NOTA MONOGRÁFICA

I

LITIGACIÓN Y ARBITRAJE

15 de julio de 2016

LEY 3/2016, DE 9 DE JUNIO, PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CONSUMIDORAS Y USUARIAS EN LA CONTRATACIÓN DE PRÉSTAMOS Y CRÉDITOS HIPOTECARIOS SOBRE LA VIVIENDA

Í NDI CE INTRODUCCIÓN

2

EXPLICACIONES ADECUADAS. COMUNICACIONES COMERCIALES Y PUBLICIDAD

2

NUEVAS EXIGENCIAS DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN PRECONTRACTUAL

3

PRODUCTOS O SERVICIOS ACCESORIOS

5

EVALUACIÓN DE LA SOLVENCIA

6

IDENTIFICACIÓN DE LOS INTERVINIENTES. ACREDITACIÓN DE LA ENTREGA Y CONSERVACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN

7

NOVEDADES EN MATERIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

7

INFORMACIÓN POSTCONTRACTUAL

8

ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

8

MODELO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE CONFIANZA. CÓDIGO ÉTICO

9

FORMACIÓN DE LOS CONSUMIDORES

9

PROTECCIÓN A GARANTES

9

INCUMPLIMIENTOS DE LO ESTABLECIDO EN LA LEY

11

CONCLUSIÓN

11

INTRODUCCIÓN

El pasado 9 de junio de 2016 fue aprobada por el Parlamento de Andalucía la Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda. La Ley fue publicada en el BOJA el pasado 16 de junio de 2016 y entrará en vigor el próximo 16 de septiembre de 2016, siendo de aplicación a los préstamos hipotecarios que se encuentren en fase de negociación o tramitación en dicha fecha, sin que se haya formalizado la escritura pública.

La Ley tiene por objeto reforzar la protección de los consumidores en relación con este tipo de contratos tanto en la fase precontractual -establece nuevas medidas preventivas y exigencias para garantizar la transparencia en la información- como en la fase posterior a la firma de los contratos –establece obligaciones en relación con la información a facilitar a los consumidores y con la conservación de la documentación, y trata de impulsar la resolución de posibles conflictos mediante arbitraje o mediación-.

El ámbito de aplicación de la Ley se circunscribe a los contratos de préstamos o créditos hipotecarios sobre una vivienda que vayan a formalizarse o se celebren en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía entre empresas prestamistas, de un lado, y personas consumidoras o usuarias, de otro (conforme a la definición de consumidor-destinatario final contemplada en el art. 3 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre). La protección de la norma se extiende también a las personas que intervengan en la operación como garantes.

EXPLICACIONES ADECUADAS. COMUNICACIONES COMERCIALES Y PUBLICIDAD

En relación con la información a facilitar a los consumidores, la Ley adopta el concepto de “explicaciones adecuadas”, previsto en la Orden Ministerial de 28 de octubre de 2011 y en la Directiva 2014/17/UE como un mecanismo que va más allá de la mera información y que procura superar la posible dificultad de comprensión de los documentos informativos preceptivos, adaptando la información y las aclaraciones a las circunstancias personales del consumidor contratante (art. 6).

Como novedad, se establece el deber de identificarse de los empleados de la entidad prestamista que faciliten las explicaciones, así como de dejar constancia de ello por escrito en los casos en los que el proceso de comercialización siga adelante y se proceda a facilitar información personalizada y oferta vinculante.

WWW.CUATRECASAS.CO M

NOTA M ONOGR ÁFI C A I LI TI GACI ÓN Y ARBI TRAJE 2/11

En lo que se refiere a las comunicaciones comerciales y publicidad que realicen las entidades prestamistas, la Ley sigue el modelo de la Directiva 2014/17/UE y establece que la información sea clara, legible, concisa, no engañosa y que no genere falsas expectativas al consumidor, así como los requisitos de información básica que debe figurar en la publicidad de los préstamos y créditos hipotecarios (art. 7).

