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¿Normas constitucionales inconstitucionales? Razones para que el supremo intérprete de la Constitución declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza

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¿Normas constitucionales inconstitucionales? Razones para que el supremo intérprete de la Constitución declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N° 036-2011-GR-CAJ-CR. A propósito del Expediente Nº 0001-2012-PI/TC (El caso del Proyecto Minero “Conga”) David Aníbal Ortiz Gaspar I. Algunas notas iniciales Tal como describieron los diversos medios de comunicación, el día viernes 13 de enero del presente año, el Fiscal de la Nación, doctor Edmundo Peláez Bardales en virtud de la legitimidad activa que le confiere el inciso 2°, del artículo 203° de la Constitución Política de 1993, presentó al Tribunal Constitucional la demanda de inconstitucionalidad1 contra la Ordenanza Regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR2, la misma que fue expedida por el Gobierno Regional de Cajamarca. Precitada norma declara de interés público regional la conservación, protección e intangibilidad de las cabeceras de cuenca en toda la jurisdicción de la Región Cajamarca. Lamentablemente en nuestro país algunas autoridades aún no asimilan que la autonomía política, económica y administrativa que poseen, tanto los gobiernos locales (autonomía establecida en el artículo 194º de la Constitución Política), como los gobiernos regionales (autonomía establecida en el artículo 191º de la Constitución Política) no es sinónimo de autarquía, tal como bien lo ha señalado el Tribunal Constitucional a través del fundamento jurídico N° 6 del expediente N° 00032-2005AI/TC. En el transcurso de los últimos años hemos visto de cerca el actuar de “algunas” autoridades, mencionemos algunos ejemplos, tenemos el caso del Presidente Regional del Cusco que por medio de la Ordenanza Regional Nº 031-2005-GRC/CRC, declaró a la planta de la hoja de coca como patrimonio regional natural, biológico, cultural e histórico del Cusco, y como recurso botánico integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales (artículo 1º), del mismo modo, declaró a la planta de la hoja de coca como un bien económico transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas (artículo 3º). También es citable el caso del Presidente Regional de Puno quien pretendió convertir a la región del Altiplano en un Estado independiente. 

Artículo publicado en el N° 132 de “Revista Jurídica del Perú. Normas Legales”, correspondiente al mes de febrero del 2012.  Estudios de Derecho por la Universidad de San Martín de Porres; Becario por la Asociación MARSA; Coordinador del Centro de Estudios de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres; Curso de especialización en Jurisdicción, Derechos Humanos y Democracia por la Maestría en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú; Curso de especialización en Argumentación Jurídica por la Universidad Antonio Ruiz Montoya; Curso de especialización en Neoconstitucionalismo, Derechos Fundamentales y Argumentación Jurídica por la Universidad de Piura; Curso en Control Interno de las Instituciones Públicas por la Universidad ESAN. En la actualidad labora en el Área Constitucional del Estudio PAZ DE LA BARRA. Correo Electrónico: [email protected] 1 La demanda de inconstitucionalidad presentada por el Ministerio Público se viene tramitando en el expediente Nº 0001-2012-PI/TC. 2 Publicada el 28 de diciembre del 2011, en el diario oficial El Peruano.

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Lo antes mencionado me hace recordar a lo señalado por un egregio historiador peruano, quien expresaba que: “En el Perú cualquier cosa puede suceder”. Pues claro, tenía mucha razón dicho estudioso, dado que ahora tenemos el caso del Presidente Regional de Cajamarca, que valiéndose de una interpretación errónea de la autonomía que le confiere la Constitución Política de 1993, expidió la Ordenanza Regional N° 0362011-GR.CAJ-CR en contravención a las competencias que la Ley Fundamental y el bloque de constitucionalidad sobre la materia han otorgado al Poder Ejecutivo, tal como explicaremos a lo largo del presente artículo. La Ordenanza Regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR –materia de análisis-, declara lo siguiente: a) El artículo primero declara de interés público regional la conservación, protección e intangibilidad de las cabeceras de cuenca en toda la jurisdicción de la Región Cajamarca, en armonía con los planes nacionales y regionales de desarrollo sostenible. b) El artículo segundo declara inviable la ejecución del Proyecto “Conga” en las cabeceras de cuenca donde se ubican las lagunas El Perol, Azul, Mamacocha y todas aquellas ubicadas en el ámbito de influencia del referido proyecto, en razón de las inconsistencias técnico-legales del Estudio de Impacto Ambiental y por contravenir normas constitucionales y tratados ratificados por el Estado peruano. El Gobierno Regional de Cajamarca invoca al respecto su autonomía política, administrativa y económica. c) El artículo tercero encarga al Presidente del Gobierno Regional de Cajamarca realizar las acciones técnico-legales a fin de canalizar ante el Congreso de la República los procesos de investigación sobre las circunstancias en que se aprobó el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto “Conga”. d) El artículo cuarto deja sin efecto cualquier disposición legal que se oponga a la ordenanza regional. e) En el artículo quinto se encarga a la Dirección Regional de Administración la publicación de la presente ordenanza. Y, f) El artículo sexto señala que la misma entrará en vigencia al día siguiente de su publicación. Como bien sabemos, en nuestro ordenamiento constitucional se encuentra vigente el principio de “presunción de constitucionalidad”, el cual quiere decir que toda norma legal se presume constitucional hasta que la autoridad jurisdiccional competente declare en última instancia su inconstitucionalidad. En ese sentido, la Ordenanza Regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR es plenamente constitucional y válida desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, es decir, desde el 29 de diciembre del 2011, ya que el 28 de diciembre del 2011 fue publicada en el referido diario. Lo antes referido en razón a que en el Perú a diferencia que en Francia (donde existe un control ex ante de las normas jurídicas), tenemos un control ex post de las normas legales, es decir, tenemos que esperar a que la norma legal se publique en el diario oficial El Peruano conforme a lo establecido por el artículo 109° de la Constitución Política y posteriormente surta sus efectos jurídicos, para recién interponer los recursos pertinentes, con el fin que la autoridad jurisdiccional competente declare su inconstitucionalidad. Es por tal razón, que el Fiscal de la Nación, doctor Edmundo Peláez Bardales recién el día 13 de enero del año en curso presentó ante el Tribunal Constitucional la demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR. En el párrafo anterior señalamos que en nuestro ordenamiento jurídico todas las normas legales son constitucionales, hasta que el ente jurisdiccional competente y en 2

