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MONOGRAFÍA CURSO DE RESPONSABILIDAD Y MALA PRAXIS MÉDICA El presente trabajo tiene por finalidad abordar algunos aspectos que consideramos importantes de la responsabilidad civil del médico. A tal fin, seguimos el esquema que efectuaran los Dres. Félix A. Trigo Represas y Marcelo J. López Mesa en su “Tratado de la Responsabilidad Civil” de editorial La Ley, obviamente con algunas supresiones o modificaciones a fin de adaptarlo al tipo y largo de trabajo que pretendemos realizar, como así también por los temas que pretendemos abarcar y estudiar con éste.-

I.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MÉDICO.A) Generalidades El ejercicio de la medicina ha sufrido, junto con la sociedad y por causa de ésta, considerables alteraciones en la forma de su prestación, lo que ha llevado también a que sea distinto el modo en que se ha tratado la responsabilidad del médico en el ejercicio de su profesión. De una medicina practicada en una sociedad de personas, se ha pasado al ejercicio de la misma en una sociedad masificada1 lo que ha hecho que la relación médico - paciente cambie sustancialmente, ya que la atención médica en serie, mecanizada, por parte del profesional que otrora fuera más que el médico, un amigo de la familia del paciente, con quien existían lazos íntimos de confianza, aprecio, etc., ha disuelto dichos lazos, siendo el paciente una simple estadística anotada en fichas o computadoras diluyéndose poco a poco su individualidad. En dicho contexto de la pérdida de ese lazo fundamental del médico con su paciente, existen otras situaciones mencionadas por los autores, que han coadyuvado a la proliferación de juicios de mala praxis contra médicos e instituciones de salud como serían el elevado costo de la medicina junto con la industria del medicamento, el cambio del criterio jurídico tanto en la interpretación normativa como en el juzgamiento de los casos, insuficiente capacitación de los egresados de la facultad de medicina, la evolución tecnológica tanto sobre la posibilidad de diagnóstico, como en los tratamientos y prácticas, que han incrementado los riesgos a los que son sometidos los pacientes como a hacer mas complejo el acto médico; etc.Es decir, han sido varios los factores que han producido un cambio en la forma de valorar la actuación profesional del médico, tanto del propio paciente y su familia, como de parte de los intérpretes del derecho.1

Distinción formulada por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe en “Responsabilidad Civil del Médico” Astrea, Buenos Aires, 1979, pág. 29, citado por el Dr. Ricardo Luís Lorenzetti en “Responsabilidad Civil de los Médicos” Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1986, pág. 23.-

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Esta responsabilidad médica, sin embargo, constituye una parte especial de la responsabilidad profesional, y al igual que ésta, se halla sometida a los mismos principios que regulan la responsabilidad en general, es decir, es una responsabilidad más, particularmente compleja en algunos aspectos, pero no se trata de una responsabilidad que deba ser tratada de modo diferente a otras, siendo sólo admisibles algunas particularidades para luego aplicarle a ella, las herramientas que les sean más compatibles 2.B) Naturaleza de la responsabilidad civil del médico Para determinar cual es la naturaleza de la responsabilidad civil del médico, debemos determinar cual es la naturaleza jurídica de la relación médico – paciente, es decir, si la misma es una relación de tipo contractual o extracontractual.La importancia de determinar si la responsabilidad del médico es contractual o extracontractual, radica en el diferente tratamiento que la legislación le da a una y otra en lo referido a la extensión de la responsabilidad, las consecuencias resarcibles, los plazos de prescripción, los daños que resultan incluidos en uno y otro caso, la carga de la prueba, etc.Aunque según lo expresan Ramón D. Pizarro y Carlos G. Vallespinos 3 “hay consenso en que algunas de las diferencias entre uno y otro régimen son reales, aunque contingentes; y que otras, en cambio, no son verdaderas y pueden diluirse, merced a una interpretación inteligente de la ley”.Así, entre las primeras, se encontrarían la prescripción liberatoria y la extensión del resarcimiento; y entre las segundas, la constitución en mora, la prueba de la culpa, la atenuación de la responsabilidad, el daño moral, los daños causados por el hecho de las cosas, las cláusulas limitativas de la responsabilidad y la indemnización de equidad.Sin embargo, esta cuestión ha sido largamente debatida tanto en la doctrina y jurisprudencia nacional como extranjera, debate sobre el cual no cabe explayarse demasiado por ser prácticamente unánime la opinión que considera que la relación que une al médico con el paciente es de tipo contractual y por lo tanto, así también será la responsabilidad.-

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Félix A. Trigo Represas - Marcelo J. López Mesa en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, Tomo II, pág. 306.3 Ramón D. Pizarro – Carlos G. Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado–Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 2, pág. 473.-

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El Dr. Félix A. Trigo Represas y Marcelo J. López Mesa

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expresan que “algunos

pocos autores y fallos han entendido, con apoyo en el art. 1109 del Código Civil 5, que la responsabilidad civil del médico era extracontractual, atento que al margen de su posible vinculación contractual con el cliente, siempre existe para los facultativos un deber legal sui generis de comportarse con ajuste a las reglas del arte o profesión, que les está impuesto por el mero hecho del ejercicio de la medicina” 6.Sin embargo, y siendo la regla que el vínculo jurídico que une al paciente con el médico es un contrato y ante su incumplimiento la responsabilidad emergente será contractual, como toda regla, esta afirmación tiene sus excepciones.Así, Roberto A. Vázquez Ferreyra

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manifiesta que en ciertos supuestos la

responsabilidad médica puede tener carácter extracontractual, citando los siguientes ejemplos: •

El de los servicios médicos requeridos por una persona distinta del paciente, siempre y cuando, por lógica, aquella no obligue contractualmente al último en virtud de una representación legal o voluntaria.-

•

Cuando se configura un delito de Derecho Criminal en cuyo caso es viable la opción del artículo 1107 del Código Civil.-

•

Cuando el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo.

•

Cuando el servicio médico es prestado por el facultativo espontáneamente, sin intervención alguna de la voluntad del paciente (ejemplo del médico que auxilia a la víctima de un accidente en la vía pública).-

•

La atención del médico a un incapaz de hecho sin poder comunicarse con el respectivo representante legal.-

•

La actividad del médico desarrollada en contra de la voluntad del paciente (asistencia al suicida).-

•

Cuando la relación entre médico y paciente es impuesta coactivamente al último, a raíz de la imperatividad de una disposición legal o administrativa.-

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Félix A. Trigo Represas - Marcelo J. López Mesa, en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, Tomo II, pág. 307.5 Art. 1109: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho de uno de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro. (Párrafo agregado por la Ley 17.711).6 Citan los siguientes autores y fallos: Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, 5ª ed., Bs. As., Perrot, 1983, T. II, pp. 491 y s., Nº 1654; Ríos, Ricardo J. “nota” en JA, 1-571; Cám. Civ. 1ª Cap. Fed., 24/9/35, “Siciliano c. Bachem”, La Ley, 1-217 y JA, 51-887; Cám. Civ. 2ª Cap. Fed., 14/10/30, “Calvo c. Fellner”, JA, 34-469; Cám. 1ª CC Tucumán, 15/6/79, “Anastasiadi c. N.N”, JA., 1980 – I - 318.7 Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Responsabilidad del Médico Generalista”, en Revista de Derecho de Daños – 2003 – 3 - Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 157.-

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Cuando el médico actúa con la intención de causar el daño, es decir, con dolo delictual, lo que configura un delito civil.-

•

El caso en que el paciente fallece como consecuencia de la atención médica y quienes reclaman son sus familiares. En tal caso el reclamo debe ir por la vía extracontractual.-

C) Obligaciones de medios o de resultados? Previo a ingresar al tema de los deberes y obligaciones del médico, pasaremos a analizar si estas obligaciones son de medios o resultados, ya que “de la tesis que se asuma como correcta en este punto, se derivarán posturas congruentes en materia de culpa y de prueba” 8.En las obligaciones de medios, su cumplimiento se satisface con una actividad diligente e idónea para alcanzar el objetivo perseguido por las partes, aún cuando éste no se obtenga. Ejemplos de ello, sería la obligación asumida por un abogado de defender penalmente a un cliente a quien se le imputa un delito.En cambio las obligaciones de resultado, son aquellas cuyo objeto consiste en la obtención de un resultado, que es asegurado por el deudor y cuya no consecución frustra el interés del acreedor. Como ejemplos podemos citar la que pesa sobre un constructor de edificar una vivienda o la del transportista de transportar a un pasajero al lugar de destino.-9 “La doctrina y la jurisprudencia nacional han coincidido en afirmar que la obligación de los médicos debe ser conceptuada como principio general dentro de la tipología que René Demogue denomina “obligaciones de medios”10.Pero lo aquí expresado no significa que en las obligaciones de medios no se persiga un resultado o que el mismo no exista. Según Lorenzetti, en el contrato médico el resultado integra el sinalagma contractual de una manera mediata y lo que ocurre es que el Derecho hace que tal resultado no sea exigible, pero que éste gravita decididamente sobre la conducta de las partes y agrega: “Creemos posible afirmar la necesariedad de ambos elementos en el contrato médico. Siempre existirá un objetivo de mejoría o de curación, que opera como móvil de las partes, señalando el camino a seguir, orientando las conductas y la naturaleza de los medios aptos para conseguirlo.” 11 8

Ricardo Luís Lorenzetti en “Responsabilidad Civil de los Médicos” Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1986, pág. 109.9 Ramón D. Pizarro – Carlos G. Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado–Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 1, pág. 447.10 Ricardo Miguel Zuccherino, “La Praxis Médica en la Actualidad”, Desalma, Buenos Aires, 1994, pág. 15.11 Ricardo Luís Lorenzetti en “Responsabilidad Civil de los Médicos” Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1986, pág. 112.-

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Con ello se quiere significar que el médico no se obliga a la obtención de un resultado, es decir, que no garantiza que ese resultado, como sería que el paciente se cure o se reponga de la dolencia que padece, necesariamente se vaya a cumplir. Obviamente que es a lo que el médico aspira y pretende, pero su obligación consiste en poner toda su diligencia, probidad, pericia y saber científico en pos de ese resultado, sin garantizarlo, atento a que, en esta materia, existe un margen de aleatoriedad por el desconocimiento del funcionamiento del mundo físico que posee la humanidad y la consecuente incapacidad para asegurar ese resultado perseguido.“De esta manera es posible poner a punto las obligaciones del médico con el avance de la ciencia y del conocimiento humano. Ya hemos dicho que el margen de cuestiones opinables y desconocidas ha ido disminuyendo paulatinamente, y que un profesional actualizado cuenta con un equipamiento teórico y tecnológico cada vez más idóneo para obtener el resultado deseado”12.Así, cuando mayor sea el conocimiento requerido, más nos acercamos a la exigibilidad del resultado.“Los casos que se presentan al médico ofrecen frecuentemente un aspecto confuso, desdibujado, a veces una misma enfermedad se manifiesta con distintos síntomas, según la naturaleza física del enfermo; de igual modo que el tratamiento puede o no tener éxito. Un excesivo rigor en la apreciación de la culpa médica deviene, así, injusta. Pero también es verdad que so color de que la medicina no es una ciencia exacta, no puede pretenderse una impunidad ante cualquier negligencia. Por ello los jueces deben merituar prudentemente en cada caso la conducta seguida por el profesional y hacerlo o no responsable de sus errores, apreciando su conducta sin excesivo rigor, pero también sin excesiva lenidad” 13.Obviamente que no siempre la obligación del médico será de medios. Se han aceptado casos en que la obligación del médico deviene en una obligación de resultado, Ej.; las cirugías estéticas. Pero esto tampoco es absoluto y así lo expresa el Dr. Lorenzetti al pronunciar como conclusión que el concepto de obligación de medios es funcional e históricamente relativo14.12

Ricardo Luís Lorenzetti en “Responsabilidad Civil de los Médicos” Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1986, pág. 116.13 Cám. Apel, de Concordia, Sala Civ. y Com., 30-1097, “C., P. c/ L., M. S.” citado por el Dr. Enrique Máximo Pita “Responsabilidad de los Médicos y de las Clínicas y Sanatorios – Provincia de Entre Ríos” en Revista de Derecho de Daños – 2003 – 3 - Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 565.14 Ricardo Luís Lorenzetti en “Responsabilidad Civil de los Médicos” Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1986, pág. 117.-

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II.- DEBERES DEL MEDICO A) Análisis del Término Obligación Antes de entrar a analizar el tema de los deberes de los médicos en el desarrollo de la relación medico-paciente, corresponde definir primeramente el término o vocablo Obligación-Deber, reconociendo que la tarea de definir un concepto nunca es pacífica, pero a los efectos del presente, la definición del término obligación deviene necesaria. En cuanto a ello, podría sostenerse que OBLIGACIÓN en sentido lato, implica una idea de sometimiento, de sujeción, de restricción de la libertad, dicho en otras palabras, en la misma medida en que estamos obligados, tenemos disminuida nuestra libertad. Sin embargo este primer esfuerzo en definir el vocablo deviene insuficiente si quisiéramos analizar el término, dentro del ámbito del derecho civil, en especial, aquel denominado Derecho Médico, a lo cual y de conformidad a lo expuesto en el Compendio de Derecho de las Obligaciones de Pedro N. Cazeau – Félix A. Trigo Represas, podríamos definir el vocablo de la siguiente manera, “ Obligación es aquella relación jurídica en virtud de la cual una persona determinada, llamada deudor, está vinculada a un comportamiento patrimonialmente valorable para satisfacer un interés auque no sea patrimonial de otra persona determinada, llamada acreedor, que tiene derecho al comportamiento por parte de la primera”.B) La diferencia entre Deberes Jurídico y Obligaciones Habiéndose definido la obligación mediante el párrafo ut supra, estamos en condiciones de ubicarla dentro de la categoría de los deberes jurídicos y analizar sus diferencias.El Deber Jurídico es un concepto genérico, el cual sido definido de la siguiente manera: ”...La necesidad de ajustar una conducta a los mandatos contenidos en una norma jurídica”, en suma, el deber jurídico impone la observancia de una cierta conducta pero no hace mención a los destinatarios de la misma, así por ejemplo el deber general de respetar los derechos ajenos. Asimismo, dentro de estos deberes genéricos, existen sin embargo categorías específicas con características que las individualizan y distinguen entre si: a- Los Deberes Jurídicos Particulares, tal como los llama HERNADEZ GIL, y que en el derecho italiano se los denomina obblighi, en los cuales la conducta que debe observarse, es impuesta a sujetos determinados, pero el contenido de cuya prestación VI

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no es valorable económicamente, Ej.: El deber de los padres en el cuidado de sus hijos.b- La Obligación, deber jurídico calificado – según Busso- en la cual hay también sujetos determinados que tienen que observar una conducta, pero a diferencia de la especie precedentemente mencionada, ha de consistir en una prestación pecuniaria y/o económicamente valorable, aunque el interés, que en ella tenga el acreedor, pueda ser de índole moral o intelectual.En suma, la diferencia de estos dos conceptos radica en lo siguiente: “Toda Obligación importa un deber jurídico, pero no todo deber jurídico es una obligación”.Habiendo formulado las diferencia que existen entre OBLIGACIÓN Y DEBER JURÍDICO, pasaremos a enumerar los deberes que se imponen en cabeza del Medico por el ordenamiento positivo en la República Argentina.C) Deber Profesional de los Médicos El art. 902 del code civile expresa lo siguiente; “ Cuanto mayor sena el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de la cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencia posibles de los hechos”, así define el Codificador a los deberes impuestos en cabeza de los facultativos, .... pues a ellos, se les confía, de modo exclusivo la lucha contra las enfermedades y , en determinadas circunstancias, la vida de los pacientes, por lo que a la menor impudencia, el descuido o la negligencia mas leve, éstos adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad”15.En otras palabras, todo sujeto de derecho tiene normalmente asignadas obligaciones y deberes; pero dichas obligaciones y deberes se potencian o incrementan cuando ellas se desprenden del ejercicio de una profesión.En suma y prieta síntesis, la medicina impone como ciencia a quienes la practiquen, una especial diligencia que despeje la negligencia o impericia con que se conduzcan, valorada ésta no solo por sus obligaciones deontológicas, sino también, por el juicio de sus pares, el Código Penal ( Cfr. arts. 200 al 208) y el Código de Ética que regula su actuación.De conformidad a ello comenzaremos a analizar, a nuestro criterio, los Deberes impuestos en cabeza de los galenos por el ordenamiento jurídico argentino:

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C.N.Civ. Sala A, 12/11/97 “D.L. de E., M.I. y otro c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Roberto Quirno”, La Ley 1998-b-876(40.201-2).-

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1.- Deber de Secreto Profesional El presente, deviene como uno de los principales deberes del médico, el cual obliga a éste a no revelar datos relativos al estado de su paciente, las confidencias que el mismo le hiciera en ocasión de la consulta o algún otro tratamiento. El mismo encuentra sus orígenes en la época de Hipócrates, toda vez que éste deviene en la traducción de una moral profesional, a una norma, que se encuentra consagrada en los códigos de deontología médica. Tan importante es para la sociedad este deber, que el mismo se encuentra tipificado en el Código Penal Argentino, poniendo una multa de $ 1.500 a $ 90.000 e inhabilitación especial en su caso de 3 a 6 años a aquel que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte de una secreto cuya divulgación pueda causar un daño, lo revelare sin justa causa (Cfr. Art. 156 del Código Penal). Asimismo dicha Obligación se encuentra establecida en el art. 11 de la ley 17.132 donde establece lo siguiente: “Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio no podrá darse a conocer -salvo los caso que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal – sino a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal”. En consecuencia y de conformidad a ello, este deber cesa en los siguientes casos: 1.- Cuando una Ley así lo establece, por razones de INTERES SUPERIOR, en la cual el médico encuentra una CAUSA JUSTA que lo releva de la obligación de reservar el secreto profesional.2.- Cuando se trate de evitar un mal mayor.3.- Cuando con obvios fines de investigación y divulgación científica, se dispone la revelación de datos a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas, encontrando su límite en la propaganda, publicidad, lucro o beneficio profesional.En suma, si al médico se le presentare una de estas causas, no sólo puede, sino que DEBE poner en conocimiento a la autoridad sobre esta circunstancia, toda vez que, en el caso concreto, se presentan intereses superiores a las partes que obligan al galeno a violentar el secreto médico. A falta de esta JUSTA CAUSA, el médico deviene como ÚNICO Y PRINCIPAL responsable civil y penalmente por ese hecho.Dicha norma, se encuentra íntimamente vinculada a la que dispone el art. 17º de la Ley 17.13216 de la que se desprende que la facultad de comunicación dada al médico, no es

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ARTÍCULO 17 LEY 17.132 “Los que ejerzan la medicina podrán certificar las comprobaciones y/o constataciones que efectúen en el ejercicio de su profesión, con referencia a estados de salud o enfermedad, a administración, prescripción, indicación, aplicación o control de los procedimientos a que se hace referencia en el artículo 2 precisando la identidad del titular, en las condiciones que se reglamenten.”

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una facultad discrecional que este tiene, todo lo contrario, la misma, se encuentra reglada y tiene por objeto una actividad científica comprobada y con motivaciones puramente veleidosas o pseudo científicas; de ella y de normas consecuentes a ella, pueden extraerse los siguientes hechos (enumeración meramente enunciativa) que devienen en una obligación de denunciar para el médico: 1.- Hechos ilícitos. La obligación de denunciar los atentados personales –conocidos en el ejercicio de su profesión – que pesa sobre los facultativos del arte de curar, tiene un contenido residual respecto del tipo de injusto acuñado por el art. 156 del Código Penal

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. Así entendido, se habrá cometido el delito de encubrimiento, en tanto no

tenga el medico la obligación de guardar secreto- confiado o advertido en la atención de su paciente – cuya divulgación pueda ocasionar un daño (Cámara Penal Rosario, Sala II, 26-12-95, “ I., M,”JA 1996-II-571).2.- Nacimientos y defunciones (Ley de Registro Civil arts. 38 y 71).3.- Padecimientos por un paciente de ciertas enfermedades y dolencias; a.- Lepra (Ley 11.359).b.- Enfermedades contagiosas y transmisibles (Ley 12317).c.- Enfermedades Venéreas (ley 12.331).d.- S.I.D.A (Doctrina- arts. 6 al 11, Ley 23.798).e.- Enfermedades susceptibles de ser tratadas mediante un implante (art. 8 de la Ley 24.193).En suma, la importancia que este deber reviste para el ordenamiento jurídico positivo de nuestro país, ha llevado al mismo a protegerlo legalmente, en cuanto a su ejercicio y castigado penalmente en cuanto a su violación.2.- Deber de Información y Comunicación al Paciente Deber íntimamente vinculado con el Deber de requerir el consentimiento informado para la realización de una determinada práctica médica.El deber de información al paciente deviene en la contracara del secreto profesional, ambos lados de una misma moneda, de la cual surge una obvia conclusión: el médico, NO ES EL DUEÑO DE LA INFORMACIÓN QUE RECIBE CON MOTIVO DE SUS INCUMBENCIAS, y no puede divulgarla a terceros, ni retacearle al paciente el conocimiento de su estado de salud.17

ARTICULO 156.– “Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”.

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En suma, así como el ordenamiento jurídico obliga la médico a reservar datos sensibles del paciente con relación a terceras personas, el mismo ordenamiento obliga a éste a corresponder la confianza del paciente, esta circunstancia, se encuentra establecida en el art. 13 de la Ley 24.193 (ley de transplantes de Órganos)18, debiéndose aclarar que el citado artículo sólo alcanza la práctica de ablación y recepción de órganos. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia nacional han ampliado los límites de la norma, haciéndolo extensivo a todas las practicas médicas, en especial, aquellas desarrolladas por los Cirujanos, toda vez que, éste debe a su paciente, un informe en el cual se instruya acabadamente al enfermero acerca de los posible efectos y consecuencias de la intervención a practicársele.Antes de entrar en el análisis particular del CONSENTIMIENTO –informado – del paciente, corresponde, dentro del marco del presente trabajo, expresarse sobre el consentimiento en sentido autónomo, sus elementos y consecuencias jurídicas.-

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TRASPLANTES DE ÓRGANOS Y MATERIALES ANATÓMICOS - Ley 24.193.- IV DE LA PREVIA INFORMACIÓN MEDICA A DADORES Y RECEPTORES.- ARTICULO 13.- Los jefes y subjefes de los equipos, como asimismo los profesionales a que se refiere el artículo 3º, deberán informar a cada paciente y su grupo familiar en el orden y condiciones que establece el artículo 21, de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operación de ablación e implante —según sea el caso—, sus secuelas físicas y psíquicas, ciertas o posibles, la evolución previsible y las limitaciones resultantes, así como de las posibilidades de mejoría que, verosímilmente, puedan resultar para el receptor. Luego de asegurarse de que el dador y el receptor hayan comprendido el significado de la información suministrada, dejarán a la libre voluntad de cada uno de ellos la decisión que corresponda adoptar. Del cumplimiento de este requisito, de la decisión del ador y de la del receptor, así como de la opinión médica sobre los mencionados riesgos, secuelas, evolución, limitaciones y mejoría, tanto para el dador como para el receptor, deberá quedar constancia documentada de acuerdo con la normativa a establecerse reglamentariamente. De ser incapaz el receptor, o el dador en el caso de trasplante de médula ósea, la información prevista en este artículo deberá ser dada, además, a su representante legal.-ARTICULO 21. — En caso de muerte natural, ante la ausencia de voluntad expresa del fallecido, la autorización a que se refiere el artículo 19 podrá ser otorgada por las siguientes personas, en el orden en que se las enumera, siempre que se encuentren en el lugar del deceso y estuviesen en pleno uso de sus facultades mentales: a) El cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la persona que, sin ser su cónyuge, convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida; b) Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho años; c) Cualquiera de los padres; d) Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho años; e) Cualquiera de los nietos mayores de dieciocho años; f) Cualquiera de los abuelos; g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive; h) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive. Tratándose de personas ubicadas en un mismo grado dentro del orden que establece el presente artículo, la oposición de una sola de éstas eliminará la posibilidad de disponer del cadáver a los fines previstos en esta ley. El vínculo familiar será acreditado, a falta de otra prueba, MEDIANTE DECLARACIÓN JURADA, la que tendrá carácter de instrumento público, debiendo acompañarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas la documentación respectiva. En ausencia de las personas mencionadas precedentemente, SE SOLICITARÁ AUTORIZACIÓN PARA PRACTICAR LA ABLACIÓN. SERÁ COMPETENTE EL JUEZ ORDINARIO EN LO CIVIL CON COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL LUGAR DE LA ABLACIÓN, quien deberá expedirse dentro de las seis (6) horas de producido el deceso. De todo lo actuado se labrará acta y se archivarán en el establecimiento las respectivas constancias, incluyendo una copia certificada del Documento Nacional de Identidad del fallecido. De todo ello se remitirán copias certificadas a la autoridad de contralor. Las certificaciones serán efectuadas por el director del establecimiento o quien lo reemplace. El incumplimiento de lo dispuesto en el presente párrafo hará pasible a los profesionales intervinientes de la sanción prevista en el artículo 29.

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El consentimiento, puede conceptuarse de la siguiente manera: “Adhesión que uno da a la voluntad del otro. Todo aquel que acepta un convenio o una condición, presta su consentimiento”.Tal como se expresara en la definición ut supra señalada, el mismo deviene en un medio por el cual los sujetos expresan su voluntad aceptando la voluntad del otro.Atento a ello, corresponde aclarar que, para que el consentimiento sea otorgado en legal forma y este produzca efectos hacia terceros, éste debe ser formulado de una manera que respete los elementos de todo acto voluntario (el consentimiento es uno de ellos); EL DISCERNIMIENTO, LA INTENCIÓN Y LA LIBERTAD, los cuales definiremos a continuación: A.- DISCERNIMIENTO: Juicio por medio del cual, percibimos y declaramos la diferencia que existe entre varias cosas o circunstancias.B.- INTENCIÓN: Determinación de la voluntad encaminada hacia un fin, destino u objeto determinado. Dentro de la esfera del Derecho Civil, los actos generados sin intención, son aquellos que fueron realizados por ignorancia o error, tanto como aquellos que fueron realizados mediante el sometimiento a una fuerza externa y/o intimidación realizada en el sujeto que presta su intención.C.- LIBERTAD: Facultad que tiene el hombre de obrar, o no obrar como crea que le conviene.La falta de alguno de ellos, deviene en la presencia de un acto viciado, el cual fehacientemente demostrado, generará posteriormente la nulidad del acto realizado (la prestación del consentimiento), dejando sin efecto el consentimiento oportunamente otorgado. Dicho en otras palabras, deben coexistir los elementos detallados, para que el acto jurídico produzca los efectos buscados por las partes.Habiéndose ilustrado el concepto del consentimiento y sus elementos, corresponde entrar en la esfera del consentimiento informado.El mismo, como se dijera en este trabajo, es la adhesión que uno da a la voluntad del otro, en el caso concreto la aceptación de lo indicado por el médico. Ahora, a diferencia del consentimiento, el consentimiento informado, importa un plus que no exige el mero consentimiento, toda vez que para obtener éste, el médico debe informar ILUSTRADA Y

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ACABADAMENTE todos y cada uno de los detalles y riesgos de la intervención y/o de la terapéutica diagnosticada.También es importante resaltar dentro del marco del trabajo que la información que éste debe suministrar al paciente y/o a los familiares del mismo, debe ser ilustrada en un idioma (no técnico) que pueda ser comprendida por el mismo, debiéndose adaptar a la formación y/o preparación de cada uno, siendo en consecuencia diferentes en cada caso, toda vez que, pueden presentarse en el caso concreto, un sin número de situaciones que el médico deberá observar en cada caso particular.En ese sentido se han ensayado distintos conceptos y/o definiciones del término “Consentimiento Informado”, pudiéndose resaltar la definición de JAVIER PLAZA PENADÉS, a la cual también adherimos: “El consentimiento informado, se constituye así, en un DERECHO FUNDAMENTAL O DERECHO HUMANO POSITIVIZADO, propio, singular y distinguible o diferenciado, siendo además una de las últimas aportaciones realizadas en la teoría de los derechos humanos, y manifestación NECESARIA o proyección de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física, derecho a la libertad personal y de conciencia y de manifestación del principio de libre desarrollo de la personalidad y de la autodeterminación y/o auto-disposición dentro de los limites legales del propio cuerpo”.Ello podría sintetizarse en el siguiente principio, ningún médico puede efectuar una intervención y/o realizar un tratamiento, sin el consentimiento del paciente. En este sentido y a los efectos de obtener dicho consentimiento, éste deberá informar al paciente sobre su estado de salud, pronóstico y ventajas del tratamiento que se aconseja, también deberá informar, bajo apercibimiento de anular el consentimiento logrado, las desventajas y riesgos que aparejan la realización de la terapéutica indicada por el galeno.En ese sentido también corresponde aclarar que la profundidad y el tipo de información suministrada al paciente a los efectos de lograr su consentimiento informado, es directamente proporcional a la entidad del riesgo al que será sometido el paciente por intermedio de la terapéutica y/o la intervención quirúrgica a realizársele.En cuanto a ello, la Audiencia de Zaragoza oportunamente procedió a conceptuar en precepto de la siguiente manera: “El consentimiento del paciente ha de ser emitido con adecuada información previa de la intervención que se le va a realizar y de los riesgos que ella conlleva, información que deberá ser objetiva, veraz, completa y asequible, de forma que, si así se hace, los riegos quedan asumidos por el paciente que consiente, y, de lo contrario, el facultativo asume el riesgo por si solo.”.-

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a.- Efectos de la falta de información suficiente: Ya hemos dicho en este trabajo que el suministro de una información CORRECTA, VERAZ, ACABADA y SUFICIENTE por parte del médico, es una condición sine-qua- non para la VALIDEZ del consentimiento del paciente, caso contrario devendrá en un consentimiento viciado, y por lo tanto, sujeto a ser anulado, retrotrayendo sus efectos a cero, toda vez que el mismo ha sido otorgado con una información insuficiente y/o inadecuada a la circunstancia específica.En similar senda la jurisprudencia argentina se ha expresado diciendo que: si la información suministrada fuera insuficiente o no se hubiera requerido el consentimiento del paciente para la práctica e igualmente se hubiera realizado el acto, el mismo revierte la característica de acto ilegítimo, a excepción de que se presenten situaciones de emergencia que justifiquen el mismo, para el cual podrá no requerirse el mismo.- En suma “el Médico debe tener en cuenta los riesgos o secuelas que puedan derivarse del tratamiento o intervención a efectuar siendo su consentimiento indispensable para justificar las consecuencias graves de una atención médica, y su ausencia torna ilegítimo el hecho médico”19.b.- Que información debe ser suministrada al paciente? Este es un tema íntimamente vinculado con la validez del consentimiento otorgado y/o a otorgarse por el paciente, toda vez que la información a brindarle al paciente y los métodos para suministrarla, varía en cada caso particular.Sobre el tema, el Código de Ética Médica de la República Argentina incorpora dos fuentes y/o reglas muy específicas. Las mismas rezan lo siguiente: A.- El médico evitará en sus actos, gestos y palabras, todo lo que puede obrar desfavorablemente en el ánimo del enfermo y deprimirlo o alarmarlo sin necesidad, pero, si la enfermedad es grave y se tema un desenlace fatal, o se esperan complicaciones capaces de ocasionarlo, la notificación oportuna es la regla y el médico la hará a quien a su juicio corresponda.- 20

