la adopción de medidas razonables. Los sudafricanos también gozan del derecho constitucional a ser educados en el idioma de su elección en instituciones educativas públicas, teniendo en cuenta la equidad, la factibilidad y la necesidad de reparar las consecuencias de las leyes y prácticas de discriminación racial del pasado. Asimismo, la Constitución de Sudáfrica estipula el derecho a establecer y mantener instituciones educativas privadas que no discriminen por motivos de raza, que estén autorizadas por el estado y mantengan estándares comparables a las escuelas públicas (capítulo 2, artículo 29). Contenido del derecho a la educación y las obligaciones del estado Las normas jurídicas sobre el derecho a la educación comprenden dos componentes amplios: el mejoramiento del acceso universal a la educación sobre la base de la igualdad y la no discriminación y la libertad de escoger el tipo (instituciones públicas/privadas) y el contenido (religioso y moral) de la educación. Ambos aspectos representan el espíritu y la esencia del derecho a la educación. El carácter particularmente exigente de las obligaciones que supone el derecho a la educación se refleja en la cantidad y variedad de reservas, declaraciones y objeciones relacionadas con el artículo pertinente de la Convención sobre los Derechos del Niño. Sin embargo, a partir de distintas disposiciones jurídicas sobre el derecho a la educación se pueden reunir por lo menos cuatro componentes mínimos de este derecho: Igualdad en el acceso y en el goce en materia de oportunidades e instalaciones educativas. Obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza primaria. Enseñanza secundaria generalizada y accesible, y enseñanza superior igualmente accesible. Libertad de elección en la educación y libertad de establecer instituciones privadas. El CDESC, en su Observación General 13 (véase el texto completo al final de este módulo) identifica cuatro elementos de las obligaciones del estado con respecto al derecho a la educación: (1) disponibilidad, (2) accesibilidad, (3) aceptabilidad y (4) adaptabilidad. Disponibilidad El deber de proporcionar enseñanza primaria obligatoria y gratuita es sin duda un requisito previo para la efectividad del derecho a la educación. El Comité, en su Observación General 11 sobre el artículo 14 (véase el texto completo al final de este módulo) considera que los estados partes tienen la obligación clara e inequívoca de elaborar un plan de acción para

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garantizar la enseñanza primaria gratuita y obligatoria. Afirma que la falta de oportunidades educacionales para los niños es muchas veces una de las causas de que sean víctimas de muchas otras violaciones de los derechos humanos. Según la Relatora Especial sobre el Derecho a la Educación “La obligación del Estado de hacer que la educación primaria sea gratuita se asocia a menudo, aunque equivocadamente, con el hecho de que el Estado proporcione dicha educación. La obligación del Estado de ofrecer enseñanza primaria gratuita se cumple en un gran número de países mediante subvenciones a diversos tipos de escuelas primarias”. 8 Asimismo, afirma: La primera obligación del Estado es asegurar que existan escuelas primarias a disposición de todos los niños, lo cual requiere una inversión considerable. Si bien el Estado no es el único inversor, las normas internacionales de derechos humanos lo obligan a ser el inversor de última instancia a fin de asegurarse de que todos los niños de edad escolar dispongan de escuelas primarias. Si el número de alumnos al cual puede darse instrucción en las escuelas primarias es inferior al número de niños en edad de enseñanza primaria, las disposiciones legales sobre educación obligatoria no se llevarán a la práctica y el acceso a la educación seguirá siendo una necesidad y no un derecho. 9 El acceso a la educación secundaria y superior también se considera un elemento importante del derecho a la educación. La estipulación de “la implantación progresiva de la enseñanza gratuita” no implica que el estado pueda absolverse de sus obligaciones. Por último, el Comité afirma que un estado parte no puede eludir la obligación inequívoca de adoptar un plan de acción alegando que no dispone de los recursos necesarios.

Nigeria: estudio de caso La imposición arbitraria y discriminatoria de aranceles puede provocar desigualdad en las condiciones de acceso a la educación y por lo tanto constituir una violación de las obligaciones del estado. Por ejemplo, en una acción de grupo en representación de la Asociación Nacional de Estudiantes Nigerianos (NANS),10 el Centro de Acción para Derechos Económicos y Sociales (SERAC), una organización no gubernamental de Nigeria, solicitó a los tribunales que determinen si el aumento arbitrario de los aranceles que se aplica a las instituciones terciarias y supera el 1000 % es compatible con el derecho a la educación. La acción se funda en el argumento de que la política impediría el acceso a la educación superior; que constituye una violación de los principios de igualdad y no discriminación por su aplicación selectiva a escuelas que en su mayoría se encuentran en Nigeria del Sur y que la política carece de justificación considerando el rápido deterioro de los estándares cuantitativos y cualitativos de la educación superior.

Accesibilidad La segunda obligación del estado se refiere a la accesibilidad. Como mínimo, los gobiernos están obligados a garantizar el goce del derecho a la educación garantizando el acceso de

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El derecho a la educación 345 toda persona a las instituciones educativas existentes, en condiciones de igualdad y no discriminación. 11 La obligación afirmativa del estado de garantizar iguales condiciones de acceso a las instituciones educativas incluye tanto el acceso físico como la eliminación de barreras culturales que restrinjan ese acceso. Por ejemplo, en el caso de las personas de la tercera edad, el Plan de Acción Internacional de Viena sobre el Envejecimiento plantea la necesidad de que se instituya un acceso físico más fácil a las instituciones y se dirijan esfuerzos a eliminar las barreras culturales que restringen ese acceso a la educación mediante la superación de imágenes estereotipadas que presenten a las personas mayores como personas que padecen problemas de incapacidad y/o que son incapaces de funcionar independientemente. 12 Asimismo, conforme se establece en el artículo 10 de la CEDAW, los gobiernos están obligados a adoptar todas las medidas apropiadas para la “eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza” mediante medios tales como “la modificación de los libros y programas escolares y la adaptación de los métodos de enseñanza”. Conforme a dicha disposición, las jóvenes y mujeres también tienen derecho a las mismas oportunidades de acceso al material informativo específico (incluido el asesoramiento sobre planificación de la familia) y a programas deportivos. Los trabajadores migratorios y los miembros de su familia que sean admitidos oficialmente en otros países también tienen garantizado el derecho al acceso a la educación (que implica la eliminación de barreras culturales) conforme a lo establecido en los artículos 14 y 15 de la European Convention on the Legal Status of Migrant Workers, puesto que el país que los recibe debe tomar medidas, cuando sea factible, para impartir enseñanza en la lengua madre de los trabajadores migratorios. 13

Intervenciones innovadoras para garantizar el derecho a la educación El programa Busti en Paquistán14 El programa (comunitario) Busti, desarrollado en forma conjunta por una ONG con sede en Karachi y UNICEF, tiene como objetivo brindar educación básica a niños que luego puedan ser admitidos en escuelas formales. El grupo etáreo que abarca el programa oscila entre los 5 y los 10 años; alrededor de tres cuartos de los alumnos son niñas. La iniciativa ha logrado revertir parcialmente la disparidad habitual en cuanto a género en la asistencia a la escuela al brindar educación en los hogares. Estableció mas de 200 escuelas en domicilios particulares, a las que se incorporaron más de 6.000 alumnos a un costo unitario de 6 dólares, mucho menos que el costo promedio en escuelas elementales públicas. Se adoptó este método al descubrirse en debates comunitarios que los viajes a la escuela constituían un obstáculo importante para la educación de las mujeres. Se contrató como maestras a mujeres locales, quienes a su vez establecieron escuelas en sus hogares. Los padres abonan a la maestra hasta 1 dólar por mes, menos de lo que abonarían en el sistema estatal. No existen requisitos de uniforme para los niños y los horarios de clase son flexibles. Si bien esta iniciativa es objeto de algunas críticas en cuanto a su falta de desarrollo de otras técnicas de enseñanza que no sean la memorización, constituye una prueba de lo que se puede lograr cuando la educación se adapta a las necesidades de la comunidad.

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También se ha reconocido el derecho a la educación para las personas con discapacidad. La norma 6 de las Normas Uniformes sobre la Igualdad para las Personas con Discapacidades establece que “los estados deben reconocer el principio de igualdad de oportunidades de educación primaria, secundaria y terciaria para los niños, jóvenes y adultos con discapacidades, en establecimientos integrados”. 15 Para este fin, el CDESC establece que los estados partes deben “garantizar que los docentes estén capacitados para educar a niños con discapacidades dentro del sistema escolar normal y que se debe disponer de los equipos y el apoyo necesarios para lograr que las personas con discapacidades alcancen el mismo nivel de educación que las personas que no tienen discapacidades”. 16 Asimismo, los niños con discapacidades físicas y mentales tienen garantizado el derecho a la formación para “lograr lo máximo posible en cuanto a su integración social, desarrollo individual y…desarrollo cultural y moral” en virtud del artículo 13 de la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño. 17 Aceptabilidad La Relatora Especial afirmó que “El Estado está obligado a asegurar que todas las escuelas se ajusten a los criterios mínimos que el mismo Estado haya establecido y a cerciorarse de que la educación sea aceptable tanto para los padres como para los niños”. 18 Este elemento incluye el derecho a elegir el tipo de educación recibida, y el derecho a establecer, mantener, administrar y controlar establecimientos educativos privados. Sin embargo, no obliga al estado a proporcionar a los alumnos de escuelas privadas los mismos beneficios auxiliares que a los alumnos de escuelas públicas. Dichos beneficios incluyen transporte escolar gratuito, libros de texto gratuitos o comidas en la escuela. 19 Los alumnos y sus padres tienen derecho a no recibir adoctrinamiento alguno y, en este sentido, el estudio obligatorio de materiales incongruentes con las creencias del alumno en materia religiosa o de otra índole puede constituir una violación del derecho a la educación. 20 El derecho a establecer instituciones privadas educativas se ha vinculado con la libertad de expresión. Por ejemplo, en el caso del Arzobispo Anthony O. Okogie y otros contra el Procurador General de Lagos, un caso que sentó un precedente histórico, el Tribunal de Apelaciones de Nigeria resolvió que al impedir el establecimiento de instituciones privadas,

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Defendiendo la universidad pública y gratuita21 El nivel de disfrute del derecho a la educación y la garantía de su gratuidad en el sector oficial fue uno de los logros más representativos de la era democrática venezolana. Pese a ello, a partir de la implementación de las medidas de ajuste estructural de los últimos años, se reprodujeron con insistencia diferentes discursos que apuntaban a la flexibilización de esta garantía y a la erradicación absoluta de la gratuidad de la educación universitaria, requisito supuestamente necesario para la reactivación económica. Como objetivo primordial para la reforma del sistema educativo, se perfilaba con naturalidad la reforma de la Ley de Universidades. En el año 1998, la aprobación del Proyecto de Ley de Educación Superior (PLES) era inminente, pero ante la masiva y novedosa movilización de los estudiantes de todo el territorio nacional ésta se vio retrasada. Ante la inminencia de aprobación de la nueva ley y pese al contexto de rechazo colectivo del sector estudiantil, la USB—una de las universidades científicas más importantes del país— dio el primer paso hacia la privatización de esta institución, creando lo que llamó el Fondo de Desarrollo Estudiantil, según el cual los estudiantes debían abonar un monto mensual para continuar sus estudios y aquellos que carecieran de los recursos tenían que demostrar la incapacidad de pago a través de mecanismos ideados por la propia universidad. En agosto de 1998 un grupo de estudiantes de la USB, representado por Provea, intentó una acción de amparo constitucional contra dichas resoluciones. Estas resoluciones -alegaron los recurrentes- violaban flagrantemente el derecho a la educación gratuita en las instituciones oficiales tal como lo establece el artículo 78 de la Constitución de la República. Igualmente se señalaba violación al principio de progresividad de los derechos sociales, en la medida en que en Venezuela se había garantizado la gratuidad en las instituciones educativas públicas, con lo cual, el ejercicio de cualquier acto que violara este logro alcanzado significaría la implementación de medidas de carácter regresivo. La CPCA (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) sentenció parcialmente en favor de los estudiantes, señalando que “la Constitución consagra el derecho a la educación en beneficio de todos y que, luego a fin de garantizar le efectividad de tal derecho, impone al Estado unas obligaciones, como son las de establecer instituciones suficientes y equipadas, en las que se imparta la educación en forma gratuita, a las que todos en principio puedan acceder. Es claro, que tales obligaciones establecidas a cargo del Estado constituyen al mismo tiempo aspectos del derecho a la educación en beneficio de todos (…) No cabe duda, pues, que existe en Venezuela un derecho constitucional a la educación oficial gratuita”. La corte interpretó que la obligación del Estado asumida en virtud del PIDESC consistía en el compromiso de “ampliar progresivamente el efectivo acceso a la educación, hasta lograr el pleno disfrute del derecho; y ese compromiso se extiende hasta la enseñanza superior, caso en el cual el efectivo acceso sólo podría admitir restricciones derivadas de razones vinculadas con la capacidad de cada uno”. Si bien este pronunciamiento reviste gran importancia ya que reconoce expresamente el derecho a la educación y que en él está protegida también la educación superior; en esta sentencia se establece asimismo que la excepción a la gratuidad en las personas provistas de

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bienes de fortuna es absolutamente compatible con dichos compromisos, con lo cual la garantía del derecho pierde fuerza ya se dejó abierta con esta interpretación la posibilidad de implementación de medidas discrecionales en esta materia. La movilización en trono a este fallo fue tal que la opinión pública nacional fue inundada por la discusión de la gratuidad como una garantía del derecho universal a la educación, lo cual logró quebrar el monopolio de los discursos privatizadores, que hasta la fecha eran hegemónicos en los medios de comunicación social. Esta posibilidad de arancelamiento universitario quedó ahora eliminada en Venezuela al consagrase constitucionalmente en la nueva Carta la gratuidad en la educación oficial como principio y valor fundamental del Estado, inclusive hasta la educación superior.

el gobierno restringía la libertad de expresión y el derecho de los padres y tutores legales de “criar a sus hijos y pupilos y educarlos en las que consideren las mejores instituciones, y de acuerdo con las costumbres y tradiciones en las que, a su criterio, deba basarse la educación de sus hijos y pupilos”. 22 Si bien la libertad de elección y la libertad de establecer instituciones privadas son libertades de las que goza toda persona, sus beneficios revisten especial importancia para las minorías culturales, raciales, religiosas y lingüísticas. En este sentido, el artículo 5(1) (c) de la Convención Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, adoptada por la UNESCO en 1960, reconoce a los miembros de las minorías nacionales “el derecho a ejercer actividades docentes que les sean propias, entre ellas la de establecer y mantener escuelas y, según la política de cada Estado en materia de educación, emplear y enseñar su propio idioma”. Por su parte, el artículo 13 del Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales establece que “las personas pertenecientes a una minoría nacional tienen derecho a crear y dirigir sus propios centros privados de enseñanza y de formación”. 23 El artículo 14 del mismo texto garantiza a las minorías el derecho a aprender su lengua minoritaria. El tema de la lengua de instrucción ha generado controversias. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó el derecho del estado a determinar las lenguas oficiales de un país, que constituyen, por lo tanto, las lenguas de instrucción en las escuelas públicas, pero ha negado la existencia del derecho a la educación en una lengua de elección propia. 24 Otro componente importante de la aceptabilidad se relaciona con la naturaleza de las escuelas, que deben ser acogedoras para los niños. Según la Convención sobre los Derechos del Niño, “es fundamental que la educación respete el derecho del niño a ser curioso, a formular preguntas y recibir respuestas, a discutir y disentir, a experimentar y cometer errores, a saber e ignorar, a crear y ser espontáneo”. 25

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El derecho a la educación 349 Adaptabilidad Normalmente, lo que un niño aprende en la escuela debería estar determinado por sus necesidades futuras como adulto. Sin embargo, la Convención sobre los Derechos del Niño requiere que se asigne importancia primordial a los mejores intereses del niño. Así, el sistema de educación debe poder ajustarse a los mejores intereses del niño. Desafíos, oportunidades y estrategias Medir el progreso de un estado en cuanto a la aplicación del derecho a la educación es una ardua tarea cuando no existen metodologías y criterios generalmente aceptados que permitan evaluar la adecuación y eficacia de las medidas adoptadas para lograr la efectividad de ese derecho. Sin duda es fundamental desarrollar una aptitud básica para medir la aplicación del derecho a fin de realizar un seguimiento de lo que se ha denominado “la dimensión variable o derecho a fin de realizar un seguimiento de lo que se ha denominado “la dimensión variable o cambiante” de las obligaciones de los estados partes. Como explica Paul Hunt, “como resultado de las expresiones ‘progresiva efectividad’ y ‘disponibilidad de recursos’, es probable que el contenido exacto de al menos algunas obligaciones del Estado varíen de un Estado a otro y, con el transcurso del tiempo, dentro de un mismo Estado”. 26 Una técnica y un proceso eficaz de vigilancia puede, además, ser útil para definir el contenido básico del derecho a la educación. El cumplimiento de las obligaciones de cada estado parte en la esfera del derecho a la educación se puede medir utilizando indicadores cuantitativos y cualitativos. Los indicadores cuantitativos presentan, entre otras cosas, datos tangibles sobre presupuestos, tasas de analfabetismo, tasas de escolaridad y tiempos empleados en el traslado hasta el establecimiento educativo, porcentajes de repetición y deserción escolar, distribuidos por género, clase social, edad, centros geográficos (por ej., por estado y región, zonas rurales comparadas con urbanas), religión y etnia. En cambio, los indicadores cualitativos evalúan factores intangibles como la interacción en clase, el contenido de los libros de texto y los programas pedagógicos. La evaluación de los aspectos cualitativos de la educación es mucho más compleja que la evaluación de las condiciones cuantitativas. Dicha complejidad se origina en la red de relaciones mutuas que comprende el derecho a la educación (por ej., la relación entre el estado, los padres y el niño; la relación entre el estado y las minorías; la relación entre el estado y las personas tradicionalmente privadas de derechos civiles y políticos; y la relación entre la iglesia y el estado). En el párrafo 6 de la Observación General 1, Presentación de informes por los estados partes, el CDESC observa que “puede ser de utilidad para los Estados precisar los criterios u objetivos en función de los cuales podrán evaluarse los resultados obtenidos en una determinada esfera... los criterios globales son de uso limitado, mientras que los criterios nacionales o incluso subnacionales pueden constituir una indicación en extremo valiosa de los progresos alcanzados”. Paul Hunt sugiere un proceso de tres pasos para identificar y utilizar criterios nacionales para medir los resultados obtenidos por los estados en la esfera del derecho a la educación: primero, seleccionar indicadores claves, segundo, establecer criterios nacionales; y tercero, vigilar los criterios nacionales. 27 Estos pasos merecen un

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mayor estudio, adaptación y experimentación. (Véase el módulo 19, donde se incluye una exposición más detallada sobre los indicadores y criterios.) La importancia o el papel del análisis de presupuesto como herramienta para el trabajo de derechos humanos no se limita a la compilación de datos numéricos o estadísticos. Comprende la interpretación y el empleo de información esencial sobre la asignación de recursos para el análisis o la evaluación de prioridades y políticas oficiales. Cuando se analizan las dimensiones del gasto de educación, puede hacerse referencia al porcentaje del presupuesto nacional asignado a la educación comparado con lo que realmente se gasta per cápita y en total en los niveles nacional, regional y estadual, así como en relación con otros sectores de la economía. 28 Una mayor asignación presupuestaria no siempre se traduce en un mayor goce del derecho a la educación. Por ejemplo, en Nicaragua, pese a que la mayor asignación presupuestaria del gobierno central se destinó al Ministerio de Educación en 1991 y 1992, la calidad de la educación brindada siguió siendo deficiente, con crecientes niveles de analfabetismo y la amplia mayoría de los docentes de escuela primaria carecen de formación. 29 El análisis de presupuesto puede aportar un marco importante para refutar el argumento de falta de recursos que esgrimen los estados partes como justificativo del incumplimiento, y al mismo tiempo puede servir para vigilar la efectividad progresiva de ciertos aspectos del derecho así como para promover la Escaramujo movilización y la colaboración entre sectores en el (Silvio Rodríguez, fragmento) área del derecho a la educación. (Véase el módulo 19 sobre análisis de presupuesto.) ¿Por qué la tierra es mi casa? ¿Por qué la noche es oscura? ¿Por qué la luna es blancura que engorda como adelgaza? ¿Por qué una estrella se enlaza con otra, como un dibujo? Y ¿por qué el escaramujo es de la rosa y el mar? Yo vivo de preguntar: Saber no puede ser lujo. (…) Niño soy tan preguntero, tan comilón del acervo, que marchito si le pierdo una contesta a mi pecho. Si saber no es un derecho, seguro será un izquierdo. (…)

Aún es necesaria una mayor difusión del derecho a la educación. Los niveles de ignorancia de la existencia y naturaleza de este importante derecho humano superan ampliamente las alarmantes tasas de analfabetismo entre las poblaciones más pobres del mundo y contribuyen, sin duda, a que existan esos altos índices de analfabetismo. A nivel local, las actividades comunitarias de educación y toma de conciencia orientadas hacia los padres, las mujeres y los niños en edad escolar contribuirían a consolidar la idea de la educación como un derecho humano básico.

Las organizaciones de activistas pueden fortalecer este derecho mediante la investigación orientada a la acción, que procura identificar obstáculos jurídicos, institucionales y otros obstáculos estructurales que impiden la aplicación del derecho a la educación, y explorar soluciones prácticas. El asesoramiento jurídico y el litigio de impacto también pueden resultar fundamentales para obtener recursos jurídicos e impulsar importantes reformas jurídicas o de políticas encaminadas a lograr la efectividad del derecho a la educación.

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El derecho a la educación 351 Autor: El autor de este módulo es Felix Morka.

NOTAS 1. Kevin Watkins, Educación ahora: rompamos el círculo de la pobreza (Oxford: Oxfam Internacional, 1999), 1-7. 2. Public Report on Basic Education in India (Nueva Delhi: Oxford University Press, 1999), 3. 3. Watkins, op. cit., 198-99. 4. Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, OAU Doc. CAB/LEG/24.9/49 (1990) (aún no ha entrado en vigor). Véase en particular el art. 20 (“Los estados partes…adoptarán todas las medidas apropiadas según los medios de que dispongan y sus condiciones nacionales… para brindar asistencia a los padres y otras personas responsables del niño y en caso de necesidad proporcionar asistencia material y programas de apoyo especialmente en lo que respecta a… educación…”). 5. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), OASTS No. 69 (1988) (firmado 17 de Noviembre de 1988) reimpreso en 28 ILM 156 (1989), modificaciones en 28 ILM 573 y 1341 (1989), nueva reimpresión en Instrumentos Básicos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, OEA/Ser.L.V/II.82 Doc.6, Rev. 1 en 67 (1992). 6. European Convention on the Legal Status of Migrant Workers, ETS No. 93, adoptada 24 de noviembre de 1977, entrada en vigor 1 de mayo de 1983. Véase el Caso Lingüístico Belga Publicación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Serie A, vol. 6 en 31), que define el derecho a la educación como un derecho de acceso a instituciones educativas “existentes en un momento determinado”. 7. Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales, ETS No. 157, entrada en vigor 1 de febrero de 1998, reimpreso en 34 ILM 351 (1995). 8. Comisión de Derechos Humanos, Informe Preliminar de la Relatora Especial, Katarina Tomasevski, sobre el Derecho a la Educación, UN Doc. E/CN.4/1999/49 (13 de enero de 1999). 9. Ibídem., párr., 51-52. 10. Duru Amarachukwu, et al. v. Minister for Education, et al., Federal High Court of Nigeria, Acción judicial No. FHC\L\CS\94897, presentada 25 de agosto de 1997. 11. La igualdad bajo el amparo del derecho impide todo tipo de discriminación, mientras que la igualdad de hecho puede plantear la necesidad de un trato diferente para obtener un resultado que establezca un equilibrio entre situaciones diferentes. Minority Schools in Albania, Dictamen, P.C.I.J., Serie A/B-No. 64 (1935). 12. Informe de la Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento, Plan de Acción Internacional de Viena sobre el Envejecimiento, Viena, 26 de julio al 6 de agosto de 1982, recomendaciones 48 y 50 (Publicación de las Naciones Unidas, Número de Venta E82. I. 16). 13. European Convention on the Legal Status of Migrant Workers, art. 14, ETS No. 93, adoptada 24 de noviembre de 1977; entrada en vigor 1 de mayo de 1983. 14. Watkins, op. cit., 217. 15. Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidades, anexado a 48/96, 20 de diciembre de 1993, norma 6, UN Doc. A/RES/48/96 (1993). 16. CDESC, Observación General 5, Personas con discapacidad (1994), UN Doc. E/C.12/1994/13. 17. Carta Africana, art. 13. Véase la nota 4. 18. Véase la nota 8. 19. Véase, por ejemplo, Blom, Lindgren et al. y Hjord et al. contra Suecia, Comunicación No. 191/1985, párrs. 10.2–10.3; Comunicaciones No. 298 y 299/1988, párrs. 10.2–10.4.