última instancia declare su inconstitucionalidad, -ello en virtud del principio de presunción de constitucionalidad3-. En ese sentido, ¿qué de lógico tendría colocar en la parte inicial del título del presente artículo: “Normas constitucionales inconstitucionales”? Estoy seguro que para cualquier persona (y no necesariamente vinculada al estudio del Derecho) nos dirían que vuestro título posee una grave contradicción terminológica. Al respecto, con relación al término “normas constitucionales inconstitucionales”, el maestro alemán Otto Bachof señaló en una conferencia en la Universidad de Heidelberg, el 20 de julio de 19514 que: “Esta cuestión puede parecer paradójico a primera vista ya que una norma constitucional evidentemente no puede contravenirse a si misma”5. Por lo que prima facie pareciera inapropiado decir que la Ordenanza Regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR es inconstitucional, cuando aún el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado al respecto y máxime cuando en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra vigente el principio de presunción de constitucionalidad antes mencionado. Para efectos del presente artículo utilizaré el término “normas constitucionales inconstitucionales”, para referirme aquellas normas en la que si bien es cierto son constitucionales (porque aún el Tribunal Constitucional -en el caso de las normas legales con rango de ley- no se ha pronunciado sobre su inconstitucionalidad) en virtud del principio de presunción de constitucionalidad, pero que en el fondo es más que evidente la contradicción de dicha norma con la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad sobre la materia. Lo antes referido es porque nuestro sistema de control de constitucionalidad es posteriori a la vigencia de la norma legal. Bajo este razonamiento, si bien la Ordenanza Regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR es constitucional, pero eso no es impedimento para que nosotros -a nivel de la academia del Derecho Constitucional- formulemos algunas razones jurídicas a fin que nuestro supremo intérprete de la Constitución declare la inconstitucionalidad de la ordenanza regional en cuestión y de esa forma resguardar la supremacía de la Ley Fundamental, como del mismo modo la integridad de nuestro Estado Constitucional. Una de las características de nuestro Estado Constitucional es la supremacía de la Constitución Política6, ante las demás normas legales que conforman nuestro ordenamiento jurídico, tal como bien reza el artículo 51° de la Ley Fundamental. Por tal razón, el Tribunal Constitucional al ser el guardián último de la Constitución tiene la obligación de declarar la inconstitucionalidad de toda norma que contravenga, tanto por el fondo, como por la forma a la Norma Suprema del Estado. Al final de la lectura del 3

Dicho principio fue recogido y desarrollado por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico Nº 7, del expediente 002-2003-AI/TC. 4 En nuestro país existe una versión traducida al español del referido discurso, el mismo que cuenta con una interesante presentación realizada por los doctores Domingo García Belaunde y Francisco Javier Díaz Revorio. Podemos encontrarlo en: BACHOF, Otto. ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Lima: Editorial Palestra. 2008. 5 BACHOF, Otto. ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Lima: Editorial Palestra. 2008, p. 59. 6 Al respecto, el Tribunal Constitucional señaló en el fundamento jurídico 6, del expediente Nº 026692000-HC/TC que: “En un Estado constitucional democrático la Constitución no sólo es norma jurídica con fuerza vinculante que vincula a los poderes públicos y a todos los ciudadanos, sino que también es la norma fundamental y suprema del ordenamiento jurídico. Esto es así porque la Constitución, a partir del principio de supremacía constitucional, sienta las bases constitucionales sobre las que se edifican las diversas instituciones del Estado; a su vez dicho principio exige que todas las acciones personales civiles, económicas, sociales y sobre todo militares deben estar de acuerdo con las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico que la Constitución señala".

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presente artículo estaremos convencidos que la Ordenanza Regional N° 036-2011GR.CAJ-CR es inconstitucional, dado que el Gobierno Regional de Cajamarca al momento de expedirla se irrogó competencias que conforme a la Constitución Política y al bloque de constitucionalidad sobre la materia pertenecen al Poder Ejecutivo. Sobre esto, será el Tribunal Constitucional quien tendrá la última palabra. Con relación a la intervención del Fiscal de la Nación en el proceso de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR, de repente algunos de nuestros lectores se harán las siguientes interrogantes: ¿Por qué el Fiscal de la Nación interpone la demanda de inconstitucionalidad contra la ordenanza en cuestión y no la defensa del Poder Ejecutivo?, ¿tiene legitimidad activa el Fiscal de la Nación para interponer la demanda de inconstitucionalidad contra la ordenanza en cuestión?, ¿el inciso 2º del artículo 203° de la Constitución Política de 1993 exige el criterio de competencia-especialidad del Fiscal de la Nación (al igual que a los colegios profesionales) para interponer demandas de inconstitucionalidad? A lo largo del presente trabajo daremos respuesta a todas las interrogantes planteadas. Sin más preámbulos pasamos a fundamentar las razones por el cual nuestro Tribunal Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N° 0362011-GR-CAJ-CR. II. La competencia del Fiscal de la Nación para interponer la demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR En el anterior apartado nos hicimos las siguientes preguntas: ¿Por qué el Fiscal de la Nación interpone la demanda de inconstitucionalidad contra la ordenanza en cuestión y no la defensa del Poder Ejecutivo?, ¿tiene legitimidad activa el Fiscal de la Nación para interponer la demanda de inconstitucionalidad contra la ordenanza en cuestión?, ¿el artículo 203° de la Constitución Política de 1993 exige el criterio de competencia-especialidad del Fiscal de la Nación (al igual que a los colegios profesionales) para interponer demandas de inconstitucionalidad? Al respecto, es necesario mencionar que la Ley Fundamental señala en su artículo 159º inciso 1º que: “corresponde al Ministerio Público la defensa de la legalidad”. Del mismo modo el inciso 2º del artículo 203° de la Constitución Política confiere al Fiscal de la Nación la legitimidad activa para interponer demandas de inconstitucionalidad con el fin de garantizar la vigencia y respeto de las normas jurídicas que conforman nuestro ordenamiento jurídico-constitucional. Es importante destacar la trascendencia que tiene el proceso de inconstitucionalidad para el fortalecimiento y defensa del Estado Constitucional, por tal razón, antes de establecerse una reserva de ley orgánica para la regulación de los sujetos legitimados activamente para promoverlo, haya sido la misma Constitución Política la que establezca quienes pueden iniciarlo7. En base a la consideración precitada, el artículo 203° de la Constitución Política de 1993 otorga legitimidad activa al Fiscal de la Nación para interponer demandas de inconstitucionalidad contra aquellas normas legales que vulneran a la Constitución Política, ya sea por el fondo, como por la forma. El propósito perseguido con esta dotación de legitimación activa, es la de permitir que 7