19

C.N.Civ. Sala B, 25/10/90 “Favilla, Humberto c. Peñeyro José y otro”, La Ley 1991-D-117 y DJ, 1991-2565.20 Código de Ética Médica de la República Argentina- Art. 9º.-

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B.- La revelación de la incurabilidad se le podrá expresar directamente a ciertos enfermos cuando, a juicio del médico y de acuerdo con la modalidad del paciente, ello no le cause daño alguno y le facilite en cambio la solución de sus problemas.-21 Dichas reglas aún cuando éstas se incorporan en un Código de Ética Profesional, son consideradas por la jurisprudencia argentina, como una fuente importante derecho, y como consiguiente, de aplicación obligatoria para la relación medico-paciente.En cuanto a ello, corresponde resaltar lo que judicialmente se ha resuelto sobre el tema “la importancia del código de ética que rige el arte de curar, no cabe restringirla en su alcance ni privarla de relevancia jurídica, sino que se impone garantizarle un respeto sustancial para evitar la deshumanización de dicha ciencia, particularmente, cuando de la confrontación de los hechos y de las exigencias de la conducta así reglada, podría eventualmente surgir un juicio de reproche con entidad para comprometer la responsabilidad de los interesados”22.Las reglas mencionadas ut supra, tienen una íntima vinculación con el éxito de la terapéutica médica, toda vez que, desde hace mucho tiempo, la medicina ha comprobando que el factor psicológico del paciente frente a un patología, deviene de vital importancia para el éxito de la terapéutica.Sobre ello, se ha escrito lo siguiente: “Desde hace décadas la medicina sabe que buena parte de la enfermedad tiene un componente psicosomático, y aún así, lidiar con este componente ha sido como intentar amarrar el viento”23. De ello surgiría entonces el análisis que habría que hacer de las reglas detalladas ut supra, toda vez que las mismas se adecuan al análisis que deben hacer aquellos que profesan el arte de curar, toda vez que éstos últimos, saben a conciencia que la creencia del paciente en que se va a curar, su disposición para curarse, su estado de ánimo para enfrentar la enfermedad, la confianza que este deposita en la terapéutica indicada, el pleno respeto que el paciente tiene en la persona del facultativo y la confianza depositada en este, devienen en elementos necesarios y fundamentales para lograr el éxito de la terapéutica indicada al paciente.Asimismo resulta útil y necesario consignar la diferencia que existe entre las normas rectoras de la Medicina actual que registran y/o indican un mínimo en el deber de información y lo que se ha exigido a los facultativos en el ámbito jurisdiccional, especialmente en Europa - Corte de Casación Francesa a partir del precedente “Guymar” del 21

Código de Ética Médica de la República Argentina- Art. 10º.C.N.Civ., Sala B, 25/10/90 “ Favilla, Humberto c. Peñeyro, José y otro” la Ley, 1991 –D117y DJ 1991-2-565 23 Deepak Chopra, la curación cuántica, Explorando las fronteras de la medicina mental y corporal, Ed. Grijalbo, México, 1994, p. 52.22

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año 1997 – asimismo la propia Corte francesa admite una excepción al deber de información de los médicos, el privilegio terapéutico.-24 En suma, podríamos llegar a la conclusión que los abogados y/o los jueces, son mucho mas exigentes con los médicos que lo que indican las normas de la deontología médica. Dicha diferencia, surge del punto en que se basan cada una de ellas, la deontología médica, parte de la base y pone gran énfasis en el tratamiento del paciente, mediante el ocultamiento de datos e información sensible que pueda comprometer la eficacia del tratamiento, y como consecuencia de ella, el fracaso de la terapéutica indicada. Los fallos judiciales y la doctrina en general, en cambio, no parten ya de la terapéutica y sus resultados, sino que lo hacen a partir del derecho que tiene el paciente a estar al tanto y/o plenamente informado de su estado de salud, su pronóstico y/o diagnóstico y las expectativas, por sobre las demás consideraciones.En este punto creemos y estamos de acuerdo con la opinión de los Dres. Félix Trigo Represas y Marcelo J. López Mesa

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donde manifiestan la importancia de ambas,

debiéndosele exigir al galeno una posición intermedia entre estas dos, en donde se suministre al paciente una información suficiente, adecuada, verosímil a los efectos de estar debida y plenamente informado acerca de su estado de salud, sin que ella puede psicológicamente afectar el o los resultados de su terapéutica.Dicho en otras palabras, de no existir el deber de información, el consentimiento informado del paciente, devendría en una figura absolutamente carente de sentido, toda vez que el facultativo no estaría obligado a suministrar una información acerca de su estado de diagnóstico, terapéutica, pronósticos y expectativas de éxito de la terapéutica indicada. En ese sentido, se ha encolumnado la Audiencia Provincial de Zaragoza, España, por cuanto expresó su voluntad por medio de un fallo que se transcribe en su parte pertinente: “El deber de información del médico es necesario para que exista un consentimiento libre del paciente a la intervención o al tratamiento, que este último tiene derecho a la libre opción entre las 24

El privilegio terapéutico es en suma excepción que tiene el medico fundada en estrictas razones terapéuticas de cumplimentar acabadamente con el Deber de Información, sobre ello se ha escrito lo siguiente “ Cabe recordar que el principio general en materia de información, en el derecho francés, es que excepto los casos de URGENCIA, DE IMPOSIBILIDAD O DE RECHAZO DEL PACIENTE, debe ser informado, un médico esta obligado a darle información LEAL, CLARA Y APROPIADA sobre los riesgos graves relativos a la investigación y cuidad propuesto; el médico no se libera de esta obligaciones por el solo hecho de que los riesgos se realicen excepcionalmente “ Corte de Casación, 1º Cam. Civ. 7/10/98, caso Nº 97-10.267 en Recuell Dalloz, T. 1999 sec. Jurisprudence, p. 145- En síntesis, apreciando la cuestión detallada ut supra, ya se advierten en el principio general importantes excepciones a la obligación de informar; la excepción por conveniencia terapéutica viene a ser otra excepción, que por tanto esta debe ser interpretada ESTRICTAMENTE, toda vez que de interpretarse de otro modo, la misma podría convertirse en un medio indirecto para liberar al facultativo de cumplimentar con el deber de información impuesto en cabeza de éste, máxime, cuando ésta deviene en una obligación esencial cuya fuente es la relación jurídica entre el médico y el paciente.25 Feliz Trigo Represas y Marcelo J. López Mesa en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, Tomo II, pág. 324.-

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opciones que le presente el responsable médico, pero desde luego la capacidad de comprensión y decisión del paciente, sus deseos de información, la necesidad del tratamiento y el riesgo, así como los probables efectos de la información sobre el paciente evitando la inoportunidad e incluso inquietarle inútilmente. También ha de tener distinta valoración el incumplimiento del deber de información, o el modo en que se hace, si se está ante una intervención terapéutica o, ante una operación preventiva de embarazo, supuesto este en el que la información puede ser ofrecida con mayor claridad para el cliente y, por tanto, es exigible al médico mayor rigor en el cumplimiento de dicho deber.-26 En resumen, la información suministrada al paciente, constituye uno de los pilares fundamentales en los que se basamenta la relación médico-paciente, este deber, se cumplimenta con la explicación clara y sin las explicaciones de su patología en términos absolutamente técnicos, debiéndose expedir en temas como, la naturaleza de su enfermedad, así como los riegos y los beneficios de la terapéutica que indica para su patología.El suministro de la información al paciente debe ser hecho de manera comprensible, no parcializada o reticente, sin alarmarlo indebidamente, ni darle tranquilidades o confianzas excesivas, que no resulten proporcionadas a su estado de salud.En este sentido corresponde, a los efectos del presente trabajo, resaltar lo oportunamente manifestado por la jurisprudencia española sobre este tema, vinculándolo a los embarazos posteriores a prácticas de esterilización. Previo al análisis corresponde exponer el caso en cuestión: a una paciente se le había practicado una intervención de laparotomía y esterilización conforme a la técnica Pomeroy; en ese caso, la Audiencia Provincial de Tarragona dispuso mediante un fallo la sencillez de este tipo de intervenciones, deviniendo ésta en una de las más simples, rápidas y eficaces que se practican en contracepción quirúrgica, sin perjuicio de lo cual, se han producido fallas en el fin perseguido por la existencia de repermeabilizaciones, estadísticamente en el orden de 3 o 4 casos cada mil. Estas repermeabilizaciones, se producen por la existencia de una fístula tubo peritoneal o por defecto de endometriosis, con un porcentaje mayor en este último supuesto.-27 En ese sentido y de conformidad al resumen del fallo expuesto, la jurisprudencia española ha resuelto reiteradamente en casos similares lo siguiente “la cumplida información de dicho riesgo de permeabilizaciones, que, en el supuesto enjuiciado, en la actora se hallaba aumentado debido a la endometriosis que presentaba, no cabe duda de que integraba una de las obligaciones asumidas por el equipo médico del Hospital donde se llevo a cabo la 26 27

Audiencia, Prov. de Zaragoza, Secc. 2º, 27/5/95, ponente; Sr. Mora Mateo. La Ley (España), T. 1995 - 4,p. 175.Audiencia Provincial de Tarragona, Secc. 1., 23-03-1992, ponente Sr. Aparicio Mateo, La Ley (España) T.1991 - 2,p 303.-

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operación y, mas específicamente, por el facultativo que la verificó, por constituir una de las eventualidades mas conocidas de esta clase de esterilizaciones, generadoras de un posible embarazo posterior, que es precisamente lo que se trata de evitar con la operación.-28 Sobre ello resolvió la Audiencia Provincial de Tarragona, “no habiéndose acreditado por la demandada el cumplimiento de la obligación de información que le incumbía, procede concluir que tal omisión integraba sin duda una actuación negligente del facultativo, estando ello en relación causal con el posterior embarazo de la actora, por cuanto convencida de su completa esterilización dejo de observar las precauciones tendientes a evitar un nuevo embarazo, viniendo obligado el primero a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de una obligación que claramente le incumbía...”.-29 Al respecto, la jurisprudencia argentina también se ha expedido sobre este tema, expresando que el Deber de Información queda satisfecho cuando al paciente se lo informa acera de los riesgos a los que deberá someterse al momento de efectuársele una práctica médica. Dicha información debe ser PRUDENTE, APROPIADA Y NO DEBIÉNDOSE EXTENDER a probables y/o remotos peligros, toda vez que, mediante la información de ellos, el propio paciente puede entrar y/o presentarse en un cuadro reticente y/o evasivo para con la terapéutica indicada por el facultativo frustrando de esa manera la función propia del médico. En suma, la información a brindarse al paciente debe limitarse a brindar al paciente una información suficiente en cuanto a los detalles de la práctica a realizársele, los posibles riesgos y/o complicaciones, como así mismo, las molestias que ésta puede generarle una vez realizada la práctica indicada.A decir de las palabras de los Dres. Trigo Represas y López Mesa, a las cuales adherimos

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“nuestra conclusión es que el deber de información consiste en el suministro al

paciente de información suficiente, de un modo razonable, debiendo comportar el justo medio entre dos extremos; el exceso de información, que es nocivo para el paciente porque embota su juicio y lo sume en incertidumbre, ansiedades y cavilaciones, que solo complican su estado de salud y desmejoran su ánimo y disposición; y el defecto, que implica proceder con el paciente como si se tratara de un niño, cuyo juicio insuficiente hace que el médico tome las decisiones por él. Entre estos extremos, hay un ancho paño sobre el cual trabajar, para decidir en cada caso concreto que se presente en juicio, si en el mismo el suministro de información ha sido suficiente o no, si ha existido reticencia, y en su caso, si ésta ha sido dolosa o culposa y si, finalmente, pese a la carencia de información que pudiera constatarse, 28

Audiencia Provincial de Barcelona, sentencias del 12–01-88 y 30-07-90; Audiencia Provincial de Badajoz, sentencia del 22-04-91 y Audiencia Provincial de Tarragona sentencia del 07-10-91.29 Audiencia Provincial de Tarragona, Secc. 1., 23-03-1992, ponente Sr. Aparicio Mateo, La Ley (España) T.1991-2,p 303.30 Félix A. Trigo Represas - Marcelo J. López Mesa en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, Tomo II, pág. 327.-

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existe un daño indemnizable, porque la falta o insuficiencia de información, no genera per se, y con prescindencia de otros factores, un daño indemnizable”.c.- Quien debe consentir? En principio, el consentimiento debe ser otorgado POR EL PROPIO PACIENTE, siendo éste, un ACTO PERSONALÍSIMO, y como tal, éste se encuentra sujeto a las reglas y

condiciones

del

consentimiento

(cfr.

ver

DEBER

DE

INFORMACIÓN

Y

COMUNICACIÓN AL PACIENTE), toda vez que aquel que lo presta, debe discernir de una manera real y eficaz sobre la situación que se le presenta y los riesgos que asume al aceptar lo que el facultativo le indica como terapéutica. “En caso de tratarse de una persona privada de razón o en un estado en que no pueda tomar tal determinación válidamente, el consentimiento debe ser prestado por los herederos del paciente, su esposa y sus hijos, si es mayor y casado, o sus padres, si es menor.”31 Asimismo y con respecto a este último caso, corresponder ilustrar lo oportunamente expresando por la Corte de Apelaciones de Paris en un fallo que trataba el tema de consentimiento otorgado por uno solo de los titulares de la patria potestad sobre un menor intervenido, en el cual se resolvió que el médico debía reparar los daños y perjuicios que se habían ocasionados al menor, toda vez que el facultativo había actuado con una ligereza censurable, vulnerando los efectos del consentimiento oportunamente otorgado por uno de los padres y sin causa suficiente que justificase la ausencia del otro.- 32 d.- Ausencia de Consentimiento de pacientes; efectos.Ya hemos hablado en el presente trabajo sobre los efectos que genera en el acto médico, la falta de consentimiento informado del paciente, asimismo corresponde establecer y/o detallar las excepciones a la regla, toda vez que aun existiendo consentimiento por parte del paciente, el acto médico realizado se torna improcedente y/o inoficioso, Ej. las intervenciones ilícitas, como pueden ser aquellas que persiguen un cambio de sexo, o mutilaciones de una falange del dedo para liberarse de ser llamado a las filas militares; dentro de las excepciones también se encuentran los tratamientos coactivos como son las vacunas obligatorias, cuarentena y tratamiento de un infectado con una grave enfermedad contagiosa, y por último el caso mas clásico de la inoficiosidad de consentimiento, el cual es la URGENCIA por salvar la vida del paciente, toda vez que en este caso, la normativa privilegia por sobre todas la cosas, el BIEN JURÍDICO vida del mismo.-

31

Félix A. Trigo Represas - Marcelo J. López Mesa en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, Tomo II, pág. 332, extraído de la Nota 493 de Santos Britz, J. La responsabilidad civil. Temas actuales, citada op. en la pag. 206.32 Corte de Apelaciones de Paris, 1º Cam. B, 29/09/00, Recuell Dalloz, T. 2001, sec. Jurisprudence, p. 1585.-