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20. Véase, por ejemplo, Hartikan contra Finlandia, Comunicación No. 40/1978, párr. 10.4, donde el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas determinó que la participación obligatoria de los niños en el estudio de la historia y la religión de la ética debe ser neutra y objetiva. Véase también Asbjørn Eide, Catarina Krause y Allan Rosas, eds., Economic, Social, and Cultural Rights: A Textbook. (Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1995), 206. 21. Los derechos económicos, socials y culturales un desafío impostergable, Capítulo Venezuela, Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH)., San José, 1999. 22. Archbishop Anthony O. Okogie et al v. The Attorney General of Lagos State, 2 NCLR 337 (1981). 23. Convenio Marco, art. 13. Véase la nota 7. 24. El Caso Lingüístico Belga No. 2 (1968), Serie A, No. 6; 1 EHRR 252. 25. Thomas Hammarberg, “A School for Children with Rights,” en Innocenti Lectures, (UNICEF International Child Development Centre, Florencia, 1997). 26. CDESC, Obligaciones de los Estados, indicadores, metas y derecho a la educación, documento informativo presentado por Paul Hunt, UN Doc. E/C.12/1998/11/at 3 (16 de julio de 1998). 27. Ibídem., 6. 28. Kate Halvorsen, “Notes on the Realization of the Human Right to Education”, Human Rights Quarterly 12 (1990): 358-61. 29. Para más detalles sobre el cumplimiento de Nicaragua en la esfera del derecho a la educación en relación con sus asignaciones presupuestarias, véase Baard-Anders Andreassen y Theresa Swinehart, eds., Human Rights in Developing Countries Yearbook 1991 (Oslo: Nordic Human Rights Publications, 1991), 281.

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OBSERVACIÓN GENERAL 11 (1999) Planes de acción para la enseñanza primaria (Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) 1. El artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales exige a los Estados Partes que aún no hayan podido instituir la enseñanza primaria obligatoria y gratuita, que se comprometan a elaborar y adoptar, dentro de un plazo, de dos años un plan detallado de acción para la aplicación progresiva, dentro de un plazo razonable de años fijado en el plan, del principio de la enseñanza obligatoria y gratuita para todos. Pese a las obligaciones asumidas de conformidad con el artículo 14, varios Estados Partes no han redactado ni aplicado un plan de acción para la enseñanza primaria obligatoria y gratuita. 2. El derecho a la educación, reconocido en los artículos 13 y 14 del Pacto, así como en otros tratados internacionales, tales como la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, es de vital importancia. Se ha clasificado de distinta manera como derecho económico, derecho social y derecho cultural. Es, todos esos derechos al mismo tiempo. También, de muchas formas, es un derecho civil y un derecho político, ya que se sitúa en el centro de la realización plena y eficaz de esos derechos. A este respecto, el derecho a la educación es el epítome de la indivisibilidad y la interdependencia de todos los derechos humanos. 3. En consonancia con la clara e inequívoca obligación que les impone el artículo 14, todos los Estados Partes tienen el deber de presentar al Comité un plan de acción planeado según el modelo especificado en el párrafo 8 infra. Esta obligación tiene que respetarse escrupulosamente dado que se estima que en los países en desarrollo 130 millones de niños en edad escolar, de los cuales aproximadamente dos tercios son niñas, no tienen acceso a la enseñanza primaria. 1 El Comité es plenamente consciente de que hay muchos factores diversos que dificultan el cumplimiento por los Estados

Partes de su obligación de elaborar un plan de acción. Por ejemplo, los programas de ajuste estructural que comenzaron en el decenio de 1970, las crisis de la deuda que siguieron en el decenio de 1980 y las crisis financieras de finales del decenio de 1990, así como otros factores, han aumentado considerablemente la medida en que se deniega el derecho a la enseñanza primaria. Ahora bien, estas dificultades no pueden eximir a los Estados Partes de la obligación de adoptar y presentar al Comité un plan de acción, según lo previsto en el artículo 14 del Pacto. 4. Los planes de acción preparados por los Estados Partes en el Pacto, de conformidad con el artículo 14, son especialmente importantes dado que la labor del Comité ha mostrado que la falta de oportunidades educacionales para esos niños es también una de las causas de que sean víctimas de muchas otras violaciones de los derechos humanos. Por ejemplo, esos niños, que quizá vivan en una pobreza abyecta y llevan una vida sana, son particularmente vulnerables al trabajo forzoso y otras formas de explotación. Además, existe una relación directa entre, por ejemplo, el nivel de matrícula de niñas en la escuela primaria y una disminución considerable de los matrimonios infantiles. 5. El artículo 14 contiene diversos elementos que deberían ser ampliados a la luz de la amplia experiencia adquirida por el Comité con el examen de los informes de los Estados Partes. 6. Obligatoriedad. El elemento de obligatoriedad sirve para destacar el hecho de que ni los padres ni los tutores, ni el Estado, tienen derecho a tratar como optativa la decisión de si el niño debería tener acceso a la enseñanza primaria. Análogamente, la prohibición de la discriminación por motivo de sexo en el acceso a la educación, que se exige también en los artículos 2 y 3 del

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OBSERVACIÓN GENERAL 11 Pacto, queda puesta más de relieve por esta exigencia. Sin embargo, debería subrayarse que la obligatoriedad solamente se puede justificar si la educación ofrecida es de calidad adecuada, es pertinente para el niño y promueve la realización de otros derechos del niño.

7. Gratuidad. El carácter de este requisito es inequívoco. El derecho se formula de manera expresa para asegurar la disponibilidad de enseñanza primaria gratuita para el niño, los padres o los tutores. Los derechos de matrícula impuestos por el Gobierno, las autoridades locales o la escuela, así como otros costos directos, son desincentivos del disfrute del derecho que pueden poner en peligro su realización. Con frecuencia pueden tener también efectos altamente regresivos. Su eliminación es una cuestión que debe ser tratada en el necesario plan de acción. Los gastos indirectos, tales como los derechos obligatorios cargados a los padres (que en ocasiones se presentan como voluntarios cuando de hecho no lo son) o la obligación de llevar un uniforme relativamente caro, también pueden entrar en la misma categoría. Otros gastos indirectos pueden ser permisibles, a reserva de que el Comité los examine caso por caso. Esta disposición no está en modo alguno en conflicto con el derecho reconocido en el párrafo 3 del artículo 13 del Pacto para los padres y los tutores “de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas”. 8. Adopción de un plan detallado. Se exige al Estado Parte que adopte un plan de acción en un plazo de dos años. Esto debe entenderse en el sentido de los dos años siguientes a la entrada en vigor del Pacto para el Estado de que se trate, o los dos años siguientes a un ulterior cambio de circunstancias que hubiera llevado a la inobservancia de la obligación pertinente. La obligación es constante y los Estados Partes a los que se aplique la disposición en virtud de la situación correspondiente no estarán exentos de la obligación por no haber adoptado medida

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alguna en el plazo de dos años. El plan debe abarcar todas las medidas que sean necesarias para garantizar cada uno de los componentes necesarios del derecho y debe ser lo suficientemente detallado como para conseguir la aplicación plena del derecho. Es de vital importancia la participación de todos los sectores de la sociedad civil en la elaboración del plan y es esencial que existan algunos medios para evaluar periódicamente los progresos y garantizar la responsabilidad. Sin estos elementos se socavaría la importancia del artículo. 9. Obligaciones. El Estado Parte no puede eludir la obligación inequívoca de adoptar un plan de acción alegando que no dispone de los recursos necesarios. Si pudiera eludirse la obligación de este modo, no se justificaría el requisito singular contenido en el artículo 14 que, prácticamente por definición, se aplica a las situaciones que se caracterizan por la insuficiencia de recursos financieros. Del mismo modo y por la misma razón, la referencia que se hace en el párrafo 1 del artículo 2 y en el artículo 23 del Pacto a “la asistencia y la cooperación internacionales” es de especial importancia en esta situación. Cuando esté claro que un Estado carezca de recursos financieros y de los conocimientos necesarios para “elaborar y adoptar” un plan detallado, la comunidad internacional tendrá la obligación clara de prestar asistencia. 10. Aplicación progresiva. El plan de acción debe tener como objetivo el logro de la aplicación progresiva del derecho a la enseñanza primaria obligatoria y gratuita, previsto en el artículo 14. Al contrario que la disposición contenida en el párrafo 1 del artículo 2, el artículo 14 especifica que de todas formas la fecha meta debe ser “un número razonable de años” y, además, que el calendario deberá ser “fijado en el plan”. Es decir, el plan debe fijar específicamente una serie de fechas concretas de aplicación para cada fase de la aplicación progresiva del plan. Ello subraya tanto la importancia como la inflexibilidad relativa de la

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obligación de que se trata. Además, hay que destacar a este respecto que las demás obligaciones del Estado Parte, tales como la no discriminación, han de aplicarse de forma plena e inmediata. 11. El Comité pide a todos los Estados Partes para los cuales sea pertinente el artículo 14 que garanticen el pleno cumplimiento de sus disposiciones y que el plan de acción que elaboren se presente al Comité como parte integrante de los informes exigidos por el Pacto. Además, en los casos apropiados, el Comité alienta a los Estados Partes a recabar la asistencia de los organismos internacionales competentes, en particular la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial, tanto en la preparación de los planes de acción previstos en el artículo 14 como en su aplicación ulterior. El Comité también pide a los organismos internacionales pertinentes que presten asistencia a los Estados en la mayor medida posible para que satisfagan sus obligaciones con carácter urgente. NOTAS 1. Véase en general, UNICEF, Estado mundial de la infancia, 1999.

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OBSERVACIÓN GENERAL 13 El derecho a la educación (Ariculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) 1. La educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensable de realizar otros derechos humanos. Como derecho del ámbito de la autonomía de la persona, la educación es el principal medio que permite a adultos y menores marginados económica y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades. La educación desempeña un papel decisivo en la emancipación de la mujer, la protección de los niños contra la explotación laboral, el trabajo peligroso y la explotación sexual, la promoción de los derechos humanos y la democracia, la protección del medio ambiente y el control del crecimiento demográfico. Está cada vez más aceptada la idea de que la educación es una de las mejores inversiones financieras que los Estados pueden hacer, pero su importancia no es únicamente práctica pues dispone de una mente instruida, inteligente y activa, con libertad y amplitud de pensamiento, es uno de los placeres y recompensas de la existencia humana. 2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dedica dos artículos al derecho a la educación, los artículos 13 y 14. El artículo 13, la disposición más extensa del Pacto, es el artículo de alcance más amplio y más exhaustivo sobre el derecho a la educación de toda la litigación internacional sobre los derechos humanos. El Comité ya ha aprobado la Observación general 11 sobre el artículo 14 (planes de acción para la enseñanza primaria); la Observación general 11 y la presente observación general son complementarias y deben examinarse conjuntamente. El Comité sabe que, para millones de personas de todo el mundo, el disfrute del derecho a la educación sigue siendo un objetivo lejano. Más aún, en muchos casos, este objetivo se aleja cada vez más. El Comité también tiene conciencia de los extraordinarios obstáculos estructurales y de otro tipo que impiden la

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aplicación plena del artículo 13 en muchos Estados Partes. 3. Con miras a ayudar a los Estados Partes a aplicar el Pacto y cumplir sus obligaciones en materia de prestación de informes, esta Observación general está consagrada al contenido normativo del artículo 13 (parte I, párrs. 4 a 42), a algunas de las obligaciones que de él se desprenden (parte II, párrs. 43 a 57) y a algunas violaciones caracterizadas (parte II, párrs. 58 y 59). En la parte III se recogen breves observaciones acerca de las obligaciones de otros agentes que los Estados Partes. Se basa en la amplia experiencia adquirida por el Comité en el examen de los informes de los Estados Partes a lo largo de muchos años. I.

Contenido Normativo del Artículo 13

Párrafo 1 del artículo 13—Propósitos y objetivos de la educación 4. Los Estados Partes convienen en que toda la enseñanza, ya sea pública o privada, escolar o extraescolar, debe orientarse hacia los propósitos y objetivos que se definen en el párrafo 1 del artículo 13. El Comité observa que estos objetivos de la educación reflejan los propósitos y principios fundamentales de las Naciones Unidas, consagrados en los Artículos 1 y 2 de la Carta. Se encuentran asimismo, en su mayor parte, en el párrafo 2 del artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, si bien el párrafo 1 del artículo 13 amplía la Declaración desde tres puntos de vista: la educación debe orientarse al desarrollo del sentido de la dignidad de la personalidad humana, debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre y debe favorecer la comprensión entre todos los grupos étnicos, y entre las naciones y los grupos raciales y religiosos. De todos esos objetivos de la educación que son comunes al párrafo 2 del artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos

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Humanos y al párrafo 1 del artículo 13 del Pacto, acaso el fundamental sea el que afirma que “la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana”. 5. El Comité toma nota de que, desde que la Asamblea General aprobó el Pacto en 1966, otros instrumentos internacionales han seguido desarrollando los objetivos a los que debe dirigirse la educación y, por consiguiente, considera que los Estados Partes tienen la obligación de velar por que la educación se adecue a los propósitos y objetivos expuestos en el párrafo 1 del artículo 13, interpretados a la luz de la Declaración Mundial sobre Educación para Todos (Jomtien, Tailandia, 1990) (art. 1), la Convención sobre los Derechos del Niño (párrafo 1 del artículo 29), la Declaración y Plan de Acción de Viena (parte I, párr. 33, y parte II, párr. 80), y el Plan de Acción para el Decenio de las Naciones Unidas para la educación en la esfera de los derechos humanos (párr. 2). Todos estos textos tienen grandes coincidencias con el párrafo 1 del artículo 13 del Pacto, pero también incluyen elementos que no están contemplados expresamente en él, por ejemplo, referencias concretas a la igualdad entre los sexos y el respeto del medio ambiente. Estos nuevos elementos están implícitos y reflejan una interpretación contemporánea del párrafo 1 del artículo 13. La opinión del Comité se sustenta en el amplio apoyo que los textos que se acaba de mencionar han recibido en todas las regiones del mundo. 1 Párrafo 2 del artículo 13 - El derecho a recibir educación, observaciones generales 6. Si bien la aplicación precisa y pertinente de los requisitos dependerá de las condiciones que imperen en un determinado Estado Parte, la educación en todas sus formas y en todos los niveles debe tener las siguientes cuatro características interrelacionadas. 2 (a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza en canti-

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dad suficiente en el ámbito del Estado Parte. Las condiciones para que funcionen dependen de numerosos factores, entre otros, el contexto de desarrollo en el que actúan; por ejemplo, las instituciones y los programas probablemente necesiten edificios u otra protección contra los elementos, instalaciones sanitarias para ambos sexos, agua potable, docentes calificados con salarios competitivos, materiales de enseñanza, etc.; algunos necesitarán además bibliotecas, servicios de informática, tecnología de la información, etc.; (b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte. La accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente: No discriminación. La educación debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos no vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos (véanse los párrafos 31 a 37 sobre la no discriminación.) Accesibilidad material. La educación ha de ser asequible materialmente, ya sea por su localización geográfica de acceso razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la tecnología moderna (mediante el acceso a programas de educación a distancia.) Accesibilidad económica. La educación ha de estar al alcance de todos. Esta dimensión de la accesibilidad está condicionada por las diferencias de redacción del párrafo 2 del artículo 13 respecto de la enseñanza primaria, secundaria y superior: mientras que la enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes que implanten gradualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita.

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(c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes y, cuando proceda, los padres; este punto está supeditado a los objetivos de la educación mencionados en el párrafo 1 del artículo 13 y a las normas mínimas que el Estado apruebe en materia de enseñanza (véanse los párrafos 3 y 4 del artículo 13); (d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados. 7. Al considerar la correcta aplicación de estas “características interrelacionadas y fundamentales”, se habrán de tener en cuenta ante todo los superiores intereses de los alumnos. Apartado a) del párrafo 2 del artículo 13—El derecho a la enseñanza primaria 8. La enseñanza primaria comprende los elementos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad que son comunes a la educación en todas sus formas y en todos los niveles. 3 9. Para la interpretación correcta de “enseñanza primaria”, el Comité se guía por la Declaración Mundial sobre Educación para Todos, donde se afirma: “El principal sistema para impartir la educación básica fuera de la familia es la escuela primaria. La educación primaria debe ser universal, garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de aprendizaje de todos los niños y tener en cuenta la cultura, las necesidades y las posibilidades de la comunidad” (art. 5). La Declaración define “las necesidades básicas de aprendizaje” en su artículo 1. 4 Si bien enseñanza primaria no es sinónimo de educación básica, hay una estrecha

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correlación entre ambas. A este respecto, el Comité suscribe la posición del UNICEF: “la enseñanza primaria es el componente más importante de la educación básica”. 5 10. Según la formulación del apartado a) del párrafo 2 del artículo 13, la enseñanza primaria tiene dos rasgos distintivos: es “obligatoria” y “asequible a todos gratuitamente”. Véanse las observaciones del Comité sobre ambas expresiones en los párrafos 6 y 7 de la Observación general 11 sobre el artículo 14 del Pacto. Apartado (b) del párrafo 2 del artículo 13—El derecho a la enseñanza secundaria 11. La enseñanza secundaria comprende los elementos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad que son comunes a la enseñanza en todas sus formas y en todos los niveles. 6 12. Aunque el contenido de la enseñanza secundaria varía entre los Estados Partes y con el correr del tiempo, implica la conclusión de la educación básica y la consolidación de los fundamentos del desarrollo humano y del aprendizaje a lo largo de toda la vida. Prepara a los estudiantes para la enseñanza superior y profesional. 7 El apartado (b) del párrafo 2 del artículo 13 se aplica a la enseñanza secundaria “en sus diferentes formas”, reconociéndose con ello que la enseñanza secundaria exige planes de estudio flexibles y sistemas de instrucción variados que se adapten a las necesidades de los alumnos en distintos contextos sociales y culturales. El Comité estimula la elaboración y la aplicación de programas “alternativos” en paralelo con los sistemas de las escuelas secundarias normales. 13. De conformidad con el apartado (b) del párrafo 2 del artículo 13, la enseñanza secundaria debe “ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita”. La ex-

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presión “generalizada” significa, en primer lugar, que la enseñanza secundaria no depende de la aptitud o idoneidad aparentes de un alumno y en segundo lugar, que se impartirá en todo el Estado de forma tal que todos puedan acceder a ella en igualdad de condiciones. Véase en el párrafo 10 supra la interpretación que el Comité hace de “accesible”. Para la interpretación de “accesible” por el Comité, véase el párrafo 6 supra. La expresión "por cuantos medios sean apropiados" refuerza el argumento de que los Estados Partes deben adoptar criterios variados e innovadores en lo que respecta a la enseñanza secundaria en distintos contextos sociales y culturales. 14. “La implantación progresiva de la enseñanza gratuita” significa que, si bien los Estados deben atender prioritariamente a la enseñanza primaria gratuita, también tienen la obligación de adoptar medidas concretas para implantar la enseñanza secundaria y superior gratuitas. Véase el párrafo 7 de la Observación general 11 sobre el artículo 14 en lo que respecta a las observaciones generales del Comité sobre el significado de “gratuito”. Enseñanza técnica y profesional 15. La enseñanza técnica y profesional forma parte del derecho a la educación y del derecho al trabajo (párrafo 2 del art. 6). El apartado (b) del párrafo 2 del artículo 13 presenta la enseñanza técnica y profesional como parte de la enseñanza secundaria, lo que refleja su importancia especial en ese nivel de la enseñanza. El párrafo 2 del artículo 6, en cambio, no menciona la enseñanza técnica y profesional en relación con un nivel específico de educación, por entender que tiene un papel más amplio, ya que permite “conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva”. Asimismo, en la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que “la instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada” (párr. 1 del art. 26). En

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consecuencia, el Comité considera que la enseñanza técnica y profesional constituye un elemento integral de todos los niveles de la enseñanza. 8 16. La iniciación al mundo del trabajo y la tecnología no debería limitarse a programas de enseñanza técnica y profesional concretos, sino entenderse como componente de la enseñanza general. Con arreglo a la Convención de la UNESCO sobre la Enseñanza Técnica y Profesional (1989), esa enseñanza se refiere a “todas las formas y niveles del proceso de educación que incluye, además de los conocimientos generales, el estudio de las técnicas y de las disciplinas afines, la adquisición de habilidades prácticas, de conocimientos prácticos y de aptitudes, y la comprensión de los diferentes oficios en los diversos sectores de la vida económica y social” (párrafo [a]) del artículo (1) Entendido de esta forma, perspectiva adaptada igualmente en determinados Convenios de la OIT. 9 El derecho a la enseñanza técnica y profesional abarca los siguientes aspectos: (a) Capacita a los estudiantes para adquirir conocimientos y competencias que contribuyan a su desarrollo personal, su posibilidad de valerse por sí mismos y acrecienta la productividad de sus familias y comunidades, comprendido el desarrollo social y económico del Estado Parte; (b) Tiene en cuenta las circunstancias sociales, culturales y educativas de la población en cuestión; las competencias, los conocimientos y los niveles de calificación necesarios en los diversos sectores de la economía; y el bienestar, la higiene y la seguridad laborales; (c) Se ocupa de reciclar a los adultos cuyos conocimientos y competencias hayan quedado atrasados a causa de las transformaciones tecnológicas, económicas, laborales, sociales, etc.; (d) Consiste en programas que den a los

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OBSERVACIÓN GENERAL 13 estudiantes, especialmente a los de los países en desarrollo, la posibilidad de recibir enseñanza técnica y profesional en otros Estados, con vistas a una transferencia y una adaptación de tecnología correctas; (e) En el contexto de las disposiciones del Pacto relativas a la no discriminación y la igualdad, consiste en programas encaminados a promover la enseñanza destinada a las mujeres, las niñas, los jóvenes no escolarizados, los jóvenes sin empleo, los hijos de trabajadores migrantes, los refugiados, las personas con discapacidad y otros grupos desfavorecidos.