ALVA ORLANDINI, Javier. “Comentario al artículo 203° de la Constitución Política”. En: La Constitución Política comentada. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 1123.

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mediante los procesos de inconstitucionalidad se permita hacer prevalecer los diversos principios constitucionales que podrían verse afectados con la dación de alguna norma, por ejemplo la afectación al principio constitucional de supremacía de la Constitución Política. De esta manera, la afectación de la Constitución Política responde al siguiente esquema: Constitución

Parámetro

(Viola indirectamente la Constitución, puesto que no observó los límites que ella encomendó establecer a la norma interpuesta) Norma interpuesta

(Viola directamente la norma que la limitó) Norma impugnada Objeto de control Fuente: Tribunal Constitucional.

En ese orden de ideas se puede afirmar que uno de los supuestos en que el ordenamiento jurídico-constitucional puede verse afectado, es cuando existe un conflicto de competencias entre órganos constitucionales (por ejemplo entre el Poder Ejecutivo y el Gobierno Regional de Cajamarca), siendo necesario acudir al Tribunal Constitucional para que éste determine si un órgano constitucional ha asumido competencias que constitucionalmente no le corresponden. Cuando este conflicto se genera como consecuencia de la expedición de una norma, la vía procesal que corresponde iniciar es el proceso de inconstitucionalidad. Al respecto, el artículo 110º del Código Procesal Constitucional dispone que: “si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad”. Por tal razón, entiendo que para el Ministerio Público, el respeto de las competencias asignadas por la Constitución y el bloque de constitucionalidad a los diferentes órganos constitucionales constituye un elemento esencial para la vigencia de nuestro Estado Constitucional, por lo que ante situaciones que dan lugar a un conflicto competencial de índole constitucional se hace imperativo buscar una solución jurídica definitiva, máxime cuando la propia Constitución Política le da el calificativo de defensor de la legalidad. 5

No cabe duda que la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR no únicamente constituye un acto de intromisión a las competencias constitucionales que la Ley Fundamental y el bloque de constitucionalidad sobre la materia le confieren al Poder Ejecutivo, sino también, que la ordenanza en cuestión pone en jaque a importantes principios que sirven de marco a nuestro Estado Constitucional, tales como el de supremacía de la Constitución y seguridad jurídica. En ese sentido, el Ministerio Público en cumplimiento de las prerrogativas que le ha conferido la Ley Suprema del Estado, consideró pertinente presentar la demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR con el objetivo que el supremo intérprete de la Constitución a través de una sentencia motivada en principios constitucionales ponga fin a este conflicto, evitándose de este modo que se agraven los conflictos sociales generados hasta el momento en esta importante zona minera del Perú. La decisión del Fiscal de la Nación se lleva a cabo en concordancia con la función pacificadora que le corresponde al Tribunal Constitucional y que se manifiesta a través del proceso de inconstitucionalidad8. Al respecto el máximo intérprete de la Constitución ha expresado que9: “El Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución (artículo 201º de la Constitución) y órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1º de la Ley N.º 28301), tiene, en el proceso de inconstitucionalidad, funciones esenciales tales como: a) la valoración de la disposición sometida a enjuiciamiento, a partir del canon constitucional, para declarar su acomodamiento o no a ese canon; b) la labor de pacificación, pues debe solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser modulados de acuerdo a cada caso; y, c) la labor de ordenación, toda vez que, sus decisiones, ya sean estimatorias o desestimatorias, tienen una eficacia de ordenación general con efecto vinculante sobre los aplicadores del Derecho –en especial sobre los órganos jurisdiccionales–, y sobre los ciudadanos en general (…)”. Los procesos de inconstitucionalidad que se inician en pro de la defensa de la legalidad, tienen como pretensión principal hacer que las disposiciones jurídicas sean efectivamente aplicadas, -según su fuerza y rango-, en ese sentido, el Fiscal de la Nación tiene amplias facultades para interponer demandas de inconstitucionalidad, conforme a lo establecido por el artículo 203º, inciso 2º de la Constitución10, y el artículo 159º, inciso 1º de la precitada Ley Fundamental. Por ello, considero que la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Nación, doctor Edmundo Peláez Bardales contra la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR se sustenta en la Constitución Política de 1993, como también en los criterios jurisprudenciales establecidos por el máximo intérprete de la Constitución para la resolución de conflictos competenciales que tienen su origen en la expedición de una 8

ORTIZ GASPAR, David Aníbal. La vulneración de los derechos fundamentales en sede constitucional. A propósito del expediente Nº 0024-2010-PI/TC. En: Revista de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Lima, Nº 4, p. 11. La Versión virtual de la citada revista en la que aparece el mencionado artículo también se puede observar a través del siguiente link: http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/files/derechoprocesal/LA_VULNERACION_DE_LOS_DER ECHOS_FUNDAMENTALES_EN_SEDE_CONSTITUCIONAL-05-04-2011.pdf 9 Sentencia recaída en el expediente 54-2004-PI/TC, fundamento jurídico Nº 16. 10 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tomo 5, 1999, p. 271.