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En cuanto a ello, la Jurisprudencia ha fijado pautas sobre la falta de consentimiento; entre otras las siguientes: 1- Si no se probó ninguna causa que determinara la intervención médica sin consentimiento del paciente, ni del familiar, y tampoco se probó que el paciente estaba alcoholizado, no se daban los extremos de gravedad y de urgencia para la vida o la salud que justificara obrar contra la voluntad de paciente y prescindir del consentimiento familiar.-33 2- Las intervenciones quirúrgicas mutilantes, de cualquier índole, requieren la expresa conformidad por escrito del enfermo, salvo estados de inconciencia o alineación, o cuando la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En consecuencia y configurando un supuesto de esta índole, no bastaría ciertamente con aquellas afirmaciones en contrario de los involucrados en el hecho para tener satisfecha la obligación legal, sino que además, es indispensable la conformidad escrita del enfermo, o, en todo caso, la prueba acabada de haber 7intentado todos los recursos conservadores del órgano o parte anatómica afectada, todo lo cual debe constar en la historia clínica respectiva34. Pero si en salvaguarda de la salud del paciente y para evitar un mal mayor, el médico en virtud la situación planteada en el acto quirúrgico, procedió sin el previo consentimiento escrito del paciente, su conducta podrá considerarse razonable, si previo a la operación se le informo debidamente al paciente las derivaciones posibles y eventuales de la intervención, y éste, las consintió.-35 3.- Deber de llevar en debida forma la historia clínica. En la actualidad la Historia Clínica se ha convertido en un instrumento de vital importancia para demostrar la actividad desarrollada por los múltiples médicos que atienden pacientes en un Nosocomio y/o en un Sanatorio y/o Clínica Privada. Sobre ello, la Doctrina y la Jurisprudencia han señalado la trascendencia de la Historia Clínica, como elemento valioso en los juicios en que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, específicamente, se ha dicho lo siguiente “la historia clínica es un elemento útil para juzgar la conducta de los profesionales de la medicina en la medida que su confección este encomendada a los mismos autores de los actos luego juzgados; sus contenidos poseen mayor inmediatez que otros medios de prueba retrospectivos“.-36

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Cam. CC San Martín, Sala I, 29/09/94 “Luna de Roverre, Riosa E. c/ Ocariz , Roberto A. y otro” LLBA 1994-1001 34 CNCiv, Sala A, 27/11/95 “Sánchez de Villaroel, Miriam J. c/ Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires” JA, 1998-III- sint..35

CNCiv, Sala J, 30/08/95 “Alvarez Oviedo, Ricardo c/ Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires” JA, 1998-III- sint..36 CNCiv, Sala H, 21/06/95 “Gutierrez, María E. c/ Vogt. Hans Dieter y otro” La Ley 2001-E-854, J. Agrup. caso 16.047; en sumilar sentido MULLER, Silvia Responsabilidad médica e indemnización de daños, La Ley, 1994 –B- 297.-

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En suma, en la historia clínica el médico DEBE asentar los datos personales del paciente, los antecedentes que éste aportara en la entrevista, la causa por la cual requiere los servicios del médico, los resultados de estudios, análisis, y derivaciones, el diagnóstico y el tratamiento aconsejado, la evolución del paciente, el pronóstico y demás hechos o circunstancias relevantes que se suscitaran a lo largo de un tratamiento o intervención37.En el marco del presente deviene necesaria la ilustración del alcance y trascendencia que la Jurisprudencia Argentina ha dado a este documento, dejando asentado lo siguiente: A- Doctrina y Jurisprudencia han expresado que si bien no se puede concluir que una historia clínica llevada en forma deficiente o incompleta muestre por sí sola negligencia profesional, aunada a otros elementos puede llegar a tal convicción.-38 B- Las imprecisiones u omisiones de la Historia Clínica no deben redundar en perjuicio del paciente, conforme la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad de esclarecer los hechos que a aquellos les incumbe, máxime cuando se trata de un establecimiento hospitalario público.-39 C- Frente al derecho del paciente a ser informado y a acceder a la historia clínica, surge como contrapartida la obligación del médico de llevar un correcto registro del tratamiento; ello si, pues de otro modo, el damnificado por un error médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias.-40 D- La historia clínica debe interpretarse de conformidad con el detalle de integridad y la continuidad secuencial de sus asientos. Así las omisiones, ambigüedades, discontinuidades, los claros o enmiendas y defectos que presente la historia clínica originan presunciones HOMINIS desfavorables al médico, a quien incumbe la prueba tendiente o desvirtuarla, quien debe ser apreciada con criterio riguroso41. Las historias clínicas elaboradas en establecimientos sanatoriales privados y labradas por el propio profesional implicado, no constituyen prueba suficiente para

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Muller, Silvia, Responsabilidad médica e indemnización, La Ley, 1994-B-297.Muller Silvia Responsabilidad médica e indemnización de daños. LA Ley 1994-B297 y CNCiv. Sala E, 26/08/887 “ G., E.A. c/ Clínica del Norte” en ED 126-449, También se han expresado de la siguiente manera sobre este tema en particular “ Un paso mas allá se ha expresado que los profesionales de la medica poseen el derecho de ampararse en una historia clínica VERA Y COMPLETA . Asimismo, deben soportar las consecuencias adversas que pueden extraerse en caso de resultar la misma deficiente, por cuanto las omisiones detectadas pueden aparecer como un eventual intento de proteger su propia posición ante las falencias o defectos del diagnostico o del acto quirúrgico realizado; en los autos” CNCiv. Sala J, 29/09/94 “ G., de J.,A., c/ R.A. y otro” en la Ley 1995-D555.39 CNCiv. Sala A, 27/11/95 “ Sánchez de Villaroel, Miriam J c/ Municipalidad de Bs. As.” JA. 1998-III-sint.; en similar sentido Cam. Nac. Fed. CC, Sala 2º 23/2/93 “ B., E. B. C/ Fuerza Aérea Argentina “ JA 1998 -Isínt..40 CNCiv. Sala D, 12/05/92 “ Sica, Juan C c/ ENTEL y otros “ La ley 1992-D-581 y DJ 1993-I-46.41 CNCiv. Sala H, 21/06/95 “ Gutiérrez, María E: c/ Intermedio Inc. y otros “ JA, 1998-I-sínt.38

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demostrar la veracidad de los extremos en ella consignados, salvo, que la misma conste de un informe previo, con el consentimiento del paciente o sus familiares.42 E- El extravío de la historia clínica por parte del establecimiento asistencial puede ser valorado como una presunción en su contra, habida cuenta de la importancia probatoria que la misma reviste, dado que allí se vuelcan las distintas secuencias médicas del paciente, documentando cada una de las prácticas a las que se le somete; siendo el establecimiento no sólo responsable de su confección de acuerdo a las normas, sino de su custodia y conservación así como de la denuncia de su perdida; al no hacerse cargo de tales extremos, mostró nuevamente su actuar negligente.-43 F- las omisiones en las anotaciones asentadas en una historia clínica deben ser valoradas en juicio como antecedentes contrarios a la posición de la actuante en el acto quirúrgico, ello considerando que la exacta y veraz aportación de los datos demostraría acabadamente la existencia del cuadro que obligara a la realización de la intervención.-44 G- Cuando, en la historia clínica, la mención de haber suministrado corticoides y antihistamínicos a un paciente alérgico, figura recién en el momento en que también allí se deja constancia de la producción de un shock anafiláctico y su fallecimiento, tal mención no puede ser más que un intento de salvar responsabilidades ante la ausencia de la debida prevención; carecen de valor probatorio las inserciones en la historia clínica, atinentes al suministro de medicación, posteriores al fallecimiento del paciente.-45 4.- Deber de actuación diligente Mucho se ha escrito sobre este deber en particular, específicamente, en Francia, la Corte de Casación francesa ha acuñado un sencilla fórmula, sobre la cual gravita su doctrina en materia de responsabilidad galénica, la cual puede sintetizarse de la siguiente manera; “TODA CULPA DEL MEDICO CONFIGURA UN ACTUAR CULPOSO”46, pero ¿Cuando la actuación del médico configura un actuar culposo?

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CNCiv. Sala A, 07/12/94 “ M., A. T. c/ C., E “ JA, 1998-I-sínt.CNCiv. Sala A, 22/08/95 “ Cayarga, Jose E, c/ Clínica Privada “ JA, 1998-III-sínt.44 CNCiv. Sala J, 29/09/94 “ G. de J., A. y otro c/ R., A. y otro “ JA, 1998-I-sínt.45 CNCiv. Sala D, 28/12/95 “ Dimuro, Miguel A. c/ Municipalidad de la ciudad de Bs. As.“ JA, 1998-III-sínt.46 Corte de Casación, 1° Cam. Civil, Fallo del 30/10/63, en “ Bull. Civ. “ I, N| 465, cit. Por Sartgos, Piueree, Tout fair maladroit d´ un chirurgien engage sa responsabilité en Recueil Dalloz, T. 19897, sec. Jurisprudence, p. 191 43

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a- Cuando se produce un resultado dañoso a consecuencia de una práctica medical, suele alegarse que se ha infringido la “Lex Artis” o que el profesional de que se trate no ha cumplido con ella.-47 b- El concepto “Lex Artis” no es de nuevo cuño, pero desde hace un tiempo, al compás del paulatino incremento de las acciones de mala praxis medicina, se ha generalizado su uso, llegándose al exceso.Ahora corresponde definir el término de “LEX ARTIS”. Luís Martínez – Calcerreda y Gómez, la ha definido “como aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto medico ejecutado por el profesional de la medicina – Ciencia o Arte Médica- , que se tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y , en su caso, de la influencia en otros factores endógenos, para calificar dicho acto médico de conforme o no con la técnica normal requerida, derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita de la correspondiente eficacia de los servicios puestos y en particular, de la posible responsabilidad de su autor por el resultados de la intervención o acto médico ejecutivo”.-48 En suma, lo expresado por los autores españoles busca definir y/o establecer un parámetro o estándar de práctica profesional normal u ortodoxa en cada caso, estableciendo un parámetro de actuación para el profesional promedio ante la presencia de un caso particular.Sobre ello se ha expedido la jurisprudencia española, señalando y/o disponiendo en sus expresiones elementos para poder definir la “Lex Artis ad-hoc”, específicamente el Tribunal Supremo ha dispuesto “que la actuación de los médicos, a efectos de su declaración de responsabilidad debe regirse por la denominada lex artis ad hoc , es decir en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica” y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inesperables en el normal actuar profesional“49.

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La expresión detallada surge de un voto formulado por el maestro Santos Briz, donde agrego lo siguiente “ La obligación del profesional sanitario no es una obligación de resultados, sino una obligación de medios, ya que ésta obligado, no a curar al enfermo, sino a proporcionarle con diligencia y plena dedicación todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia ( Lex Artis ad hoc) y la situación actual de los conocimientos en medicina. En este sector del resarcimiento de daños no es de aplicación la idea de responsabilidad objetiva, por lo que no puede prosperar la acción de responsabilidad si no se ha probado una culpa incontestable, patente, en el demandado, que revele un desconocimiento cierto de sus deberes “( Trib. Supremo de España, Sala 1°, 04/03/93, ponente: Sr. Santoz Briz, Archivo La Ley ( Esp.), T. 1993--, p. 553.48 Martinez – Calcerreda y Gómez, Luís, La responsabilidad civil, médico-sanitaria, colección “Jurisprudencia Práctica” Editorial Tecnos , Madrid, p. 7 .49 Tribunal Supremo de España, Sala 1° 07/02/90, ponente: Sr. Fernández Rodríguez, La Ley ( Esp.) T 1990-2. Pág. 481.-

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Habiéndose dispuesto el alcance del vocablo “Lex Artis Ad-Hoc”, corresponde establecer que en el derecho positivo argentino este estándar de actuación medico-profesional ha sido recepcionado de manera indirecta en el artículo 8° de la Ley 17.132 50, toda vez que el mismo establece la obligación una prestación seria y eficiente en materia de praxis médica.De ello, y su incumplimiento, surgiría entonces la obligación de reparar los daños generado por el galeno en razón51 de un actuar no diligente, sobre ello, la jurisprudencia argentina se ha expresado de la siguiente manera “El incumplimiento de este deber de actuación diligente, compromete la responsabilidad civil del médico, a título de negligencia o de imprudencia”.A los efectos de poder ampliar los conceptos vertidos en el fallo ut supra, correspondería establecer los alcances en materia de praxis médica de los vocablos IMPERICIA E IMPRUDENCIA: 1-Impericia; La impericia es una falta de saber teórico o práctico de la materia del propio oficio, es una ausencia de saber o de habilidad reprochable dado el ejercer el arte o profesión mediando ella, constituye ya de por sí una amenaza general de producir daños52. En materia medico-legal el concepto se presenta de la siguiente manera “Impericia es la ausencia de los conocimientos normales que toda profesión requiere cuando se trata de un médico general y los propios de la especialidad si se trata de un especialista53, La negligencia es considerada como el descuido o falta de aplicación o diligencia en la ejecución de un acto o tarea puesta al servicio del acto medical.-54 2- Imprudencia; La imprudencia consiste en una temeridad, el sujeto obra precipitadamente o sin prever por entero las consecuencias en las que podría desembocar su acción irreflexiva. Con relación a ello podría agregarse lo oportunamente expuesto en un fallo, cuya parte pertinente se transcribe “La prudencia es la virtud que permite actuar con moderación y

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Artículo 8 – Ley 17.132 “La Secretaría de Estado de Salud Pública, a través de sus organismos competentes inhabilitará para el ejercicio de las profesiones y actividades auxiliares a las personas con enfermedades invalidantes mientras duren éstas. La incapacidad será determinada por una junta médica constituida por un médico designado por la Secretaría de Estado de Salud Pública, quien presidirá la junta, otro designado por la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires y el restante podrá ser designado por el interesado. Las decisiones de la junta médica se tomarán por simple mayoría de votos. La persona inhabilitada podrá solicitar su rehabilitación invocando la desaparición de las causales, debiendo dictaminar previamente una junta médica integrada en la forma prevista en el párrafo anterior.”

