Montevideo, 28 de noviembre de 2016

Sr. Presidente del Colegio de Abogados del Uruguay Dr. César Pérez Novaro

En calidad de Presidente de la Comisión de Derecho Penal de este Colegio, tengo el honor de dirigirme a Usted a efectos de hacerle llegar un informe acerca de la vigente ley 19.446 modificativa del régimen de libertades provisional, condicional y anticipada con referencia a lo planteado en su primer artículo. Asimismo, pongo en su conocimiento que fue elaborado y revisado por los integrantes de la Comisión que presido. La ley objeto de análisis, en nuestro concepto, contiene en su art. 1 un cambio extremo en lo referido a los aludidos regímenes de libertades que resulta inadecuado e incompatible con el sistema constitucional, así como con las convenciones y tratados internacionales suscritos por nuestro país en relación al régimen de reclusión en cuanto a la obtención de la libertad. Con este marcado cambio de rumbo no se priorizan las posibilidades de la adecuada reincorporación del recluso a la sociedad, así como se da por tierra con la privación de la libertad ambulatoria en la menor cantidad de veces y por el menor tiempo posible, puesto que se sabe de la gran reincidencia delictiva en la que ejerce marcada influencia el entorno carcelario. En tal sentido, el art. 1 de dicha ley establece: “De la limitación de la libertad provisional, condicional o anticipada: El beneficio de la libertad provisional, condicional o anticipada no será de aplicación en casos de reiteración, reincidencia o habitualidad, indistintamente en los siguientes delitos y bajo las circunstancias previstas a continuación...”. Respecto del ejercicio de la abogacía y la función jurisdiccional, tomando al Derecho en su conjunto (conglobado), es decir, inmerso en el sistema normativo-constitucional convencional y “background cultural vigente”, 1

amerita las siguientes consideraciones liminares: I.

Ataca directamente al art. 27 de la Constitución de la República. En efecto: a. La citada disposición constitucional no distingue que el procesado reúna la condición de reiterante, reincidente o habitual para que se le otorgue la libertad provisional. Esto es: el constituyente entendió que “en una causa criminal de que no haya de resultar pena de penitenciaría, los jueces podrán poner al acusado en libertad dando fianza según la ley”. Por lo tanto, la novel ley violenta abiertamente el art. 27 referido, haciendo una interpretación extensiva y limitando un derecho constitucional como es la libertad provisional.

En

consecuencia,

donde

no

distinguió

el

constituyente, no debió de hacerlo el legislador. b. A su vez, violenta en forma directa el principio de inocencia consagrado en la Constitución, así como el art. 8.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) al establecer que “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca su culpabilidad”. II.

Vulnera, además, garantías del justiciable: a. Al limitar un derecho fundamental -la libertad- se aplicará un inapropiado y rechazable Derecho penal de autor (o del enemigo) si se toma en cuenta las calidades de reiterante, reincidente o habitual del encausado. b. El principio de la irretroactividad de la ley penal más gravosa, puesto que restringe un derecho a los sometidos a proceso con anterioridad a la vigencia de la presente ley. c. Contradice el antes citado Pacto de San José de Costa Rica en cuanto al derecho que tiene el justiciable de aguardar en libertad 2

las resultancias del proceso. d. Comprenderá principalmente a los encausados por el delito de hurto con circunstancias agravantes, en atención a que la pena mínima de los demás delitos enunciados es de penitenciaría, siendo que la política criminal actual da cuenta de la gran cantidad de procesados por el mencionado delito. e. Se opone y modifica radicalmente las disposiciones del nuevo Código del Proceso Penal (ley 19.293) que se encuentra vigente, pero pendiente de aplicación a partir de julio de 2017. Ello en tanto la regla en el nuevo proceso es la libertad provisional que deriva del anhelado modelo acusatorio implantado luego de décadas de lucha desde todos los ámbitos académicos y por los operadores jurídicos para regular un sistema que establezca la igualdad de partes en el proceso penal, respetando el principio de inocencia de raigambre Constitucional (artículo 22 de la Magna Carta). III.