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norma legal por parte de un gobierno regional, en este caso, de la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR, la misma que fue expedida por el Gobierno Regional de Cajamarca. III. Estado unitario y descentralizado, sistemas normativos y distribución de competencias El Estado peruano de conformidad con lo establecido en la Constitución Política de 1993, presenta las características básicas de un Estado unitario, representativo y descentralizado, tal como bien expresa el segundo párrafo del artículo 43° de la Ley Fundamental. Como puede apreciarse, la autonomía de la que gozan los gobiernos regionales es capacidad de autogobierno, pero sin dejar de pertenecer a la estructura general de la que forman parte, representada por el Estado y por el ordenamiento jurídico que lo rige. Es pertinente señalar que en los sistemas políticos descentralizados, estos principios generales de organización, además tienen que responder a la misma necesidad, dado que sirven también de garantía de la autonomía que la Constitución predica y reconoce en las instancias de los gobiernos regionales y municipalidades como parte de lo que en su momento Carl Schmitt habría de denominar la “garantía institucional”. Así, y en la medida que la Constitución reconoce la citada autonomía dentro de la distribución territorial de competencias (artículo 191º de la Constitución Política del Perú), ello debe presuponer organizar el reparto de competencias de forma estable, sin que el equilibrio con el que quede organizado el reparto pueda ser suplido por decisiones de los Gobiernos Regionales que supongan autarquías de delegadas por la Constitución11. El supremo intérprete de la Constitución señaló que: “Si bien los gobiernos regionales gozan de autonomía, deben de ejercerla sin contravenir las competencias que le han sido otorgadas al Estado”12. La autonomía regional garantiza a los gobiernos regionales desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos (entre ellos, los legislativos). Es decir, se garantiza que los gobiernos regionales, en los asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, autonomía no debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en que aquélla viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con pleno respeto de éste. En efecto dicha autonomía (...) no supone autarquía funcional al extremo de que de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno regional. “En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste”13. Como es de observarse, el Tribunal Constitucional ha emitido diversos pronunciamientos relacionados con ordenanzas de gobiernos locales y regionales impugnadas por regular materias de competencia del Poder Ejecutivo. Para la 11

Fundamento jurídico N° 11, del Expediente N° 0024-2007-AI/TC. Fundamento jurídico N° 66 ,del Expediente N° 00025-2007-AI/TC. 13 Fundamento jurídico N° 6, del Expediente N° 00032-2005-AI/TC. 12

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resolución de estos casos el supremo intérprete de la Constitución ha acudido al Test de la competencia, pero de forma previa ha establecido algunos conceptos jurídicos relacionados con la forma de Estado reconocida en la Constitución Política, a los cuales hemos hecho mención en la primera parte del presente apartado, a fin de comprender mejor el objetivo de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Nación, con el objetivo de asegurar el reparto de competencias entre los diferentes niveles de gobierno en el marco de un Estado unitario y descentralizado. En virtud del artículo 43º de la Constitución Política de 1993, el Estado peruano es unitario y descentralizado, con ello se excluye la posibilidad de reconocerlo como un Estado unitario centralizado, donde las actividades principales se encuentran concentradas en un único órgano. En el Estado unitario centralizado el poder central “domina” a los poderes locales y particulares. No confiere poder a ningún otro órgano, simplemente, acrecienta su burocracia a través de entidades directamente dependientes, a las que en todo momento puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de Estado, no tiene cabida la resolución de conflictos mediante el principio de competencia. La absoluta subordinación orgánica al poder central se proyecta en una configuración vertical del ordenamiento jurídico, de modo tal que, comúnmente, las incompatibilidades entre las fuentes del Derecho son resueltas apelando al principio de jerarquía normativa o a las técnicas que permiten resolver antinomias. En el caso del ordenamiento jurídico peruano, si bien nuestro Estado es unitario, el tercer párrafo del artículo 43º de la Constitución Política reconoce a la vez su carácter descentralizado, entendiendo por tal, como señala el artículo 188º del mismo Texto Supremo “una forma de organización democrática y una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país”. Del mismo modo, el artículo 189º de la Constitución establece: “El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado de la Nación.” Como señalamos párrafos arriba, el artículo 191º y 194º de la Constitución Política de 1993 disponen que los gobiernos regionales y locales, respectivamente, gozan de autonomía política, económica y administrativa. En palabras del propio Tribunal Constitucional, un análisis en conjunto de estas disposiciones constitucionales permite afirmar que el Estado peruano no es “unitario descentralizado”, sino “unitario y descentralizado”, distinción que implica profundas diferencias en lo que a la distribución horizontal del poder respecta. En este sentido, un Estado “unitario descentralizado” es básicamente –como se adelantó líneas arriba- un Estado unitario complejo, donde la descentralización sólo se presenta en un ámbito administrativo, más no en un ámbito político. En estos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de verdadera autonomía, pues si bien tienen importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, finalmente reducen su cometido a la ejecución de las leyes estatales14. La Constitución Política de 1993 ha conferido a los gobiernos descentralizados (regiones y municipios) autonomía administrativa, pero también económica y política. 14

Fundamento jurídico Nº 38, del expediente 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (Acumulados).