Al igual que en la citada Directiva, los requisitos de información básica se suministrarán mediante un “ejemplo representativo”, que en este caso tomará como referencia un préstamo hipotecario de 150.000 € a veinticinco años.

De esta forma, en las comunicaciones comerciales y en la publicidad se reflejarán las condiciones básicas de los préstamos hipotecarios ofertados por cada entidad, con ejemplos numéricos comprensibles para el consumidor y fácilmente comparables con otras ofertas del mercado.

NUEVAS EXIGENCIAS DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN PRECONTRACTUAL

La Ley establece exigencias de información precontractual adicionales con objeto de complementar la información prevista en la normativa estatal. En concreto, se crean cuatro nuevos documentos de entrega obligatoria a los prestatarios:

i.

Documento de Información Precontractual Complementaria (DIPREC), que tiene como finalidad complementar la información contenida en la Ficha de Información Contractual (FIPRE) que ha de entregarse de conformidad con lo dispuesto en la Orden Ministerial de 28 de octubre de 2011 (art. 9).

Dicho documento prevé nuevos requisitos de información a facilitar a los consumidores en la fase inicial del proceso de comercialización de los préstamos –señaladamente, en el caso de préstamos a interés variable, con cláusulas suelo/techo o comercializados de forma vinculada a instrumentos para cubrir el riesgo de incremento de los tipos de interéslo que se llevará a cabo mediante el “ejemplo representativo” antes mencionado.

Asimismo, se contempla la obligación de informar a los consumidores sobre diversos derechos que les asisten, reconocidos en normativa de diversa índole y relacionados con la contratación de préstamos hipotecarios (derecho a solicitar una oferta vinculante, a elegir notario, a examinar el proyecto de escritura, a aportar una tasación de la finca, a posibles desgravaciones fiscales o ayudas públicas, etc.).

WWW.CUATRECASAS.CO M

NOTA M ONOGR ÁFI C A I LI TI GACI ÓN Y ARBI TRAJE 3/11

ii.

Documento de Información Personalizada Complementaria (DIPERC), que tiene como finalidad complementar la información contenida en la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que ha de entregarse de conformidad con lo dispuesto en la Orden Ministerial de 28 de octubre de 2011 (art. 10).

Este documento ha de entregarse a los consumidores con carácter previo a la oferta vinculante, de forma que dispongan de una información personalizada sobre el préstamo que pretenden contratar y puedan comparar ofertas en el mercado, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada sobre si suscribir o no el contrato.

Una vez más, la información a suministrar es especialmente detallada cuando se trata de préstamos a interés variable y cuando contienen cláusulas suelo/techo. En estos casos, se exige la aportación de un Anexo que incluya una tabla de las oscilaciones en la cuantía total del préstamo, teniendo como base la fluctuación que ha sufrido el índice de referencia para un periodo temporal igual al pactado en el préstamo, en la que se indiquen de forma resaltada los importes inferiores y superiores que pueden tener las cuotas mensuales de amortización, y el efecto de las cláusulas suelo/techo.

En el caso de préstamos vinculados a instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés, se exige la aportación de otro Anexo separado en el que se incluya una tabla de posibles oscilaciones en la cuantía total del préstamo y se advierta expresamente de los riesgos de dichos productos.

En caso de que se haga entrega de oferta vinculante, los citados Anexos deberán ser adjuntados nuevamente a la misma (art. 14.2).

iii.

Documento de información adicional a la FIPER, que deberá recoger toda la información adicional que se facilite al consumidor y que no conste en ninguno de los documentos exigidos por la normativa (art. 10.9).

iv.

Índice de Documentos de Entrega Preceptiva (IDEP), en el que han de relacionarse a modo de check list todos los documentos que han de ser entregados a los consumidores durante el proceso de comercialización y contratación de los préstamos hipotecarios, conforme al modelo que figura en el Anexo I de la Ley (art. 8).

