NO SE CONFIGURA LA INFRACCIÓN DE DE ESTAR IMPEDIDO PARA CONTRATAR CON EL ESTADO SI LA INHABILTACIÓN CADUCÓ TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO RES. N° 1777-2013-TC-S1 Denunciado : ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C. Entidad

: Municipalidad de Huasahuasi

Asunto

: Procedimiento administrativo sancionador

Fecha : 15 de Agosto de 2013 Resolución Nº 1777-2013-TC-S1 Lima, 15 de Agosto de 2013 Visto en sesión de fecha 15 de agosto del 2013 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 332/2013.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador contra la empresa ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C., por su supuesta responsabilidad al haber presentado información inexacta y por haber contratado con el Estado, estando impedido para ello, en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa Electrónica Nº 14-2010-CE/MDH, convocada por la Municipalidad de Huasahuasi, y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES: 1.

El 21 de septiembre de 2010, la Municipalidad de Huasahuasi, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa Electrónica Nº 14-2010-CE/MDH, para la “Adquisición de cemento portland tipo I para la obra: Instalación de agua y desagüe del caserío de Huancas”, con un valor referencial de S/. 13,124.00 (Trece mil ciento veinticuatro con 00/100 Nuevos Soles). El 22 de septiembre de 2010, se llevó a cabo el acto de registro y presentación de propuestas y el 23 de septiembre de 2010, se efectuó la apertura de propuestas, período de lances y otorgamiento de la buena pro, siendo adjudicada ésta a la empresa ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C. El 11 de octubre de 2010, la Entidad y el postor ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C., en adelante el Contratista, suscribieron el Contrato Nº 0046-2010-MDH.

2.

El 14 de diciembre de 2012, mediante Memorando Nº 2089-2012/DRNP, la Dirección del Registro Nacional de Proveedores – RNP del OSCE informó a la Presidencia Ejecutiva del OSCE que ha detectado que un grupo de personas naturales que, siendo accionistas o dueños de empresas sancionadas con inhabilitación, han continuado contratando con el Estado, ya sea a través de empresas sancionadas con inhabilitación o en consorcio con otros proveedores, contraviniendo lo establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley.

El 28 de enero de 2013, mediante Memorando Nº 110-20121/PRE, la Presidencia del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, solicitó a la Secretaría del Tribunal que se abra expediente administrativo sancionador a las empresas que estarían impedidas de contratar con el Estado, de acuerdo con el reporte elaborado por la Dirección del Registro Nacional de Inhabilitados del RNP. El 6 de febrero de 2013, mediante Memorando Nº 138-2013-TCE, la Presidencia del Tribunal comunicó a la Secretaría del Tribunal las modificaciones realizadas al reporte sobre las empresas que estarían impedidas de contratar con el Estado. 3.

Mediante decreto de fecha 14 de febrero de 2013, previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se corrió traslado de la denuncia presentada por el RNP a la Entidad y se le requirió que cumpla con presentar el informe técnico legal sobre la procedencia y supuesta responsabilidad del Contratista, al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa Electrónica Nº 14-2010-CE/MDH, debiendo señalar de manera clara y precisa el supuesto impedimento incurrido, de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 de la Ley, así como remitir copia del contrato suscrito con el supuesto infractor y el documento que sustente el impedimento para contratar.

4.

Por decreto de fecha 4 de abril de 2013, previa razón de la Secretaría del Tribunal, se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que emita pronunciamiento sobre la procedencia del inicio de procedimiento administrativo sancionador contra el contratista, toda vez que la entidad no cumplió con remitir lo solicitado.

5.

Mediante Acuerdo N° 518/2013.TC-S1 de fecha 25 de abril de 2013, la Primera Sala del Tribunal dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra la empresa ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C., por su supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal d) e i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017, en adelante la Ley, y le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos. Asimismo, requirió a la Entidad para que remita la propuesta técnica presentada por dicha empresa en la Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa Electrónica Nº 14-2010CE/MDH.

6.

El 29 de abril de 2013, mediante Oficio N° 161-2013-ALC/MDH, la entidad remitió la documentación requerida por el Tribunal.

7.