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Esta última se manifiesta en la elección de sus órganos por sufragio directo (artículo 191º de la Constitución Política) y en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artículo 192º inciso 6 y 200º inciso 4 de la Constitución Política). El carácter descentralizado del Estado peruano no es incompatible con la configuración del Estado unitario, pues si bien ella supone el establecimiento de órganos de poder territorialmente delimitados, a los que se les dota de autonomía política, económica y administrativa, el ejercicio de esta autonomía debe realizarse dentro de lo previsto por la Ley Fundamental y las leyes marco que regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales y municipales. Por tal razón, el ejercicio de las competencias de los gobiernos regionales debe realizarse de conformidad con los mandatos que establece tanto la Norma Suprema del Estado, como el bloque de constitucionalidad sobre la materia, preservando de ese modo la unidad e integridad del Estado y la Nación (artículo 189º de la Constitución Política), coordinando “con las municipalidad sin interferir sus funciones y atribuciones” (artículo 191º de la Constitución Política); en suma, en “armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo” (artículo 192º de la Constitución Política). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que15: a) Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperación leal o de lealtad regional en la consecución de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradicción con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligación de facilitar el cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada al gobierno nacional así como a los gobiernos municipales. También la de abstenerse de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal. b) Los gobiernos regionales tienen la obligación genérica de respetar la Constitución y las leyes que por encargo de ella limitan su actuación competencial, así como la obligación específica de cooperar con el gobierno nacional y los gobiernos locales cuando éstos precisen de la asistencia regional para el cumplimiento de sus fines. c) El principio de lealtad regional se deriva implícitamente de los artículos 189º, 191º y 192º de la Constitución, y opera como una garantía institucional, pues asegura que el proceso de descentralización no degenere en uno de desintegración en el que los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonomía que le ha sido reconocido constitucionalmente (artículo 191º) con los de autarquía o soberanía interna. d) Si bien el gobierno del Perú es descentralizado, su Estado es uno e indivisible (artículo 43º de la Constitución), motivo por el cual ninguna política descentralizadora puede soportar decisiones gubernativas incompatibles o asistemáticas. Por el contrario, el proceso de descentralización debe ser concebido como el sistema más eficiente para asegurar el desarrollo integral del país. En ese sentido, la potestad normativa de los gobiernos regionales debe llevarse a cabo conforme a lo establecido en la Ley Fundamental y las leyes, que precisan las competencias que corresponden a cada nivel de gobierno (nacional, regional o local). Para determinar si un gobierno regional ha emitido una ordenanza fuera del ámbito de sus competencias, corresponde aplicar le Test de la competencia, cuyo objetivo es garantizar la vigencia del Estado unitario y descentralizado reconocido a nivel constitucional. 15

Fundamentos jurídicos Nº 42 al 45, del expediente 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (Acumulados).

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IV. Proceso de inconstitucionalidad, Test de la competencia y conflicto normativo Para determinar de manera correcta, qué competencia corresponde a cada órgano constitucional, el intérprete debe remitirse a un Test de la competencia16. Con relación al mencionado Test, el supremo intérprete de la Constitución ha señalado lo siguiente17: “En aquellos casos en los cuales deba definirse competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional, pero que generen confusión al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los órganos y funciones, se reconozcan competencias compartidas –como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales–, el análisis de competencia deberá superar el Test de la Competencia, método mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos constitucionales en conflicto bajo los parámetros de actuación desarrollados, según se trate del ejercicio de competencias (...) exclusivas, compartidas o delegables.” El Test de la competencia está conformado por un conjunto de principios, cuya observancia debe ser evaluada en cada caso concreto a fin de verificar si el órgano emisor de la norma cuestionada ha excedido sus competencias o ha asumido las que corresponden a otros órganos. Sobre este punto es necesario realizar una labor de interpretación constitucional y delimitar así la titularidad de las competencias. En ese sentido, procedemos a continuación realizar una breve descripción de los diversos presupuestos (sub principios) que conforman el Test de la competencia: 1. El principio de unidad. La Constitución Política prescribe que, el Estado peruano es uno e indivisible (…) su gobierno es unitario representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de funciones del poder (artículo 43 de la Constitución Política). De ese modo de reconoce a cada gobierno regional y local autonomía administrativa, económica y política, lo cual se refleja en el hecho que sus autoridades sean elegidas mediante sufragio directo (artículo 191º de la Constitución Política) y que tengan competencia para dictar normas con rango de ley (artículos 192º inciso 6º y 200º inciso 4º de la Constitución Política). Sin embargo, estas autonomías no pueden oponerse a la unidad del Estado, debiendo integrarse en el desarrollo de las políticas de alcance nacional. Este principio se subdivide en otros tres: 1.1 El Principio de cooperación y lealtad regional. Según este principio, si bien la Constitución ha establecido órganos de poder territorialmente delimitados (municipales y regionales), a los cuales se les dota de autonomía política, económica y administrativa; las misma debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal que regula el reparto competencial entre los diversos niveles de gobierno. Los gobiernos regionales, en virtud del principio de lealtad regional, no pueden dictar normas que se encuentren en abierta contradicción con los intereses nacionales y las normas establecidas en la Constitución. 16

MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas. Tomo I. Madrid: Editorial Civitas, 1982, p. 318. 17 Fundamento jurídico Nº 32, del expediente Nº 20-2005-PI/TC y 21-2005-PI/TC (Acumulados).