Dicho índice deberá estar a disposición de los consumidores en las páginas web de las entidades prestamistas y en los establecimientos abiertos al público, debiendo exhibirse en ambos casos, además, un cartel informativo sobre el derecho a que dicho IDEP les sea entregado, conforme al modelo que figura en el Anexo II de la Ley.

WWW.CUATRECASAS.CO M

NOTA M ONOGR ÁFI C A I LI TI GACI ÓN Y ARBI TRAJE 4/11

La combinación de esta normativa autonómica con la estatal supone una protección reforzada de los consumidores en relación con los préstamos hipotecarios que contengan cláusulas suelo/techo o instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés, pues deberán resaltarse sus efectos (i) en el DIPREC, (ii) en la FIPER, (iii) en el DIPERC, (iv) en el Anexo de la DIPERC, (v), en la oferta vinculante, (vi) en el Anexo de la oferta vinculante, (vii) en la escritura pública que se formalice, y (viii) en la expresión manuscrita que ha de adjuntarse a la escritura pública de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

De otro lado, al igual que en la Orden Ministerial de 28 de octubre de 2011, se prevé que los constructores o promotores tendrán la obligación de entregar la información personalizada a los consumidores que prevean subrogarse en un préstamo hipotecario ya existente. Como novedad significativa, se establece la obligación de las empresas prestamistas de asegurarse de que los consumidores han recibido dicha información con carácter previo a aceptar cualquier subrogación, debiendo facilitarla en caso de que no hubiera sido proporcionada (art. 10.8).

La Ley también establece la obligación de las entidades prestamistas de entregar al consumidor las condiciones generales de la contratación en un soporte duradero (art. 10.10) y, como parte adjunta a la oferta vinculante prevista en la Orden Ministerial de 28 de octubre de 2011, una copia del proyecto de contrato de préstamo hipotecario (art. 14.2).

PRODUCTOS O SERVICIOS ACCESORIOS

Conforme a lo dispuesto en el art. 89.4 del TRLGDCU, se establece la imposibilidad de obligar a los consumidores a contratar productos o servicios accesorios, entendidos estos como aquellos que no guardan relación directa y necesaria con el préstamo hipotecario (seguros, tarjetas, planes de pensiones, domiciliación de nómina o recibos, etc.).

Asimismo, se plasma de forma casi literal el art. 12 de la Directiva 2014/17/UE, relativo a las prácticas de ventas vinculadas y combinadas, con algunas precisiones adicionales. De este modo:



Se definen los términos “venta combinada” y “venta vinculada”, implantándose la obligación de reflejar su carácter opcional o no opcional, así como las condiciones alternativas del préstamo en caso de no suscribirse los productos o servicios accesorios, o la ausencia de condiciones alternativas, según sea el caso.

WWW.CUATRECASAS.CO M

NOTA M ONOGR ÁFI C A I LI TI GACI ÓN Y ARBI TRAJE 5/11



Se introduce la obligación del prestamista de consignar los costes reales de los productos o servicios accesorios objeto de venta vinculada o combinada, así como el beneficio en costes económicos que supone la contratación de aquéllos para el consumidor.



Se permite la venta vinculada de productos o servicios accesorios (i) que se oferten para mejorar las condiciones del préstamo hipotecario, debiendo hacerse constar en la información a suministrar el claro beneficio que conllevan para el consumidor; y (ii) que se oferten para ofrecer una seguridad adicional al consumidor, debiendo justificarse dicha finalidad.



En los casos en los que la empresa prestamista pueda exigir la contratación de pólizas de seguro, deberá informarse al consumidor de forma expresa y por escrito de su derecho a aceptar la póliza de seguros de cualquier proveedor distinto del ofrecido, siempre y cuando el nivel de garantía sea equivalente.

Como novedad a lo previsto en la normativa estatal y comunitaria, la Ley establece que el coste de la contratación de los productos o servicios accesorios “no será superior al existente para el mismo producto o servicio en el mercado”.