Apartado (c) del párrafo 2 del artículo 13—El derecho a la enseñanza superior 17. La enseñanza superior comprende los elementos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad, que son comunes a la enseñanza en todas sus formas y en todos los niveles. 10 18. Si bien el apartado (c) del párrafo 2 del artículo 13 sigue la misma tónica del apartado (b) del párrafo 2 del artículo 13, no hace referencia ni a la educación “en sus diferentes formas” ni concretamente a la enseñanza técnica y profesional, omisiones que reflejan sólo una diferencia entre el apartado (b) y el (c) del párrafo 2 del artículo 13 en relación con la prioridad atribuida. Para que la enseñanza superior responda a las necesidades de los alumnos en distintos contextos sociales y culturales, es preciso que los planes de estudio sean flexibles y los sistemas de instrucción variados, con utilización incluso de la enseñanza a distancia; por consiguiente, en la práctica, tanto la enseñanza secundaria como superior han de estar disponibles “en diferentes formas”. En cuanto a la inexistencia en el apartado (c) del párrafo 2 del artículo 13, de referencia a la enseñanza técnica y profesional, el párrafo 2 del artículo 6 del Pacto y el párrafo 1 del

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artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos significan que la enseñanza técnica y profesional forma parte integral de todos los niveles de enseñanza, comprendida la superior. 11 19. La tercera diferencia, y la más significativa, entre los apartados (b) y (c) del párrafo 2 del artículo 13 estriba en que, si bien la enseñanza secundaria “debe ser generalizada y hacerse accesible a todos”, la enseñanza superior “debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno”. Según el apartado (c) del párrafo 2 del artículo 13, la enseñanza superior no “debe ser generalizada”, sino sólo disponible “sobre la base de la capacidad”, capacidad que habrá de valorarse con respecto a los conocimientos especializados y la experiencia de cada cual. 20. Teniendo en cuenta que la redacción de los apartados (b) y (c) del párrafo 2 del artículo 13 es la misma (por ejemplo “la implantación progresiva en la enseñanza gratuita”), véanse las observaciones anteriores sobre el apartado (b) del párrafo 2 del artículo 13. Apartado (d) del párrafo 2 del artículo 13—El derecho a la educación fundamental 21. La educación fundamental comprende los elementos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad que son comunes a la enseñanza en todas sus formas y en todos los niveles. 12 22. En términos generales, la educación fundamental corresponde a la enseñanza básica, según lo expuesto en la Declaración Mundial sobre Educación para Todos. 13 Con arreglo al apartado (d) del párrafo 2 del artículo 13, las personas “que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria” tienen derecho a la educación fundamental, o a la enseñanza básica, conforme a la definición que figura en la Declaración Mundial sobre Educación para Todos.

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23. Puesto que todos tienen el derecho de satisfacer sus “necesidades básicas de aprendizaje”, con arreglo a la Declaración Mundial, el derecho a la educación fundamental no se limita a los que “no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria”. El derecho a la educación fundamental se aplica a todos los que todavía no han satisfecho sus “necesidades básicas de aprendizaje”. 24. Debe hacerse hincapié en que el goce del derecho a la educación fundamental no está limitado por la edad ni el sexo; se aplica a niños, jóvenes y adultos, incluidas las personas mayores. La educación fundamental, por consiguiente, es un componente integral de la educación de adultos y de la educación permanente. Habida cuenta de que la educación fundamental es un derecho de todos los grupos de edad, deben formularse planes de estudio y los correspondientes sistemas que sean idóneos para alumnos de todas las edades. Apartado (e) del párrafo 2 del artículo 13—El sistema escolar; sistema adecuado de becas; condiciones materiales del cuerpo docente 25. La exigencia de “proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza” significa que el Estado Parte tiene la obligación de formular una estrategia global de desarrollo de su sistema escolar, la cual debe abarcar la escolarización en todos los niveles, pero el Pacto exige que los Estados Partes den prioridad a la enseñanza primaria (véase el párr. 51). “Proseguir activamente” indica que, en cierta medida, la estrategia global ha de ser objeto de prioridad gubernamental y, en cualquier caso, ha de aplicarse con empeño. 26. La exigencia de “implantar un sistema adecuado de becas” debe leerse conjuntamente con las disposiciones del Pacto relativas a la igualdad y la no discriminación; el sistema de becas debe fomentar la igualdad de ac-

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ceso a la educación de las personas procedentes de grupos desfavorecidos. 27. Aunque el Pacto exige “mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente”, en la práctica las condiciones generales de trabajo de los docentes han empeorado y en muchos Estados Partes han llegado en los últimos años a niveles inaceptablemente bajos. Esta situación no sólo no se corresponde con el apartado (e) del párrafo 2 del artículo 13, sino que es un grave obstáculo para la plena realización del derecho de los alumnos a la educación. El Comité observa también la relación que existe entre el apartado (e) del párrafo 2 del artículo 13, el párrafo 2 del artículo 2 y los artículos 3 y 6 a 8 del Pacto, que tratan del derecho de los docentes a organizarse y negociar colectivamente, y señala a la atención de los Estados Partes la Recomendación relativa a la Situación del Personal Docente (1966) hecha conjuntamente por la UNESCO y la OIT y la Recomendación relativa a la condición del personal docente de la enseñanza superior, de la UNESCO (1997), y las insta a informar sobre las medidas que adopten para velar por que todo el personal docente goce de unas condiciones y una situación acordes con su función. Párrafos 3 y 4 del artículo 13—El derecho a la libertad de enseñanza 28. El párrafo 3 del artículo 13 contiene dos elementos, uno de los cuales es que los Estados Partes se comprometen a respetar la libertad de los padres y tutores legales para que sus hijos o pupilos reciban una educación religiosa o moral conforme a sus propias convicciones. 14 El Comité de Derechos Humanos observa que el carácter esencial del mencionado artículo se refleja en el hecho de que no se puede derogar esta disposición, ni siquiera en épocas de emergencia pública, como se dice en el párrafo 2 del artículo 4 del Pacto. En opinión del Comité, este elemento del párrafo 3 del artículo 13 permite la enseñanza de temas como la historia general de las religiones y la ética en

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las escuelas públicas, siempre que se impartan de forma imparcial y objetiva, que respete la libertad de opinión, de conciencia y de expresión. Observa que la enseñanza pública que incluya instrucción en una determinada religión o creencia no se atiene al párrafo 3 del artículo 13, salvo que se estipulen exenciones no discriminatorias o alternativas que se adapten a los deseos de los padres y tutores. 29. El segundo elemento del párrafo 3 del artículo 13 es la libertad de los padres y tutores legales de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las públicas, “siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe”. Esa disposición se complementa con el párrafo 4 del artículo 13, que afirma “la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza”, siempre que satisfagan los objetivos educativos expuestos en el párrafo 1 del artículo 13 y determinadas normas mínimas. Estas normas mínimas pueden referirse a cuestiones como la admisión, los planes de estudio y el reconocimiento de certificados. Las normas mínimas, a su vez, han de respetar los objetivos educativos expuestos en el párrafo 1 del artículo 13. 30. Con arreglo al párrafo 4 del artículo 13, todos, incluso los no nacionales, tienen la libertad de establecer y dirigir instituciones de enseñanza. La libertad se aplica también a las “entidades”, es decir personas jurídicas o instituciones, y comprende el derecho a establecer y dirigir todo tipo de instituciones de enseñanza, incluidas guarderías, universidades e instituciones de educación de adultos. En aplicación de los principios de no discriminación, igualdad de oportunidades y participación real de todos en la sociedad, el Estado tienen la obligación de velar por que la libertad consagrada en el párrafo 4 del artículo 13 no provoque disparidades extremadas de posibilidades en materia de instrucción para algunos grupos de la sociedad.

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Artículo 13—Temas especiales de amplia aplicación No discriminación e igualdad de trato 31. La prohibición de la discriminación, consagrada en el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto, no está supeditada ni a una implantación gradual ni a la disponibilidad de recursos; se aplica plena e inmediatamente a todos los aspectos de la educación y abarca todos los motivos de discriminación rechazados internacionalmente. El Comité interpreta el párrafo 2 del artículo 2 y el artículo 3 a la luz de la Convención de la UNESCO relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza y de las disposiciones pertinentes de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre los Derechos del Niño y el Convenio de la OIT sobre poblaciones indígenas y tribales (Convenio Nº 169) y desea recalcar las cuestiones que a continuación se exponen. 32. La adopción de medidas especiales provisionales destinadas a lograr la igualdad de hecho entre hombres y mujeres y de los grupos desfavorecidos no es una violación del derecho de no discriminación en lo que respecta a la educación, siempre y cuando esas medidas no den lugar al mantenimiento de normas no equitativas o distintas para los diferentes grupos, y a condición de que no se mantengan una vez alcanzados los objetivos a cuyo logro estaban destinadas. 33. En algunas circunstancias, se considerará que la existencia de sistemas o instituciones de enseñanza separados para los grupos definidos por las categorías a que se refiere el párrafo 2 del artículo 2 no constituyen una violación del Pacto. A este respecto, el Comité ratifica el artículo 2 de la Convención de la UNESCO relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza (1960). 15

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34. El Comité toma nota del artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y del apartado (e) del artículo 3 de la Convención de la UNESCO relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza y confirma que el principio de la no discriminación se aplica a todas las personas en edad escolar que residan en el territorio de un Estado Parte, comprendidos los no nacionales y con independencia de su situación jurídica. 35. Las agudas disparidades de las políticas de gastos que tengan como resultado que la calidad de la educación sea distinta para las personas que residen en diferentes lugares pueden constituir una discriminación con arreglo al Pacto.

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observaciones preliminares sobre la libertad académica. Como, según la experiencia del Comité, el cuerpo docente y los alumnos de enseñanza superior son especialmente vulnerables a las presiones políticas y de otro tipo que ponen en peligro la libertad académica, en las observaciones siguientes se presta especial atención a las instituciones de la enseñanza superior, pero el Comité desea hacer hincapié en que el cuerpo docente y los alumnos de todo el sector de la educación tienen derecho a la libertad académica y muchas de las siguientes observaciones son, pues, de aplicación general.

las

39. Los miembros de la comunidad académica son libres, individual o colectivamente, de buscar, desarrollar y transmitir el conocimiento y las ideas mediante la investigación, la docencia, el estudio, el debate, la documentación, la producción, la creación o los escritos. La libertad académica comprende la libertad del individuo para expresar libremente sus opiniones sobre la institución o el sistema en el que trabaja, para desempeñar sus funciones sin discriminación ni miedo a la represión del Estado o cualquier otra institución, de participar en organismos académicos profesionales o representativos y de disfrutar de todos los derechos humanos reconocidos internacionalmente que se apliquen a los demás habitantes del mismo territorio. El disfrute de la libertad académica conlleva obligaciones, como el deber de respetar la libertad académica de los demás, velar por la discusión ecuánime de las opiniones contrarias y tratar a todos sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos.

38. A la luz de los numerosos informes de los Estados Partes examinados por el Comité, la opinión de éste es que sólo se puede disfrutar del derecho a la educación si va acompañado de la libertad académica del cuerpo docente y de los alumnos. En consecuencia, aunque la cuestión no se menciona expresamente en el artículo 13, es conveniente y necesario que el Comité formule algunas

40. Para el disfrute de la libertad académica es imprescindible la autonomía de las instituciones de enseñanza superior. La autonomía es el grado de autogobierno necesario para que sean eficaces las decisiones adoptadas por las instituciones de enseñanza superior con respecto a su labor académica, normas, gestión y actividades conexas. Ahora bien, el autogobierno debe ser compatible con los sistemas de fiscalización pública, especial-

36. El Comité ratifica el párrafo 35 de la Observación general 5, que se refiere a la cuestión de las personas con discapacidad en el marco del derecho a la educación, y los párrafos 36 a 42 de la Observación general 6, relativos a la cuestión de las personas mayores en relación con los artículos 13 a 15 del Pacto. 37. Los Estados Partes deben supervisar cuidadosamente la enseñanza, comprendidas las correspondientes políticas, instituciones, programas, pautas de gastos y demás prácticas, a fin de poner de manifiesto cualquier discriminación de hecho y adoptar las medidas para subsanarla. Los datos relativos a la educación deben desglosarse según los motivos de discriminación prohibidos. Libertad académica instituciones 16

y

autonomía

de

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mente en lo que respecta a la financiación estatal. Habida cuenta de las considerables inversiones públicas destinadas a la enseñanza superior, es preciso llegar a un equilibrio correcto entre la autonomía institucional y la obligación de rendir cuentas. Si bien no hay un único modelo, las disposiciones institucionales han de ser razonables, justas y equitativas y, en la medida de lo posible, transparentes y participativas. Disciplina en las escuelas 17 41. En opinión del Comité, los castigos físicos son incompatibles con el principio rector esencial de la legislación internacional en materia de derechos humanos, consagrado en los Preámbulos de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de ambos Pactos: la dignidad humana. 18 Otros aspectos de la disciplina en la escuela también pueden ser incompatibles con la dignidad humana, por ejemplo la humillación pública. Tampoco es admisible que ningún tipo de disciplina infrinja los derechos consagrados por el Pacto, por ejemplo, el derecho a la alimentación. Los Estados Partes han de adoptar las medidas necesarias para que en ninguna institución de enseñanza, pública o privada, en el ámbito de su jurisdicción, se apliquen formas de disciplina incompatibles con el Pacto. El Comité acoge con satisfacción las iniciativas emprendidas por algunos Estados Partes que alientan activamente a las escuelas a introducir métodos “positivos”, no violentos, de disciplina escolar. Limitaciones al artículo 13 42. El Comité desea hacer hincapié en que el artículo 4 del Pacto, relativo a las limitaciones legalmente permisibles, tiene por objeto fundamental proteger los derechos individuales, no la indulgencia ante la imposición de limitaciones por parte del Estado. Así pues, un Estado Parte que cierre una universidad u otra institución de enseñanza por motivos como la seguridad nacional o el mantenimiento del orden público tiene la

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obligación de justificar esa grave medida respecto de cada uno de los elementos definidos en el artículo 4. II. Las Obligaciones y Violaciones de los Estados Partes Obligaciones jurídicas generales 43. Si bien el Pacto dispone su puesta en práctica gradual y reconoce las restricciones debidas a las limitaciones de los recursos disponibles, impone también a los Estados Partes diversas obligaciones con efecto inmediato. 19 Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas respecto del derecho a la educación, como la “garantía” del “ejercicio de los derechos... sin discriminación alguna” (párr. 2 del art. 2) y la obligación de “adoptar medidas” (párr. 1 del art. 2) para lograr la plena aplicación del artículo 13. 20 Estas medidas han de ser “deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible” hacia el pleno ejercicio del derecho a la educación. 44. El ejercicio del derecho a la educación a lo largo del tiempo, es decir, “gradualmente”, no debe interpretarse como una pérdida del sentido de las obligaciones de los Estados Partes. Realización gradual quiere decir que los Estados Partes tienen la obligación concreta y permanente “de proceder lo más expedita y eficazmente posible” para la plena aplicación del artículo 13. 21 45. La admisión de medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a la educación, y otros derechos enunciados en el Pacto, es objeto de grandes prevenciones. Si deliberadamente adopta alguna medida regresiva, el Estado Parte tiene la obligación de demostrar que fue implantada tras la consideración más cuidadosa de todas las alternativas y que se justifica plenamente en relación con la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga el Estado Parte. 22

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46. El derecho a la educación, como todos los derechos humanos, impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: las obligaciones de respetar, de proteger y de cumplir. A su vez, la obligación de cumplir consta de la obligación de facilitar y la obligación de proveer. 47. La obligación de respetar exige que los Estados Partes eviten las medidas que obstaculicen o impidan el disfrute del derecho a la educación. La obligación de proteger impone a los Estados Partes adoptar medidas que eviten que el derecho a la educación sea obstaculizado por terceros. La de dar cumplimiento (facilitar) exige que los Estados adopten medidas positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar del derecho a la educación y les presten asistencia. Por último, los Estados Partes tienen la obligación de dar cumplimiento (facilitar el) al derecho a la educación. Como norma general, los Estados Partes están obligados a dar cumplimiento a (facilitar) un derecho concreto del Pacto cada vez que un individuo o grupo no puede, por razones ajenas a su voluntad, poner en práctica el derecho por sí mismo con los recursos a su disposición. No obstante, el alcance de esta obligación está supeditado siempre al texto del Pacto. 48. A este respecto, es preciso insistir en dos elementos del artículo 13. En primer lugar, está claro que en el artículo 13 se considera que los Estados tienen la principal responsabilidad de la prestación directa de la educación en la mayor parte de las circunstancias; los Estados Partes reconocen, por ejemplo, que “se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza” (apartado [e] del párrafo 2 del art. 13). En segundo lugar, habida cuenta de las diferencias de redacción del párrafo 2 del artículo 13 en lo que respecta a la enseñanza primaria, secundaria, superior y fundamental, los parámetros por los que se mide la obligación del Estado Parte de cumplir (facilitar) no son los mismos para todos los niveles de la en-

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señanza. En consecuencia, a la luz del texto del Pacto, la obligación de los Estados Partes de cumplir (facilitar) se acrecienta en relación con el derecho a la educación, pero el alcance de esta obligación no es el mismo respecto de todos los niveles de educación. El Comité observa que esta interpretación de la obligación de cumplir (facilitar) respecto del artículo 13 coincide con el derecho y la práctica de numerosos Estados Partes. Obligaciones jurídicas concretas 49. Los Estados Partes han de velar por que los planes de estudio, en todos los niveles del sistema educativo, estén orientados a los objetivos definidos en el párrafo 1 del artículo 13. 23 Asimismo, tienen la obligación de establecer y mantener un sistema transparente y eficaz para comprobar si la educación se orienta o no realmente a los objetivos educativos que se exponen en el párrafo 1 del artículo 13. 50. En lo que respecta al párrafo 2 del artículo 13, los Estados tienen las obligaciones de respetar, proteger y llevar a efecto cada una de las “características fundamentales” (disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad) del derecho a la educación. Por ejemplo, la obligación del Estado de respetar la disponibilidad de la educación se demuestra no cerrando escuelas privadas; la de proteger la accesibilidad de la educación, velando por que terceros, incluidos padres y empleadores, no impidan que las niñas asistan a la escuela; la de llevar a efecto (facilitar) la aceptabilidad de la educación, adoptando medidas positivas para que la educación sea culturalmente aceptable para las minorías y las poblaciones indígenas, y de buena calidad para todos; la obligación de llevar a efecto (facilitar) la adaptabilidad de la educación, formulando planes de estudio y dotándolos de recursos que reflejen las necesidades contemporáneas de los estudiantes en un mundo en transformación; y la de llevar a efecto (facilitar) la disponibilidad de la educación, implantando un sistema de

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escuelas, entre otras cosas construyendo aulas, estableciendo programas, suministrando materiales de estudio, formando maestros y abonándoles sueldos competitivos a nivel nacional. 51. Como ya se ha observado, las obligaciones de los Estados Partes respecto de la enseñanza primaria, secundaria, superior y fundamental no son idénticas. Habida cuenta de la redacción del párrafo 2 del artículo 13, los Estados Partes están obligados a dar prioridad a la implantación de la enseñanza primaria, gratuita y obligatoria. 24 Refuerza esta interpretación del párrafo 2 del artículo 13 la prioridad que se da a la enseñanza primaria en el artículo 14. La obligación de proporcionar instrucción primaria a todos es un deber inmediato de todos los Estados Partes. 52. En cuanto a los apartados (b) a (d) del párrafo 2 del artículo 13, los Estados Partes tienen la obligación inmediata de “adoptar medidas” (párrafo 1 del artículo 2) para implantar la enseñanza secundaria, superior y fundamental para todos en su jurisdicción. Como mínimo, el Estado Parte debe adoptar y aplicar una estrategia nacional de educación que establezca la enseñanza secundaria, superior y fundamental, de conformidad con el Pacto. Esta estrategia debe contar con mecanismos, como indicadores y criterios de referencia, relativos al derecho a la educación que permitan una supervisión estricta de los progresos realizados. 53. Con arreglo al apartado (e) del párrafo 2 del artículo 13, los Estados Partes tienen la obligación de velar por que exista un sistema de becas de enseñanza que ayude a los grupos desfavorecidos. 25 La obligación de “proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza” subraya la responsabilidad primordial de los Estados Partes de garantizar directamente el derecho a la educación en la mayoría de las circunstancias. 26

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54. Los Estados Partes tienen la obligación de establecer “las normas mínimas…en materia de enseñanza” que deben cumplir todas las instituciones de enseñanza privadas establecidas con arreglo a los párrafos 3 y 4 del artículo 13. Deben mantener, asimismo, un sistema transparente y eficaz de supervisión del cumplimiento de esas normas. Ningún Estado Parte tiene la obligación de financiar las instituciones establecidas de conformidad con los párrafos 3 y 4 del artículo 13, pero si un Estado decide hacer contribuciones financieras a instituciones de enseñanza privada, debe hacerlo sin discriminación basada en alguno de los motivos prohibidos. 55. Los Estados Partes tienen la obligación de velar por que ni las comunidades ni las familias dependan del trabajo infantil. El Comité reafirma en particular la importancia de la educación para erradicar el trabajo infantil y de las obligaciones establecidas en el párr. 2) del artículo 7 del Convenio de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999. 27 Además, habida cuenta de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 2, los Estados Partes tienen la obligación de suprimir los estereotipos sexuales y de otro tipo que impiden acceder a la instrucción a las niñas, las mujeres y otros grupos desfavorecidos. 56. En su Observación general 3, el Comité señaló la obligación de todos los Estados Partes de “adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas”, para el pleno ejercicio de los derechos reconocidos en el Pacto, como el derecho a la educación. 28 El párrafo 1 del artículo 2 y el artículo 23 del Pacto, el Artículo 56 de la Carta de las Naciones Unidas, el artículo 10 de la Declaración Mundial sobre Educación para Todos y el párrafo 34 de la parte I de la Declaración y Programa de Acción de Viena destacan la obligación de los Estados Partes en lo referente a la prestación de la asistencia y cooperación internacionales

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para el pleno ejercicio del derecho a la educación. Respecto de la negociación y la ratificación de acuerdos internacionales, los Estados Partes deben adoptar medidas para que estos instrumentos no afecten negativamente al derecho a la educación. Del mismo modo, tienen la obligación de que sus acciones como miembros de las organizaciones internacionales, comprendidas las instituciones financieras internacionales, tengan debidamente en cuenta el derecho a la educación. 57. En su Observación general 3, el Comité confirmó que los Estados Partes tienen “una obligación mínima de asegurar la satisfacción de, por lo menos, niveles esenciales de cada uno de los derechos” enunciados en el Pacto, incluidas las “formas más básicas de enseñanza”. En el contexto del artículo 13, esta obligación mínima comprende: el velar por el derecho de acceso a las instituciones y programas de enseñanza públicos sin discriminación alguna; por que la enseñanza corresponda a los objetivos expuestos en el párrafo 1 del artículo 13; proporcionar enseñanza primaria a todos, de conformidad con el apartado a) del párrafo 2 del artículo 13; adoptar y aplicar una estrategia nacional de educación que abarque la enseñanza secundaria, superior y fundamental; y velar por la libre elección de la educación sin la intervención del Estado ni de terceros, a reserva de la conformidad con las normas mínimas en materia de enseñanza (párrs. 3 y 4 del art. 13.) Violaciones 58. Cuando se aplica el contenido normativo del artículo 13 (parte I) a las obligaciones generales y concretas de los Estados Partes (parte II), se pone en marcha un proceso dinámico que facilita la averiguación de las violaciones del derecho a la educación, las cuales pueden producirse mediante la acción directa de los Estados Partes (por obra) o porque no adopten las medidas que exige el Pacto (por omisión).