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1.2 El Principio de taxatividad y cláusula de residualidad. Este principio ha sido reconocido por el supremo intérprete de la Constitución a partir de una interpretación del artículo 192º inciso 10 de la Constitución Política, entendiéndose que las competencias regionales serán aquellas que explícitamente se encuentren detalladas en la Constitución y en las normas que conforman el bloque de constitucionalidad (leyes de desarrollo constitucional), entendiéndose que lo que no se encuentre previsto expresamente como una competencia regional, será considerado como una competencia del gobierno nacional. 1.3 El Principio de control y tutela. Este principio se configura a partir del proceso de regionalización y descentralización en progresivo desarrollo, debiendo los gobiernos regionales y locales estar sujetos a instancias de control y tutela por parte de los órganos nacionales competentes. 2. El Principio de competencia. Este principio se encuentra conformado por los siguientes principios: 2.1 Distribución de competencias. La autonomía político-normativa de los gobiernos regionales conlleva la facultad de crear derecho, y no sólo de aplicarlo, a mérito de la potestad normativa de los órganos de los tres niveles de gobierno. Por ello, la creación de gobiernos regionales y municipales con competencias normativas implica la existencia de tantos subsistemas normativos como gobiernos municipales y regionales existan al interior del ordenamiento jurídico peruano, debiendo cuidarse una adecuada articulación de estos tres niveles mediante el principio de competencia y no en función al principio de jerarquía. 2.2 Bloque de constitucionalidad. En el bloque de constitucionalidad respecto a las ordenanzas municipales y regionales se encuentran las leyes orgánicas que desarrollan el régimen legal municipal y regional, así como aquellas vinculadas con materias específicas, teniéndose así dos niveles de integración: a) La integración en el bloque de las leyes orgánicas: Ley de Bases de la Descentralización -Ley Nº 27783-, Ley Orgánica de Municipalidades -Ley Nº 27792- y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales -Ley Nº 27867-, y b) La integración en el bloque de otras normas legales: Aquellas referidas a otras leyes orgánicas o leyes en sentido general, dependiendo de la materia a analizar. 3. El principio del efecto útil y poderes implícitos. A partir de la competencia para dictar una norma regional o municipal, debe entenderse que implícitamente va unidad a ella la subcompetencia de reglamentarla, pues de no ser así carecería de eficacia práctica dicha competencia. 4. El principio de progresividad en la asignación de competencias y transferencias de recursos. El proceso de descentralización debe entenderse como progresivo y ordenado tal como lo dispone el artículo 188º de la Constitución. En el presente apartado hemos realizado un breve estudio acerca del Test de la Competencia, como del mismo modo respecto a sus presupuestos o sub principios que 11

lo conforman. Es necesario señalar que el objetivo del presente artículo no es realizar un riguroso estudio sobre el tema en mención, -dado que ello nos demandaría mucho más tiempo, como del mismo modo espacio-, sino lo que busco es dejar claro en ustedes lo que debe entenderse y su modo de aplicación del Test de la competencia a los casos en concreto. Es por tal razón, que en el próximo apartado aplicaré el mencionado Test a la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR a fin de demostrar que el Gobierno Regional de Cajamarca se excedió en sus competencias que le confiere la Constitución Política de 1993, como del mismo modo al bloque de constitucionalidad sobre la materia al momento de haberla expedido. V. Aplicación del Test de la competencia a la Ordenanza Regional Nº 036-2011GR.CAJ-CR En esta parte del artículo corresponde evaluar en base a lo señalado en el apartado anterior, si la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR, expedida por el Gobierno Regional de Cajamarca, ha observado y respetado los principios que conforman el Test de la Competencia, tal como ha sido definido por el supremo intérprete de la Constitución. Por tal razón, corresponde iniciar el análisis señalando que la Constitución Política de 1993 señala en su artículo 192º inciso 7) que los gobiernos regionales son competentes para: “promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley”. Como es de observarse, la Ley Fundamental reconoce que los gobiernos regionales son competentes para promover y regular actividades relacionadas con la minería, del mismo modo señala que dicha competencia debe encontrarse acorde con el resto de las normas que conforman nuestro ordenamiento jurídico, pues el principio de unidad exige que la autonomía normativa regional no pueda oponerse a la unidad del Estado, debiendo sus normas ser compatibles con la noción de unidad estatal. En términos similares y tomando como referencia las normas que conforman el bloque de constitucionalidad sobre la materia, en este caso la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley Nº 27867, la cual en su artículo 10º, numeral 2), literal c, señala que son competencias compartidas del Gobierno Nacional con los Gobiernos Regionales la “promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente”. Del mismo modo, la Ley de Bases de la Descentralización, Ley Nº 27783, en su artículo 36º inciso c) establece que son competencias compartidas entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional la “promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente”. Las normas antes referidas deben interpretarse y concordarse con el artículo 59º de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, el cual dispone que son funciones en materia de energía, minas e hidrocarburos de los gobiernos regionales: “a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, fiscalizar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas en materia de energía, minas e hidrocarburos de la región, en concordancia con 12

las políticas nacionales y los planes sectoriales”. Por lo que, las competencias de los gobiernos regionales no pueden alejarse de las políticas nacionales establecidas por la autoridad competente, en virtud del principio de unidad. El reconocimiento de competencias a los gobiernos regionales en materia de minería sólo resulta compatible con la Constitución si se ejecutan en concordancia con las políticas del sector establecidas por el Poder Ejecutivo. En este sentido, el artículo 5º del Decreto Ley Nº 25962, Ley Orgánica del Sector Energía y Minas, señala expresamente lo siguiente: “Artículo 5.- Corresponde al Ministerio de Energía y Minas formular, en armonía con la política general y los planes del Gobierno, las políticas de alcance nacional en materia de electricidad, hidrocarburos y minería, supervisando y evaluando su cumplimiento (…)”. En ese sentido, corresponde al Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Energía y Minas, establecer la política gubernamental respecto al sector minero. Esto implica entre otros aspectos, la determinación sobre la viabilidad de proyectos de gran envergadura. En el marco de esta atribución, el artículo 6º inciso h) de la Ley Orgánica del Sector Energía y Minas señala que es función del Ministerio de Energía y Minas “otorgar, en nombre del Estado, concesiones (…)”. Es en virtud de la normativa antes citada que el Proyecto minero “Conga” se ha venido ejecutando en base de la autorización expedida por el órgano competentes, es decir por el Ministerio de Energía y Minas. Es necesario señalar que la competencia asignada al Poder Ejecutivo para el otorgamiento de concesiones mineras no se realiza de manera aislada al deber de garantizar el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado, derecho que es reconocido en el artículo 2º inciso, del artículo 22º de la Constitución Política de 1993. Por tal razón, es obligación del Estado adoptar todas las medidas orientadas a garantizar el menor impacto ambiental posible como consecuencia de la ejecución de las actividades de exploración y explotación minera. De esta forma se busca garantizar el desarrollo de actividades económicas de especial importancia para el país, en armonía con la protección de los recursos naturales, que también constituyen bienes jurídicos que merecen protección constitucional. Así, el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 01693-EM, Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minero– Metalúrgica, dispone que: “Artículo 4.- Autoridad Competente. La autoridad competente en materia ambiental del sector minero metalúrgico es el Ministerio de Energía y Minas, que será el único ente gubernamental encargado de: 1. Fijar las políticas de protección del medio ambiente para las actividades minero - metalúrgicas y dictar la normatividad correspondiente. 2. Aprobar los Estudios de Impacto Ambiental y los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental y autorizar la ejecución de los mismos, para cada una de las unidades económicas administrativas”. En relación con lo antes referido, el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 05399-EM, dispone que: “Artículo 1.- La Autoridad Sectorial Competente en Asuntos Ambientales del Sector Energía y Minas es el Ministerio de Energía y Minas a través de la Dirección General de Asuntos Ambientales, en adelante (DGAA) ante la cual deberán presentarse los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), Estudios de Impacto Ambiental Preliminar (EIAP) Evaluaciones Ambientales (EA) o las modificaciones de los mismos y las modificaciones de los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA), exigidos por Ley a los titulares de actividades minero-metalúrgicas, de hidrocarburos o de electricidad, para su evaluación y aprobación, aprobación condicionada o 13