51

Cam. CC San Nicolás, 24/03/94, “ Romang Ciuza, Ramona c/ Graziosi, Luís, E y otro” JA, 1995-I-499 CSJN, 08/08/89 “Abelenda, Eloy E.”, La Ley,1990-E- 433 y DJ, 1989-2-746.53 Cam. CC San Nicolás, 24/03/94, “ Romang Ciuza, Ramona c/ Graziosi, Luís, E y otro” JA, 1995-I-499 52

54

Cam. CC San Isidro, Sala I, 21/05/91, “ Schimt Alfredo c/ Ospin, Cruz Médica San Fernando” DK 1991-2915

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evitar así las faltas y peligros; la imprudencia significa actuar con ligereza. Aportar al resultado o a las consecuencias probables sin adoptar las precauciones”.-55 Antes de terminar el presente análisis del presente deber corresponde considerar un grave problema que gravita alrededor de este deber médico, el cual es el que surge del balance que debe hacerse frente a la obligación del médico y los medios con que cuenta el paciente para costear el tratamiento indicado por el primero. Cierto es que la opinión mayoritaria de la Jurisprudencia y la Doctrina se inclinan en dispensar al médico frente a este caso. Sin embargo existen casos donde se han condenado al médico por no haber indicado una terapéutica al paciente, sin tener en consideración la situación financiera que éste presentaba, toda vez que aquél debe diagnosticar e indicar una terapéutica de conformidad a los conocimientos que en ese momento presenta la ciencia y/o lo indican los procedimientos y/o conocimientos adquiridos, en el caso concreto la provisión de los elementos indicados por el médico devendrá en obligación del Estado, el cual deberá cumplimentar por intermedio de las áreas pertinentes.5.- Deber de asistencia Deber de asistencia puede conceptuarse como la “obligación que tiene el médico, desde que jura como tal, de realizar las practicas adecuadas con el fin de sanar o curar al enfermo”56.Asimismo el derecho positivo argentino recepciona este deber en el art. 19 de la Ley 17.132 reza lo siguiente: “Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a: 1- Prestar la colaboración que les sea requerida por las autoridades sanitarias, en caso de epidemias, desastres u otras emergencias; 2- Asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecución de la asistencia, sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio público correspondiente;…” Asimismo el Código de Ética de la Medicina en su art. 8° también recepciona este deber enunciando lo siguiente: “La obligación del médico en ejercicio de su profesión, de atender a un llamado, se limita a los siguientes casos:

55

CNCiv. Sala L, 27/07/94 “ Romero, Norma y otros c/ Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados “ JA, 1995-I-509.-

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Félix A. Trigo Represas – Marcelo J, López Mesa – Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo II – Ed. La Ley. Pagina 340.-

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1- Cuando no hay otro facultativo en la localidad en la cual ejerce la profesión o no existe servicio público.2- Cuando es otro médico el que requiere, espontáneamente su colaboración profesional y no exista en las cercanías otro capacitado para hacerlo.3- En los casos de suma urgencia o de peligro inmediato para la vida del enfermo.De ambos precedentes (cfr. Art.19 de la Ley 17.132 y el art. 8 Código de Ética de la Medicina) surgiría palmariamente las dos facetas del Deber de Asistencia: A- Por un lado el deber de asistir a los enfermos hasta que ellos pueden contar con otro profesional para su atención.B- Por otro lado, el deber de asistir a quienes fueran víctimas de epidemias desastres u otras emergencias, a requisitoria de las autoridades sanitarias57.En suma, con respecto al deber de asistencia, en la Argentina jurisprudencialmente se ha dicho lo siguiente; “ … el deber de asistencia, se conforma con la disposición de todos los medios orientados hacia la obtención del resultado, que integra el objeto de un modo mediato; dichos medios deben juzgarse de acuerdo con lo dispuesto por la autonomía privada, las reglas administrativas, civiles, la injerencia externa del paciente y el modelo de buen profesional en la especialidad.- 58 6.- Deber de realizar las prácticas necesarias para mantener la vida del paciente Cierto es que el ejercicio de la medicina con el correr de los años ha mutado su esencia, cambiando ese concepto paternalista, donde el médico era el amo y señor de la situación y el paciente era un mero receptor de las indicaciones y/o decisiones del médico a una medicina en la cual la autonomía de voluntad del paciente juega un rol fundamental, llegándose al extremo con el consentimiento informado que se exige para toda intervención medico-quirúrgica.Sobre ello y en referencia al Deber de mención se ha dicho “ .. que el Médico debe realizar las practicas que a su juicio – y de acuerdo al nivel de conocimiento existente en la especialidad – sean proporcionadas al mantenimiento de la vida del paciente y a la favorable evolución de su salud”59. Aún así pueden darse situaciones donde este deber puede encontrarse enfrentado con cuestiones de índole u orden constitucional60, como son las 57

Corte de Casacion Francesa, Cam., Crim., 04/02/98, Recueil Dalloz, T. 1999, sec. Sommaires commentés, p. 384 58 CNCiv. Sala H, 07/06/95 “ Aguirri, Carmen c/ Clínica Olivos y otros” JA , 1998 –III-sint.59 Félix A. Trigo Represas – Marcelo J, López Mesa – Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo II – Ed. La Ley. Pagina 341.60 C.N. Articulo 14- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus

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cuestiones de índole religiosa, indirectamente a ella se refiere el Código de Ética de la Medicina en su articulo 12° “El profesional debe respetar las creencias religiosas de sus clientes y no oponerse al cumplimiento de los preceptos religiosos, siempre que este no redunde en perjuicio de su estado”. En similar línea al precepto citado se encuentra el art. 19 de la Ley 17.132 “Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a: … Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz”.De ambos preceptos surgen los bienes cuyo interés es receptado por el orden público, como son la Vida Humana y la Salud. Sobre este cruce de intereses en la jurisprudencia se ha escrito lo siguiente: “ … El derecho más trascendente del médico y su obligación mas esencial es la de curar a los individuos enfermos dentro de sus posibilidades. Sin embargo, este derecho y esta obligación encuentran límites en el derecho del individuo a determinar, en principio por sí mismo, acerca de su cuerpo. Constituirá una intromisión antijurídica en la libertad y dignidad de la persona humana si un médico – aun cuando estuviese fundado en razones justificadas desde el punto de vista médico – realizare, por sí, una operación de consecuencias serias en un enfermo sin autorización, en el caso que previamente hubiese sido posible conocer en forma oportuna la opinión de aquel. Pues, aún un enfermo en muerte puede tener razones adecuadas y valederas, tanto desde un punto de vista humano como ético para rechazar una operación, aun cuando sólo por medio de ella sea posible liberarse de su dolencia”61.Con relación a lo expresado nosotros coincidimos con la opinión mayoritaria de la doctrina nacional en que debe respetarse la vida del paciente, respetándose la autonomía de voluntad, siempre y cuando este rechazo quede debidamente documentado, el cual deberá ser formulado por el propio profesional dejando asentado que el mismo cumplimento fielmente con el deber de asistencia e información al paciente, aún así y por motivos que son ajenos al medico éste rechaza la intervención y/o el tratamiento indicado por la galeno.-

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ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender. CSJN, 06/04/93 “Bahamondez, Marcelo “ voto en disidencia de los Dres. Belluscio y Petracchi, en la Ley, 1993-D-130 DJ, 1993-2-499 y ED 153-254

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Sobre este último caso y a modo de cierre del análisis del deber citaremos un fallo en la cual se expreso lo siguiente: “… El pedido del paciente terminal para que se produzca la extinción de su vida coloca al médico en el deber de abstenerse de emprender o mantener todos aquellos procedimientos enderezados a prolongarla, pues el paciente – plenamente capaz e informado – puede rehusar todo tratamiento clínico y ayuda médica encaminados a lograr su mantenimiento o extensión artificial. La abstención del médico, en este caso, no tiene ninguna connotación criminal, pues la muerte se produce por causa de la enfermedad; y el paciente, por otro lado, no incurre en suicidio, pues su propósito último es dejar de oponer resistencia a la muerte inminente”62.7.- Deber de abstenerse de asegurar un resultado Este deber se encuentra expresado en nuestro derecho positivo en el art. 20 de la Ley 17.132: ”..Queda prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina: 1-Anunciar o prometer la curación fijando plazos; 2-Anunciar o prometer la conservación de la salud; 3-Prometer el alivio o la curación por medio de procedimientos secretos o misteriosos; 4-Anunciar procedimientos, técnicas o terapéuticas ajenas a la enseñanza que se imparte en las Facultades de Ciencias Médicas reconocidas del país; 5-Anunciar agentes terapéuticos de efectos infalibles; ..“ Asimismo, este deber encuentra otra fuente normativa la cual se encuentra detallada en el art. 208 inc. 2° del Código Penal Argentino, el cual reprime de quince días de prisión a un año a aquel que “Con titulo o autorización de un arte de curar anunciare o prometiere la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles” 8.- Deber de efectuar derivación y/o interconsulta.Este deber se encuentra fundado en la complejidad de la medicina actual la cual obliga a segmentar el estudio de la misma. Asimismo este deber ha sido recepcionado por el art. 11 del Código de Ética de la medicina, el cual reza lo siguiente “La cronicidad o incurabilidad no constituyen motivo para que el médico prive de asistencia al enfermo. En los casos difíciles o prolongados, es conveniente y aun necesario, provocar las consultas o juntas con otros colegas, en beneficio de la salud y de la moral del Enfermo”.-

62

Corte Constitucional de Colombia, 20/05/974, disidencia del Dr. Cifuentes Muñoz in re “Parra Parara, José, E s/ Inconstitucionalidad, art. 326, Cod. Penal” en la Ley 1997-F-518

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En suma, de lo expresado surgiría entonces la obligación de todo médico de recurrir a la interconsulta con sus pares frente a la necesidad de poder atender en mejor forma al paciente, poniendo al máximo su diligencia y deber profesional para con el paciente.9.- Deber objetivo de cuidado del paciente El médico tratante tiene el deber de efectuar el tratamiento correspondiente al estado del paciente y el seguimiento del mismo con posterioridad a un acto o a una practica realizada, en suma, el galeno no puede dejar al paciente sin atención o cuidado, máxime cuando éste presente dolencias y/o complicaciones.Asimismo y dentro del análisis del presente corresponde resaltar lo siguiente: “…este seguimiento deber ser PERSONAL, y no es excusa para su incumplimiento la delegación del mismo en auxiliares o el apego a normas administrativas internas del nosocomio, o los cambios de turnos o rotación en el trabajo, debiéndose asegura al paciente la continuación en el control con un mismo criterio o adaptado a las circunstancias de la evolución “.- 63 10.- Facultad - deber de certificación El art. 17 de la Ley 17.132, estatuye lo siguiente: “Los que ejerzan la medicina podrán certificar las comprobaciones y/o constataciones que efectúen en el ejercicio de su profesión, con referencia a estados de salud o enfermedad, a administración, prescripción, indicación, aplicación o control de los procedimientos a que se hace referencia en el artículo 2 precisando la identidad del titular, en las condiciones que se reglamenten. “ Hasta aquí hemos desarrollado los deberes que se imponen en cabeza de los médicos, del incumplimiento de ellos y demás factores surgiría entonces la responsabilidad de estos; III.- PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA Conforme ya fuera manifestado, la responsabilidad civil del médico se encuentra sometida a los principios generales de la responsabilidad civil al ser ésta una parte especial de la responsabilidad profesional, siendo pacíficamente aceptado que no existe por ende una “culpa médica”, rigiéndose la misma por la noción singular, invariable y genérica del art. 512 del Código Civil 64.-

63 64

Félix A. Trigo Represas – Marcelo J, López Mesa – Tratado de Responsabilidad Civil – Tomo II – Ed. La Ley. Pagina 344.Art. 512: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.-

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Según ha expresado Bustamante Alsina, “La culpa profesional del médico no es distinta de la noción de culpa en general y se regula por los mismos principios que enuncia el art. 512 en cuanto define un concepto unitario de culpa, que se complementa con las precisiones que contienen los arts. 90265 y 909

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del Cód. Civil. Las particulares

circunstancias en que se originan los daños a terceros determinan un régimen especial de responsabilidad en algunos casos, por la necesidad de apreciar con mayor o menor severidad la culpa de los agentes y aun de establecer la imputabilidad en función de las condiciones más diversas que regulan predominantemente ciertas actividades. Si la culpa consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiese la naturaleza de la obligación y que correspondiera a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512), parece obvio que el tipo de comparación será la de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto”67.Siendo esto así, para la configuración de la responsabilidad médica es necesaria la concurrencia de los mismos elementos o presupuestos de la responsabilidad civil, que son la antijuridicidad, el factor de atribución, el daño y la relación de causalidad.Estos elementos los trataremos individualmente, deteniéndonos más en unos que en otros, debido a que algunos resultan más interesantes y complejos que otros. Así, el factor de atribución y la relación de causalidad serán los puntos que con mayor detenimiento analizaremos, haciendo una simple mención o referencia a la antijuridicidad y el daño.A.- La antijuridicidad La antijuridicidad, es el elemento material u objetivo de la responsabilidad y consiste en la infracción o violación de un deber jurídico preexistente, establecido en alguna norma o regla de derecho integrativa del ordenamiento jurídico68.Este concepto dado por Trigo Represas ya toma partido por el carácter que debe tener la antijuridicidad, es decir que para el citado doctrinario la misma es material, en contraposición con la antijuridicidad formal, y también es objetiva y no subjetiva.-

65

Art. 902: “Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.66 Art. 909: “Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial de los agentes”.67 Bustamante Alsina, J. “La responsabilidad de los médicos como una cuestión social”, La Ley, 1993 – C – 893 y ss.; citado por Félix A. Trigo Represas - Marcelo J. López Mesa, en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, Tomo II, pág. 354.68 Félix A. Trigo Represas - Marcelo J. López Mesa, en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, Tomo II, pág. 354.-

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Es decir que el incumplimiento obligacional constituye una conducta objetivamente antijurídica que debe ser ponderada con total prescindencia de las causas que lo motivaron y de sus posibles efectos. “Una acción es antijurídica (ilícita) cuando resulta contraria al ordenamiento

jurídico

integralmente

considerado

(BUERES,

ORGAZ,

MOSSET

ITURRASPE, ZAVALA DE GONZALEZ, OSSOLA).- ……. Se trata de un concepto netamente objetivo, que deriva de la contrariedad de la acción con el derecho, por lo tanto es independiente de la voluntariedad y de la culpabilidad del agente”69.En contraposición con esta postura están los que consideran que el acto ilícito civil requiere necesariamente de la imputabilidad en la conducta del agente, llegando a sostener que no podría calificarse de ilícito el actuar de una persona privada de discernimiento pese a que el ordenamiento por razones de equidad la pueda obligar a responder. Asimismo encuadran a la responsabilidad objetiva por riesgo creado como un supuesto de responsabilidad por actos lícitos.Pero según Pizarro y Vallespinos esta posición es inaceptable ya que “La ilicitud del acto puede existir al margen de la existencia de punibilidad o resarcimiento. Lo expresado asume mayor relieve después de las reformas introducidas por la ley 17.711 a los arts. 907 y 1113 del Cód. Civil. De ambas normas surge con total nitidez una responsabilidad objetiva, en la que la idea de antijuridicidad se conjuga no ya con la culpabilidad, sino con el riesgo creado – en el caso del art. 1113 – o con la noción de equidad – art. 907”.- 70 Respecto de la distinción entre antijuridicidad formal y material debemos decir que “una acción es formalmente antijurídica en tanto y en cuanto contraría una prohibición jurídica de hacer u omitir formalmente dispuesta por la ley. La antijuridicidad material, en cambio, tiene un sentido diferente, sensiblemente más amplio, comprensivo de las prohibiciones por implicancias, que son aquellas que se desprenden de los principios fundamentales que hacen al orden público en sus diferentes manifestaciones y alcances, a la moral y a las buenas costumbres. La conducta materialmente antijurídica es tal por cuanto tiene una determinada manera de ser que la vuelve contraria a derecho, aún cuando no pueda ser alcanzada formalmente por el sistema de prohibiciones que contempla el orden normativo – el ámbito de las prohibiciones por implicancia -. Tal lo que sucede con el fraude a la ley, en donde formalmente se respeta y, más aún, se cumple con los mandatos legales, pero a través de una norma de cobertura se burlan sus fines y se traiciona su espíritu” 71.-

69

Ramón D. Pizarro – Carlos G. Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado –Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 2, pág. 480.70 Ramón D. Pizarro – Carlos G. Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 2, pág. 481.71 Ramón D. Pizarro – Carlos G. Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado –Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 2, pág. 482.-