El 14 de mayo de 2013, el Contratista presentó sus descargos, señalando lo siguiente: a) De acuerdo a la Partida Registral N° 11018369, por escritura pública de fecha 4 de agosto de 2010, son accionistas Esther Huamán de Quijada con 99% de participaciones y Víctor Hugo Quijada Huamán con 1% de participaciones y son representantes Esther Huamán de Quijada y Víctor Hugo Quijada Tacuri hasta el 13 de noviembre de 2011, no siendo el señor Armando Quijada Poma representante, menos accionista de la empresa en mención.

1

Por error se ha consignado 2012, cuando lo correcto es 2013.

b) Mediante aumento de capital y modificación parcial de Estatuto, con fecha 14 de noviembre de 2011, Armando Quijada Poma es representante y accionista de la empresa ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C., con el 50% de participaciones, modificada al 7.50% por modificación parcial de Estatuto de fecha 25 de noviembre de 2011. c) El señor Armando Quijada Poma no fue representante ni accionista de la empresa ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C. en el periodo comprendido del 8 de marzo de 2010 al 7 de noviembre de 2010, recién lo fue a partir del 14 de noviembre de 2011. d) No es cierto que, en el periodo comprendido del 22 de setiembre de 2010 al 11 de octubre de 2010, el señor Armando Quijada Poma ha sido representante o accionista de la citada empresa, toda vez que recién lo ha sido a partir del 14 de noviembre de 2011, fecha posterior a la fecha de estar inhabilitado. e) No es cierto que el señor Armando Quijada Poma poseía vinculación con la referida empresa; por lo que no ha cometido la infracción de contratar con el Estado estando impedido para ello y presentar información inexacta tipificada en el literal d) e i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley. 8.

El 16 de mayo de 2013, mediante Oficio N° 189-2013-ALC/MDH, la Entidad remitió la propuesta técnica presentada por el Contratista en la Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa Electrónica Nº 14-2010-CE/MDH.

9.

Mediante decreto de fecha 17 de mayo de 2013, se tuvo por apersonado al Contratista, por presentados sus descargos y se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que resuelva.

10.

El 12 de agosto se llevó a cabo la Audiencia Pública con la participación del Contratista2.

FUNDAMENTACIÓN: 1.

Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, la supuesta responsabilidad de la empresa ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C. por la comisión de las infracciones tipificadas en los literales d) e i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, en lo sucesivo la Ley, en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa Electrónica Nº 14-2010-CE/MDH, para la “Adquisición de cemento portland tipo I para la obra: Instalación de agua y desagüe del caserío de Huancas”, norma aplicable al momento de suscitarse los hechos. A continuación, este Colegiado evaluará de manera independiente cada una de las causales precitadas. Respecto a la causal de infracción tipificada en el literal d) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley

2

El Abogado Víctor Hugo Quijada Huamán realizó el informe legal.

2.

Sobre el particular, debe tenerse presente que la infracción contemplada en el literal d) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, se configura cuando un postor, que se encuentre inmerso en algunos de los supuestos previstos en el artículo 10 de la mencionada Ley, contrata con el Estado estando impedido para ello. Al respecto, la infracción prevista en dicho literal, contempla dos requisitos de necesaria verificación para la configuración de la causal: (i) que se haya celebrado un contrato con una Entidad del Estado, y, (ii) que al momento de celebrarse y/o perfeccionarse el contrato, el Contratista se encontraba incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley.

3.

En este contexto, de la revisión de la documentación obrante en autos, se aprecia que, el 11 de octubre de 2010, la Entidad y la empresa ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C. suscribieron el Contrato Nº 0046-2010-MDH, recaído en la Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa Electrónica Nº 142010-CE/MDH.

4.

Habiéndose verificado ello, corresponde a continuación analizar si el supuesto infractor se encontraba incurso en alguna de las causales de impedimento, para lo cual es importante traer a colación lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley[1], el cual regula una serie de restricciones a la libre participación de postores en los procesos de selección, contemplando como impedimentos para ser postor y/o contratista del Estado, entre otros, el siguiente caso: “(…) k) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente” (El énfasis y subrayado es nuestro).

5.