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59. Ejemplos de violaciones del artículo 13 son: la adopción de leyes, o la omisión de revocar leyes que discriminan a individuos o grupos, por cualquiera de los motivos prohibidos, en la esfera de la educación; el no adoptar medidas que hagan frente a una discriminación de hecho en la educación; la aplicación de planes de estudio incompatibles con los objetivos de la educación expuestos en el párrafo 1 del artículo 13; el no mantener un sistema transparente y eficaz de supervisión del cumplimiento del párrafo 1 del artículo 13; el no implantar, con carácter prioritario, la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos; el no adoptar “medidas deliberadas, concretas y orientadas” hacia la implantación gradual de la enseñanza secundaria, superior y fundamental, de conformidad con los apartados (b) a (d) del párrafo 2 del artículo 13; la prohibición de instituciones de enseñanza privadas; el no velar por que las instituciones de enseñanza privadas cumplan con las “normas mínimas” de educación que disponen los párrafos 3 y 4 del artículo 13; la negación de la libertad académica del cuerpo docente y de los alumnos; el cierre de instituciones de enseñanza en épocas de tensión política sin ajustarse a lo dispuesto por el artículo 4.

III. Las Obligaciones de Otros Agentes que los Estados Partes 60. Habida cuenta del artículo 22 del Pacto para la aplicación del artículo 13, tiene especial importancia el papel de los organismos especializados de las Naciones Unidas, incluso por conducto del Marco de Asistencia de las Naciones Unidas para el Desarrollo a nivel nacional. Se deben mantener esfuerzos coordinados para lograr el ejercicio del derecho a la educación, a fin de intensificar la coherencia y la interacción entre todos los participantes, incluidos los diversos componentes de la sociedad civil. La UNESCO, el PNUD, el UNICEF, la OIT, el Banco Mundial, los bancos regionales de desarrollo, el Fondo Monetario Internacional y otros or-

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ganismos pertinentes del sistema de las Naciones Unidas han de aumentar su cooperación respecto de la aplicación del derecho a la educación a nivel nacional, respetando sus respectivos mandatos específicos y aprovechando las competencias de cada uno. En particular, las instituciones financieras internacionales, sobre todo el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, deberían prestar más atención a la protección del derecho a la educación en sus políticas de préstamos, de acuerdos de crédito, programas de ajuste estructural y medidas adoptadas para hacer frente a la crisis de la deuda. 29 Cuando examine los informes de los Estados Partes, el Comité analizará las consecuencias de la asistencia prestada por otros agentes que los Estados Partes en la capacidad de los Estados Partes de cumplir las obligaciones dimanantes del artículo 13. La adopción de un planteamiento fundado en los derechos humanos por los organismos especializados, los programas y los órganos de las Naciones Unidas facilitará enormemente la puesta en práctica del derecho a la educación.

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NOTAS 1. La Declaración Mundial sobre Educación para todos fue aprobada por 155 delegaciones gubernamentales; la Declaración y Plan de Acción de Viena fue aprobada por 171 delegaciones gubernamentales; la Convención sobre los Derechos del Niño ha sido ratificada o suscrita por 191 Estados Partes; el Plan de Acción para el Decenio de las Naciones Unidas para la Educación en la esfera de los derechos humanos fue aprobado por consenso en una resolución de la Asamblea General. 2. Este planteamiento corresponde al marco analítico general seguido a propósito de los derechos a una vivienda y una alimentación adecuadas y a la labor de la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre el Derecho a la Educación. En su Observación General 4, el Comité se refiere a varios factores que influyen en el derecho a una vi-

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vienda de esas características: la “disponibilidad”, la “asequibilidad”, la “accesibilidad” y la “adecuación cultural”. En su Observación General 12, el Comité se refiere a varios elementos del derecho a una alimentación adecuada como la “disponibilidad”, la “aceptabilidad” y la “accesibilidad”. En su informe preliminar a la Comisión de Derechos Humanos, la Relatora Especial sobre el derecho a la educación menciona “cuatro características fundamentales que deben tener las escuelas primarias: la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la adaptabilidad” (E/CN.4/1999/49, párr. 50). Véase el párrafo 6. La Declaración define “las necesidades básicas de aprendizaje” como “herramientas esenciales para el aprendizaje (como la lectura y la escritura, la expresión oral, el cálculo, la solución de problemas) y los contenidos básicos del aprendizaje (conocimientos teóricos y prácticos, valores y aptitudes) necesarios para que los seres humanos puedan sobrevivir, desarrollar plenamente sus capacidades, vivir y trabajar con dignidad, participar plenamente en el desarrollo, mejorar la calidad de su vida, tomar decisiones fundamentadas y continuar aprendiendo” (art. 1). Advocacy kit, Basic Education 1999 (UNICEF), Secc.1 pág.1. Véase el párr. 6. Véase la Clasificación internacional normalizada de la educación, 1997, UNESCO, párr. 52. Perspectiva recogida asimismo en los Convenios de la OIT sobre desarrollo de los recursos humanos, 1975 (Nº 142), y sobre política social (normas y objetivos básicos), 1962 (Nº 117). Véase la nota anterior. Véase el párr. 6. Véase el párr. 15. Véase el párr. 6. Véase el párr. 9. Lo cual reproduce lo dicho en el párrafo 4 del artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (Véase la Observación General 22 del Comité de

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Derechos Humanos acerca del articulo 18, 48º período de sesiones, 1993.). 15. Con arreglo al artículo 2: “En el caso de que el Estado las admita, las situaciones siguientes no serán consideradas como constitutivas de discriminación en el sentido del artículo 1 de la presente Convención: (a) La creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo femenino, siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado, así como de locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes; (b) La creación o el mantenimiento, por motivos de orden religioso o lingüístico, de sistemas o establecimientos separados que proporcionen una enseñanza conforme a los deseos de los padres o tutores legales de los alumnos, si la participación en esos sistemas o la asistencia a estos establecimientos es facultativa y si la enseñanza en ellos proporcionada se ajusta a las normas que las autoridades competentes puedan haber fijado o aprobado, particularmente para la enseñanza del mismo grado; (c) La creación o el mantenimiento de establecimientos de enseñanza privados, siempre que la finalidad de esos establecimientos no sea la de lograr la exclusión de cualquier grupo, sino la de añadir nuevas posibilidades de enseñanza a las que proporciona el poder público, y siempre que funcionen de conformidad con esa finalidad, y que la enseñanza dada corresponda a las normas que hayan podido prescribir o aprobar las autoridades competentes, particularmente para la enseñanza del mismo grado”.

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16. Véase la Recomendación relativa a la condición del personal docente de la enseñanza superior (1997). 17. Al redactar este párrafo, el Comité ha tomado nota de la evolución de la práctica seguida en todo el sistema de defensa de los derechos humanos, por ejemplo la interpretación que hace el Comité de los Derechos del Niño del párrafo 2 del artículo 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la interpretación que el Comité de Derechos Humanos hace del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 18. El Comité observa que, si bien no figura en el párrafo 2 del artículo 26 de la Declaración, los redactores del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales incluyeron expresamente la dignidad de la persona humana entre los objetivos que debe perseguir obligatoriamente toda educación (párrafo 1 del artículo 13). 19. Véase la Observación General 3 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, párr. 1. 20. Véase Observación General 3, párrafo 2, del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. 21. Véase la Observación General 3, párrafo 9, del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. 22. Véase la Observación General 3, párr. 9,

del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. 23. Existen numerosos recursos para prestar ayuda a los Estados Partes a este respecto, como la obra de la UNESCO Guidelines for Curriculum and Textbook Development in International Education (ED/ECS/HCI). Uno de los objetivos del párrafo 1 del artículo 13 es “fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales”; en este contexto, los Estados Partes deben examinar las iniciativas puestas en práctica en el marco del Decenio de las Naciones Unidas para la Educación en la esfera de los Derechos Humanos son especialmente instructivos el Plan de Acción para el Decenio, aprobado por la Asamblea

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General en 1996 y las directrices para los planes nacionales de acción en materia de educación en la esfera de los derechos humanos, establecidos por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos a efectos de prestar asistencia a los Estados en la adopción de medidas en el marco del Decenio. Para el significado de “obligatoria” y “gratuita”, véanse los párrs. 6 y 7 de la Observación General 11 sobre el artículo 14. Este sistema, en los casos oportunos, sería un objetivo particularmente apropiado de la asistencia y la cooperación internacionales previstas en el párrafo 1 del artículo 2. En el marco de la enseñanza básica, el UNICEF ha observado lo siguiente: “sólo el Estado…puede reunir todos los componentes en un sistema educativo coherente, pero flexible” (UNICEF, Estado mundial de la infancia, 1999, “La revolución educativa”, pág. 77). (Convenio Nº 182) Según el párrafo 2 del artículo 7, “todo Miembro deberá adoptar, teniendo en cuenta la importancia de la educación para la eliminación del trabajo infantil, medidas efectivas y en un plazo determinado con el fin de:…(c) asegurar a todos los niños que hayan sido liberados de las peores formas de trabajo infantil el acceso a la enseñanza básica gratuita y, cuando sea posible y adecuado, a la formación profesional” (Convenio de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999, Nº 182). Observación General 3, párrs. 13 y 14. Observación General 2, párr. 9.

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MÓDULO 17 LOS DERECHOS CULTURALES

Objetivo del módulo 17 El objetivo de este módulo es ofrecer un panorama general de los derechos culturales y examinar algunos dilemas que enfrentan los activistas que se desempeñan en el área de los DESC. El módulo analiza algunas de las dificultades que enfrentan los activistas al abordar temasrelacionados con los derechos culturales; repasa las principales disposiciones jurídicas regionales e internacionales quegarantizan los derechos culturales; analiza la indivisibilidad e interdependencia de los derechos culturales respecto de otros derechos humanos; y señala cuestiones particularmente problemáticas asociadas con los derechos culturales, que incluyen - la “especificidad cultural” - los pueblos indígenas y los derechos culturales - los derechos de la mujer y la cultura, y - el progreso científico y la cultura.

Introducción Los derechos culturales deben ocupar un lugar central en el análisis de los asuntos relacionados con los derechos y en la lucha por un orden mundial más justo. Dicho orden comprendería no sólo la justicia distributiva sino también una visión inclusiva que tenga en cuenta las diversas expresiones de la cultura y comprenda la interdependencia que existe entre los derechos culturales y otros derechos humanos. Sin embargo, los derechos culturales son los menos comprendidos y desarrollados de los derechos garantizados en virtud de la legislación internacional. Esta aparente paradoja se debe a la complejidad del área y al hecho de que recién en los últimos tiempos se ha comenzado a prestar atención a los DESC en general. Una fuente de complejidad son las distintas nociones que se tienen de lo que es la “cultura”. Las siguientes son algunas definiciones: 1 Familiaridad y gusto por las bellas artes, humanidades y aspectos generales de la ciencia a diferencia de las habilidades profesionales y técnicas El patrón integrado de comportamiento humano que incluye el pensamiento, el habla, la acción y los artefactos y que depende de la capacidad del hombre de aprender y transmitir el conocimiento a las generaciones subsiguientes

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HACIA UNA COMPRENSIÓN DE LOS DESC Las creencias consuetudinarias, formas sociales y características materiales de un grupo racial, religioso o social.

Cada una de estas definiciones se refleja en diferentes disposiciones de la legislación internacional sobre derechos humanos. Si bien el activismo en derechos humanos se ocupa de

Defendiendo los lugares religiosos y sagrados—un atractivo turístico2 “A comienzos de 1996, las comunidades Piaroa de la región de Sipapo en el Estado Amazonas (uno de los Estados Venezolanos de mayor concentración de pueblos indígenas) secuestraron todas las pertenencias de un numeroso grupo de turistas extranjeros que se trasladaban en grupos de lanchas por el territorio Piaroa. Esta decisión fue motivada por las constantes incursiones de turistas en territorios sagrados de esta comunidad indígena, llegándose en algunas ocasiones al extremo de profanar los cementerios de esta etnia. La penetración de turistas en este territorio era producto del otorgamiento ilegal de permisos por parte de las autoridades locales, en violación del Decreto No. 625 del 07.12.89, el cual regulaba las actividades turísticas en el entonces Territorio Amazonas (actualmente Estado Amazonas)”. Esta actitud de la comunidad “tenía por objeto buscar una solución duradera a la violación de sus derechos indígenas y a la preservación de sus culturas y costumbres”. El incidente dio lugar a un proceso penal que en 1996 dictó una sentencia sin precedentes en materia de protección de los derechos culturales de las comunidades indígenas. El magistrado actuante decidió priorizar dentro del terreno afectado la autoridad indígena por sobre la autoridad estatal. El Juez de la causa dictó una medida cautelar por la que dispuso prohibir “terminantemente realizar excursiones o visitas turísticas o de cualquier otro orden por ciudadanos nacionales o extranjeros, en las comunidades Piaroas y en sus áreas de cultos sagrados y antiguos cementerios, sin la previa autorización de las Autoridades Piaroas que conforman el consejo de acianos, que constituye dentro del derecho consuetudinario indígena piaroa, el ente jerárquico, cuyas deliberaciones tienen valor obligatorio para las Comunidades que agrupan, y pueden aprobar o desaprobar disposiciones que guarden relación con su religión, cultos milenarios, visitas turísticas y en fin decidir el control sobre sus vidas y costumbres y en aplicación estricta del decreto 625…”. Asimismo ordenó que los guías de turismo trabajen en coordinación con las autoridades del Consejo de Ancianos y prohibió a la Gobernación del Estado Amazonas el otorgamiento de permisos turísticos que estuvieran en contravención con lo dictaminado ordenando colocar letreros visibles en los idiomas piaroa, castellano e inglés, en donde se indique la prohibición de visitas a los lugares sagrados de los Piaroa sin la autorización expresa del Consejo de Ancianos. “Esta sentencia de medidas cautelares se configuró como una novedosa e importante decisión judicial que no sólo protegió derechos culturales de los pueblos Piaroa, sino que además reivindicó el derecho consuetudinario indígena como fuente de obligaciones, otorgando autoridad al Consejo de Ancianos para velar por la protección del patrimonio cultural de su pueblo”.

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Los derechos culturales 373 la cultura de varias maneras—luchando por la libertad de expresión, la libertad de información y los derechos de las minorías—lo que hace que el tema de los derechos culturales sea complejo y difícil es más que nada la cultura entendida según la segunda y tercera definición. Nuestra participación en la cultura, como patrón de pensamiento, habla y acción, es en gran medida inconsciente. Desde el momento en que nacemos, nos criamos dentro de una cultura y, a menos que estemos expuestos en forma significativa a otras culturas diferentes, es muy poco habitual desarrollar una conciencia de las características distintivas de la nuestra, ya que para nosotros son naturales. Los derechos culturales, entonces, presentan una dificultad intrínseca: para pensar en ellos, es necesario tratar en forma consciente algo que es en gran medida inconsciente para la mayoría de nosotros. Los antropólogos culturales sostienen que la cultura se transmite mediante un complejo proceso que incluye componentes materiales y no materiales. La cultura puede reflejarse y expresarse a través del tipo de viviendas en las que habitamos y las personas con quienes compartimos la vivienda; el tipo de alimentos que cultivamos y cómo lo cultivamos y lo comemos; el tipo de música que tocamos o escuchamos y la forma en que lo hacemos; la religión con la que nos identificamos; y los mecanismos de propiedad de la tierra de nuestra sociedad. La cultura se refleja y se expresa también en nuestras relaciones con nuestros padres, hijos, parientes, amigos y extraños y con otras culturas y el mundo físico que nos rodea. Todos estos aspectos materiales y no materiales de la cultura están cargados de valores que se transmiten de generación en generación. Abordar los derechos culturales puede dar lugar a controversias en parte porque están íntimamente relacionados con esos valores, con lo que consideramos importante o insignificante, con lo que creemos que está bien o mal. Asimismo, para comprender los valores culturales dentro de un contexto específico (y resulta difícil considerarlos fuera de un contexto dado), es esencial entender las diferencias, muchas veces sutiles, que existen entre los valores culturales y las ideas religiosas. Suele producirse considerable confusión al tratar de determinar si un abuso deriva de la violación de derechos culturales o religiosos; esta falta de claridad a menudo crea problemas en el tratamiento de ciertos temas específicos. Los valores culturales están íntimamente relacionados con nuestro sentido de identidad. Los desafíos a nuestra cultura se convierten entonces en desafíos a nuestra integridad como personas y a los valores que tenemos más arraigados. Constituyen una amenaza a la noción que tenemos de nosotros mismos y del mundo en que vivimos. Es por eso que todo lo que ponga en tela de juicio a nuestra cultura genera respuestas fuertes, con una gran carga emocional, que apuntan a asegurar nuestra supervivencia. La propia identidad y comprensión de uno mismo son temas que siempre han estado dentro del campo de acción de la psicología, la sociología o la antropología. Salvo cuando se trata de los efectos psíquicos de la tortura y otros traumas producidos por las violaciones de los derechos humanos, son pocos los casos en los que los activistas en derechos humanos abordan directamente los problemas que surgen en esta área esencial, aunque escurridiza, de

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la propia identidad y la autoestima. Irónicamente, esta falta de contacto y comprensión de las cuestiones que movilizan a los seres humanos es una de las principales razones por las que el activismo en derechos culturales resulta problemático. Por último, abordar los derechos culturales resulta complejo porque la cultura ha estado históricamente ligada a cuestiones relacionadas con el poder. A lo largo de toda la historia de la humanidad, las culturas dominantes en todas partes del mundo han impuesto o intentado imponer sus propios patrones de pensamiento, habla y acción sobre los pueblos con los que se han encontrado o sobre los miembros más débiles de sus propias sociedades. En consecuencia, las cuestiones relacionadas con la cultura y los derechos culturales a menudo se asocian con los agravios producidos a lo largo de la historia como resultado de la imposición del poder.

Con buenas intenciones—El caso de Gerónima3 Este caso nos ilustra sobre los extremos a los que puede llevar el autoconvencimiento de la cultura dominante de la superioridad de su patrón de comportamiento por el de sobre otras culturas minoritarias. Estos sucesos tuvieron lugar en Argentina en el año 1976 en Trapalco, un lugar aislado y casi deshabitado de la provincia de Río Negro, donde vivía una indígena mapuche llamada Gerónima con sus cuatro hijos. Vivían en una casa sumamente pobre, con piso de tierra, por donde entraban el agua y la nieve. Dormían en el piso, tenían poco abrigo, comían lo que podían y no recibían ninguna atención médica. Con el convenicmineto de que esta gente no podía seguir viviendo así y de que necesitaban ayuda, una patrulla policial se acercó al lugar se llevó a Gerónima y a sus hijos a un hospital de General Roca. La finalidad era proveerlos de buena alimentación y cuidados médicos— nadie consultó con Gerónima sobre su opinión al respecto. En el hospital, Geronima fue separada de sus hijos pues los chicos debían ser atendidos en otro pabellón. Los días pasaban y Geronima no se adaptaba: dormía en el piso, no usaba los baños y comenzó empezó a desesperarse porque no podía estar con sus hijos. Sufrió una crisis depresiva y se negó a ingerir alimentos. Sus hijos mientras tanto eran vacunados y llevados de aquí para allá. Al poco tiempo de llegados al hospital una de sus hijas también comenzó a rechazar la alimentación y perdió peso. Para sopesar el caso, el 12 de septiembre de 1976 se reunieron los médicos , los pediatras y el psiquiatra, y el resultado fue que éstos decidieron “respetar la voluntad” del grupo familiar y reintegrarlo a su medio habitual. La institucion de salud les dio entonces el alta. Una frase de Geronima, dicha en el hospital, sintetiza este drama: “No quiero que me den una mano, quiero que me saquen las manos de encima”. Lamentablemente la historia no termina aquí, el 15 de noviembre de 1976 Geronima y sus cuatro hijos reingresaron al hospital. Los chicos estaban gravemente enfermos y tres de ellos murieron por haber contraído “coqueluche” durante la internación anterior. La madre finalmente enloqueció.

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Los derechos culturales 375 La legislación internacional sobre derechos humanos se encuentra en medio de la maraña de esta historia. Mientras que la Declaración Universal de Derechos Humanos es un producto de las Naciones Unidas—cuyos estados miembro representan una amplia variedad de culturas— y la mayor parte de los valores que ésta representa son compartidos por las culturas de todo el mundo, las potencias preponderantes en Naciones Unidas al momento de la redacción de la Declaración eran las naciones occidentales. En consecuencia, la Declaración Universal encarna, en gran medida, los valores de esas potencias. Al hablar de derechos culturales, es entonces necesario examinar la industrialización, la colonización y las luchas por la liberación en varias partes del mundo. Debe tenerse presente hasta qué punto determinados valores culturales son el resultado de estas circunstancias históricas. La globalización, un fenómeno más reciente, también ha tenido un profundo impacto sobre los valores culturales. Si bien algunos aspectos de la globalización—como el mayor acceso a la información—han tenido efectos liberadores, el patrón de desarrollo consumista y materialista que promueve ha menoscabado sistemáticamente la noción de equidad. Las comunidades pequeñas y los pueblos indígenas han perdido gran parte de sus conocimientos y riqueza tradicionales ante la embestida de una cultura materialista y de prioridades de desarrollo tergiversadas que fueron adoptadas por los gobiernos en todas partes del mundo. La globalización ha tenido un efecto adverso sobre los DESC de la población, especialmente de la gran mayoría de las personas pobres del mundo. Disposiciones jurídicas clave relacionadas con los derechos culturales Disposiciones jurídicas internacionales Las siguientes disposiciones jurídicas tratan de la cultura en términos generales; más adelante se detallan las disposiciones referidas a grupos específicos. Aunque disposiciones posteriores del derecho internacional reflejan una noción más amplia, las referencias directas a los derechos culturales que se hacen en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 son un tanto acotadas. El artículo 27 establece: 1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. El artículo 15 del PIDESC, adoptado en 1966, no va mucho más allá. Establece, en parte: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: (a) Participar en la vida cultural; (b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; (c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

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HACIA UNA COMPRENSIÓN DE LOS DESC 2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura.