EVALUACIÓN DE LA SOLVENCIA

La Ley también establece novedades significativas en relación con la evaluación de la solvencia de los consumidores que ha de llevarse a cabo con carácter previo a la formalización de los préstamos hipotecarios (art. 13).

En este sentido, se instaura el deber de las entidades prestamistas de informar a los consumidores de la intención de consultar un fichero de datos (debiendo informarse por tanto de manera previa a la consulta, en la línea de la Directiva 2014/17/UE) y el deber de comunicar al consumidor el resultado de la consulta, entregándole copia del resultado del estudio e informándole de las razones para conceder o no el préstamo (ampliándose de este modo el derecho de los consumidores a la información sobre este particular, que se limitaba una información básica sobre el resultado de la consulta exclusivamente en los casos en los que se rechazase la concesión del préstamo).

De otro lado, en el caso de que el consumidor decida no facilitar la información necesaria para la evaluación de su solvencia, deberá advertirse “de la imposibilidad de realizar dicha evaluación y, en consecuencia, de otorgar el préstamo”.

WWW.CUATRECASAS.CO M

NOTA M ONOGR ÁFI C A I LI TI GACI ÓN Y ARBI TRAJE 6/11

IDENTIFICACIÓN DE LOS INTERVINIENTES. ACREDITACIÓN DE LA ENTREGA Y CONSERVACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN

Una de las novedades más relevantes de la Ley es que exige que todos los documentos precontractuales que contengan información personalizada (FIPER, DIPERC, oferta vinculante) sean fechados y que se haga constar en ellos la identificación de cada una de las personas que faciliten información y explicaciones al consumidor (arts. 6.4, 10.6 y 14.3).

En cuanto al modo de acreditar la entrega de los documentos obligatorios, la Ley establece que ha de acreditarse la entrega de cada documento en concreto por los medios de prueba previstos en el ordenamiento, sin que la entrega del IDEP presuponga que se hayan entregado los documentos en él relacionados (arts. 8.4 y 14.6).

En contradicción con lo dispuesto en el art. 14.6, el art. 8.4 exige que la entrega de los documentos se acredite por medios de prueba “fehacientes”. Dado que el objetivo de la Ley es garantizar que los documentos sean efectivamente entregados a los consumidores en las fechas consignadas en los mismos, así como la realidad de su contenido, puede ser recomendable que la entrega de los documentos se realice siempre de forma presencial y que se consigne en cada una de las páginas la fecha y las firmas de los intervinientes.

Otra novedad importante es la obligación de las entidades prestamistas de conservar durante la vigencia del contrato de préstamo y los cuatro años siguientes a su finalización toda la documentación regulada en la Ley. Además, en el caso de que el préstamo no llegue a formalizarse, se deberá conservar la documentación precontractual durante un plazo de cuatro años desde la entrega de la información personalizada (D.A. Segunda).

NOVEDADES EN MATERIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

En relación con las cláusulas abusivas, la Disposición Adicional Primera establece que se promoverá la elaboración de un “código ético en materia de créditos y préstamos hipotecarios que contemple entre sus finalidades la supresión de las cláusulas abusivas, entre ellas las cláusulas suelo, y la adhesión al Sistema Arbitral de Consumo”.

Al hilo de lo anterior, se establece el deber de los notarios de poner en conocimiento del órgano directivo competente en materia de consumo de la Junta de Andalucía la existencia de incumplimientos de lo dispuesto en la Ley, o la existencia de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación; todo ello a efectos de valorar la posible incoación de expedientes sancionadores.

WWW.CUATRECASAS.CO M

NOTA M ONOGR ÁFI C A I LI TI GACI ÓN Y ARBI TRAJE 7/11

INFORMACIÓN POSTCONTRACTUAL

En adición a lo previsto en otras normas, la Ley establece la necesidad de informar a los consumidores durante la vigencia del préstamo hipotecario, de forma expresa y fehaciente, sobre los siguientes extremos:

i.