Estas consideraciones se acentúan cuando: a. Define la reiteración y hace aplicable el impedimento de concesión de libertades, existiendo auto de procesamiento, sin esperar -en casos de libertades condicional o anticipada- al pronunciamiento definitivo (sentencia ejecutoriada), entrando en seria contradicción con el principio constitucional y legal de inocencia. b. Señala el elenco de delitos e incluye entre los tipos penales obstativos de la libertad algunos de los que tienen -como se señaló supra- el más alto porcentaje de procesados. Es el caso del hurto agravado, marcando un claro retroceso a la ley de Urgencia de 2000, que había previsto pena impediente de la liberación provisional en caso de hurto con penetración domiciliaria o por destreza o violencia en la cosa; lo que la hacía más acotada en sus consecuencias. 3

c. Este movimiento pendular respondería contra-fácticamente a un “background cultural” que no es fácilmente perceptible en el ámbito de desconfianza hacia la actividad judicial, cuando las estadísticas -pese a la relatividad de sus conclusiones- no apoyan un regreso a la restricción del margen de discrecionalidad. Así lo quiso Napoleón Bonaparte con su obra magna de codificación civil en 1804 e inmediatamente abandonó su optimismo ante el primer comentario de Laurent. d. Es que los principios hermenéuticos del Derecho penal formal (adjetivo) y material (sustantivo), con apelación al consenso de la racionalidad comunicativa (Habermas), tienden a evitar tipos procesales de autor sin legitimidad material ni pragmática. IV.

Por estas razones, además de la lesión directa del art. 27 de la Carta en su sentido natural y obvio de las palabras utilizadas -que no admite resistencia semántica-, infringe principios formales y materiales caros al Derecho Penal liberal: presunción de inocencia, culpabilidad necesaria, el art. 10 de la Constitución e igualdad ante y por la ley del art. 8 “ejusdem”.

V.

De este modo, la respuesta contra-fáctica de racionalidad estratégica aprobada por el Poder Legislativo condice con la previsibilidad de las decisiones judiciales, a la que apuntaba Oliver Wendell Holmes Jr., y su realismo jurídico. Sin embargo, conculca inadmisiblemente los principios de imparcialidad argumentativa de acuerdo al texto constitucional citado y la convencionalidad vigente (art. 8.2 del Pacto de San José de Costa Rica). Allende lo explicitado hasta aquí, corresponde además señalar que la

mayor reclusión de los justiciables pasibles del régimen establecido por esta nueva ley, no implicará menos delitos ni víctimas, pues los problemas sociales y educativos, así como la crisis de valores que condicionan o llevan al delito a ciudadanos no cambiará por esta mayor punición y, aunque se les prive por 4

más tiempo de la libertad o se les restituya al estado reclusorio, es dable adelantar que serán sustituidos por otras personas que delinquirán de similar forma o peor aún. Así como al obtener la libertad sin posibilidad alguna de reducción de pena por estudio, trabajo, buena conducta y demás beneficios (que son derechos del recluso), sentirán mayor rencor y odio hacia la sociedad que los circunda y acorrala, dificultando mucho más su reincorporación a una vida signada por el respeto a los derechos de los demás. Vale decir, tal incremento fáctico de pena posiblemente conllevará el aumento de la violencia, mayor desprecio por la vida y más distancia entre los sectores de la sociedad, denotándose un incremento en la vulnerabilidad de esas personas. Estas afirmaciones se fundamentan en las experiencias de aquellos países que han incrementado las penas, llegando incluso a la reinstauración y aplicación de la reclusión perpetua y la pena de muerte (no es este el caso), no trayendo aparejado el abatimiento de la delincuencia ni de la violencia, sino que –por el contrario- ambas aumentaron. Ante tales extremos, esta Comisión concluye que el art. 1 de la ley 19.446 vulnera principios constitucionales, normas internacionales en la materia y principios penales que son cardinales en el sistema uruguayo y que no redundará en efectos fácticos positivos. Por lo tanto, solicitamos al Sr. Presidente de este señero Colegio someter este informe a la Directiva del mismo y, si se entendiera del caso, enviarlo a las Cámaras Legislativas proponiendo la derogación del art. 1 aludido, de manera de retomar el adecuado régimen legal ahora derogado y sustituido por esta nueva y rechazable ley en lo atinente a su primer artículo. Sin otro particular, saludo al distinguido Sr. Presidente con mi más alta estima personal, quedando a su grata disposición,

Dr. Germán Aller Maisonnave

Presidente de la Comisión de Derecho Penal Colegio de Abogados del Uruguay

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