Otros principios o declaraciones internacionales pertinentes son: La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (art. 2), que, según se lo interpreta, prohíbe la destrucción deliberada de la cultura de un pueblo. Los Principios de Cooperación Cultural Internacional de la UNESCO (art. 1) 1. Cada cultura tiene una dignidad y valor que debe respetarse y preservarse. 2. Todos los pueblos tienen el derecho y el deber de desarrollar su propia cultura. 3. En su rica variedad y diversidad, y en las influencias recíprocas que ejercen unas sobre otras, todas las culturas forman parte del patrimonio común de toda la humanidad. 4 La Declaración de las Naciones Unidas sobre el Derecho al Desarrollo (art. 1): El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar de un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, y para contribuir a ese desarrollo y disfrutar del él. 5 La Declaración de México sobre Políticas Culturales (Principio 2), según la cual “la afirmación de la identidad cultural…contribuye a la liberación de los pueblos. Por el contrario, toda forma de dominación equivale a negar o menoscabar dicha identidad”. 6 La Declaración y Programa de Acción de Viena, que, al referirse al deber de los estados de promover y proteger los derechos humanos, establece que “debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos”. 7 Asimismo, en la parte II(3)(38), que trata de la igualdad de condición y derechos humanos de la mujer, dice: La Conferencia Mundial de Derechos Humanos subraya en especial la importancia de la labor…destinada a eliminar conflictos que puedan surgir entre los derechos de la mujer y las consecuencias perjudiciales de ciertas prácticas tradicionales o costumbres, de prejuicios culturales y del extremismo religioso… Disposiciones jurídicas regionales El artículo 17 de la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos 8 garantiza el derecho de las personas de participar de la vida cultural de su comunidad. También establece que:

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La importancia de la inclusión cultural en el sistema educativo El distrito escolar de San Juan, al sudeste del estado de Utah en los Estados Unidos, incluye una porción de la Nación de los Navajos. Más del 68 por ciento de los residentes del distrito son indígenas americanos, principalmente navajos. En 1972, se presentó una demanda contra el distrito escolar en la que se sostenía que no se satisfacían las necesidades educativas de los estudiantes pertenecientes a la tribu de los navajos. En consecuencia, se construyeron varias escuelas nuevas en la reserva y se adoptó un plan inicial de educación bilingüe. Veinte años más tarde se reabrió la causa ya que los demandantes consideraban que el distrito no había hecho lo suficiente; la justicia determinó que el distrito no estaba cumpliendo con las leyes de derechos civiles de los Estados Unidos. En 1997, las partes firmaron un acuerdo aprobado por el tribunal para rectificar la situación. En virtud del acuerdo, se adoptó un Plan de Desarrollo de Idioma y un Plan de Estudios destinados a establecer políticas y prácticas específicas para atender las necesidades educativas de todos los estudiantes del distrito, que recibió también una subvención del gobierno federal para la implementación de programas educativos bilingües. Este distrito escolar siempre registró malos resultados académicos y altos índices de deserción escolar, así como también diversos problemas sociales, como desempleo, violencia doméstica, alcoholismo y actividades delictivas. Existe una clara relación entre los problemas sociales y los problemas académicos, aunque la pobreza por sí sola no es necesariamente un indicador de mal desempeño académico. Desde mediados de la década de 1990, el distrito ha experimentado un cambio drástico en la atención de las necesidades educativas de sus estudiantes. Las investigaciones demuestran que los estudiantes tienden a lograr un mejor desempeño académico cuando su identificación con su patrimonio cultural es sólida. Un estudio reciente llevado a cabo en el distrito confirmó esto al decir que es “importante asegurarse de que el plan de estudios de la escuela sea pertinente para todos los estudiantes y que les permita establecer relaciones entre lo que saben y experimentan a diario en sus comunidades de origen y lo que aprenden en la escuela”.9 El Plan de Desarrollo de Idioma del distrito reconoce este hecho y establece la implementación de un programa de educación bilingüe con el fin de “darles a los estudiantes de diversos orígenes lingüísticos y culturales una educación equitativa y apropiada, de manera que puedan lograr un buen desempeño académico, desarrollar un sentido de orgullo y apreciación de los patrimonios culturales y convertirse en ciudadanos exitosos y productivos de la sociedad global”.10 El programa de educación bilingüe del distrito—financiado en parte por medio de una subvención federal para la Educación Bilingüe Título VII—procura incorporar a las escuelas la cultura y el idioma de los navajos mediante una combinación de formación docente, desarrollo de planes de estudio y programas de participación de los padres. La implementación de los programas de educación bilingüe despertó diversas reacciones entre los padres de los estudiantes europeo-americanos y navajos. Mientras que la gran mayoría de los padres navajos estaban a favor de la educación bilingüe, algunos sentían que dedicar atención a la cultura de los navajos le quitaría tiempo a los demás estudios de los niños, lo que tendría un efecto negativo sobre su aprendizaje. Algunos padres opinaban que la cultura no era algo que debiera tratarse en las escuelas. El distrito decidió que, de acuerdo con los deseos de la mayoría de los padres navajos y la intención de mejorar el desempeño académico de todos los estudiantes, la inclusión de la cultura y el idioma de los navajos crearía un ambiente escolar más sensible a las comunidades y conduciría a una mejora en los resultados académicos. El distrito escolar de San Juan considera que las escuelas deberían reflejar las culturas de las comunidades y respetar sus diferencias idiomáticas, culturales e históricas.11

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HACIA UNA COMPRENSIÓN DE LOS DESC El estado tendrá el deber de promover y proteger la moral y los valores tradicionales reconocidos por la comunidad.

El artículo 22 enuncia el derecho al desarrollo cultural de los pueblos y al goce equitativo del patrimonio común de la humanidad. El artículo 13 de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre establece: Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos. 12 Indivisibilidad e interdependencia Dado que la cultura afecta a todos los aspectos de la vida humana, los derechos culturales ilustran de manera más integral que los demás la indivisibilidad e interdependencia que existe entre todos los derechos. De hecho, resulta difícil—y quizás hasta imposible— examinar los derechos culturales en forma aislada; éstos a menudo constituyen una parte inextricable de otros derechos y, a su vez, con frecuencia entran en tensión o conflicto con otros derechos humanos. Derechos de las minorías La igualdad y la no discriminación son garantías fundamentales de los derechos humanos. Las minorías étnicas, religiosas y otras a menudo son víctimas de la discriminación en distintos aspectos de sus vidas, y sus culturas rara vez gozan del respeto y la protección que recibe la cultura mayoritaria de un país. El artículo 27 del PIDCP hace referencia a este problema: En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma. La Declaración de 1993 sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales, Étnicas, Religiosas o Lingüísticas establece en su artículo 1: 1.

2.

Los Estados protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías dentro de sus territorios respectivos y fomentarán las condiciones para la promoción de esa identidad. Los Estados adoptarán medidas apropiadas, legislativas y de otro tipo, para lograr esos objetivos

El artículo 2 detalla las áreas que cubre esta garantía, que incluye, notablemente, el derecho de los grupos minoritarios de participar en forma efectiva de las decisiones que los afecten. 13

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Los derechos culturales 379 La Declaración de 1982 sobre la Raza y los Prejuicios Raciales hace referencia específica a la cultura de las minorías: La cultura, obra de todos los seres humanos y patrimonio común de la humanidad, y la educación, en el sentido más amplio de la palabra, proporcionan a los hombres y a las mujeres medios cada vez más eficaces de adaptación, que no sólo les permiten las mujeres medios cada vez más eficaces de adaptación, que no sólo les permiten afirmar que nacen iguales en dignidad y derechos, sino también reconocer que deben respetar el derecho de todos los grupos humanos a la identidad cultural y al desarrollo de su propia vida cultural en el marco nacional e internacional, en la inteligencia de que corresponde a cada grupo el decidir con toda libertad si desea mantener y, llegado el caso, adaptar o enriquecer los valores que considere esenciales para su identidad. 14 Libre determinación La Conferencia Intergubernamental sobre Políticas Culturales en África celebrada en 1975, declara: La afirmación de la identidad cultural era considerada un acto de liberación, una herramienta en la lucha por la independencia efectiva y la mejor manera de lograr la plena realización del individuo y el desarrollo armonioso de la sociedad… 15

Ante todo, las políticas de desarrollo16 El Río Ovejas está situado al norte del Departamento del Cauca (Colombia) y es el epicentro de una gran concentración poblacional. Las comunidades negras ocupan las zonas media y baja del río desde el siglo XVI tiene características propias tanto a nivel racial como cultural e histórico. Estas comunidades subsisten en base a la agricultura, la caza, la minería y la pesca, actividades para las cuales el río ocupa una posición central. La empresa EPSA ha ideado un Plan de Expansión Eléctrica 1996-2010 para le Valle del Cauca que contempla el “Proyecto de desvío del Río Ovejas al embalse de la Salvajina”. Este proyecto prevé el desvío del 90% del caudal del río para cubrir el 1.5% de la expansión eléctrica del departamento hasta el 2011. El posible trasvase del Rió implica una grave amenaza para las comunidades afroamericanas que residen en la zona. El llenado del embalse la Salvajina implica entre otras cosas, expropiaciones, migraciones forzadas y problemas de comunicación interna, todo lo cual atenta contra los derechos a la vida, a la alimentación, al trabajo, a un ambiente sano y a la integridad cultural de la población. Si bien se realizaron varias reuniones entre la empresa y las comunidades afrocolombianas que de acuerdo a los estudios de impacto ambiental y cultural se verían afectadas por la ejecución de este proyecto—en las que también mediaron órganos del estado—no se ha logrado llegar a ninguna solución satisfactoria para la población. En este sentido se ha sostenido que el Estado colombiano no está favoreciendo las vías de diálogo necesarias para fomentar la participación popular en el diseño de las políticas públicas.

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Al mismo tiempo, el concepto de la libre determinación, sobre todo la libre determinación interna (dentro de un país), es complejo y controvertido. 17 En la medida en que se considera que los derechos culturales están relacionados con la libre determinación, quedan atrapados en esta complejidad y controversia. Este tema se trata en mayor profundidad en los debates y deliberaciones en torno a los derechos de los pueblos indígenas. (Véase más abajo y módulo 6.) Derechos civiles y políticos Prácticamente todos los derechos civiles y políticos están intrínsecamente relacionados con la capacidad de las personas y las comunidades de aprender sobre su cultura, vivir en ella, expresarla y perpetuarla, y resultan esenciales para la realización de dicha capacidad, ya sea que la cultura se entienda según su definición más amplia o la más acotada. Por ejemplo: La libertad de pensar dentro del marco particular de la propia cultura, o desde su perspectiva, está protegida por disposiciones relacionadas con la libertad de conciencia y opinión. La libertad de creer en los conceptos de la propia religión, leer sus textos y participar de sus prácticas está protegida por garantías relacionadas con la libertad de conciencia y religión. La libertad de expresar la propia cultura en la esfera pública está protegida por el derecho a la participación política y las garantías a la libertad de expresión, congregación y asociación. Sin embargo, estas mismas disposiciones de derechos civiles y políticos pueden percibirse como reñidas contra la preservación de la propia cultura y de los derechos culturales. Derechos económicos y sociales Educación: Ya sea formal o informal, con base en la comunidad o en la familia, la educación resulta esencial para la posibilidad de perpetuar una cultura o la cultura en general. Sin embargo, la relación entre el derecho a la educación y los derechos culturales no siempre es simple. En la educación siempre hay valores presentes, y la educación formal y auspiciada por el estado está destinada a transmitir el contenido y a perpetuar los valores que le importan al estado. (Véase el módulo 20 en la pág. 443.) Ese contenido y esos valores pueden no ser iguales a los valores que una cultura minoritaria procura perpetuar para sí. Asimismo, al buscar promover la cultura de un grupo, es posible que la educación trasmita valores que son hostiles para otros grupos; por ejemplo, cuando el contenido promueve, implícita o explícitamente, la superioridad de un grupo racial o étnico sobre otro.

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Los derechos culturales 381 Vivienda: Las viviendas—que varían de un país a otro, y a menudo dentro de un mismo país—en general reflejan la cultura de los habitantes. En su Observación General 4, el CDESC declara que debe contarse con políticas de vivienda adecuadas que den lugar a la identidad, expresión y diversidad cultural. 18 Es por eso que, por ejemplo, los casos de desalojos forzosos pueden plantear cuestiones relacionadas no sólo con el derecho a la vivienda

La alimentación, la mujer, la globalización y la cultura El distrito de Kalahandi en el estado de Orissa, India, es un área dominada por tribus que siempre gozó de una gran riqueza en recursos naturales: bosques, arroyos y abundante vegetación. Sin embargo, todos los años se produce una gran sequía que trae aparejada una hambruna. Los grupos tribales de la zona recolectaban en el bosque hojas, raíces, tamarindos, flores de mahua y frutas para su propio uso y para venderlos y así generar un ingreso. También practicaban la agricultura migratoria en las laderas de las montañas, donde cultivaban diez o doce variedades diferentes (mijo, maíz, etc.) que usaban principalmente para su propio consumo. En las tierras altas, solían cultivar oleaginosas, cultivos cortos y mijo, con lo que obtenían el alimento que tanto necesitaban para la época de sequía. Estas tareas agrícolas y de recolección de alimentos estaban principalmente en manos de las mujeres, quienes eran entonces las principales proveedoras de alimento de la comunidad. En los últimos años, el gobierno prohibió la agricultura migratoria y quienes siguen practicándola son acusados de infracción de las leyes de bosques. Alentó también la transición de los cultivos tradicionales a cultivos comerciales ofreciendo subsidios para el cultivo de algodón y caña de azúcar. La agricultura en las tierras altas se concentra ahora en el algodón. Como resultado de estos cambios en la política gubernamental, los grupos de la zona ya no tienen control sobre los alimentos que consumen y las semillas que usan. Esta situación se ve agravada, además, por el hecho de que el gobierno alienta la plantación de eucaliptos y el desarrollo de fábricas papeleras en las tierras altas; los habitantes locales ahora les arriendan a las plantaciones la tierra en la que tradicionalmente cultivaba su propio alimento. En este proceso, la comunidad está perdiendo su conocimiento tradicional sobre agricultura y bosques. Asimismo, en los últimos diez años, como resultado de estos cambios, las mujeres de la zona han ido perdiendo el control sobre los recursos naturales que recolectaban, los cultivos que sembraban, las semillas que cosechaban y almacenaban y la tierra que usaban. Todas estas tribus se encuentran ahora en una situación de mayor vulnerabilidad ante los efectos de la sequía anual, ya que tienen menos alimento y recursos forestales almacenados para sobrevivir durante el período de escasez. Una ONG de la zona—FARR (Asociación de Amigos para la Reconstrucción Rural)—ha procurado prestar su colaboración en esta cuestión contribuyendo al establecimiento y mantenimiento de un banco de semillas en el que se almacenan semillas resistentes a la sequía que siempre se usaron para la producción de alimento. Fueron principalmente mujeres las que emprendieron el desarrollo de este banco de semillas. También se estableció un pequeño fondo para el otorgamiento de micro-créditos. El banco de semilla y los préstamos del fondo les permitieron a los habitantes de la zona recuperar parte de su capacidad de abastecerse de su propio alimento y los liberó de los prestamistas locales.

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sino también con los derechos culturales. La estructura y el agrupamiento de las viviendas en su lugar original puede haber facilitado la perpetuación de determinados patrones culturales dentro de la comunidad. Cuando no se consulta a la comunidad desalojada sobre las características de las viviendas que se ponen a su disposición en un lugar alternativo, y dichas viviendas no reflejan los patrones culturales de la comunidad, pueden producirse violaciones a los derechos culturales. (Véase el texto de la Observación General 4 en las págs. 287-292) Alimento: El alimento que produce una comunidad o un pueblo y la forma en que lo producen, lo preparan y lo consumen está impregnada de valores culturales. En su Observación General 12 (incluida en las págs. 266-273), el CDESC declara: El Comité considera que el contenido básico del derecho a la alimentación adecuada comprende: La disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas, y aceptables para una cultura determinada. 19

Medicina tradicional El comportamiento a través del cual la mayoría de las sociedades procuran gozar de una buena salud está marcado por toda una variedad de sistemas medicinales o de sanación. Todo sistema de sanación tiene su origen en la visión específica que tenga del mundo un grupo determinado de personas. Esta visión cambia permanentemente, lo cual genera cambios correspondientes en el sistema de sanación. En India, si bien el sistema dominante es el alopático, existen varios otros sistemas tradicionales que siguen siendo muy utilizados. Incluyen tradiciones académicas como Ayurveda, Unani y Siddha y también sistemas de medicina casera o popular. El Ayurveda, Unani y Siddha son los sistemas que en general usa la clase alta y son más accesibles para las castas superiores. En el caso del Unani, el acceso está limitado, en gran medida, a los hombres. Por su parte, la medicina casera es accesible para todas las clases sin distinción de casta, sexo o edad. En las últimas dos décadas, se ha renovado el interés por los sistemas de medicina tradicional debido a la comercialización imprudente y la falta de atención a la seguridad y a la ética humana en que incurre el sistema alopático. Dicha comercialización también está pasando, gradualmente, a formar parte de los sistemas tradicionales. Las tradiciones terapéuticas indígenas por lo general han sido subestimadas, discriminadas y consideradas restos inservibles de un pasado lejano. El mundo, en plena modernización, quiere olvidarse de sus raíces ancestrales. El establishment médico mira con desaprobación a las llamadas creencias “supersticiosas”. Es esencial decodificar su marco epistemológico para recuperar el respeto por esta “otra medicina” cuyas prácticas siguen vivas.

En consecuencia, cuando se menoscaba la capacidad de una comunidad de producir su propio alimento, cuando se ve amenazada su posibilidad de acceder a él, o cuando se le cercena la capacidad de procurarse el alimento que forma parte esencial de su dieta, es probable que haya elementos de la cultura de esa comunidad que también se estén poniendo en peligro. Los asuntos relacionados con el derecho a la alimentación están estrechamente ligados a los derechos culturales.

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Los derechos culturales 383 Salud: La salud tal como la entiende la Organización Mundial de la Salud, es decir como un estado de completo bienestar físico, mental y social, está intrínsecamente relacionada con la cultura y las prácticas culturales. Al mismo tiempo, las relaciones entre los derechos culturales y el derecho a la salud no son simples. El lugar de una persona en su cultura es parte esencial de su identidad; por lo tanto, si su cultura corre peligro, lo mismo ocurre con su salud psicológica y emocional. La embestida de la urbanización y los imperativos del desarrollo, por ejemplo, han obligado a muchas comunidades tradicionales a cambiar su estilo de vida, sus hábitats y sus hábitos alimenticios, lo que trajo aparejado el empobrecimiento de comunidades enteras y el deterioro de su salud y bienestar.

Diques, reasentamientos y tribus aborígenes20 Según el escritor indio Arundhati Roy, un alto porcentaje de las personas desplazadas por la construcción de grandes diques son miembros de tribus aborígenes. “Muchas de las personas que han sido trasladadas a otros lugares para su reasentamiento son personas que han vivido toda su vida en lo profundo del bosque sin tener prácticamente ningún contacto con el dinero y el mundo moderno. De repente se encuentran frente a la opción de morir de hambre o caminar varios kilómetros hasta el pueblo más cercano, sentarse en el mercado (hombres y mujeres) y ofrecerse como jornaleros, como si fueran mercadería en oferta. “En lugar de contar con el bosque en el que recolectaban todo lo que necesitaban—alimento, combustible, forraje, soga, goma, tabaco, polvo para los dientes, hierbas medicinales, material para la construcción de viviendas—, ahora ganan entre diez y veinte rupias por día con las que deben alimentar y mantener a sus familias. En lugar de un río, ahora tienen una bomba manual. En sus antiguas aldeas, no tenían dinero, pero estaban asegurados. Si fallaban las lluvias, podían recurrir al bosque. Tenían los ríos donde podían pescar. El ganado era su depósito a plazo fijo. Sin todo esto, están a un paso de la indigencia… “Las personas reasentadas tienen que aprender todo de nuevo. Las pequeñas y las grandes cosas: desde hacer sus necesidades (¿dónde hacerlo sin la selva para esconderse?) hasta comprar un boleto de colectivo, aprender otro idioma y entender el dinero. Y lo peor de todo: aprender a suplicar. Aprender a acatar órdenes. Aprender a tener Amos. Aprender a responder sólo cuando se les dirige la palabra. “Encima de todo esto, tienen que aprender a presentar declaraciones por escrito (por triplicado) ante el Comité de Resarcimiento de Agravios o el Sardar Sarovar Narmada Nigam por cualquier problema que tengan. Hace un tiempo, 3.000 personas concurrieron a Delhi para protestar por su situación, para lo cual tuvieron que viajar en tren durante la noche y pernoctar en las calles. El presidente no los recibió porque tenía una infección en un ojo. Maneka Gandhi, Ministra de Justicia Social, tampoco los recibió pero les solicitó que presentaran una declaración escrita (Querida Maneka: Por favor, no construya el dique. Afectuosamente, El Pueblo). Cuando recibió el pedido por escrito, la ministra reprendió a la pequeña delegación por no haberlo escrito en inglés”.

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Otro cruce entre la salud y los derechos culturales se da en el área de la medicina tradicional. Las prácticas tradicionales de sanación constituyen un aspecto importante de muchas culturas, y en la Declaración de Alma-Ata de 1978, la OMS reconoció la importancia de las prácticas tradicionales de atención de la salud como un componente de la atención primaria. 21 Por otro lado, algunas prácticas tradicionales, como la mutilación de los genitales femeninos, generan una preocupación cada vez mayor debido a que ponen en peligro la salud física y psicológica de las personas. En virtud del artículo 24(3) de la Convención sobre los Derechos del Niño, los estados deben adoptar medidas que pongan fin a las prácticas que afectan la salud del niño. Si bien el PIDESC y la CEDAW no mencionan explícitamente el tema, los respectivos comités lo abordan en su sistema de presentación de informes. Cuestiones problemáticas en relación con los derechos culturales Como ya hemos dejado en claro, la cultura, los valores culturales y los derechos culturales son cuestiones que presentan gran complejidad y dificultad. Los activistas que se desempeñan en el área de los derechos humanos se han enfrentado a muchos problemas relacionados con los derechos culturales, a saber: “Especificidad cultural” La cuestión de la “especificidad cultural”, que ha generado grandes controversias en foros políticos y otros, surge de una aparente contradicción entre varias disposiciones de la legislación internacional sobre derechos humanos. Un conjunto de disposiciones le garantiza a cada grupo el derecho de “gozar de su propia cultura”. 22 Otro garantiza la universalidad de los derechos humanos, el principio de que los derechos humanos enunciados en los instrumentos internacionales les pertenecen a todas y a cada una de las personas sobre la base de la igualdad y la no discriminación. El posible conflicto reside en el hecho de que ciertas prácticas en diferentes culturas contradicen o parecen contradecir algunas disposiciones del derecho internacional. Si se objetan dichas prácticas con el argumento de que violan los derechos humanos, ¿no se está violando con esas mismas acusaciones el derecho de todos los pueblos de gozar de su propia cultura? El debate se complica aún más si consideramos que suele esgrimirse el argumento del relativismo cultural para abandonar ciertas nociones relacionadas con los derechos humanos básicos. Suelen hacer esto principalmente los regímenes autoritarios que procuran sofocar la oposición en naciones y sociedades. Al mismo tiempo, es cierto que algunas nociones “universalizantes” del humanismo liberal han privilegiado a las estructuras de poder existentes y excluido sistemáticamente las voces y las identidades marginales hasta un punto tal que se terminan violando directamente los derechos humanos de estos grupos y pueblos. El debate sobre este tema tan importante y delicado continúa vigente. Los derechos de los pueblos indígenas Existe otra cuestión problemática (y relacionada) que surge del hecho de que la Declaración

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Los derechos culturales 385 Universal de Derechos Humanos y demás tratados y documentos relacionados forman parte de un sistema de derecho internacional de los estados que siempre se negó a reconocer la soberanía los pueblos indígenas y los derechos que les asisten como sujetos soberanos (Véase módulo 6, donde se analizan los derechos de los pueblos indígenas.) Al considerar que los pueblos indígenas no pueden gozar de derechos de soberanía, el derecho internacional pudo dirigir los patrones de la colonización y, en definitiva, legitimar el orden colonial, sin que la presencia de los pueblos aborígenes tuviera

Matrimonios forzosos y derechos culturales24 “Rukhsana Naz, una joven británica de origen asiático de 19 años, murió en Derby en 1998. Se trató de una muerte ritual a manos de su hermano, quien la estranguló con una ligadura mientras su madre la sostenía de los pies. Ante los tribunales, su madre aparentemente dijo que ‘era su kismit (destino)’. Su hermano adujo provocación—una defensa cultural—arguyendo que el asesinato había sido cometido en nombre del ‘honor’. “Rukhsana fue asesinada por ‘deshonrar a su familia’ al negarse a seguir casada con el hombre que le habían asignado. Había decidido volver al hombre que amaba, de quien estaba embarazada al momento de su muerte. Con el pretexto de una reconciliación, la familia logró que Rukhsana fuera a su casa, donde tenían planeado ejecutarla “Es posible que este caso sea un tanto extremo, pero muchas mujeres asiáticas en el Reino Unido son víctimas de un trato cruel por negarse a responder a las expectativas familiares. El matrimonio forzoso no se limita a las mujeres musulmanas, sino que se da en muchas religiones, edades, clases, castas y grupos raciales… “En agosto de 1998, el gobierno del Reino Unido formó un Grupo de Trabajo sobre Matrimonios Forzosos que depende del Ministerio del Interior. Fue una medida sin precedentes ya que el estado siempre ha tendido a permitir que las comunidades minoritarias ejerzan su propio control. La política del multi-culturalismo no permite la intervención externa: la interferencia se considera un acto de intolerancia, y hasta de racismo. Si bien las mujeres asiáticas plantean el tema del matrimonio forzoso desde hace años, el gobierno recién respondió luego del escándalo producido por el caso de Rukhsana Naz y otro caso que también cobró gran notoriedad… “…El Ministro responsable de este grupo de trabajo...y el gobierno declararon que los líderes de las comunidades son los que deben resolver esta cuestión. Al gobierno parece habérsele pasado por alto el hecho de que éstos son en su mayoría hombres, conservadores, ortodoxos o incluso fundamentalistas (y no sólo islámicos) Las mujeres son invisibles y no pueden hacer oír su voz… “…¿Cumplirá con su tarea el Grupo de Trabajo? El éxito que vaya a lograr depende de qué voces se consideren legítimas: ¿las de los líderes de las comunidades o las de las mujeres? ¿A quién y qué va a censurar el gobierno? ¿Elegirá implementar una política que procure apaciguar a los hombres y líderes de las comunidades para mantener ‘buenas relaciones comunitarias y raciales’, o escuchar la voz de las mujeres de los grupos minoritarios y atender sus demandas? Escuchar a las mujeres sería una afrenta a los líderes de las comunidades, al poder masculino, como así también al racismo y a las políticas multi-culturales, que actualmente le niegan a la mujer su derecho a la protección por parte del estado”.