desaprobación, según corresponda”. De este modo que los estudios de impacto ambiental se someten a evaluación del Ministerio de Energía y Minas, cuya Dirección General de Asuntos Ambientales puede aprobarlos o no según los resultados de la respectiva evaluación. Bajo la misma línea de argumentación, la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, señala que las competencias ambientales se ejercen de conformidad con la Constitución Política y la Ley: “Artículo 52.- De las competencias ambientales del Estado.- Las competencias ambientales del Estado son ejercidas por organismos constitucionalmente autónomos, autoridades del Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, de conformidad con la Constitución y las leyes que definen sus respectivos ámbitos de actuación, funciones y atribuciones, en el marco del carácter unitario del Estado. El diseño de las políticas y normas ambientales de carácter nacional es una función exclusiva del Gobierno Nacional”. De este modo, la Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, dispone en el artículo 18.1º -modificado por el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 1078- lo siguiente: "Artículo 18º.- Autoridades Competentes de administración y ejecución.- 18º.1 Serán consideradas como autoridades competentes de administración y ejecución, el Ministerio del Ambiente, las autoridades sectoriales nacionales, las autoridades regionales y las autoridades locales. Corresponda al MINAM las funciones establecidas en el artículo 17º de la presente ley y su reglamento. Corresponde a las autoridades sectoriales emitir la certificación ambiental de los proyectos o actividades de alcance nacional o multiregional, en el ámbito de sus respectivas competencias. Corresponde a las autoridades regionales y locales, emitir la certificación ambiental de los proyectos que dentro del marco del proceso de descentralización resulten de su competencia”. Por las consideraciones señaladas, la Ordenanza Regional Nº 036-2011GR.CAJ-CR al declarar inviable la ejecución del Proyecto minero “Conga” alegando cuestionamientos al Estudio de Impacto Ambiental (EIA) aprobado por la autoridad competente del Ministerio de Energía y Minas, está vulnerando de manera grave las competencias atribuidas al Poder Ejecutivo por el bloque de constitucionalidad antes mencionado, respecto a: i) la decisión de declarar la viabilidad de proyectos de exploración y explotación minera y, ii) la verificación de la compatibilidad de estas actividades con la protección de los recursos naturales y el derecho al medio ambiente equilibrado y adecuado. Por tal razón, la ordenanza regional en cuestión al declarar inviable un proyecto minero, está pretendiendo anular o dejar sin efecto las concesiones que se otorgan para la exploración y explotación de los recursos mineros. Es necesario tener en cuenta que resultado de declarar inviable un proyecto minero, es no permitir al titular de tal derecho a ejercer las medidas destinadas para la explotación y explotación de los recursos mineros en concesión. Consecuencia de ello, el Poder Ejecutivo pierde competencias con relación al otorgamiento de concesiones mineras. En este sentido, la expedición de la Ordenanza Regional Nº 036-2011GR.CAJ-CR por parte del Gobierno Regional de Cajamarca no ha respetado el principio de cooperación y lealtad regional, pues a través de ella se contraviene el ordenamiento jurídico establecido para la aprobación de las actividades de exploración y explotación minera, y de los estudios de impacto ambiental. Por lo que la ordenanza regional 14

impugnada resulta contraria al principio de taxatividad y cláusula de residualidad puesto que a pesar de que las normas citadas –tanto de la Constitución Política de 1993, como del mismo modo el bloque de constitucionalidad sobre la materia- han establecido la competencia exclusiva del gobierno nacional para otorgar concesiones mineras y aprobar los estudios de impacto ambiental relacionados con la actividad minera, el Gobierno Regional de Cajamarca se ha atribuido la competencia de declarar inviable el Proyecto minero “Conga” por considerar que existen supuestas inconsistencias técnicolegales del Estudio de Impacto Ambiental aprobado mediante Resolución Directoral Nº 351-2010-MEM/AAM. Aplicado el Test de la competencia a la Ordenanza Regional Nº 036-2011GR.CAJ-CR, se puede llegar a la conclusión que la mencionada norma es incompatible con los principios de unidad, cooperación y lealtad regional, y de taxatividad y cláusula de residualidad, por tal razón, la ordenanza regional expedida por el Gobierno Regional de Cajamarca deviene en inconstitucional, puesto que no satisface el Test de la competencia con respecto al principio de unidad. Dicha norma tampoco resulta compatible con los demás principios conformantes del Test de la competencia, dado que de acuerdo con el principio de distribución de competencias, corresponde a cada gobierno regional o local expedir normas que respeten el marco constitucional y legal vigente. En este caso, -tal como se puede observar-, la Ordenanza Regional Nº 0362011-GR.CAJ-CR invadió las competencias del gobierno nacional al declarar inviable el Proyecto minero “Conga”, a través de su artículo 2º. Con relación al principio relacionado con el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales, las normas que forman parte del mismo son las que permiten identificar que la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR resulta contraria a la distribución de competencias que busca garantizar la Constitución Política. A esta conclusión se llega como consecuencia de integrar al bloque de constitucionalidad las siguientes normas (Ley de Bases de la Descentralización, Ley Nº 27783; Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley Nº 27867; Ley Orgánica del Sector Energía y Minas, Decreto Ley Nº 25962 y la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611. En consecuencia, la ordenanza regional materia de análisis vulnera lo dispuesto en el bloque de constitucionalidad sobre la materia al atribuirse la competencia para declarar la inviabilidad del Proyecto minero “Conga” en consideración a supuestas inconsistencia del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) debidamente aprobado por la autoridad nacional competente. VI. Algunas notas finales A lo largo del presente artículo hemos señalado algunas razones para que el supremo intérprete de la Constitución declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR, para de ese modo salvaguardar la vigencia y los principios rectores de nuestro Estado Constitucional. No cabe duda que aún algunas de nuestras autoridades no perciben con claridad de lo que debe entender por “autonomía” en el marco de un Estado unitario y descentralizado (artículo 43º de la Constitución Política). En ese sentido, el Tribunal Constitucional, -quien su Presidente acaba de juramentar el 11 de enero del presente año-, tiene ahora la gran oportunidad para que a partir de la expedición de la sentencia que ponga fin al presente proceso, fije los parámetros que los gobiernos regionales y locales deben de cumplir al momento de 15