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Es decir que lo que aquí se quiere significar, es que el análisis que se haga de la antijuridicidad debe ser aprehendido como una estructura unitaria, y no efectuando un juicio sólo formal de ésta, ya que obviamente el médico al manejar su bisturí se inmiscuye en el cuerpo del paciente, lo lesiona, lo daña, pero no por ello su conducta resulta antijurídica.En el tema de la responsabilidad del médico, el actuar de éste “está legitimado de una manera general por las leyes que reglamentan el ejercicio de su profesión, y de un modo específico por la autonomía privada, es decir el contrato” 72 al que debe someterse el galeno como a la ley misma, según lo establece el art. 1197 del Código Civil.- 73 La acción antijurídica del médico consistirá entonces en el incumplimiento del contrato o del ordenamiento jurídico. Pero la antijuridicidad procederá también con las conductas omisivas del profesional, es decir cuando éste se abstiene de actuar mediando una obligación legal de hacerlo. Es decir que se le reprocha que con su actitud él dejó que se cumpliera un hecho dañoso, que si bien el no contribuyó a crear, si hubiese actuado se podría haber evitado.B.- El factor de atribución 1.- El factor subjetivo de atribución: Conforme dijéramos más arriba, otro de los presupuestos de la responsabilidad civil es el factor de atribución o imputabilidad, es decir que la conducta u omisión antijurídica sea atribuible a una persona, o sea, que se pueda imputar a una persona la autoría de un hecho u omisión y sus consecuencias.Pero la imputación no debe equipararse a la autoría material del hecho, sino que esta va más allá, ya que una persona puede ser la autora material de un hecho pero no ser imputable por existir una causa de exclusión, como puede ser la minoridad o demencia del autor. Así también una persona puede no ser la autora de un daño y ser igualmente imputable por se su responsabilidad indirecta o refleja.Esto nos lleva a la mención de la clasificación de los factores de atribución que pueden ser subjetivos, en donde encontramos al dolo y la culpa, y los factores objetivos que entre los más importantes podemos mencionar al riesgo creado, la garantía, el deber calificado de seguridad y la equidad.-

72

Ricardo Luís Lorenzetti en “Responsabilidad Civil de los Médicos” Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1986, pág. 210.73 Art. 1197: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.-

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Generalmente, la responsabilidad del médico lo es por su hecho personal, con lo cual el factor de atribución de ordinario será subjetivo. Pero existen también varios supuestos en que el factor de atribución es objetivo, como sería la responsabilidad de los establecimientos de salud en donde prestan sus servicios los médicos, conforme más adelante veremos.Pero volviendo a los factores subjetivos, analizaremos primera y rápidamente el dolo, por cuanto es el de menor significación en la jurisprudencia y porque raramente habrá de presentarse este tipo de responsabilidad.a.- El Dolo: Según lo expresan Pizarro y Vallespinos 74, el dolo en nuestro derecho tiene tres acepciones. 1.- Como vicio de la voluntad (art. 931 del Código Civil)

75

. Se trata de una conducta

orientada a provocar el error en un tercero.2.- Como elemento del delito, el dolo delictual (art. 1072 del Código Civil)

76

consiste en

ejecutar un hecho ilícito con la intención de dañar la persona o los derechos de otro y hacerlo a sabiendas, es decir con la conciencia de la ilicitud del acto.3.- El dolo en el incumplimiento obligacional, consiste en no cumplir de manera consciente, deliberadamente, pudiendo cumplir. Para su configuración no es menester la intención de causar daño al acreedor.4.- Por último estaría la malicia (art. 521 del Código Civil) 77 que para algunos la inejecución maliciosa de la obligación sería algo más que el mero no cumplir pudiendo cumplir, exigiendo el propósito de causar un daño al acreedor, tratándose para otros de la misma inejecución deliberada que configura el dolo en el incumplimiento obligacional, ya que una solución distinta conduciría a resultados disvaliosos por cuanto habría que inferir que tanto el incumplimiento deliberado aunque sin el propósito de dañar como el producido por imprudencia o negligencia quedarían alcanzados por la misma extensión del resarcimiento y sujetos a las mismas reglas.b.- La Culpa: Conforme lo dijéramos oportunamente, el otro factor subjetivo de atribución de responsabilidad es la culpa, la que se encuentra definida en el en el art. 512 del Código Civil.74

Ramón D. Pizarro – Carlos G. Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado –Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 2, pág. 605.75 Art. 931: “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”.76 Art. 1072: “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código delito”.77 Art. 521: “Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas (Texto ordenado por la Ley 17.711) En este caso, no será aplicable el tope porcentual previsto en el último párrafo del art. 505 (Párrafo agregado por Ley 24.432)”.-

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En consonancia con lo manifestado anteriormente respecto a la inexistencia de una responsabilidad civil médica distinta de la responsabilidad general, tampoco existe una culpa médica, es decir que la culpa en que puede incurrir un profesional de la salud, no es distinta de la definida en el art. 512 ya citado.Siguiendo en este punto nuevamente a Pizarro y Vallespinos 78 la configuración de la culpa requiere la presencia de dos requisitos: 1) la omisión de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligación y 2) la ausencia del propósito deliberado de incumplir o de causar un daño.Comenzando por la primera, la culpa es siempre una desviación o defecto de la conducta debida y que justifica el juicio de reproche que se formula, pudiendo manifestarse como negligencia, imprudencia o impericia, las que pueden combinarse entre sí.La negligencia, consiste en no prever lo que era previsible o habiéndolo previsto, no adoptar la diligencia necesaria para evitar el daño. Se trata pues de una conducta omisiva que de haberse desplegado habría evitado el daño.La imprudencia, sería ya una conducta positiva, precipitada o irreflexiva, que es llevada a cabo sin prever sus consecuencias.La impericia, consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte.Continuando con el segundo requisito, la culpa presupone siempre la buena fe del deudor, radicando allí su diferencia fundamental con el dolo y que por ende tenga un trato más benévolo por parte del ordenamiento jurídico al momento de establecer cuales serán las consecuencias en uno y otro caso.Ahora bien, ¿cómo debe apreciarse esta culpa en el caso de los médicos? Lorenzetti expresa que “La culpa se asienta sobre la previsibilidad; hay culpa cuando se han podido prever las consecuencias perjudiciales del acto. La pregunta fundamental es entonces para quien debe ser previsible el acto. Se han ensayado dos sistemas: si la previsibilidad se juzga atendiendo a lo que hubiera hecho una persona “tipo” en lugar del 78

Ramón D. Pizarro – Carlos G. Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado –Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 2, pág. 613.-

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autor, estamos en presencia de un criterio evaluativo – objetivo; si por el contrario, el módulo para juzgar la previsibilidad es la propia persona del deudor, estamos en presencia de una concepción subjetivista” 79.Obviamente que las posturas que se mueven dentro de un espectro que van desde una postura objetivista a una subjetivista, tanto en la doctrina nacional como extranjera, son varias y de variados matices, siendo esta antinomia más aparente que real, según lo manifiesta el citado autor, al expresar que la apreciación de la culpa deberá hacerse siguiendo un criterio a la vez abstracto y concreto, ya que resulta inevitable que el juez utilice modelos paradigmáticos para juzgar la conducta de un hombre (como sería el buen padre de familia, el hombre cuidadoso, la previsión media o común de las personas, etc.). “El módulo concebido apriorísticamente opera a la manera de un silogismo, concretizándose en la particularidad del caso. Es ineludible que esté sujeto a las coordenadas de espacio, tiempo, persona y naturaleza de la obligación a que alude la regla del artículo 512. Por ello muchos autores no dejan de señalar que el modelo no es estático, sino que adquiere dinámica en el proceso lógico de adecuación al caso” 80.Y ello es así por cuanto no se medirá de idéntica forma la negligencia en una cirugía de emergencia a corazón abierto que en una cirugía estética embellecedora programada con la debida antelación.Así también lo entienden Pizarro y Vallespinos al expresar que “nuestro sistema es, a la vez, abstracto y concreto” 81.El juez, al apreciar la culpa del médico deberá tener en cuenta las circunstancias del caso entre las que está la naturaleza de la obligación; la calidad de las personas de deudor y acreedor, (no podría exigirse el mismo grado de diligencia a un médico, a un enfermero y a un lego, a la hora de suministrar una sustancia tóxica a un tercero); las condiciones personales del agente, que también deben tenerse en cuenta conforme lo establecen los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil en los casos y con la extensión que ellos prescriben; las circunstancias de tiempo y lugar.Nuestro Superior Tribunal de Justicia ha dicho respecto del criterio para apreciar la culpa médica, que “Acorde lo ha sostenido la Corte Federal, difícilmente puede concebirse 79

Ricardo Luís Lorenzetti en “Responsabilidad Civil de los Médicos” Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1986, pág. 226.80 Ricardo Luís Lorenzetti en “Responsabilidad Civil de los Médicos” Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1986, pág. 231.81 Ramón D. Pizarro – Carlos G. Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado –Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 2, pág. 620.-

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un supuesto en el que el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas sea mayor, como en el caso de los médicos, desde que a ellos se confía en modo exclusivo, en determinadas circunstancias, la vida misma de los pacientes, por lo que la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leves, adquieren una dimensión especial que les confiere singular gravedad, de modo que no hay cabida para culpas pequeñas pues el recto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales. La conducta esperada y exigible de quien posee título médico es la de poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su detentación supone, prestándose la diligente asistencia profesional que el estado del paciente requiere en cada caso. No se trata de exigir una lucha victoriosa contra lo que sea humanamente imposible ni pedir infalibilidad, sino quien ejerce tal ministerio se halle moralmente obligado a agotar todas las precauciones en resguardo de la salud del paciente.” 82 Efectuado este análisis, deberá el juez confrontarlo con la diligencia que en tales circunstancias le cabía realizar a un buen profesional médico. “El tipo de comparación abstracto será variable y flexible, y corresponderá al obrar de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase a la cual pertenezca el deudor en el caso concreto” 83.“El patrón comparativo para juzgar la conducta del profesional no resulta ser “cualquier persona”, sino un “buen profesional médico”. A los fines de fundar este último criterio, se acude a las directivas que emanan del artículo 902 del Código de fondo, en cuanto dispone que “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”, lo cual resulta lógico en vista de los mayores deberes que incumben sobre quienes se hallan habilitados para desempeñarse como profesionales por la capacitación que supone el título universitario o especializado que hubiere alcanzado” 84.c.- La prueba de la culpa: Otro tema interesante que se plantea respecto del factor de atribución resulta el de a quien corresponde probar la culpa.82

STJ de Entre Ríos, Sala Civ. y Com., 23-10-2000, “L., R. N. c/ P. C. y otro s/ Sumario” citado por el Dr. Enrique Máximo Pita “Responsabilidad de los Médicos y de las Clínicas y Sanatorios – Provincia de Entre Ríos” en Revista de Derecho de Daños – 2003 – 3 - Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 564.83 Corresponde a la ponencia presentada por Alberto J. Bueres en las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, citada por Roberto A. Vázquez Ferreyra, “Responsabilidad del médico generalista”, en Revista de Derecho de Daños – 2003 – 3 - Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 152.84 CCCom. de San Isidro, sala I, 13-2-2003, “Acevedo, Sandra Mabel c/ Municip. De Vicente López y otros s/ Daños y perjuicios” citado por Graciela Medina y Carlos García Santas en “Jurisprudencia sobre responsabilidad de los profesionales de la salud – Provincia de Buenos Aires” en Revista de Derecho de Daños – 2003 – 3 - Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 495.-

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Para entrar a hablar de este tema, debemos primero hacer mención a la discusión referida a si la culpa, constituye un concepto unitario, o si existiría una culpa penal y una civil, y dentro de esta última, si cabe hablar de una culpa contractual y de una culpa extracontractual.Centrándonos en ésta última discusión, debemos decir, como en todo tema de derecho, que encontramos diversas posiciones en uno y otro sentido, pero aún quienes sostienen la unicidad conceptual de la culpa, expresan que ello no impide la existencia en el Código de dos órbitas o ámbitos de responsabilidad. Tradicionalmente se afirmó que debía tenerse en cuenta la fuente de la obligación, con lo cual si es de fuente extracontractual la culpa debe ser probada. En cambio, si es de origen contractual la culpa se presume ante el incumplimiento, debiendo el acreedor probar el título de su crédito, correspondiendo al deudor probar que él cumplió con la obligación o la circunstancia extintiva o impediente de ésta.Pero a raíz de la distinción entre obligaciones de medios y de resultados, era en estas últimas donde jugaba la presunción de culpa, y por ende de responsabilidad, a partir de la no obtención del resultado, con lo cual el deudor debía probar, para liberarse, la ruptura del nexo causal. Es por ello que algunos sostienen que en realidad, estos son casos de responsabilidad objetiva.En cambio, en las obligaciones de medios, el factor de atribución es subjetivo y conforme la doctrina tradicional, la carga de la prueba de la culpa recae sobre el acreedor, que es el damnificado.Si a lo dicho hasta aquí de modo genérico lo queremos aplicar a la responsabilidad del médico, siendo generalmente el vínculo jurídico que lo une con su paciente de índole contractual, asumiendo casi siempre obligaciones de medios, corresponderá al damnificado que pretenda la reparación, la prueba de que la no obtención del resultado esperado (pero no debido) se debió a un comportamiento defectuoso por parte del médico.Ante esta situación en que se ponía al paciente al imponerle la carga de la prueba que resultaba sumamente dificultosa, ya que si pensamos en un paciente que entra al quirófano, que no conoce de cuestiones médicas, que durante la operación se encuentra anestesiado y que por ende sólo los médicos pueden conocer que fue lo que pasó durante la operación, etc. colocaba al paciente prácticamente en la imposibilidad de probar la culpa médica.-

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Según De Lorenzo “En toda Europa, la aplicación del régimen tradicional de la responsabilidad civil al ámbito de la actividad médica ha generado una insatisfacción generalizada – para médicos y pacientes – lindante al fracaso. Quizás, haya sido precisamente el aspecto probatorio tanto de la culpa como de la causalidad uno de los puntos neurálgicos de este problema.” 85.Ello generó la búsqueda de diversas soluciones, entre las que se encuentra la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que le asigna el onus probandi a quien está en mejores condiciones de probar.Por ello hoy ya no puede afirmarse que la carga de la prueba en materia de responsabilidad médica, corresponda exclusivamente al paciente damnificado, ya que “Si bien es cierto que como consecuencia de que el deber de los facultativos es normalmente de actividad, incumbe al paciente probar la culpa médica, que no consiste en otra cosa que acreditar la falta de diligencia y prudencia que se traduce en la omisión de cuidados y atención, o en la inobservancia de las reglas científicas aplicables en concreto, no puede dejar de tenerse en cuenta que los criterios de carga probatoria han variado sustancialmente, y que modernamente se considera que en el proceso, ambas partes deben colaborar para el esclarecimiento de la verdad real y, consecuentemente, la carga probatoria recae primordialmente sobre la parte que se encentra en mejores condiciones de acreditar los presupuestos de su derecho o defensa, lo que ha dado en llamarse sistema de cargas probatorias dinámicas.” 86.2.- El factor objetivo de atribución: El factor objetivo de atribución es aquel que se funda en parámetros objetivos de imputación de responsabilidad con total abstracción de la idea de culpabilidad, es decir que no interesa si la persona obró diligentemente o que de su parte no hubo culpa, ya que aún probando su conducta irreprochable será responsable, salvo que pruebe una causa ajena imprevisible o inevitable, la culpa de la víctima, o el hecho de un tercero por el cual no se debe responder.-

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Miguel Federico De Lorenzo, “La Responsabilidad Civil por daños derivados de intervenciones quirúrgicas en la reciente jurisprudencia de las Cortes Italiana y Francesa – La distribución de las cargas probatorias”, La Ley, 1998 – F – 1103, citado por Félix A. Trigo Represas - Marcelo J. López Mesa, en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, Tomo II, pág. 381.86 CCCom. de Paraná, sala 2ª, 30-8-96, “C. de B., M. c/ S. G. de la P. de E. R.”; 11-2-97, “G., D. R. c/ B., F. R. y otros” citado por el Dr. Enrique Máximo Pita “Responsabilidad de los Médicos y de las Clínicas y Sanatorios – Provincia de Entre Ríos” en Revista de Derecho de Daños – 2003 – 3 - Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 568.-