Cualquier circunstancia modificativa o extintiva del préstamo hipotecario. Especialmente, en el caso de transmisión del mismo, han de comunicarse al consumidor en el plazo de diez días hábiles todos los datos necesarios para la completa identificación y localización del nuevo acreedor hipotecario (D.A. Tercera).

ii.

De forma simultánea al cobro de intereses de demora, el importe cobrado, su fórmula de cálculo y el porcentaje aplicado. Además, deberá comunicarse al consumidor anualmente un ejemplo del importe que correspondería cobrarle en caso de impago de una cuota, tomando como referencia las condiciones pactadas en la escritura de préstamo hipotecario (D.A. Cuarta).

ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

Siguiendo la línea marcada por la Directiva 2014/17/UE, la Ley pretende fomentar el arbitraje y la mediación como métodos alternativos de resolución de conflictos en el ámbito de la contratación bancaria, especialmente en relación con las ejecuciones hipotecarias.

En este sentido, se crea la Sección de Arbitraje para Ejecuciones Hipotecarias y Desahucios en el ámbito de la Junta Arbitral de Consumo de Andalucía, bajo la denominación de “Tribunal Arbitral Andaluz para Ejecuciones Hipotecarias y Desahucios”, y se promoverá que las entidades incluyan en sus condiciones generales de la contratación su adhesión al Sistema Arbitral de Consumo.

Asimismo, se prevé la creación de órganos de mediación sectoriales en el seno del Consejo Andaluz de Consumo y sus consejos provinciales, con el objeto de fomentar la mediación extraprocesal y tratar de que se alcancen acuerdos que hagan viable que los consumidores conserven la propiedad de las viviendas o, subsidiariamente, el uso de las mismas.

El sometimiento a estos métodos alternativos de resolución de conflictos será en todo caso voluntario para las entidades prestamistas.

WWW.CUATRECASAS.CO M

NOTA M ONOGR ÁFI C A I LI TI GACI ÓN Y ARBI TRAJE 8/11

MODELO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE CONFIANZA. CÓDIGO ÉTICO

La Disposición Adicional Primera de la Ley establece que la Consejería competente en materia de consumo elaborará (i) un modelo de contrato de préstamo hipotecario de confianza cuyo uso será voluntario para las partes, y (ii) un código ético en materia de créditos y préstamos hipotecarios que contemple entre sus finalidades la supresión de las cláusulas abusivas y su adhesión al Sistema Arbitral de Consumo.

Asimismo, se establece que se dará adecuada publicidad del modelo de contrato de préstamo hipotecario de confianza y se creará un distintivo de calidad para aquellas empresas prestamistas que se adhieran al código ético.

FORMACIÓN DE LOS CONSUMIDORES

En línea de lo dispuesto en el art. 6 de la Directiva 2014/17/UE, la Ley dedica el Título IV a la formación e información en materia de préstamos hipotecarios, en el que se establece que la Junta de Andalucía:



Realizará campañas informativas para dar a conocer los derechos de los consumidores.



Promoverá la publicación de una guía sobre protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda.



Organizará, promoverá e incentivará programas de formación de los consumidores en materia de contratación de préstamos hipotecarios, dirigidos principalmente a los colectivos sociales más desfavorecidos.

PROTECCIÓN A GARANTES

Otra de las reformas más importantes de la Ley 3/2016 reside en la protección otorgada a los garantes de las operaciones hipotecarias. Entre ellos se incluye a las “personas fiadoras, avalistas, hipotecantes no deudoras y otras que puedan prestar garantía, siempre que intervengan al margen de una actividad empresarial, profesional o de prestación de servicios” (art. 4.b).

WWW.CUATRECASAS.CO M

NOTA M ONOGR ÁFI C A I LI TI GACI ÓN Y ARBI TRAJE 9/11

La Exposición de Motivos de la Ley pone de manifiesto que es razonable que las empresas prestamistas faciliten a los garantes información de las condiciones de la contratación al mismo nivel que al deudor principal, así como toda aquella información específica que le incumba en razón de su posición en el contrato suscrito, dado que se trata de personas que pueden llegar a responder del incumplimiento de las obligaciones por parte del deudor principal.