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mayores consecuencias, tan siquiera alguna. 23 Las culturas de los pueblos indígenas en general difieren en forma significativa de la perspectiva occidental liberal. El Relator Especial de la ONU sobre la Realización de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales declaró que si, por ejemplo, los derechos de los pueblos indígenas no incluyen plenas garantías para el ejercicio de sus derechos culturales, entre ellos el derecho a no asimilarse y el derecho a la autonomía cultural, pierde sentido la protección que se les ofrece a otros derechos de esos mismos pueblos. 25 Los derechos de la mujer y la cultura La identidad de la mujer está estrechamente ligada a la cultura en la que vive. Al mismo

El árbol Neem, la cultura y la globalización26 Desde hace cientos de años, los agricultores de la India usan un pesticida que extraen de las semillas del neem. Dado que la tecnología para extraer las emulsiones es muy sencilla, los agricultores que producen el pesticida en general no lo almacenan sino que lo usan en el momento. Si bien el proceso es muy simple, el pesticida resulta altamente efectivo para unas 200 variedades de insectos. Además, existen numerosas investigaciones sobre el uso del neem como pesticida, que llevaron a cabo los científicos de la India el siglo pasado. Sin embargo, la tecnología y el pesticida que se obtiene del neem nunca se patentó en la India, ya que muchas personas allí se oponen al patentamiento de las formas de vida y de los productos agrícolas, y muchas leyes indias prohíben el patentamiento de productos agrícolas y medicinales. Estos sentimientos son especialmente fuertes en el caso del árbol neem porque éste siempre tuvo un papel muy importante en la cultura y la religión de la India. En la década pasada, la empresa multinacional W.R. Grace Company, fabricante de productos químicos, obtuvo de la Oficina de Patentes y Marcas Registradas de los Estados Unidos una patente por la producción de un pesticida derivado del árbol neem. En virtud de la adhesión del gobierno de la India al GATT, todos los fabricantes indios tienen la obligación de respetar las leyes internacionales de patentes. En consecuencia, los indios deberán dejar de usar su propia tecnología para fabricar el pesticida derivado del neem o pagarle regalías a W.R. Grace. La patente desató el clamor de los agricultores, científicos y activistas políticos de la India, que se oponen al otorgamiento de una patente por un producto que es el resultado de siglos de conocimientos y esfuerzo de su parte. También preocupa el hecho de que la patente vaya a privar a los agricultores locales de su capacidad de producir y usar pesticidas derivados del neem al alterar el precio y la disponibilidad de las semillas. Varias organizaciones indias, así como también algunas organizaciones de otros países, han presentado recursos legales contra el otorgamiento de la patente por parte de la Oficina de Patentes y Marcas Registradas de los Estados Unidos.

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Los derechos culturales 387 tiempo, existe toda una serie de prácticas culturales en las distintas sociedades del mundo que violan la dignidad e integridad de la mujer. Por ejemplo, los índices de deserción escolar son más altos entre las niñas en algunas partes de Asia, África y el mundo árabe. En ciertos casos, el derecho de la mujer a la educación se ve obstaculizado por tradiciones culturales y determinados valores relacionados con el matrimonio y la familia, lo que a su vez afecta sus derechos civiles. Las prácticas culturales de los distintos países a menudo transgreden también el derecho a la alimentación, especialmente en el caso de las mujeres y las niñas. Por ejemplo, en algunas comunidades de la India, cuando se trata de la distribución del alimento en la familia, sobre todo en situaciones de pobreza extrema, las mujeres y las niñas son las que menos reciben y las que más sufren de hambre y privación. Esto también se debe a las percepciones culturales que subestiman el valor de la vida y los derechos de la mujer. Dado que los derechos humanos garantizan la igualdad y la no discriminación, así como también el respeto por la integridad física y psicológica, muchas mujeres toman estos derechos como la base a partir de la cual trabajan para mejorar las condiciones en las que viven. Esto resulta efectivo en muchos sentidos, pero al mismo tiempo las obliga a enfrentarse, en muchos casos, a sus propias culturas. En el módulo 4 se analiza este dilema en mayor detalle. Progreso científico y cultura El artículo 15(1)(b) del PIDESC reconoce el derecho de toda persona de “gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones”. Si bien esta garantía suena como algo relativamente simple, en realidad abunda en complejidades. Una vez más, entra en juego la relación del poder con la cultura. Grandes cantidades de personas pueden tener limitado el acceso a la tecnología y a los productos derivados del progreso científico por no contar con suficientes medios. Asimismo, el poder económico puede monopolizar los frutos del progreso científico, con resultados perjudiciales para los derechos culturales y otros de personas de todo el mundo. Si bien nadie duda de lo beneficioso que puede ser el progreso científico para la calidad de vida, los problemas que conciernen a los activistas que se desempeñan en el área de derechos culturales surgen del hecho de que el concepto de “progreso científico” tiene sus raíces en la tradición liberal occidental. La creencia en el “progreso científico” es considerada una ideología y, como todas las ideologías, puede impedir ver otras experiencias y perspectivas con las cuales entra en conflicto. Dado que las diferentes culturas encarnan diferentes perspectivas, esto puede traer como consecuencia la exclusión de otras experiencias y creencias culturales. Proteger los derechos culturales de las personas sin privarlas de los frutos del avance tecnológico y del progreso científico implica que deben desarrollarse nuevos paradigmas de transformación social que les permitan a las poblaciones y comunidades alcanzar un desarrollo sustentable sin sacrificar sus raíces culturales y su potencial creativo.

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Algunas ideas sobre la libertad cultural27 “En este momento, corresponde observar la verdadera naturaleza del progreso tecnológico e industrial desde la perspectiva de los derechos y las obligaciones, ya que, en nombre de los derechos civiles y políticos y de las libertades... el capitalismo ha logrado llegar a la cima del poder y el estatus. Pero en el transcurso de su desarrollo, fueron pisoteados los derechos económicos y sociales de la mayoría de las personas, con lo cual se ponen en peligro los mismos derechos civiles y políticos que se propone proteger. Lo que tenemos frente a nosotros es una poderosa fuerza económica y tecnológica que se abre camino hacia la dominación y la desigualdad. Primero dispuso sus mecanismos en contra de su propia gente y mano de obra rural y luego procedió a expandirse hacia el exterior, volviéndose próspera y políticamente poderosa y dominante. El capitalismo y el marxismo por igual perciben esto como algo inevitable que forma parte de una necesidad histórica, al menos en lo que concierne a la Revolución Industrial. En todo caso, constituye la base empírica sobre la que se estableció la teoría clásica del crecimiento económico. Lo mismo puede decirse, obviamente, de la ciencia y tecnología modernas tal como se las concibe y practica hasta este momento. “Aún más importante para la noción de los derechos humanos…es el potencial y las posibilidades de autodesarrollo de las personas, suprimido y estropeado por los regímenes hegemónicos y explotadores. El actual sistema capitalista—y lo mismo podría decirse de la ciencia y tecnología modernas—no sólo engendra una desigualdad flagrante entre y dentro de las naciones, sino que además considera que el progreso es un movimiento histórico que avanza en una única dirección, es decir, que procede en etapas como si estuviera determinado por el capitalismo y la tecnología. Esto no tiene que ver únicamente con el hecho de que se está concibiendo el derecho al desarrollo en términos individualistas. Se trata de la cuestión mucho más fundamental de los valores y el dinamismo cultural, a través de los cuales la ciencia y la tecnología pueden contribuir verdaderamente al progreso humano y social junto con el avance tecnológico... A diferencia de la civilización industrial hegemónica e impuesta que se percibe actualmente como uniforme y universal, este enfoque procura reconocer plenamente la diversidad de culturas y valores… Es principalmente el respeto por el pluralismo y el dinamismo cultural lo que permite asegurar y promover el principio de igualdad y libertad junto con el crecimiento y desarrollo económico y tecnológico. “Esta noción cobra gran pertinencia para las naciones que hoy se encuentran en desarrollo y que entran más tarde que las demás al campo de la ciencia y la tecnología modernas, sin ninguna tradición de libertades civiles y políticas. Dentro de los países industriales avanzados, se han limitado y restringido en cierta medida las relaciones hegemónicas y de explotación mediante un marco democrático de participación civil y política. La mayoría de los países en desarrollo del Tercer Mundo, por el contrario, están sujetos a regímenes y tradiciones autoritarias y prácticamente todas las decisiones públicas quedan en manos de las pequeñas élites llamadas ‘modernizadoras’… “Aunque se llamen nacionalistas, lo cierto es que las aspiraciones y objetivos de estas élites nacionales están estrechamente asociados a la cultura occidental dominante y tienen una

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fuerte inclinación hacia ella… Cabe notar aquí el impacto e influencia cultural que tienen la educación y la formación profesional al estilo occidental… “Es a través de un proceso y mecanismo sociocultural de este tipo que la modernización y la tecnología científica moderna requerida funcionan como transmisores de las relaciones sociales hegemónicas entre naciones y dentro de ellas... Y todo esto se da en nombre del crecimiento, con toda la esperanza de que los beneficios materiales que puedan obtenerse vayan bajando por goteo a los sectores comunes y menos privilegiados de la población. Entre tanto y desde hace por lo menos tres décadas, la ‘tendencia innata hacia la desigualdad extrema y creciente’ de esta desequilibrada estrategia de crecimiento se expresa cada vez más en forma de pobreza y desempleo, que son cada vez mayores y más conspicuos, y en forma de endeudamiento crónico, que afecta a las naciones en desarrollo… “Es a través de un proceso y mecanismo sociocultural de este tipo que la modernización y la tecnología científica moderna requerida funcionan como transmisores de las relaciones sociales hegemónicas entre naciones y dentro de ellas… Y todo esto se da en nombre del crecimiento, con toda la esperanza de que los beneficios materiales que puedan obtenerse vayan bajando por goteo a los sectores comunes y menos privilegiados de la población. Entre tanto y desde hace por lo menos tres décadas, la ‘tendencia innata hacia la desigualdad extrema y creciente’ de esta desequilibrada estrategia de crecimiento se expresa cada vez más en forma de pobreza y desempleo, que son cada vez mayores y más conspicuos, y en forma de endeudamiento crónico, que afecta a las naciones en desarrollo… “…Si la experiencia histórica de Occidente puede servir de guía, el origen de estos problemas debe buscarse en los apremios y dificultades de la gente común de las zonas rurales a la que el proceso de avance tecnológico e industrialización obligó a desplazarse y sufrir el consecuente desarraigo. Los mismos son los apremios y dificultades que sufre la gran mayoría de los habitantes de las zonas rurales y tradicionales de los actuales países en desarrollo, ya que no sólo se ven privados de sus derechos económicos, sociales, civiles y políticos, sino que además sus culturas tradicionales y su capacidad productiva como medio de expresión y creatividad están siendo suprimidas y alteradas. No sólo se ven privados de los beneficios de la tecnología científica moderna, sino que además su propio potencial cultural de autodesarrollo queda paralizado y termina cayendo en desuso. Con tales restricciones estructurales, la ciencia y la tecnología modernas en sí no pueden funcionar como sustituto de las privaciones culturales de la gente común… “Todo lo que se ha observado acerca de la naturaleza estructural de la ciencia y la tecnología modernas no sugiere de ningún modo una postura anti-occidental ni implica una oposición a nada que tenga que ver con el conocimiento científico moderno y su aplicación. No implica tampoco la necesidad ni el deseo de volver al pasado tradicional y alejarse de todo lo que ha ocurrido en el mundo contemporáneo. Eso equivaldría a poner en peligro el potencial cultural y creativo con el que cada uno puede contribuir al progreso, que es una condición necesaria para una calidad de vida con aún más libertad y creatividad. “…La situación que enfrentan los países en desarrollo y su posible solución debe verse, entonces, desde una perspectiva más positiva y constructiva. La respuesta no se encuentra en

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el escapismo ni en la aversión hacia el conocimiento científico y la tecnología en sí. Se trata, fundamentalmente, de ver de qué manera puede promoverse y desarrollarse la ciencia y la creatividad no colonialista a fin de poder promover un verdadero progreso humano y social. Esto significa simplemente que deben hallarse formas y medios para hacer uso de la tecnología científica moderna no como instrumento de dominio sino como una herramienta liberadora, transformando así la totalidad de las fuerzas productivas en un proceso equilibrado y autosustentado de crecimiento y desarrollo… “Fundamentalmente, entonces, la cuestión de la independencia científica y tecnológica tiene que ver con la libertad cultural y la creatividad que se han perdido en el proceso de industrialización forzada. Irónicamente, tanto el capitalismo como el marxismo, si bien se encuentran en polos ideológicos opuestos, plantean una problemática comparable. De hecho, desde la misma lógica del dominio tecnológico, los dos agentes de la industrialización durante la segunda ola de civilización no difieren demasiado entre sí… Podría decirse que ambos representan las consecuencias de sus respectivos factores y condiciones históricos. Lo cierto es que ninguno de los dos ofrece una respuesta a la cuestión de la libertad cultural si se los lleva a un extremo tal como ha sucedido hasta ahora. “Lo antedicho, y en lo que respecta a los países en desarrollo, se reduce a una pregunta de suma importancia acerca de si la independencia tecnológica debe ser reconocida como un derecho asociado a la libertad cultural y a la capacidad de crecer y desarrollarse, y de qué modo debería reconocérsela. Nuevamente, implícito en esto se encuentra el respeto por el pluralismo y el dinamismo cultural. Esto va mucho más allá del enfoque libertario o igualitario tradicional que se le da al problema de las relaciones humanas y sociales. Por supuesto, no sirve de mucho quedarse aferrado al pasado histórico, pero los esfuerzos por lograr una independencia tecnológica también implican la restauración y regeneración de la creatividad endógena que se ha perdido bajo el impacto de la cultura científica industrial. “Esto le agrega una dimensión cultural y por lo tanto colectiva al problema de la independencia tecnológica. Va más allá de la simple cuestión del derecho de la persona de ‘gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones’ (artículo 15[b] PIDESC). Básicamente, tiene que ver con la problemática de las identidades culturales de la totalidad de las comunidades rurales y tradicionales que han experimentado cambios y transformaciones sociales adversas. Esto no constituye en absoluto una defensa del tradicionalismo. Pero tampoco existe ninguna razón válida para permitir que la actual tendencia de la cultura industrial hegemónica siga oprimiendo a las personas para perpetuar sus propios fines… La verdadera y más obvia alternativa consiste en permitir la revitalización y desarrollo de las fuentes endógenas de conocimiento y creatividad para así tener una base a partir de cual pueda adaptarse y asimilarse efectivamente la tecnología científica moderna. “La independencia tecnológica y la libertad cultural son en definitiva cuestión de relaciones políticas entre las naciones y dentro de ellas. Al igual que todas las problemáticas relacionadas con los derechos humanos, ésta requiere de un cambio y una transformación estructural. En este sentido, es probable que siga siendo una cuestión pendiente de resolución durante cierto tiempo al no haber, como la llama Fouad Ajami, una “política de amor y compasión” a diferencia de la actual política del “realismo” (Ajami 1978:2-4) en la que el poder tiene al dominio como único objetivo”.

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Los derechos culturales 391 Desafíos para los activistas Dada la complejidad de los derechos culturales, los activistas que se desempeñan en esta área deben ser muy cuidadosos en sus análisis y en el desarrollo de sus estrategias. Analizar y asegurarse de que los derechos culturales sean reconocidos como una parte esencial de los derechos económicos y sociales implica que los activistas deben tener presente las complejas dimensiones de esta cuestión al trabajar en el desarrollo de su discurso. Al definir el contenido de los derechos culturales, es fundamental ubicar al proceso dentro de un contexto sociopolítico específico y examinar los derechos de acuerdo con las características específicas y los objetivos de desarrollo de una sociedad. Esto por supuesto implicaría llevar a cabo una evaluación realista de las estructuras de poder existentes en esa sociedad, y tomar conocimiento de las diferentes maneras en las que se transmite y se comunica la cultura dentro de ella. También deben comprenderse las formas institucionalizadas de la cultura, dónde funciona en forma positiva y también dónde alienta prácticas discriminatorias y funciona como arma de control. Para poder dar lugar a una situación social más justa y equitativa, es de vital importancia incluir en la creación de un marco de derechos culturales los derechos de la mujer, los derechos del niño, los derechos de las personas mayores y los derechos de los grupos minoritarios y pueblos indígenas. El desarrollo de un orden mundial pluralista, menos excluyente y más humano exige el reconocimiento del lugar central que ocupa la cuestión de la cultura dentro del discurso de derechos humanos.

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Derechos de la mujer y fundamentalismo religioso Durante la década de 1970, el movimiento femenino en la India comenzó a denunciar la opresión que sufren las mujeres en virtud de distintas leyes religiosas, especialmente respecto de la herencia, el divorcio y la propiedad, y comenzó a exigir un código civil uniforme. En la década de 1980, los grupos fundamentalistas hindúes comenzaron también a exigir un código civil uniforme con el objetivo de negarles a las distintas comunidades y religiones de la India sus propias leyes y costumbres. Al movimiento femenino comenzó a preocuparle la idea de que un código civil uniforme pudiera ser utilizado para “hinduizar” a las minorías en lugar de proteger los derechos de la mujer. Así fue que redefinió su demanda, y comenzó a pedir leyes “justas desde el punto de vista del género” dentro de cada religión o comunidad. Dado que el partido fundamentalista hindú asumió el poder en el gobierno central, el movimiento femenino ha dejado de lado el tema del código civil uniforme y ahora procura alcanzar el objetivo de promover la igualdad de la mujer en la familia a través de leyes penales y civiles seculares relacionadas, principalmente, con la violación y la violencia doméstica.

Autor: Este módulo fue escrito por Ann Blyberg en base a los significativos aportes de Ligia Bolívar, Enrique González y Nirmala Lakshman.

NOTAS 1. Definiciones tomadas del Webster’s New Collegiate Dictionary (Springfield, Massachusetts: G. & C. Merriam Company, 1974). 2. Declaración y Programa de Acción de Viena, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 14-25 de junio de 1993, UN Doc. A/CONF.157/24 (parte I) en 20 (1993). 3. Los derechos económicos, sociales y culturales: un desafío impostergable, Capítulo Venezuela, Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), San José, 1999, pág. 350-351. 4. Historia tomada del cuadernillo “Formación Ética y Ciudadana”, propuestas para el aula— Polimodal, Ministerio de Educación de la Nación, Bs. As., 2000, pág. 12. Allí se consigna que esta historia fue dada a conocer por el doctor Jorge Pellegrini, el psiquiatra que atendió a Geronima durante su internación. Su libro, Geronima, fue la base del fílm que lleva el mismo nombre. 5. Declaración de los Principios de Cooperación Cultural Internacional. Proclamada por la Conferencia General de la Organización Educativa, Científica y Cultural de las Naciones Unidas en su 14º período de sesiones el 4 de noviembre de 1966. 6. Declaración del Derecho al Desarrollo. Adoptada por Res. AG en 41/128, 4 de diciembre de 1986. 7. UNESCO, Declaración de la Ciudad de México sobre Políticas Culturales, adoptada por la Conferencia Mundial de Políticas Culturales, Ciudad de México, 26 de julio-6 de agosto de 1982. 8. Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, adoptada 27 de junio de 1981, OUA Doc CAB/LEG/67/3/Rev.5, reimpresa en 21 ILM 58 (1981), entrada en vigor 21 de octubre de 1986.