En el caso particular, de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores, se aprecia que la empresa ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C. tiene como representantes y accionistas a los señores Víctor Hugo Quijada Huamán (con 92.50% de participación) y Armando Quijada Poma (con 7.50% de participación). Asimismo, de la revisión efectuada a la base de datos del Registro de Inhabilitados del Registro Nacional de Proveedores, se advierte que el señor Armando Quijada Poma fue sancionado administrativamente, mediante Resolución Nº 414-2010-TC-S1 de fecha 24 de febrero de 2010, con inhabilitación temporal de ocho (8) meses en sus derechos para participar y contratar con el Estado, en el período comprendido del 8 de marzo de 2010 al 7 de noviembre de 2010, período en el cual se llevó a cabo la Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa Electrónica Nº 14-2010-CE/MDH y se

suscribió el contrato respectivo. 6.

Ahora bien, de la revisión efectuada a la Partida Registral N° 11018369 del Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral N° VIII Sede Huancayo, se aprecia que, mediante Junta General de Accionistas de fecha 14 de noviembre de 2011, cuyo título fue presentado el 1 de diciembre de 2011 e inscrito en Registros Públicos el 5 de diciembre de 2011, se acordó crear 100 nuevas acciones, así como colocar éstas a favor del señor Armando Quijada Poma, quien pasó a ser un nuevo socio de la empresa ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C., quedando aprobado el nuevo cuadro de socios y acciones de la siguiente manera: Nombres y Apellidos Armando Quijada Poma Víctor Hugo Quijada Huamán

Representación del capital Porcentaje social

N° de acciones

Valor nominal

100

S/. 200.00

S/. 20,000.00

50.00%

100

S/. 200.00

S/. 20,000.00

50.00%

Asimismo, la Junta General de Accionistas en dicha oportunidad designó como nuevo Sub Gerente de la sociedad al señor Armando Quijada Poma. 7.

En tal sentido, conforme se aprecia de la documentación obrante en autos, durante la fecha en que se llevó a cabo el proceso de selección en cuestión (setiembre del 2010) y, en especial, cuando se suscribió el respectivo contrato (11 de octubre de 2010) el señor Armando Quijada Poma —persona natural sancionada con inhabilitación temporal por parte del Tribunal— no formaba ni había formado parte de la empresa ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C. dentro de los doce meses siguientes de impuesta la sanción a aquel, pues recién, mediante Junta General de Accionistas de fecha 14 de noviembre de 2011, dicha persona se incorporó como socio en la referida sociedad, ocupando, además, el cargo de Sub Gerente, fecha en la cual, además, el señor Armando Quijada Poma ya no contaba con inhabilitación temporal en sus derechos para participar y contratar con el Estado, pues ésta estuvo vigente desde el 8 de marzo de 2010 al 7 de noviembre de 2010.

8.

En consecuencia, se observa que no se ha configurado la infracción imputada al Contratista en este extremo; por lo que, no corresponde aplicar sanción alguna contra la empresa ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C., por la infracción tipificada en el literal d) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley. Respecto a la causal de infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley

9.

La segunda infracción imputada al Contratista, se refiere a la supuesta inexactitud del Anexo Nº 02 – Declaración Jurada (Art. 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado) de fecha 23 de setiembre de 2010, presentada dentro de su propuesta técnica, en la cual el representante legal de la empresa ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C. manifestó no tener impedimento para participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado, supuesto documento con información inexacta.

10.

Al respecto, el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley tipifica como infracción susceptible de sanción la presentación de información inexacta ante la

Entidad. 11.

La documentación inexacta supone la presentación de documentos no concordantes o congruentes con la realidad, lo que constituye una forma de falseamiento de ésta, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad, de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artículo 4 de la Ley, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar, y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

12.

Sobre el particular, se aprecia que el Contratista presentó el documento denominado “Anexo Nº 02 – Declaración Jurada (Art. 42 de las especificaciones del contenido de los sobres de la propuesta” de fecha 23 de setiembre de 2010, declarando no tener impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, conforme al artículo 10 de la Ley.

13.

Así, el Anexo Nº 02 – Declaración Jurada no contiene información inexacta, debido a que el Contratista a la fecha en la cual suscribió la referida Declaración Jurada no se encontraba impedida de participar en el proceso y posteriormente contratar con el Estado, conforme ya se ha demostrado en el análisis de la causal imputada precedentemente.

14.

En tal sentido, y atendiendo lo antes expuesto, este Colegiado concluye que no cabe aplicar sanción alguna contra la empresa ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C., por la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

15.