En concreto, se imponen a las empresas prestamistas las siguientes obligaciones con respecto a los garantes de la operación:

i.

Facilitarles “explicaciones adecuadas” en los mismos términos que al consumidor (art. 6.1).

ii.

Informarles de las obligaciones específicas y de las responsabilidades que asumen en el supuesto de impago del deudor principal, y hacerles entrega de la misma información personalizada que al consumidor (arts. 10.3 y 10.7).

iii.

Advertirles del carácter solidario o no, así como de las consecuencias de la renuncia a los beneficios de excusión y división, en el caso de que se trate de avalistas o fiadores (art. 10.7).

iv.

Informarles sobre la intención de consultar ficheros de datos y del resultado de la evaluación de la solvencia económica, en el caso de que se trate de avalistas o fiadores (art.13).

v.

Entregarles una copia de la oferta vinculante, siempre que se trate de avalistas o fiadores y así lo soliciten (art.14.3).

vi.

Notificarles cualquier circunstancia modificativa o extintiva del préstamo hipotecario, especialmente en el caso de transmisión del mismo, y cualquier incumplimiento del deudor principal con carácter previo al inicio de un eventual proceso de ejecución (D.A. Tercera).

vii.

Poner a su disposición el proyecto en el que se formalice una eventual dación en pago, con una antelación de tres días hábiles a su firma (D.A. Tercera).

WWW.CUATRECASAS.CO M

NOTA M ONOGR ÁFI C A I LI TI GACI ÓN Y ARBI TRAJE 10/11

INCUMPLIMIENTOS DE LO ESTABLECIDO EN LA LEY

La contravención de las normas previstas en la Ley se sancionará conforme a lo previsto en la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.

CONCLUSIÓN

La Ley 3/2016 refuerza la protección de los consumidores en relación con la contratación de préstamos y créditos hipotecarios, garantizando plenamente la transparencia en la información precontractual, contractual y postcontractual.

Dada la relevancia de varias de las novedades introducidas, resulta esencial (i) instruir a los empleados de las entidades que intervienen en la comercialización y contratación de préstamos hipotecarios con objeto de que conozcan las nuevas obligaciones y exigencias de información, e (ii) implantar un sistema de archivo del expediente de cada cliente en el que conste toda la información suministrada con los requisitos legalmente previstos, incluso si el préstamo no llega finalmente a formalizarse por cualquier causa.

Por último, ha de tenerse en cuenta que muchas de las cuestiones reguladas por la Ley 3/2016 siguen la línea de la Directiva 2017/17/UE, que aún no ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico nacional. En consecuencia, hemos de llamar la atención sobre el hecho de que, una vez dicha Directiva sea traspuesta, podría producirse una duplicidad de regímenes –nacional y autonómico-, con las consiguientes repercusiones en cuanto a la complejidad de los procesos de contratación de préstamos hipotecarios en Andalucía.

Este informe, salvo error u omisión involuntaria, constituye nuestra opinión sobre las cuestiones

planteadas.

Su

contenido

es

estrictamente

confidencial

y

está

destinado

exclusivamente a las personas en cuyo interés se ha emitido. Su difusión a tercero s y su aplicación a supuestos distintos de los que constituyen su objeto requerirá la autorización expresa y previa de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira.

© 2016 CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todos los derechos reservados. Este documento es una recopilación de información jurídica elaborado por Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. La información o comentarios que se incluyen en el mismo no constituyen asesoramiento jurídico alguno. Los derechos de propiedad intelectual sobre este documento son titularidad de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. Queda prohibida la reproducción en cualquier medio, la distribución, la cesión y cualquier otro tipo de utilización de este documento, ya sea en su totalidad, ya sea en forma extractada, sin la previa autorización de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira.

WWW.CUATRECASAS.CO M

NOTA M ONOGR ÁFI C A I LI TI GACI ÓN Y ARBI TRAJE 11/11