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Así también, pueden existir casos en que la responsabilidad médica no resulte de un hecho o acto propio del facultativo, sino que responda por un hecho ajeno, como sería el caso del jefe del equipo médico que responde por el hecho de un integrante de su equipo. También se podría mencionar un supuesto de responsabilidad objetiva, cuando en el acto médico se han utilizado cosas 87.Dentro de los factores objetivos de atribución tenemos la denominada teoría del riesgo, con sus diversas vertientes o líneas de pensamiento, entre las que podemos mencionar a la teoría del riesgo creado88, la teoría del riesgo beneficio

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o la doctrina del acto

anormal90.Así también encontramos el factor de garantía. Dentro de este supuesto y en el ámbito extracontractual, encontramos a la responsabilidad del principal por el hecho de sus dependientes, conforme lo regula el art. 1113, párr 1º del Cód. Civil.-91 En materia contractual, se la denomina obligación de seguridad, incluida con carácter general y accesorio, de manera tácita, en ciertos contratos, para preservar a las personas o a las cosas de los contratantes, contra daños que puedan originarse en la ejecución el mismo, como podrían ser los contratos médicos, o de los espectáculos deportivos.En este sentido, podría decirse que si los daños que pudieran sufrir los pacientes en un hospital, clínica, etc. resultara de la actuación de los médicos, éstos serán los responsables directos al haber causado el daño con su obrar, pero la responsabilidad de los centros asistenciales sería en este caso indirecta o refleja resultante de la actuación de sus dependiente o subordinados.Pero esta responsabilidad indirecta o refleja no tendrá su fundamento en el citado artículo 1113, 1er. párrafo, por cuanto este supuesto, como dijimos, refiere a la

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“Debe atribuirse responsabilidad por vicio o riesgo de las cosas (art. 1113, párr. 2º, parte 2º, Cód, Civ.) al hospital que proveyó material defectuosos para una operación – en el caso, una aguja que se rompió en forma accidental mientras el médico saturaba al paciente-, en su carácter de propietario o guardián de una cosa viciosa o riesgosa.-“. CCCom. de Mercedes, sala I, 25-10-2001, “Penin, Andrea R. c/ Municipalidad de Chivilcoy y otro”, L.L.B.A. 2001-1501 citado por Graciela Medina y Carlos García Santas, “Responsabilidad de los Profesionales de la Salud – Provincia de Buenos Aires” en “Revista de Derecho de Daños – 2003 – 3 - Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 515.88 Es aquella que reza que quien es dueño o se sirve de cosas, o realiza actividades que por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas originan.89 Mediante la cual se responde objetivamente no por cualquier riesgo creado, sino solamente por aquellos que permiten alcanzar un beneficio 90 Quien incorpora a la comunidad un riesgo, debe responder objetivamente por aquellas consecuencias de carácter excepcional, resultantes de una actividad fuera de lo normal, y no por cualquier consecuencia perjudicial que derive del mismo.91 Art. 1113: La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.-

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responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente en el ámbito extracontractual y por lo tanto, al ser un contrato el que celebra el paciente con la clínica u hospital, no podemos utilizar dicho artículo como fundamento positivo de la responsabilidad.El fundamento de la responsabilidad indirecta por incumplimientos obligacionales, carece de basamento expreso en el nuestro ordenamiento. Por ello Trigo Represas y López Mesa manifiestan que “ha de extraerse por medio del examen de diversas disposiciones particulares, que posibilitan la proclamación de un principio rector”.-92 Para ello mencionan diversos preceptos aislados que contemplan supuestos específicos de responsabilidad del principal por el hecho de sus dependientes. Así los arts. 1516, 1561 y 1563, 1631, 1118, 2230, 1119.De estos preceptos, según los autores citados, se puede inducir a priori, un sistema general de responsabilidad contractual del principal por el hecho de sus dependientes, basado en el implícito deber de seguridad o garantía a cargo de quien se vale de la actuación de terceros para el cumplimiento de la prestación a su cargo, si del hecho de éstos últimos derivara un daño que esté relacionado con las obligaciones que nacieron del contrato.En estos supuestos entonces, la responsabilidad del establecimiento existirá en tanto y en cuanto el dependiente de éste resulte responsable de un daño cometido a un paciente. Por ende, “lo que resulta necesario es acreditar la relación de causalidad entre la mala praxis y los daños y perjuicios, cuya reparación se procura. Pero una vez determinada esa relación con el daño, la responsabilidad del hospital público es objetiva, a la inversa, si no se encuentra demostrada no se responde” 93.Así también, jurisprudencialmente se ha dicho que “la obligación de seguridad de las clínicas o establecimientos asistenciales es preservar a la persona del paciente de eventuales fallas del servicio médico o de elementos auxiliares, sin que ello signifique que la obligación sea una garantía de resultado del tratamiento médico. Es también una obligación de medios y como tal la entidad responderá en la medida en que el médico incurre en culpa, negligencia, imprudencia o impericia”

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y que “la responsabilidad de las clínicas, sanatorios o mutuales

es siempre objetiva estando asentada en la garantía de indemnidad pues, revelada la culpa del 92

Félix A. Trigo Represas - Marcelo J. López Mesa, en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, Tomo II, pág. 459.93 Marcelo Daniel Iñiguez, “Responsabilidad del Estado por Mala Praxis en un Hospital Público”, Revista de Derecho de Daños – 2003 – 3 - Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 148.94 CCCom. de Junín, 23-5-89, Álvarez, Serafina M. A. c/ Clínica Centro Médico Privado y otro”, D.J. 189-2878, citado por Graciela Medina y Carlos García Santas, “Responsabilidad de los Profesionales de la Salud – Provincia de Buenos Aires” en “Revista de Derecho de Daños – 2003 – 3 - Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 500.-

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galeno, dicha responsabilidad se torna automáticamente inexcusable e irrefutable, pudiendo probar las clínicas la ausencia de culpa del facultativo, teniendo en cuenta que el médico asume en general una obligación de medios frente al paciente, ya que si bien la culpa del médico no se proyecta en forma refleja sobre la entidad, su prueba en sentido negativo impedirá el nacimiento de la obligación de seguridad por falta de culpa del médico” 95.Pero de todas formas debe tenerse en cuanta la distinción que efectúa la Cámara Civil y Comercial de Paraná, sala 2ª al establecer que “Tratándose de responsabilidad médica es imprescindible distinguir los supuestos donde el paciente elige libremente al profesional que habrá de atenderlo u operarlo y donde el establecimiento sanatorial respectivo no se obliga a cumplir –estrictamente- una prestación médica, de aquellos otros donde el paciente acuerda directamente con la clínica o sanatorio su atención y tratamiento, la cual se encuentra a cargo del profesional que el establecimiento determine. En este último caso (o sea en la contratación de los servicios in totum), probada la culpa del médico, la clínica o sanatorio deviene responsable, en función de la obligación tácita de seguridad que asume, responsabilidad que ha sido considerada objetiva y que se ha sustentado en la figura de la estipulación a favor de terceros. En el segundo caso –cuando el enfermo conviene independientemente y a su elección la asistencia de los facultativos – la institución sanatorial no debe ser responsabilizada por los actos de los profesionales, por el sólo hecho de que hayan utilizado sus instalaciones. Lo expuesto no obsta a que –en ambos supuestos- la clínica o sanatorio pueda responder directa y exclusivamente por defectos en las prestaciones sanatoriales strictu sensu.”96.Diversas teorías se han formulado para explicar y fundamentar la responsabilidad de los establecimientos asistenciales, cuando el contrato de prestación médico asistencial es celebrado directamente entre el establecimiento y el paciente.Según una corriente existiría una estipulación a favor de tercero -que sería el pacienteque previamente celebrarían el establecimiento y el médico de la cual resulta asimismo una responsabilidad contractual directa de la institución frente al paciente cuyo fundamento sería

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CCom. De San Isidro, sala I, 2-9-97, “Zapatero, Alfredo c/ Alberti, Jorge”, L.L.B.A. 1998-793, citado por Graciela Medina y Carlos García Santas, “Responsabilidad de los Profesionales de la Salud – Provincia de Buenos Aires” en “Revista de Derecho de Daños – 2003 – 3 - Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 500.96 CCCom. de Paraná, sala 2ª, 19-2-2003, “G., J. H. c/ R., W. J. y otros s/ Ordinario” (en sentido similar, sala 1ª, 16-4-2003, “A., V. E. y otro c/ H.M.I.S.R. y otro s/ Sumario”) citado por el Dr. Enrique Máximo Pita “Responsabilidad de los Médicos y de las Clínicas y Sanatorios – Provincia de Entre Ríos” en Revista de Derecho de Daños – 2003 – 3 - Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 577.-

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la existencia de una obligación tácita de seguridad, que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico.-97 Para otra tendencia, en cambio, considera que como el establecimiento se vale de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de su obligación, debe responder por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares, etc., en razón de que para el acreedor, es decir el paciente, es irrelevante tal sustitución, ya que a este no le interesa que el cumplimiento se efectivice por el obrar propio del deudor o por el de un tercero del cual éste se valga.Pero como expresa el Dr. Iñiguez, “no tiene influencia contemplar la cuestión como un problema de la responsabilidad indirecta de los organismos médicos por el hecho de sus auxiliares, utilizando la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504, Cód. Civ.), o como una responsabilidad directa, la responsabilidad se presenta cualquiera sea la calificación de la relación del médico con el hospital. De todos modos entendemos que la responsabilidad es directa, porque el desempeño del facultativo médico debe ser considerado como propio del hospital público al estar realizando el fin de la entidad” 98.Obviamente que aquí estamos hablando de la responsabilidad del establecimiento de salud, pero el médico también responde, siendo la misma una responsabilidad de origen contractual. Esta aclaración que parece una obviedad, la formulamos por cuanto, si bien excepcionalmente, se ha llegado a sostener que el damnificado no tendría acción contra el auxiliar, que es un extraño al vínculo negocial. Esta postura no podría aceptarse, por cuanto si se dejara sin responder a quien con su propio hecho antijurídico ha causado un perjuicio, se le estaría dando vía libre para cometer cualquier tipo de daños a las personas. Sería como darle el bisturí y decirle que haga con él lo que quiera, total, no sería responsable. Como se podrá apreciar, es en los casos en que el paciente se atiende en un establecimiento asistencial, donde mayormente se observan supuestos de responsabilidad con una atribución de la misma mediante factores objetivos.C.- El daño Respecto del concepto de daño, existen varias definiciones que ha ensayado la doctrina, las que no se encuentran exentas de críticas, sobre todo porque se pretende que el 97 98

Félix A. Trigo Represas - Marcelo J. López Mesa, en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, Tomo II, pág. 463.Marcelo Daniel Iñiguez, “Responsabilidad del Estado por Mala Praxis en un Hospital Público”, Revista de Derecho de Daños – 2003 – 3 - Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 148.-

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mismo incluya todo tipo de daño que puede sufrir una persona, ya sea patrimonial, espiritual o extramatrimonial, o que el mismo sea de un interés legítimo, etc. Sin perjuicio de ello, a Zannoni y Lorenzetti les parece acertada la noción objetiva que define el daño como “el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio”99.Sin embargo, según lo manifiestan Pizarro y Vallespinos “el Código Civil atribuye otro significado a la expresión “daño”, al tiempo de considerarlo como elemento o presupuesto de la responsabilidad civil – daño resarcible – (arts. 1068, 1069 y concs.). En tal caso, el daño ya no se identifica con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o extramatrimonial, o a un interés que es presupuesto de aquel, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa a efecto. El daño resarcible es esto último.” 100 Respecto del daño no diremos mucho más, ya que lo referido a la extensión del daño resarcible lo analizaremos en el punto siguiente referido a la relación de causalidad. Respecto al daño patrimonial y moral, excedería el marco de este trabajo referirnos a las discusiones y problemática que ello plantea.D.- La relación de causalidad Uno de los temas más complejos de la responsabilidad civil consiste en la determinación del nexo causal existente entre la actuación de un sujeto y el resultado dañoso.101 A la necesaria conexión física que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso producido se denomina relación de causalidad. Se trata de resolver si un resultado dañoso determinado puede ser materialmente atribuido a una persona. Adviértase que tal indagación es independiente de la juridicidad y antijuridicidad de la conducta del agente y del juicio de reproche subjetivo (culpabilidad) que, según los casos, pueda corresponder. La comprobación de la relación de causalidad en modo alguno importa responsabilidad civil: sólo constituye uno de sus elementos.102 99

Definición de Eduardo Zannoni “El daño en la responsabilidad civil”, Astrea, Buenos Aires, 1982, pág. 1, citado por Ricardo Luís Lorenzetti en “Responsabilidad Civil de los Médicos” Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1986, pág. 282.100 Ramón D. Pizarro – Carlos G. Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado –Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 2, pág. 640.101 Ricardo Luís Lorenzetti en “Responsabilidad Civil de los Médicos” Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1986, pág. 253.102 Ramón D. Pizarro – Carlos G. Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado –Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 3, pág. 94.-

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La noción física de causa no es igual al de causa jurídica, ya que el derecho recurre a la causalidad para resolver el dilema práctico de determinar hasta donde quiere la ley que las personas respondan por sus actos.La relación de causalidad en la responsabilidad civil cumple una doble función. Por un lado permite determinar cuando un resultado dañoso es materialmente atribuible a la acción dañosa de un sujeto determinado. Según Pizarro y Vallespinos, “conviene no confundir autoría del daño con autoría de la conducta dañosa. La primera supone una noción más amplia, que abarca tanto el daño causado personalmente, como al ocasionado por un sujeto por el cual se debe responder o por una cosa de la que se es propietario o guardián. Cuando el daño es causado, por ejemplo, por un dependiente en ejercicio o en ocasión de sus funciones, el autor de la conducta dañosa es este último; sin embargo, desde el plano de la causalidad adecuada, la autoría del daño se proyecta sobre el principal, que en tales circunstancias debe responder por el hecho de su dependiente.-103 Por otro lado, la relación de causalidad brinda los parámetros objetivos indispensables para calibrar la extensión del resarcimiento, mediante un régimen predeterminado de imputación de consecuencias. La relación de causalidad define y predetermina, de tal modo, si el daño debe ser reparado y con que extensión, lo que lleva a una conclusión de fundamental importancia: en nuestro sistema, en principio, la extensión del resarcimiento se rige estrictamente por la relación de causalidad y no por la culpabilidad, salvo casos de excepción que deben ser rigurosamente calibrados. Cabe señalar, sin embargo, que si bien la extensión del resarcimiento se mide por la relación de causalidad y es ajena a la idea de culpa, el factor subjetivo de atribución puede, en ciertos casos, determinar una mayor extensión de la reparación: es lo que sucede en caso de dolo (arg. Arts. 521 y 905 del Código Civil).- 104 Distintas son las teorías que se han elaborado para determinar cual ha sido la causa jurídica de un determinado efecto dañoso. Así encontramos la teoría de la equivalencia de las condiciones105, la teoría de la causa próxima106, la teoría de la condición preponderante y de

103

Ramón D. Pizarro – Carlos G. Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado –Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 3, pág. 97.104 Ramón D. Pizarro – Carlos G. Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado –Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 3, pág. 98.105 Es la que sostiene que la causa de un resultado era la sumatoria de todas las condiciones positivas y negativas que tomadas en conjunto contribuían a producirlo, por lo que la falta de cualquiera de ellas determina la no causación del daño, es decir que dada la indivisibilidad material del resultado, cada una de las condiciones puede considerarse, al mismo tiempo, como causa del daño. Se la critica por cuanto amplía la responsabilidad hasta el infinito, al extremo de que resultaría totalmente indiferente la presencia de concausas.106 Procura buscar una entre todas las posibles condiciones que han producido el resultado a fin de elevarla a la categoría de causa generadora del mismo. Así, asigna tal carácter a la condición que se presente como más