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9. Estudio de caso suministrado por el Distrito Escolar de San Juan, Programa Educativo Bilingüe Título VII, Blanding, Utah, USA. 10. C. Shields, A Study of the Educational Perceptions and Attitudes of Four Stakeholder Groups in San Juan School District in 1998. (Utah: San Juan School District, Blanding, 1999), 157. 11. San Juan School District Language Development Plan. (Utah: San Juan School District, Blanding, 1998). 12. Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre, OAS Res. XXX, adoptada por la Novena Conferencia Internacional de Estados Americanos (1948), reimpresa en Basic Documents Pertaining to Human Rights in the Inter-American System, OEA/Ser.L.V/II.82 doc. 6 rev. 1 en 17 (1992). Art. 13. 13. Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales, Étnicas, Religiosas o Lingüísticas, GA Res. 47/135, Anexo, 47 UN GAOR Sup. (No. 49) en 210, UN Doc. A/47/49 (1993). 14. Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1982/2/Add.1, Anexo V (1982). 15. Párr. 32 de la Declaración de la Conferencia Intergubernamental de UNESCO/OUA sobre Políticas Culturales en África. Accra, Ghana, 27 de octubre–6 de noviembre de 1975. 16. Así van los DESC, Publicación de la Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo, mayo de 2000, pág. 17. 17. Allan Rosas, “The Right to Self-Determination,” en Economic, Social and Cultural Rights: A Textbook, ed. Asbjorn Eide, Catarina Krause y Allan Rosas (Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 1995), 79-83. 18. Párr. 8(g), de la Observación General 4, El derecho a una vivienda adecuada (art. 11, párr. 1 del Pacto) (1991), UN Doc. E/1992/23, Anexo III, adoptada por el CDESC el 12 diciembre de 1991. 19. CDESC, Observación General 12, El derecho a una alimentación adecuada (art. 11 del Pacto) (1999), UN Doc. E/C.12/1999/5. (Véase págs 266-273, que contienen el texto completo de la Observación General.) 20. Arundhati Roy, The Cost of Living (Londres: Flamingo, 1999), 65-67. 21. Declaración de Alma-Ata, Conferencia Internacional sobre Atención Primaria de la Salud, AlmaAta, URRS, 6–12 septiembre de 1978, sección 6, párr. 7. 22. Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales, Étnicas, Religiosas o Lingüísticas. Véase nota 6 más arriba. 23. James Anaya, Indigenous Peoples in International Law (Nueva York: Oxford University Press, 1996), 22. 24. Hannana Saddiqui, “The Ties that Bind,” en The New Slavery: Forced Marriage (Londres: Index on Censorship 1/2000), 50-52. 25. Danilo Türk, Informe Definitivo del Relator Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, La Realización de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, UN ESCOR, Comisión de Derechos Humanos, 48º período de sesiones, Punto 8 del Temario, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1992/16 (1992), 198. 26. Esta descripción está tomada del sitio web de Third World Network con sede en Malasia. Disponible en Hhttp://www.twnside.org.sg/title/neem-ch/htmH 27. Fragmentos extraídos de Saneh Chanmarik, “Technological Self-Reliance and Cultural Freedom,” en Democracy and Development—A Cultural Perspective (Bangkok: Local Development Institute, 1993), 175-217.

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MÓDULO 18 LOS DERECHOS RELACIONADOS CON LA TIERRA

El objetivo del módulo 18 El objetivo de este módulo es presentar un panorama general de los principales temas que deben enfrentar los activistas que se ocupan de los problemas relacionados con la propiedad de la tierra desde una perspectiva basada en los derechos. Este módulo se refiere a la importancia que tiene la tierra para la vida y la subsistencia; resume los estándares internacionales y regionales en materia de derechos humanos relacionados con la propiedad y la tenencia de la tierra; trata algunos temas amplios relacionados con los derechos a la tierra que también afectan a otros DESC, a saber: - la función social del principio de propiedad - los derechos a la tierra ancestrales, consuetudinarios y escritos - los derechos a la tierra de la mujer - la discriminación y el principio de restitución sugiere estrategias para abordar los problemas relacionados con los derechos a la tierra.

Los derechos relacionados con la tierra. Un componente crucial de los DESC ¿Cómo podemos decir que somos dueños de la tierra? ¿Cómo podemos ser dueños de algo que vivirá más que nosotros? En realidad, no somos nosotros los dueños de la tierra, sino que la tierra es dueña de nosotros. — Adaptación de palabras de Macli-ing Dulag, cacique de los Kalinga, cordillera, Filipinas. Los derechos relacionados con la tierra, especialmente en el contexto de los países en vías de desarrollo, están vinculados inextricablemente con el derecho a la alimentación, el derecho al trabajo y todo un conjunto de derechos humanos. En muchos casos, el derecho a la tierra está ligado a la identidad de una comunidad, a su subsistencia y, por lo tanto, a su supervivencia. Para los agricultores, los campesinos y los pueblos pescadores, la tierra es un componente vital de una manera particular de vivir. Es por ello que los campesinos y los agricultores pobres suelen oponerse a la conversión de amplias superficies de tierra a los monocultivos comerciales como el azúcar, el tabaco, el caucho, el aceite de palma, etc. 1 Los pueblos pescadores suelen oponerse a la ubicación de grandes proyectos comerciales y de infraestructura a lo largo de los ríos, lagos y costas, debido al temor a la contaminación, la expropiación de tierras, las limitaciones de acceso a su subsistencia tradicional y otros cambios perturbadores que amenazan su supervivencia. 2

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Los derechos relacionados con la tierra 395 Recientemente, miles de agricultores de subsistencia, pueblos pescadores tradicionales, trabajadores, grupos de mujeres y aldeanos de la India protestaron masivamente contra las políticas de la Organización Mundial del Comercio. Lo que desató en parte las protestas fue el suicidio de 450 campesinos en los estados de Andra Pradesh y Karnataka. En la India más de 600 millones de personas (el 70% de la población) son desesperadamente pobres y dependen directamente de la tierra y el medio ambiente para su supervivencia. “Se trata del medio de vida de la mayoría de nuestro pueblo, cuya subsistencia depende directamente del agua, los bosques y la tierra. Es una cuestión de justicia”. 3

La tierra Un modo de vida en las Filipinas4 “Hace muchos años, el gobierno hizo un estudio y decidió que se debían construir cuatro diques en los ríos Chico y Pasiw en Kalinga y en la provincia de Bontoc. Se construirá un dique en Bontoc, Bontoc, llamado Chico I; otro dique en Sandanga, Bontoc, conocido como Chico II; un tercer dique en Basao, Kaling, Chico III; y el más grade en Lubuangan, Kalinga, llamado Chico IV. Se supone que estas represas producirán 70.000 kilovatios de energía eléctrica e irrigarán toda la zona del valle Cagayan. De esta manera, desde el punto de vista puramente económico, estos proyectos parecen representar el desarrollo económico. Pero ese es sólo un lado de la cuestión. “Ahora miremos el otro lado. Avanzar con la construcción de estos cuatro diques significará erradicar a 5.000 familias de Bontoc y Kalinga de sus hogares, arrancarlas de donde viven desde un tiempo inmemorial y llevarlas a las tierras bajas donde morirán lentamente. Destruiremos 1.500 de nuestras terrazas plantadas con arroz. “Pero más importante que la destrucción de nuestros hogares, más importante que el desplazamiento de la gente, es el hecho de que nos están obligando a cambiar la forma de vida de personas que son genuinamente filipinos. Los cristianos de las tierras bajas nos llamamos con orgullo filipinos. Pero la verdad de la cuestión es que los verdaderos filipinos son nuestros hermanos de Kalinga y Bontoc. Ellos mantienen su cultura, su forma de vida, sus creencias, su religión desde hace más de mil años. Estaban aquí desde mucho antes que llegaran los españoles y ahora, debido al progreso, deben ser erradicados y llevados a las tierras bajas. Uno de los paisajes más maravillosos del mundo—nuestras terrazas de arroz—va a ser parcialmente destruido. Pero lo más valioso son las creencias religiosas de los pueblos de Bontoc y Kalinga. “Para ellos, los grandes árboles y bosques de su entorno son sus iglesias. Allí es donde rezan, suplicando a su Dios que los ayude. Los espíritus de sus ancestros están vivos, enterrados en sus tierras ancestrales. Toda la historia de su raza está escrita en las terrazas de arroz. Es por eso que estos pueblos están preparados para luchar hasta morir con tal de no ceder su tierra”.

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Para los pobres de la zonas urbanas, por otro lado, la tierra no es solamente el espacio donde viven. En la mayoría de los casos viven en comunidades que se han asentado en un lugar desde hace un tiempo considerable. El desarrollo de la comunidad incluye el acceso a un medio de subsistencia, a educación y a servicios de salud; todo esto se destruye en casos de desalojo. No es difícil entender por qué a lo largo de la historia los derechos relacionados con la tierra han sido un punto de efervescencia y la falta de tierras, el origen de disturbios sociales. La explotación feudal, el proceso de colonización y el traspaso de los recursos naturales al ámbito de control del estado, las usurpaciones movidas por intereses comerciales privados y ahora la globalización son los principales factores históricos que han definido los conflictos contemporáneos relacionados con la tierra y los derechos correspondientes. Tal vez sea la importancia histórica de la tierra lo que convirtió la cuestión de los derechos relacionados en un tema muy amplio y complejo. La rebelión musulmana en Filipinas, la lucha de los palestinos por volver a su tierra de origen, el movimiento zapatista en Méjico y muchos otros conflictos que están muy presentes en las noticias hoy en día tienen que ver con la tierra. De hecho, los temas del acceso a la tierra y de la seguridad de la tierra continúan afectando a una parte muy grande de la población del mundo que sigue dependiendo de esos temas para su subsistencia y existencia. “Para los miles de millones de personas pobres de zonas rurales del mundo, la seguridad de la tierra debe considerarse una precondición necesaria para la efectividad de otros derechos humanos protegidos internacionalmente”. 5 Sin embargo, no es usual abordar los temas de los derechos relacionados con la tierra desde la perspectiva de los derechos humanos. Esto se debe, en parte, al hecho de que se trata de temas muy complejos. Los derechos relacionados con la tierra no sólo atañen al derecho a la propiedad. También se refieren al acceso, uso, posesión y ocupación de la tierra, y a la seguridad de dicho uso, posesión o tenencia. Los sistemas locales y nacionales de propiedad y uso de la tierra varían significativamente de país en país y, con frecuencia, dentro de un mismo país. Como consecuencia, está demostrado que es muy difícil identificar y alcanzar acuerdos sobre principios y estándares que puedan ser aplicados eficazmente en diferentes jurisdicciones y sistemas.

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Los derechos relacionados con la tierra 397 Las leyes internacionales y regionales sobre derechos humanos y los derechos relacionados con la tierra El artículo 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece lo siguiente: 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad

La referencia a los derechos a la propiedad fue completamente dejada de lado en los dos Pactos de derechos humanos adoptados por Naciones Unidas en 1966. Al referirse al derecho a no tener hambre, el artículo 11 del PIDESC menciona la tierra solamente una vez en forma directa cuando alienta a los estados parte a desarrollar o reformar “los regímenes agrarios de modo que se logren la explotación y la utilización más eficaces de las riquezas naturales”. (Al respecto, véase el módulo 12.) El Primer Protocolo de la Convención Europea de Derechos Humanos establece lo siguiente: Nadie será privado de sus posesiones, excepto por motivos de interés público y sujeto a las condiciones dispuestas por la ley y los principios generales del derecho internacional. Sin embargo, estas disposiciones no “obstruirán de ninguna manera el derecho de un estado a hacer cumplir tales leyes según lo considere necesario para controlar el uso de la propiedad de acuerdo con el interés general o para asegurar el pago de los impuestos u otras contribuciones o multas”. 6 El artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone: Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social… Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 7 El artículo 14 de la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos establece: Será garantizado el derecho a la propiedad. Solamente podrá ser usurpado por razones de necesidad pública o interés general de la comunidad y conforme a lo dispuesto por las leyes correspondientes. 8 El artículo 21(2) agrega “en caso de desposeimiento, las personas afectadas tendrán derecho a la legítima recuperación de su propiedad, así como a una indemnización adecuada”. Las declaraciones de Naciones Unidas más específicas referidas a la tierra son la Declaración sobre el Progreso Social, adoptada por la Asamblea General en 1969, que reconoce la

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función social de la propiedad, incluyendo la de la tierra, y llama a establecer formas de propiedad de la tierra que aseguren los mismos derechos de propiedad para todos. 9

La tenencia de la tierra, la subsistencia y el medio ambiente En el caso Centre for Environmental Law, WWF-I v. Union of India and others,10 la actora, World Wide Fund for Nature, se presentó en 1995 ante la Corte Suprema de la India por medio de una petición de interés público. En todo el país, los gobiernos estatales habían emitido notificaciones de intención conforme a la Ley de Protección de la Vida Silvestre de 1972, las cuales demarcaban áreas que serían santuarios de vida silvestre y parques nacionales. Sin embargo, no se estaba llevando a cabo el proceso de evaluación de reclamos de indemnización presentados por quienes serían desposeídos y, como consecuencia, no se estaban emitiendo las notificaciones de proclamación final exigidas por el artículo 21 de dicha ley. A pedido de la actora, en agosto de 1997 la Corte emitió una orden general dirigida a todos los gobiernos estatales para que cumplan con el procedimiento de indemnización y emitan las notificaciones finales en el término de un año.11 Los resultados han sido catastróficos. La corte no tuvo en cuenta que miles de personas dependen para su subsistencia de los bosques y praderas incluidos en las áreas demarcadas y muchos otros viven allí. Dado que el registro de los derechos de usufructo sobre las áreas de bosques se llevó a cabo hace más de cien años cuando la India estaba bajo el poder colonial, una gran cantidad de personas que ejercen derechos de usufructo tradicionales no pueden presentar pruebas documentarias de tales derechos. No es posible conciliar sus reclamos en el término de un año. La corte tampoco analizó los debates que se llevan a cabo actualmente en los círculos de activistas y académicos que cuestionan el modelo de conservación sobre el que se basa la ley, que excluye en vez de hacer partícipe a la gente del proceso de conservación. Los gobiernos estatales utilizaron las directivas de la Corte Suprema para adelantar sus propios esfuerzos de desalojar a comunidades enteras de las áreas, muchas veces solamente para dar lugar a grandes proyectos industriales. En muchas áreas, las personas que pueden verse afectadas no presentaron ningún reclamo de indemnización, dado que los gobiernos estatales pasaron por alto los procedimientos de reclamo con la excusa de que debían cumplir con los plazos establecidos por la Corte Suprema. Un área afectada es el Parque Nacional del Gran Himalaya (PNGH), en el distrito Kullu de Himachal Pradesh. El PNGH comprende mayormente pastizales de gran altura de los que más de 11.000 personas dependen para su subsistencia. Estas comunidades rurales tienen derechos de pastoreo tradicionales sobre los pastizales alpinos y durante los meses cálidos del verano alrededor de 35.000 cabras y ovejas son llevadas allí. La población también extrae hierbas y plantas medicinales de este área para satisfacer las necesidades de los sistemas de la medicina tradicional, así como con fines comerciales. Cumpliendo con lo ordenado por la Corte Suprema, el gobierno de Himachal Pradesh emitió una notificación final el 21 de mayo de 1999 en la que declaró los límites del parque nacional y prohibió el ejercicio de los derechos de usufructo tradicionales en el área. Solamente 312 familias recibieron una indemnización, ya que el estado se basó en registros de derechos efectuados en tiempos de la soberanía británica, hace 110 años. No se efectuó ninguna investigación independiente de los derechos actuales. Otra vuelta de la historia surge en el proyecto Parbati Hydel que el gobierno está desarrollando en un área lindera al parque. Una porción central del área demarcada por el parque fue “dejada de lado” de la notificación final a fin de permitir el paso de un túnel de compensación que alimentaría al proyecto Parbati. De esta manera, aunque el gobierno excluyó a las comunidades rurales de toda participación en la conservación de esta área de riqueza ecológica, que ha sido preservada por esas mismas comunidades durante siglos, no lo tuvo que pensar dos veces antes de permitir que los supuestos “intereses del desarrollo” tuvieran lo que necesitaban. La tragedia es que la Suprema Corte y el estado se hayan rehusado a escuchar las voces de estas comunidades rurales. Una solicitud presentada por varias ONG que trabajan con las comunidades que dependen de estas áreas, en la que solicitaban permiso para explicarle sus argumentos a la Corte, fue rechazada.

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Los derechos relacionados con la tierra 399 De los organismos especializados de Naciones Unidas, la Food and Agricultural Organization (FAO) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) son los que más han prestado atención a los derechos relacionados con la tierra ya sea en convenciones vinculantes o declaraciones no vinculantes. En su Declaración Mundial sobre Reforma Agraria y Desarrollo Rural de 1979, la FAO adoptó una Declaración de Principios y Programa de Acción, conocida como la “Carta de los Campesinos”, gran parte de la cual se refiere a la reorganización de la tenencia de la tierra. La Carta defiende la imposición de topes en los países donde sea necesario realizar, como parte de una estrategia de desarrollo rural y como medio para redistribuir el poder, una importante reorganización de la tenencia de la tierra y la redistribución de tierras entre campesinos sin tierra y pequeños tenedores. Otras secciones de la Carta se refieren a la reforma del régimen de locación, la regulación de los cambios en la tenencia consuetudinaria y el control de la comunidad sobre los recursos naturales. 12 La Convención de la OIT No. 117, Convención de Política Social (objetivos y normas básicas) de 1962, abarca medidas para mejorar el nivel de vida de los productores agrícolas. Estas medidas deben incluir el control de la enajenación de tierras a favor de quienes no sean agricultores, el respeto por los derechos tradicionales a la tierra y la supervisión de los acuerdos de locación. La Convención de la OIT No. 169 de 1989 sobre Poblaciones Indígenas y Tribales es un instrumento clave en la evolución del concepto de los derechos relacionados con la tierra en el derecho internacional. 13 Dicha convención: reconoce la especial relación que existe entre las poblaciones indígenas y sus tierras; exige que los estados adopten medidas especiales de protección en su nombre; proporciona salvaguardas contra el desalojo arbitrario de las poblaciones indígenas de su tierra tradicional, con garantías procesales y incluye otras cláusulas relacionadas con la transmisión de los derechos relacionados con la tierra y respecto de los procedimientos consuetudinarios. Los derechos relacionados con la tierra en el derecho nacional Existen dos principios básicos que subyacen a la mayoría de los sistemas legales, constituciones y leyes nacionales respecto de la cuestión de la propiedad de la tierra. El primero es el derecho a la propiedad privada. Este derecho incluye no solamente el derecho al uso y al disfrute, sino también el derecho a excluir a otros. La mayoría de los sistemas de propiedad de la tierra de las leyes nacionales buscan defender y reconocer este concepto de la propiedad privada, que brinda el control absoluto y derechos exclusivos sobre la base de la propiedad legal otorgada por el estado. El segundo principio común y fundamental que subyace a las leyes de tierras nacionales es la doctrina de prerrogativas reales, que sostiene que todas las tierras pertenecen al estado. Un corolario de este principio es que la tierra puede ser transferida a manos de la propiedad privada solamente por medio de un otorgamiento del estado.

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Artículo 25 de la Constitución de Sudáfrica—Derecho a la propiedad 25.1 Ninguna persona puede ser privada de su propiedad, excepto bajo los términos de las leyes de aplicación general, y ninguna ley permitirá la privación arbitraria de la propiedad. 25.2 La propiedad podrá ser expropiada solamente bajo los términos de las leyes de aplicación general a) con fines públicos o debido al interés público y (b) sujeto a una indemnización, cuyo monto, fecha y forma de pago hayan sido acordados por los afectados, o decididos o aprobados por un tribunal. 25.3 El monto, fecha y forma de pago de la compensación deberá ser justo y equitativo, y deberá reflejar un equilibrio justo entre el interés público y el interés de los afectados, teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes, incluyendo(a) el uso actual de la propiedad; b) los antecedentes de la adquisición y el uso de la propiedad; (c) el valor de mercado de la propiedad;( d) la medida en que la inversión directa y el subsidio del estado hayan afectado la adquisición y la mejora útil del capital de la propiedad; (e) el objeto de la expropiación. El Artículo sobre la Propiedad de la Constitución de Sudáfrica tiene serias consecuencias para el Proceso de Reforma Agraria de Sudáfrica. En primer lugar, protege los derechos a la propiedad existentes y afianza las propiedades ya existentes en el país. Segundo, al promover el Proceso de Reforma Agraria, la Constitución autoriza la búsqueda de un equilibrio entre los intereses individuales y el interés público controlando y regulando el uso y la distribución de la propiedad. Artículo 25 (4) (a) de la Constitución de Sudáfrica—El derecho a la reforma agraria El interés público incluye el compromiso de la nación con la reforma agraria y con las reformas que garanticen el acceso equitativo a todos los recursos naturales de Sudáfrica. Política agraria nacional de Sudáfrica Los patrones actuales de propiedad y desarrollo de tierras reflejan claramente las condiciones políticas y económicas de la era del apartheid. Las políticas agrarias basadas en cuestiones raciales fueron el origen de la inseguridad, la falta de tierras y la pobreza de la mayoría de las personas de raza negra, y generaron ineficiencia en la administración y el uso de la tierra. Por ello, los objetivos de la Política de Reforma Agraria son cuatro: Revertir las injusticias del apartheid Fomentar la reconciliación y estabilidad nacional Apuntalar el crecimiento económico Mejorar el bienestar de los hogares y aliviar la pobreza La Política Agraria debe enfrentar lo siguiente, tanto en las áreas urbanas como rurales: Las injusticias del desposeimiento originado en la raza La distribución injusta de la propiedad de la tierra La necesidad de que todos puedan gozar de una tenencia segura La necesidad de que se liberen tierras rápidamente para fines de desarrollo La necesidad de registrar todos los derechos de propiedad La necesidad de administrar las tierras públicas de manera efectiva

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Los derechos relacionados con la tierra 401 Es posible presentir inmediatamente el surgimiento de conflictos inevitables entre los dos principios recién mencionados. Gran parte de la lucha en el frente legal nacional ha apuntado a reformar, o cambiar, estos dos principios de propiedad de la tierra, que se originan en el pasado colonial de la mayor parte del mundo en vías de desarrollo. También existe una gran cantidad de patrones de uso y propiedad de la tierra que representan excepciones o mitigan el efecto de esos principios. Generalmente coinciden con tres categorías: 1. La tierra como un recurso con una “función social” 2. Conceptos “de tiempo inmemorial” y reclamos ancestrales 3. Derechos colectivos al uso o propiedad de la tierra Función social del principio de propiedad En las últimas décadas la función social del principio de propiedad se ha visto reflejada en las constituciones y leyes de los países de África, Asia y América Latina. Este principio constituye un esfuerzo por equilibrar el reconocimiento de los derechos privados a la tierra con asuntos clave de interés público, tales como la igualdad. En tales situaciones, el estado está facultado para expropiar las tierras privadas, en la medida en que se proporcione la indemnización correspondiente. También es posible que se defina un tope en el tamaño de las propiedades. En el siguiente recuadro se describe un ejemplo de Sudáfrica. Dada la tendencia a la privatización de las tierras, cada vez se ataca más la función social del principio de propiedad. En consecuencia, se ve amenazado el disfrute de varios DESC, como el derecho a trabajar o el derecho a un nivel adecuado de vida, incluyendo el derecho a una alimentación adecuada. Dominio ancestral, los derechos a la tierra consuetudinarios y derivados de leyes escritas El derecho al dominio ancestral, la propiedad colectiva de la tierra, los derechos consuetudinarios relacionados con la tierra y el concepto de la posesión “de tiempo inmemorial” han sido reclamados como excepciones de la doctrina de prerrogativas reales y la propiedad privada individual. En gran cantidad de países existen conflictos entre las condiciones de la propiedad privada y la tenencia de la tierra dispuestas por el derecho consuetudinario de las poblaciones indígenas y aquellas establecidas por las leyes escritas. En África, el conflicto inicialmente fue generado por los modelos coloniales, que tendían a proporcionar sistemas duales de propiedad en los que los colonos tenían derechos privados a la tierra y los africanos nativos disfrutaban de derechos comunales. Esta distinción se ha mantenido en varios países en mayor o menor grado. En el sudeste asiático, el crecimiento de la explotación forestal de los últimos años ha generado presión sobre los habitantes de los bosques, quienes hasta hace poco tiempo gozaban del derecho exclusivo a ocupar esas zonas conforme al derecho consuetudinario. 14

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El Caso de la Comunidad Awas Tingni

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La lucha jurídica de la Comunidad indígena Awas Tingni por lograr la definición legal de sus tierras comunales y el control sobre sus recursos naturales lleva ya varios años. Se inició el 11 de septiembre de 1995 con un recurso de amparo ante la Corte Suprema de Justicia Nicaraguense contra el otorgamiento de una concesión sobre sus tierras a la Compañía Sol del Caribe (SOLCARSA) y continúa su trámite en virtud de la presentación que se efectuara ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA el 2 de octubre de 1995. La Comunidad Mayagna de Awas Tingni es una comunidad indígena de la costa atlántica o caribeña de Nicaragua. La comunidad tiene aproximadamente 142 familias lo que suma una población de alrededor de 630 individuos. La principal aldea de la Comunidad está sobre el Río Wawa en la Región Autónoma Atlántico Norte. La comunidad subsiste principalmente de la agricultura familiar y comunal, la recolección de frutas y plantas medicinales, la caza y la pesca, actividades llevadas a cabo dentro de determinado espacio territorial, de acuerdo a un sistema tradicional de tenencia de la tierra que está vinculado con la organización sociopolítica de la comunidad. El 13 de marzo de 1996 el Estado de Nicaragua a través del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales otorgó una concesión por 30 años a la empresa coreana Sol del Caribe S.A. para explotar aproximadamente 62,000 hectáreas de selva tropical en la región de la Costa Atlántica dentro de las tierras reclamadas por la Comunidad Mayagna. La Comunidad no posee título real sobre sus tierras, sin embargo apoya su reclamo en las normas constitucionales que reconocen el usufructo ancestral e histórico de las comunidades indígenas sobre tierras que tradicionalmente han ocupado, por lo que antes de que el Gobierno otorgara la concesión, la Comunidad presentó ante diferentes instancias del Gobierno Central y al Consejo de Regional de la Región Autónoma Atlántico Norte una solicitud de reconocimiento de su territorio compuesto de un estudio etnográfico, un mapa sobre el área reclamada, un censo de su población y una solicitud de reconocimiento del área para que el Estado se pronuncie. Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió un informe en contra del Gobierno Nicaraguense y presentó el caso ante la Corte Interamericana el 4 de junio de 1998. En la presentación la Comisión solicita a la Corte que decida si hubo violación de los siguientes artículos de la Convención: 1 (Obligación de Respetar los Derechos), 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno), 21 (Derecho a la Propiedad Privada) y 25 (Protección Judicial). Asimismo, la Comisión solicitó a la Corte que declarara que el Estado está obligado a establecer y aplicar un procedimiento jurídico para demarcar las tierras de la Comunidad, a abstenerse de otorgar concesiones en las mismas hasta que la cuestión de su tenencia haya sido resuelta y a indemnizar a la Comunidad. Como puede observarse el problema que hoy enfrenta la Comunidad Mayagna Awas Tingni es una consecuencia de la omisión del Estado de demarcar o tomar cualquier otra medida pertinente para asegurar el derecho de propiedad de las comunidades indígenas sobre sus tierras ancestrales. En efecto a pesar del reconocimiento constitucional del derecho de las comunidades indígenas sobre sus tierras no existe hasta el momento una ley o disposición administrativa que regule este derecho o que otorgue reconocimientos oficiales a estas comunidades.