Sin perjuicio de lo antes expuesto, cabe indicar que, de acuerdo al Acta de Apertura de Propuestas y Período de Lances de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 14-2010/CE/MDH de fecha 23 de setiembre de 2010, se aprecia que los postores que participaron en el proceso de selección en cuestión fueron la empresa ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C. y el señor VÍCTOR HUGO QUIJADA TACURI. Asimismo, de acuerdo a la Partida Registral N° 11018369 del Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral N° VIII Sede Huancayo, por escritura pública extendida ante Notario Público con fecha 4 de agosto de 2010, cuyo título fue presentado el 26 de agosto de 2010 e inscrito en Registros Públicos el 2 de setiembre de 2010, se nombró como parte del directorio de la empresa ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C. al señor Víctor Hugo Quijada Tacuri, a quien, además, se le nombró Sub Gerente de dicha persona jurídica. Al respecto, cabe indicar que, en el literal h) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, se establece que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, previa declaración del organismo nacional competente. En tal sentido, atendiendo a los hechos expuestos, este Colegiado considera que corresponde abrir expediente administrativo sancionador a la la empresa ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C. y el señor VÍCTOR HUGO QUIJADA TACURI, a fin que el procedimiento correspondiente se determine si éstos han incurrido en la infracción antes señalada.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Mario Arteaga Zegarra y la intervención del Vocal Héctor Inga Huamán y la Vocal Violeta

Lucero Ferreyra Coral, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 345-2012OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1.

Declarar NO HA LUGAR a la aplicación de sanción a la empresa ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C., por la comisión de las infracciones tipificadas en los literales d) e i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017; debiendo archivarse el presente expediente.

2.

Abrir procedimiento administrativo sancionador contra la empresa ARMANDO QUIJADA E HIJOS S.A.C. y el señor VÍCTOR HUGO QUIJADA TACURI, por su supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal h) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, por los fundamentos expuestos. Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE VOCAL

VOCAL

ss. Inga Huamán. Ferreyra Coral. Arteaga Zegarra. COMENTARIO En el presente caso, apreciamos que existe interdependencia entre las dos infracciones imputadas, puesto que ante el hecho de verificar que un proveedor ha contratado con el Estado pese a estar impedido para hacerlo, se colige también que la declaración jurada presentada en la que precisa que no tiene impedimentos es falsa. En este sentido, podríamos señalar que la comisión de la infracción establecida en el inciso d) del artículo 51.1. de la Ley de Contrataciones del Estado guarda relación con la establecida en el inciso i) del citado artículo, ya que el proveedor a sabiendas de que tiene impedimentos para contratar con el Estado señala en su declaración jurada todo lo contrario. Ahora en cuanto a la decisión del Tribunal, al señalar que el proveedor no estaba impedido para contratar con el Estado, esta se sustenta en la información otorgada por el Registro de Inhabilitados del Registro Nacional de Proveedores el Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral N° VIII Sede Huancayo que evidencian de manera categórica que cuando la empresa participó en el proceso de selección no existía impedimento alguno para que lo hiciera, pues si bien uno de los integrantes estaba sancionado, el tiempo de inhabilitación ya había transcurrido. En este sentido,

al comprobarse que no existía superposición entre el periodo de inhabilitación y el momento en que el proveedor participó en el proceso de selección, resulta adecuado que el Tribunal no haya impuesto sanción al contratista, lo contrario habría dado lugar a una decisión arbitraria y vulnerado el principio de tipicidad que rige el procedimiento administrativo sancionador. Tal como indicamos previamente, al comprobar que la empresa no estaba inhabilitada, la evaluación de la infracción por presentación de documentación falsa tampoco podía configurarse, pues la declaración jurada consignó datos ciertos. Otro aspecto relevante en la resolución es que el Tribunal, sobre la base de un análisis detallado de los hechos, llega a la conclusión de que es necesario iniciar un procedimiento contra el proveedor al identificar que los postores participantes en el proceso de selección tenían vínculos de carácter familiar. Esto implica que en el marco de un procedimiento, el Tribunal puede ejercer de oficio la facultad de iniciar otro procedimiento. Esta decisión, desde nuestro punto de vista, debe adoptarse considerando la existencia de elementos que otorguen la apariencia cierta de que un proveedor ha cometido una infracción.