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la condición eficiente107 108. Pero la teoría de mayor preponderancia y la que mejor se adapta a lo establecido por el Código Civil, es la teoría de la causa adecuada.Esta teoría determina la adecuación de la causa en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece, según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos. La causalidad adecuada se encuentra estrechamente ligada a la idea de regularidad, a lo que normalmente acostumbra a suceder. Este juicio de probabilidad es realizado ex post facto y en abstracto, es decir, prescindiendo de lo que efectivamente ha ocurrido en el caso concreto, y computando únicamente aquello que sucede conforme el curso normal y ordinario de las cosas. Así, para indagar si existe vinculación de causa a efecto entre dos sucesos, es necesario realizar un juicio retrospectivo de probabilidad, en abstracto, orientado a determinar si la acción u omisión que se juzga era apta o adecuada, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, para provocar esa consecuencia.- 109 Así lo entendido también la Cámara Nacional Federal, sala III al expresar que “con respecto a la relación de causalidad corresponde identificar el hecho que, en virtud de su propia aptitud generadora, provocó el resultado dañoso, no bastando a ese efecto comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro para considerarlo causa eficiente; para ello es necesario que tenga, por sí, la virtual de producir semejante resultado, individualizándolo, mediante un examen objetivo y retrospectivo de previsibilidad ex post facto a fin de alcanzar un juicio final”110.El Código Civil clasifica a las consecuencias de los hechos en inmediatas, mediatas y causales, agregando la reforma de la Ley 17.711 las consecuencias remotas.Las consecuencias inmediatas, según lo establece el art. 901 del Cód. Civil, son las que acostumbran suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas. La inmediatez no se

próxima al resultado dañoso en el orden cronológico. Se la critica por cuanto no necesariamente la última condición debe ser la causa del daño, pudiendo ésta reconocer una condición anterior.107 Estrechamente ligadas, para la primera la causa del daño es aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores considerados favorables y los adversos para su producción, influyendo de manera preponderante en el resultado. La segunda, que no difiere de la anterior, es causa del daño aquella condición que tenga mayor poder intrínseco de causación del fenómeno. Se le han criticado a éstas teorías la imposibilidad de escindir materialmente un resultado, de suyo indivisible, para atribuir a una condición per se un poder causal decisivo.108 Notas 44, 45 y 46 tomadas de Ramón D. Pizarro – Carlos G. Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado –Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 3, pág. 102.109 Ramón D. Pizarro – Carlos G. Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado –Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 3, pág. 102.110 CNFed.CC, sala III, 29-11-2000, “Mangiaterra, Eliana Lucía c/ Hospital de Pediatría SAMIC, Prof. Dr. Garrahan” citado por Patricia Bibiana Barbado en “Responsabilidad de los profesionales de la medicina – Justicia Nacional” en Revista de Derecho de Daños – 2003 – 3 - Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 443.-

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refiere a la cercanía temporal o espacial con el hecho generador, sino porque entre este hecho y la consecuencia no se advierte la presencia de ningún hecho intermedio que produzca la unión o le sirva de lazo. La previsibilidad está siempre implícita en ellas. Por ello las consecuencias inmediatas siempre son imputables al autor de ellos (art. 903 del Cód. Civil) En un caso de mala praxis médica por la transfusión de sangre portadora del virus HIV, la consecuencia inmediata es el contagio del paciente, con el daño patrimonial y moral que de ello se deriva.Las consecuencias mediatas, son las que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. “En este supuesto el vínculo con el hecho causal no es directo, pues en la cadena causal se produce la interferencia de otro hecho, que coadyuva al resultado (art. 901). Es la conjunción de dos hechos la que produce el resultado”111. Las consecuencias mediatas son imputables al autor del hecho, cuando las hubiese previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas (art. 904).Las consecuencias casuales, son aquellas consecuencias mediatas que no pueden preverse (art. 901), es decir que las mismas escapan a toda previsión. Por ello, las mismas no son imputables al autor del hecho, salvo cuando el autor del hecho las hubiera previsto de una manera concreta, en función de las circunstancias del caso y actuando teniendo en miras ese resultado, según lo establece el art. 905 del Cód. Civil.Las consecuencias remotas son las que no tienen con el hecho nexo adecuado de causalidad, es decir que son consecuencias imprevisibles respecto de las cuales no se puede establecer ningún tipo de vinculación con el hecho originario.El nexo de causalidad adecuado que debe existir entre la acción de un sujeto y el daño producido, en ocasiones puede ser alcanzado por diversos factores extraños, ya sea con idoneidad para suprimir sus efectos, con lo cual el nexo causal se interrumpe, o con idoneidad para disminuir los mismos, lo que genera una concausa en la producción del daño.Así, “el vínculo de causalidad que necesariamente debe existir entre la conducta del supuesto autor del daño y el daño no alcanza a configurarse, sea en forma total (en el caso de interrupción del nexo causal) o de manera parcial (tal lo que sucede en materia de concausas propiamente dichas). La causa material del menoscabo se desplaza hacia otro centro de

111

Ramón D. Pizarro – Carlos G. Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado –Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 3, pág. 106.-

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imputación material, exclusivo o concurrente: el hecho de la propia víctima o de un tercero extraño, o el caso fortuito”112.1.- La prueba de la relación causal La prueba de la relación de causalidad adecuada corresponde a quien reclama la reparación del daño, ya sea en materia contractual como extracontractual, carga que deriva lógicamente de los principios que regulan las cuestiones de procedimiento que ponen en cabeza del que alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos que constituyen su pretensión.Pero esta cuestión no es pacífica, ya que existen algunos autores que sostiene que existen casos en que esta relación de causalidad puede ser presumida por la ley, sobre todo en los casos de responsabilidad por riesgo, ya que “el autor dueño o guardián de la cosa sólo puede eximirse de responsabilidad probando la culpa exclusiva de la víctima, de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito, circunstancias interruptivas del nexo causal. Ello equivale a establecer que como principio general, se da por sentada la relación causal entre el daño y el hecho de la cosa o del animal. La mayoría de los autores niegan tal posibilidad consagrada como regla general. Se argumenta, con razón, que el pretensor habrá de demostrar siempre el contacto material entre la causa y el daño, sin perjuicio de que existan supuestos en que se simplifica esa tarea.113 Alberto Bueres niega en principio esta presunción, aunque la admite en supuestos excepcionales. Para el autor citado, la prueba de la relación causal presenta particularidades según que la obligación asumida por el agente sea de resultado o de medio. En el primer caso, la acreditación del incumplimiento equivale a la del nexo causal, y esto eximirá al juez de realizar un juicio de valor o pronóstico en concreto, razón por la cual cobrarán alto valor las presunciones judiciales de adecuación. En las obligaciones de medio, el incumplimiento coincide con la culpa en lo que hace a la tarea de demostración, por ello, evidenciar el nexo causal coincide con la prueba de la culpabilidad. Sin embargo la causalidad se diferencia de la culpa en tanto que aquella se refiere a la previsibilidad objetiva, mientras que ésta a la previsibilidad subjetiva.114

112

Ramón D. Pizarro – Carlos G. Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado –Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 3, pág. 108.113 Ricardo Luís Lorenzetti en “Responsabilidad Civil de los Médicos” Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1986, pág. 264.114 Alberto Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos”, Depalma, Buenos aires, 1979, pág. 227, citado por Ricardo Luís Lorenzetti en “Responsabilidad Civil de los Médicos” Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1986, pág. 265.-

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Ricardo Lorenzetti entiende que la ley no admite ninguna presunción, salvo en lo que hace a la responsabilidad por riesgo. Por ello expresa que “por vía interpretativa y analógica, se admite la existencia de una presunción de adecuación del nexo causal cuando se encuentran probados el incumplimiento y el daño”.115 Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que “la carga de la prueba de la relación de causalidad entre el daño invocado por el paciente y la conducta o actuación seguida por los facultativos en el diagnóstico y tratamiento de su dolencia le incumbe al damnificado”

116

y

que “en principio la doctrina coincide en que la prueba de la relación de causa efecto incumbe a la víctima que sostiene la pretensión, quien habrá de demostrar siempre la conexión entre el hecho y un cierto resultado, razón por la cual la causalidad no es presunta” 117

y que “ con respecto a la carga probatoria, se ha sostenido también en forma unánime que

es el acreedor quien debe demostrar la culpa que atribuye al médico, como también el nexo causal entre el actuar culposo y el perjuicio ocasionado (art. 308 CPCC; Alsina Atienza, La carga de la prueba en la responsabilidad del médico, en J.A. 1958 – III – 587; Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial) 118 . También se ha dicho que “la carga de la prueba de la culpa médica y del perjuicio producido, así como la relación de causalidad entre ambos elementos, está a cargo de quien invoca la responsabilidad del profesional. El deber del médico es la prudencia (o de los medios), y el paciente tendrá que probar la culpa del facultativo, pues en ella, precisamente, consiste el incumplimiento (no observar la conducta prudente, diligente, apropiada etc. tergiversando el plan de prestaciones que es objeto del deber). Sin embargo, en la puja procesal, el médico demandado podrá anticiparse, demostrando la “no culpa” o bien “la culpa ajena”.119 Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, o lo que la jurisprudencia de diversas provincias ha dicho sobre este tema, no debe olvidarse que modernamente, y conforme ya fuera 115

Ricardo Luís Lorenzetti en “Responsabilidad Civil de los Médicos” Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1986, pág. 267.116 CNCiv., sala K, 7-8-2001, “Mangiaterra, Eliana Lucía c/ Hospital de Pediatría SAMIC, Prof. Dr. Garrahan” citado por Patricia Bibiana Barbado en “Responsabilidad de los profesionales de la medicina – Justicia Nacional” en Revista de Derecho de Daños – 2003 – 3 - Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 443.117 CCCom. de San Isidro, sala I, 18-9-2003, “López Rodríguez, L. J. y otro c/ Municipalidad de E. Echeverría s/ Daños y perjuicios” citado por Graciela Medina y Carlos García Santas en “Jurisprudencia sobre responsabilidad de los profesionales de la salud – Provincia de Buenos Aires” en Revista de Derecho de Daños – 2003 – 3 - Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 530.118 CCDoc. y Loc., sala 1, 31-5-95, “Bulacio, Ana Cristina c/ Cohen Ricardo Sergio y otro s/ Daños y perjuicios”, sent. 150. citado por Viviana Gasparotti de Yanotti en “Jurisprudencia sobre responsabilidad de los profesionales de la salud – Provincia de Tucumán” en Revista de Derecho de Daños – 2003 – 3 Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 593.119 CCCMin. de San Juan, sala III, 28-8-91, “Di Cesare, Renato Alfredo c/ Enrique A. Conti Martínez y otro s/ Daños y perjuicios s/ Sumario”, Nº 2100, L. de S., t. I, fo. 225/236 citado por Pascual E. Alferillo en “Responsabilidad de los profesionales de la salud – Provincia de San Juan” en Revista de Derecho de Daños – 2003 – 3 - Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 611

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expresado al tratar de la carga de la prueba en materia del factor de atribución, se ha ido desarrollando la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que carga primordialmente con el deber de probar a quien se halla en mejores condiciones de hacerlo. Por ello se ha manifestado que “no obstante, debe interpretarse que en el marco normativo que ofrece el Código de forma y los principios que informa la doctrina procesal, se puede exigir al profesional médico una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos que hacen a la controversia. Por otra parte el juez debe apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 372, CPC), es decir, con un sentido lógico y un prudente arbitrio que torne armónico y creíble el plexo de los hechos. Este criterio de razonabilidad de que dispone el juez en orden al deber de buena fe con el que deben actuar las partes en el proceso y en relación al mérito probatorio de los elementos arrimados al juicio, permitirán al juzgador en el momento de dictar el fallo, determinar presunciones homini de culpa contra la parte que observó una conducta pasiva para demostrar su no culpa cuando se hallaba en condiciones más favorables de hacerlo (favor probationes) que el accionante, a su vez para probar la culpa de aquel. Esta aplicación del concepto de carga probatoria dinámica, es de excepción, pero sin duda se compadece con el criterio de equidad en la relación procesal entre las partes”120.IV.- COLOFÓN: A modo de conclusión de este trabajo, consideramos que la temática y problemática referida a la praxis médica, los deberes de los médicos y su responsabilidad ante el incumplimiento, ha tenido un desarrollo vertiginoso en el siglo pasado ocasionado principalmente por diversos cambios que se han producido en una sociedad masificada, conjugada con los avances científicos y los factores del mercado.Si bien muchas de las cuestiones que hemos tratado aquí tal vez no se discuten en el plano doctrinario y hasta jurisprudencial, no creemos que esté todo dicho en una materia que no sólo se apoya en el avance científico, que es constante y corre a pasos agigantados, sino que tiene mucho que ver con cuestiones éticas, morales, religiosas, etc. que si bien no cambian tan rápido como la ciencia, sí se encuentran ligadas a un época, sociedad, cultura y espacio determinado, con lo cual, a medida que esto cambie, también lo hará el derecho, más lento aún, ya que éste generalmente no es más que el reflejo de la conducta y moral de una sociedad determinada.-

120

CCCom. de Paraná, sala 2ª, 11-3-93; “P. de C. T. F. c/ T., R. y otros”; C. c/ S.” citado por el Dr. Enrique Máximo Pita “Responsabilidad de los Médicos y de las Clínicas y Sanatorios – Provincia de Entre Ríos” en Revista de Derecho de Daños – 2003 – 3 - Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 570.-

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Por ello este breve análisis de una materia tan diversa y compleja, intentó reflejar de un modo simple y resumido, en las materias que abordamos, lo que en esta época acontece con el deber de los médicos y la forma en que el derecho argentino trata las cuestiones de la responsabilidad de los mismos.Conforme el trabajo realizado esperamos haber alcanzado dicho objetivo.-

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INDICE I.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MÉDICO

1

A) Generalidades

1

B) Naturaleza de la responsabilidad civil del médico

2

C) Obligaciones de medios o de resultados?

4

II.- DEBERES DEL MEDICO

6

A) Análisis del término obligación

6

B) La diferencia entre deberes jurídicos y obligaciones

6

C) Deber profesional de los médicos

7

1.- Deber de secreto profesional

8

2.- Deber de información y comunicación al paciente

9

a.- Efectos de la falta de información suficiente

13

b.-Que información debe ser suministrada al paciente? 13 c.- Quien debe consentir?

18

d.- Ausencia de consentimiento de pacientes; efectos

19

3.- Deber de llevar en debida forma la historia clínica

19

4.- Deber de actuación diligente

21

5.- Deber de asistencia

24

6.- Deber de realizar las prácticas necesarias para mantener la vida del paciente

25

7.- Deber de abstenerse de asegurar un resultado

27

8.- Deber de efectuar derivación y/o interconsulta

27

9.- Deber objetivo de cuidado de paciente

28

10.- Facultad - deber de certificación

28

III.- PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

28

A.- La antijuridicidad.-

29

B.- El factor de atribución

31

1) El factor subjetivo de atribución

31

a) El dolo

32

b) La culpa

32

c) La prueba de la culpa

35

2) El factor objetivo de atribución

37

C.- El daño

41

D.- La relación de causalidad

42

1) La prueba de la relación causal

46

IV.- COLOFÓN

48

L