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El caso de la Asociación Lhaka Honhat ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Aproximadamente 35 comunidades conforman pertenecientes a los pueblos Mataco (Wichi), Chorote (Iyjwaja), Toba (Komlek), Chulupí (Niwackle), Tapiete (Tapy´y) conforman la Asociación Lhaka Honhat. Estos pueblos habitan desde tiempos inmemoriales la zona del Río Pilcomayo, al noreste de la Provincia de Salta en Argentina. La zona que habitan coincide con los lotes actuales fiscales No. 14 y 55 (los que abarcan aproximadamente unas 600.00 hectáreas). El número de pobladores indígenas al momento de la conquista española en la zona abarcada por los lotes 55 y 14, parecería no diferir demasiado del actual, se trata aproximadamente de 6.000 personas, y de igual manera se mantiene su localización. Estos pueblos son cazadores-recolectores, para ellos la tierra constituye un recurso indispensable para la subsistencia de sus comunidades. Su forma de vida es recorrer el monte, el río y las aguas buscando su alimentación. Pescan, cazan, siembran y recolectan. Por eso necesitan libre acceso tanto al río como al monte. A pesar de que estos pueblos son legítimos poseedores y propietarios de las tierras en las que habitan, aún no se les ha reconocido legalmente su propiedad. Las comunidades, a través de la Asociación han efectuado innumerables gestiones ante los sucesivos gobiernos a fin de obtener el efectivo reconocimiento de su derecho a la tierra. Así se dictaron normas que expresamente reconocían este derecho y solo posponían la definición de la mejor forma de ejecutar la entrega. A pesar de ello el gobierno ha ejecutado una serie de actos que expresamente desconocen sus derechos sobre las tierras. En el año 1995 se inició la construcción de un puente internacional sobre el Río Pilcomayo, el puente desemboca en el terreno que las comunidades reclaman. La construcción de esta obra se inscribe en el marco de un proyecto de desarrollo o integración de la región chaqueña al Mercosur (Mercado Común integrado por los países de Argentina, Paraguay, Brasil y Uruguay, con la participación de Chile). Además, se encuentran proyectadas las rutas que completarán el corredor bioceánico (Atlántico-Pacífico) y un vasto plan de urbanización de la región. La construcción del puente se realizó sin la debida evaluación de impacto ambiental y omitiendo consultar a las comunidades indígenas afectadas, por lo que la Asociación Lhaka Honhat, presentó una acción de amparo. La acción de amparo fue rechazada por cuestiones formales, lo que motivó que en 1998 la Asociación presentara una denuncia contra el Estado Argentino ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la Organización de Estados Americanos (OEA) con el patrocinio del CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales) y CEJIL (Centro por la Justicia y el Derecho Internacional). El gobierno ofreció en su primer presentación iniciar un proceso de solución amistosa del caso. Así a partir de noviembre de 2000 las partes han iniciado la negociación de una solución amistosa con el fin de acordar el otorgamiento del título único de propiedad comunitaria de la tierra en la que habitan las comunidades indígenas nucleadas en la Asociación. En el marco de este proceso que se encuentra en marcha, el Estado asumió entre otros, el compromiso de no avanzar con las obras en el territorio reclamado.

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Los temas relacionados con la tenencia y la propiedad de las tierras tienen particular importancia para las poblaciones indígenas. El movimiento por los derechos de los indígenas de todo el mundo ha reconocido que estas poblaciones poseen el derecho básico a administrar sus vidas, desarrollo y recursos de una manera diferente dentro del contexto de un estado multicultural. Este es un enfoque de “derechos especiales” que vincula el reconocimiento y el ejercicio de estos derechos con una identidad étnica o cultural particular. Tales “derechos especiales” han sido tratados conceptualmente de diferentes maneras. Una manera es sostener que las poblaciones indígenas tienen derechos “originales” o “inmemoriales” sobre sus tierras y recursos, dado que nunca sacrificaron estos derechos luego de la conquista y colonización. Estos son los conceptos del derecho original y nativo a la tierra que actualmente guían al movimiento de derechos indígenas en lugares como Australia y Canadá. Otra manera es hacer hincapié en los derechos históricos a la tierra que poseen las comunidades indígenas, es decir, los antiguos títulos otorgados durante el período colonial o luego de la independencia. Este enfoque ha sido importante en países como Colombia, Guatemala y Méjico, donde es posible proteger y conservar los títulos antiguos. Una tercera manera es hacer hincapié sobre la discriminación y la necesidad de combatir las injusticias del pasado adoptando medidas especiales para favorecer el acceso de los indígenas a la tierra. Esta tercera dimensión del enfoque basado en los derechos no se centra tanto en el concepto de los derechos especiales de origen histórico, sino en la necesidad de promover la genuina igualdad de oportunidades para las poblaciones indígenas dentro del desarrollo económico y social. Es por ello que los programas de acceso, distribución y compra de tierras deberían favorecer especialmente a las poblaciones indígenas. Los derechos de las mujeres a la tierra Debe prestarse particular atención al derecho de las mujeres a la tierra. En muchas culturas y sociedades, las mujeres están excluidas del derecho a la propiedad, incluyendo la propiedad de la tierra, o no gozan de los mismos derechos que los hombres. En el matrimonio o las

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Las mujeres y la tierra—Sudáfrica El Informe Oficial sobre la Política Agraria de Sudáfrica señala que “es esencial que se asegure la igualdad de género en el programa de distribución de tierras y reforma agraria...” Las disposiciones constitucionales y las políticas deben considerarse en el contexto de las serias desventajas sociales, económicas y políticas que sufre la mayoría de las mujeres en Sudáfrica. Gran parte de las mujeres de zonas rurales son productoras agrícolas que cultivan principalmente cultivos de subsistencia. Como consecuencia del Apartheid, la mayoría se convirtió en administradoras de granjas cuando sus maridos e hijos fueron obligados a trabajar como jornaleros en las minas y en las ciudades. La mayoría son jefas de hogar y cargan con la responsabilidad de cuidar de los hijos y mantener el hogar, además de la producción agrícola. Para mantener sus hogares “calientes”, tienen que dedicar horas extra a acarrear agua y buscar leña, porque no cuentan con infraestructura de apoyo como la electricidad, el agua corriente u otros servicios sociales. La situación de las mujeres es consecuencia de la discriminación motivada por la raza, la clase y la opresión de género; cada uno de estos tipos de discriminación tiene su expresión relacionada con la tierra. Como parte de la mayoría negra, bajo el Apartheid las mujeres negras no podían ser propietarias de tierras en el 87 por ciento de la superficie del país. Asimismo, las leyes consuetudinarias, manoseadas por el Apartheid, impedían que las mujeres fueran propietarias de tierras. Hasta 1986, una mujer no podía obtener derechos reales sobre la tierra sin el permiso de su marido o guardián. Aunque las restricciones de raza sobre la propiedad de la tierra han sido eliminadas, debido a su extrema pobreza la mayoría de las mujeres negras no puede darse el lujo de comprar tierras. Hasta el momento, la participación de las mujeres en el proceso de reforma agraria no se ha producido en condiciones iguales a la de los hombres. Muchas de las sociedades y comisiones establecidas en el proceso de restitución y redistribución de tierras siguen estando dominadas por hombres. La Ley de Asociaciones de Propiedad Comunal de 1996 asegura la igualdad de representación para las mujeres, pero no les garantiza la igualdad de participación. El Proyecto de Ley de Reconocimiento de Matrimonios Consuetudinarios de 1998 ya fue presentado al Parlamento. La legislación propuesta incluye medidas que colocan el derecho consuetudinario a la altura de la Constitución y de las obligaciones internacionales de Sudáfrica. La legislación dispone la igualdad de situación y capacidad de los cónyuges, y provee medidas para que las mujeres celebren contratos de propiedad. También propone la revocación del Artículo 11(3)(b) de la Ley de Administración Negra, que considera a las mujeres como menores a perpetuidad. La igualdad sólo se logrará con la eliminación de todas las restricciones legales, sociales y económicas que afectan a la participación de las mujeres. El Proceso de Reforma Agraria debe incluir la reforma de los matrimonios consuetudinarios, las políticas de administración de recursos naturales y las leyes de herencia, en la medida en que éstas constituyan obstáculos para que las mujeres reciban y mantengan derechos sobre la tierra. Por ello, los Procesos de Cuestionamiento de la Política Constitucional y Agraria de Sudáfrica deben ir mucho más allá que la reforma de los derechos relacionados con la tierra.

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relaciones familiares, el derecho a la propiedad de la mujer suele quedar sujeto a la autoridad del marido o padre. Garantizar la igualdad de derechos significa que las mujeres adquieren poder económico, lo que influiría directamente sobre su situación. La negación o las limitaciones de los derechos a la tierra y la discriminación contra las mujeres pueden observarse, por ejemplo, en las leyes que no permiten a las mujeres heredar tierras. Aunque las mujeres desempeñan un papel muy importante en la agricultura de la mayoría de los países del mundo, históricamente los regímenes de propiedad y/o tenencia de la tierra, ya sean consuetudinarios o escritos, muchas veces discriminaron contra las mujeres. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) reconoce los derechos de las mujeres a la tierra. El artículo 14 de la CEDAW obliga a los estados parte a: adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarán el derecho a: …d) Obtener todos los tipos de educación y de formación, académica y no académica, incluidos los relacionados con la alfabetización funcional, así como, entre otros, los beneficios de todos los servicios comunitarios y de divulgación a fin de aumentar su capacidad técnica; …g) Obtener acceso a los créditos y préstamos agrícolas, a los servicios de comercialización y a las tecnologías apropiadas, y recibir un trato igual en los planes de reforma agraria y de reasentamiento… 16 La discriminación y el principio de restitución En varios países, individuos o grupos están exigiendo la restitución de tierras que creen que les fueron arrebatadas ilegalmente (o indemnizaciones en lugar de las tierras). Estos reclamos han sido comunes en Europa Central y Oriental, por ejemplo, donde la tierra había estado previamente sometida a procesos de colectivización. De la misma manera, el problema de la devolución de tierras a los palestinos que fueron sus propietarios en Israel o los Territorios Ocupados es complejo y data de mucho tiempo atrás. Un elemento básico del derecho internacional en materia de derechos humanos son las disposiciones relacionadas con la igualdad y la no discriminación. El artículo 2(2) del PIDESC, por ejemplo, establece: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. De acuerdo con el artículo 6 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (ICERD):

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Dique Bakun Una campaña por el derecho a la información, la consulta y la indemnización El Dique Bakun es un proyecto hidroeléctrico del gobierno de Malasia ubicado en Sarawak. Cuando esté finalizado, el dique inundará una superficie del tamaño de Singapur y dejará a 10.000 indígenas sin hogar. Mientras se elaboraban los planos del dique a mediados de 1980, las personas que iban a ser desplazadas nunca fueron consultadas, o ni siquiera informadas, acerca del proyecto. Se opusieron al desplazamiento forzoso a través de una combinación de acciones de protesta, presión y campañas. Junto con algunas ONG y otros aliados políticos, defendieron el derecho a la consulta, a una indemnización justa, a la reubicación y a la información. Debido a las acciones concertadas que se desarrollaron, el gobierno de Malasia debió encajonar el proyecto a fines de la década de 1980. Cuando en 1993 se lo volvió a sacar a la luz, el gobierno, a través del Comité de Desarrollo de Bakun, debió sentarse en la mesa de negociaciones y tratar los temas que le preocupaban a la gente.

Los Estados partes asegurarán a todas las personas que se hallen bajo su jurisdicción, protección y recursos efectivos, ante los tribunales nacionales competentes y otras instituciones del Estado, contra todo acto de discriminación racial que…viole sus derechos humanos…, así como el derecho a pedir a esos tribunales satisfacción o reparación justa y adecuada por todo daño de que puedan ser víctimas como consecuencia de tal discriminación. 17 Estas disposiciones se aplican a la propiedad de la tierra, así como a la seguridad de la tenencia de la tierra. Una de las razones por las que se ha reclamado u otorgado la restitución ha sido la discriminación, dado que las tierras en cuestión habían sido previamente arrebatadas de un individuo o grupo debido a su identidad racial, étnica o de otra índole. Estrategias y enfoques Las estrategias y enfoques que se han utilizado para proteger y promover los derechos a la tierra son diversos y operan en diferentes niveles. Un enfoque muy común es la reforma legal. Los activistas que trabajan con los derechos a la tierra saben que si no hay cambios en las leyes e instituciones relacionadas con los derechos a la tierra, resulta muy difícil luchar por esos derechos caso por caso. Como se explicó anteriormente, al principio la suerte está en contra de los activistas. Por ello, una estrategia ha sido desarrollar nuevos principios y mecanismos legales queppermitan mejorar la situación de los sectores de la sociedad que han sido colocados históricamente en una posición desventajosa. Esto ocurre en las luchas por la reforma agraria rural y urbana, los reclamos a dominios ancestrales y la defensa del derecho consuetudinario.

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Sudáfrica y el derecho a la restitución En Sudáfrica la propiedad de las tierras es fuente de conflictos desde hace mucho tiempo. Su historia de conquista y desposeimiento, de desplazamientos forzados y distribución sesgada por cuestiones raciales le ha dejado un legado complejo y difícil. El Artículo 25(7) de la Constitución actualmente establece: Toda persona o comunidad desposeída de su propiedad después de junio de 1913 como consecuencia de leyes o prácticas previas de discriminación racial tendrá derecho, en la medida dispuesta por una Ley del Parlamento, a la restitución de dicha propiedad o a una reparación justa. El derecho a restitución se guía por los principios de equidad y justicia. Por lo tanto, es importante identificar las diferentes maneras en que las personas han sido perjudicadas por el desposeimiento: desposeimiento que causa la carencia de tierra indemnización inadecuada respecto del valor de la propiedad dificultades que no pueden ser medidas en términos financieros o materiales Un reclamo de restitución se acepta para ser investigado cuando quien lo presenta fue: desposeído de un derecho a la tierra luego del 19 de junio de 1913 conforme a, o con el objetivo de implementar una ley de discriminación racial no recibió una indemnización justa y equitativa fue desposeído como consecuencia de leyes y prácticas pasadas de discriminación racial Quien reclama debe poseer un derecho o interés registrado o no registrado. Tal derecho podrá haber sido establecido por la ocupación de la tierra durante un período substancial, no se limita a un derecho reconocido por la ley o a derechos de propiedad, y puede incluir ciertos derechos de tenencia de largo plazo y otros derechos de ocupación. Se reconoce el hecho de que las leyes discriminatorias pueden haber prohibido que quienes presentan reclamos obtengan derechos legales debido a su raza. La implementación del derecho a restitución a través de la negociación entre las partes o un fallo del Tribunal de Reclamos de Tierras adopta las siguientes formas: restitución de la tierra que se les hubiera arrebatado a quienes presentaran el reclamo suministro de tierra alternativa pago de indemnización reparación alternativa, incluyendo un paquete que contenga una combinación de los elementos anteriores, posibilidades de compartir tierras o asistencia financiera especial, como el desarrollo de servicios e infraestructura donde habitan actualmente quienes presentaron el reclamo acceso prioritario a recursos del estado en la asignación y desarrollo de viviendas y tierras en el programa de desarrollo correspondiente. La Comisión de Restitución de Derechos a la Tierra fue creada en 1995 con una oficina nacional y ocho oficinas regionales. El Tribunal de Reclamos de Tierras tiene a su cargo la responsabilidad de ratificar los acuerdos resueltos por la Comisión, así como de arbitrar en los casos en que no se llegue a ningún acuerdo. Las principales facultades del tribunal son su capacidad de determinar la restitución, la indemnización y la propiedad legítima.

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Los derechos relacionados con la tierra 409 Otro enfoque común es exponer los efectos negativos del desarrollo y los proyectos comerciales que implican desplazamientos de gran escala y oponerse a ellos. Este enfoque se emplea en campañas contra proyectos de diques, la tala comercial de árboles, plantaciones, minería, etc. Las campañas suelen relacionarse con cuestiones de mayor alcance, como las prioridades sesgadas del gobierno, el amiguismo y la corrupción, 18 así como la globalización y el papel que desempeñan los actores no estatales, tales como el Banco Mundial y las empresas multinacionales. Otra estrategia, relacionada con las campañas contra los proyectos de infraestructura y comerciales, es defender los derechos relacionados, por ejemplo, el derecho a la información y consulta, la indemnización, la restitución y la igualdad en el tratamiento.

Autores: La estructura general de este módulo se basa en gran medida en textos de Roger Plant. Johannes (“Babes”) Ignacio aportó partes importantes y los ejemplos de Sudáfrica fueron provistos por Anthea Billy.

NOTAS 1. El problema de la usurpación comercial es el primero en la lista de problemas de falta de tierras y explotación feudal que todavía existen en muchos países en vías de desarrollo. 2. La construcción de embarcaderos y la conversión de los mares para fines de navegación comercial interfieren con las comunidades pescadoras tradicionales (cuando no las erradican). En las áreas costeras de la bahía de Manila, el desarrollo comercial desplaza a las comunidades pesqueras e impide el acceso por parte de los pueblos pescadores a la bahía. En Indonesia, la creación de reservas marinas, la construcción de puentes para conectar las islas y el establecimiento de complejos industriales a lo largo de la costa de Java están interfiriendo con los movimientos y actividades tradicionales de los nómades del mar. 3. Weekly Mail and Guardian 15, No. 7 (febrero de 1999), 19. 4. Véase Jose W. Diokno, A Nation for Our Children: Human Rights, Nationalism, Sovereignty: Selected Writings of Jose W. Diokno, ed. Priscilla S. Manalang (New Manila, The Jose W. Diokno Foundation; Quezon City, Philippines: Claretian Publications, 1987), 47-48. 5. Roger Plant, “Land Rights in Human Rights and Development: Introducing a New ICJ Initiative”, The Review, No. 51 (Ginebra: International Commission of Jurists, 1993), 10. 6. Convención para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, 213 UNTS 222, entrada en vigor 3 de septiembre de 1953, modificada por Protocolos Nos. 3, 5, 8 y 11, entrada en vigor 21 de septiembre de 1970, 20 de diciembre de 1971, 1 de enero de 1990 y 1 de noviembre de 1998, respectivamente, art. 1. 7. Convención Americana sobre Derechos Humanos, OAS Treaty Series No. 36, 1144 UNTS 123 entrada en vigor 18 de julio de 1978, reimpresa en Basic Documents Pertaining to Human Rights in the Inter-American System, OEA/Ser.L.V/II.82 doc. 6 rev. 1 en 25 (1992), art. 21. 8. Carta Africana [de Banjul] sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, adoptada 27 de junio de 1981, OAU Doc. CAB/LEG/67/3 rev. 5, 21 I.L.M. 58 (1982), entrada en vigor 21 de octubre de 1986. 9. Declaración sobre Progreso Social y Desarrollo, GA Res. 2542 (XXIV), 24 UN GAOR Sup. (No. 30) en 49, UN Doc. A/7630 (1969). Declaración de Naciones Unidas sobre Progreso Social, 1969.

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10. Writ Petition (Civil) No. 337 de 1995. Véase más información sobre esta situación en Alka Sabharwal, “Strangers in Their Own Land”, Down to Earth, 15 de noviembre de 1999, 21. 11. 1997 (6) SCALE (SP) 8. 12. Plant, op. cit., 19. 13. Convención sobre Poblaciones Indígenas y Tribales en Países Independientes (OIT No. 169), 72 OIT Boletín Oficial 59, entrada en vigor 5 de septiembre de 1991. 14. Plant, op. cit., 26-28. 15. Este recuadro fue elaborado a partir de la información contenida en la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 1 de febrero de 2000 sobre excepciones preliminares en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni y del artículo “El Estado y la tierra indígena en la regiones autónomas. El caso de la comunidad Mayagna Awas Tingni” de M.L. Acosta publicado en la Revista Asuntos Indígenas, No. 4/1998, págs. 36/43. 16. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada 18 de diciembre de 1979, GA Res. 34/180, 34 UN GAOR Sup. (No. 46), UN Doc. A/34/46 (1980), 1249 UNTS 13, entrada en vigor 3 de septiembre de 1981, reimpresa en 19 ILM 33 (1980). 17. Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, 660 UNTS 195, entrada en vigor 4 de enero de 1969. 18. Por ejemplo, los problemas de la usurpación de la tierra por parte de intereses poderosos, la corrupción y la manipulación en el otorgamiento de tierras y el mantenimiento de los registros de propiedad, las concesiones otorgadas a amigos y las exenciones permitidas en la cobertura de los programas de reforma agraria.

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