expedir sus ordenanzas, señalando del mismo modo, algunas de las consecuencias a las que se someten si vuelven a expedir una ordenanza que contravenga a la Constitución Política, dado que, no tendría tanto sentido declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR, cuando el Gobierno Regional de Cajamarca puede a volver a expedir otra ordenanza con similar contenido. No debe olvidarse que los procesos de inconstitucionalidad tienen una doble dimensión: objetiva y subjetiva. En reconocimiento a ello, se debe ejercer un control de constitucionalidad acorde con los valores y principios consagrados por la Constitución Política, es decir, que en este proceso constitucional no únicamente se realiza un mero examen de constitucionalidad a la norma impugnada, sino que debe orientarse a hacer respetar la unidad constitucional de nuestro Estado, que en otras palabras comprende la tutela objetiva de la Ley Fundamental y la tutela subjetiva de los derechos fundamentales. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico Nº 2, del expediente Nº 0021-2003-AI/TC, ha señalado que en atención a algunas de las funciones adicionales que le han sido reconocidas al proceso de inconstitucionalidad, las que se despliegan del marco constitucional establecido-, son la función “ordenadora” y “pacificadora” del ordenamiento jurídico-constitucional, orientado a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que directa o indirectamente son sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedición de una sentencia. En ese sentido, el supremo intérprete de la Constitución al tener la función ordenadora y pacificadora de nuestro ordenamiento jurídico-constitucional a través de los procesos de inconstitucionalidad, dado que por medio de dicho proceso se expulsa de nuestro sistema jurídico a las normas que contravienen a la Constitución Política, por tal razón, considero que el Tribunal Constitucional debe declarar fundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJCR, a fin de salvaguardar la real vigencia de nuestro Estado Constitucional. Además, como hemos explicado en el apartado V del presente artículo, la ordenanza regional impugnada no satisface el Test de la competencia, dado que el Gobierno Regional de Cajamarca al momento de expedirla se irrogó competencias que conforme a la Constitución Política y al bloque de constitucionalidad sobre la materia, pertenecen al Poder Ejecutivo. También es importante destacar la participación del Fiscal de la Nación en el presente proceso de inconstitucionalidad, dado que la propia Constitución Política a través del inciso 1º, del artículo 195º le da el calificativo de defensor de la legalidad. Además, como señalamos anteriormente, el inciso 2º, del artículo 203º de la Ley Fundamental le otorga legitimidad activa para interponer demandas de inconstitucionalidad. No acabe duda que la sentencia que se expida en el presente proceso de inconstitucionalidad tendrá algunas consecuencias en el ámbito político. Al respecto, es necesario señalar que otra de las características del Estado Constitucional, es que los diversos órganos que conforman nuestro Estado, -por ejemplo el Tribunal Constitucional- como resultado de la división de las funciones del poder, deben de actuar con total autonomía e independencia, es decir, las decisiones que expidan tales órganos, en este caso el supremo intérprete de la Constitución no deben responder a injerencias de los demás poderes del Estado, como de ningún otro tercero, sino deben necesariamente fundamentarse en la Ley Fundamental y en los principios 16

constitucionales, -eso es lo ideal y lo constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática-. Sobre el tema, el jurista italiano Gustavo Zagrebelsky, señaló en su libro “Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política”, que: “Las decisiones de los jueces no únicamente deben responder a razones jurídicas, sino también deben de tenerse en cuenta las consecuencias políticas que puede generar tal decisión”. A lo que quiero llegar con esta referencia bibliográfica, es que nuestro supremo intérprete de la Constitución debe de hacer justicia constitucional sobre todas las cosas, por tal razón, considero que posteriori a la evaluación de la Ordenanza Regional Nº 036-2011GR.CAJ-CR deberá de declararla inconstitucional con el fin de salvaguardar la real vigencia de nuestro Estado Constitucional. De lo contrario, considero que no tendría sentido la existencia de un contralor de la constitucionalidad de las normas legales, cuando en la praxis no realiza control constitucional con el objetivo de expulsar del ordenamiento jurídico-constitucional a las normas que contravienen a la Constitución Política. Me queda decir, que Será el Tribunal Constitucional quien tendrá la última palabra sobre lo expuesto, mientras tanto convivamos con las normas constitucionales inconstitucionales. Lima, 18 de enero del 2012.



A propósito de la fecha en que se terminó de escribir el presente artículo y dado que hoy es un día importante para la ciudad Capital del Perú, es pertinente recordar que hace exactamente 447 años, el 18 de enero de 1535, se efectuó la fundación de nuestra capital con el nombre de “La Ciudad de los Reyes”. Fue la Capital del Virreinato del Perú y la más grande e importante ciudad de América del Sur durante el dominio español. Después de la Independencia, 28 de julio de 1821, pasó a ser la Capital de la República del Perú.

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