SECCIÓN DE DERECHO MERCANTIL

NOTA SOBRE REQUISITOS MERCANTILES DE LAS REDUCCIONES DE CAPITAL PARA CONSTITUIR O INCREMENTAR RESERVAS VOLUNTARIAS Juan Carlos López-Hermoso Agius Abogado y Economista. Miembro de la Sección de Derecho Mercantil

1. Introducción Aunque en la regulación anterior a la Ley de Sociedades de Capital (LSC) no se regulaba la reducción de capital con el fin de constituir o incrementar las reservas voluntarias la RDGN de 25-11-2011 resolvió un caso en el que se constituían reservas voluntarias admitiendo la reducción de capital con dicha finalidad siempre que fueran indisponibles por un plazo de cinco años. La actual LSC sí contempla normativamente la posibilidad de reducción del capital con el fin de constituir reservas voluntarias. Lo dice expresamente el Artículo 317 1-1: La reducción del capital puede tener por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, la constitución o el incremento de la reserva legal o de las reservas voluntarias o la devolución del valor de las aportaciones. No obstante es preciso determinar, dada la parquedad y falta de claridad de la LSC que requisitos son necesarios para esta modalidad de reducción del capital, dado el silencio de la LSC en ningún otro artículo. Así la LSC Establece unos requisitos específicos para la reducción de capital con la finalidad de compensar pérdidas (arts. 322 a 327), y dedica el artículo 328 a la reducción para dotar la reserva legal, que básicamente establece que deberá cumplirse lo establecido para la compensación de pérdidas en los artículos 322 a 326. No hace ninguna referencia más a las reservas voluntarias. La LSC regula el supuesto de reducción de capital por devolución de aportaciones, y, en la sección siguiente y bajo la rúbrica de la tutela de los acreedores, regula la responsabilidad, por cinco años y solidaria, que tienen los socios a los que se les ha restituido el valor de sus aportaciones, así como la forma de evitar dicha responsabilidad. Mayo de 2016

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Una forma de evitar la responsabilidad del socio al que se le restituye el valor de sus aportaciones es mediante la constitución de reservas voluntarias indisponibles por un plazo de cinco años. Esta posibilidad se contempla en el artículo 332, que dice Artículo 332 Exclusión de la responsabilidad solidaria 1. Cuando, al acordarse la reducción mediante la restitución de la totalidad o parte del valor de las aportaciones sociales, se dotase una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación social, no habrá lugar a la responsabilidad solidaria de los socios. 2. La reserva será indisponible hasta que transcurran cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, salvo que antes del vencimiento de dicho plazo hubieren sido satisfechas todas las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros. Cabe también que en los estatutos se prevea conceder un derecho de oposición a favor de los acreedores en estos supuestos de restitución de aportaciones a los socios de acuerdo con el artículo 333 LSC. Artículo 333 Derecho estatutario de oposición 1. En las sociedades de responsabilidad limitada, los estatutos podrán establecer que ningún acuerdo de reducción del capital que implique restitución de sus aportaciones a los socios pueda llevarse a efecto sin que transcurra un plazo de tres meses a contar desde la fecha en que se haya notificado a los acreedores. 2. Esta notificación se hará personalmente, y si ello no fuera posible, por desconocerse el domicilio de los acreedores, por medio de anuncios que habrán de publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista en un diario de los de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio de la sociedad. 3. Durante dicho plazo, los acreedores ordinarios podrán oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción, si sus créditos no son satisfechos o la sociedad no presta garantía. 4. Será nula toda restitución que se realice antes de transcurrir el plazo de tres meses o a pesar de la oposición entablada, en tiempo y forma, por cualquier acreedor. 5. La devolución de capital habrá de hacerse a prorrata de las respectivas participaciones sociales, salvo que, por unanimidad, se acuerde otro sistema.

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Parece claro pues que se puede llevar a efecto una reducción del capital social con el fin de crear o aumentar las reservas de la sociedad, tanto la legal como de las de aquellas que tienen un carácter voluntario. La operación tiene, en ambos casos, un signo meramente contable ya que en la misma medida en que disminuye la cifra del capital social, se produce la formación o se incrementa la representada por las reservas. No obstante, el tratamiento previsto legalmente es diferente según se trate de uno u otro de los tipos señalados, debido a que el derecho de oposición a la reducción de capital, a favor de determinados acreedores sociales, únicamente se excluye en relación con la reserva legal La reducción puede venir motivada por la conveniencia, a juicio de la sociedad, de crear o, en su caso, aumentar la cuantía de las reservas disponibles; es decir, aquellas cuya constitución es facultativa para la propia sociedad, no estando obligada a su dotación por mandato legal, ni estatutario. En la medida en que la operación supone el trasvase de unas cantidades vinculadas hasta ese momento a la cifra de capital y por tanto, indisponibles, a fondos de libre disposición en cuanto a su reparto entre los socios, esta modalidad de reducción entraña un cierto riesgo para los acreedores, que ven cómo, a resultas de la operación, se reduce el importe de su garantía. Por esta razón, se reconoce a los acreedores el derecho de oposición frente a la reducción proyectada con la finalidad indicada. Si se considera que si posteriormente al trasvase a reservas voluntarias, los fondos liberados son libremente distribuibles entre los socios como reparto de dividendos, se puede entender que la operación debe recibir el mismo tratamiento que el que se establece para la reducción del capital mediante restitución de aportaciones en cuanto a la protección de los acreedores, pues sería lo mismo que dicha devolución se realice en unidad de acto o en dos actos.

2. Requisitos de la reducción de capital para constituir o incrementar las reservas voluntarias Dicho lo anterior procede analizar los requisitos que se exigen para una reducción de capital para la constitución o aumento de reservas voluntarias. Si no se exigiera ningún requisito adicional sería suficiente un acuerdo de Junta General para modificación de Estatutos, y la presentación del Balance verificado por un auditor al que se refiere el artículo 171.2 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) al disponer que: RRM. Artículo 171 Modalidades especiales de reducción del capital

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1. Si se hubiere acordado la reducción del capital social mediante amortización de las acciones por adquisición ofrecida a los accionistas, en la escritura se indicará el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» en que se hubiera publicado el anuncio de la propuesta de compra y se presentarán en el Registro Mercantil los ejemplares de los periódicos en que se hubiera publicado o copia de los mismos. 2. Si se hubiera acordado la reducción del capital social para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad, disminuido por consecuencia de pérdidas, o con la finalidad de constituir o incrementar la reserva legal o las reservas voluntarias, la escritura pública deberá expresar que la reducción se ha realizado con base en un balance verificado y aprobado, indicando el nombre del auditor y la fecha de la verificación. El balance, junto con el informe del auditor, se incorporará a la escritura, haciéndose constar en la inscripción el nombre del auditor y las fechas de verificación y aprobación del balance. Se entiende que si para constituir la reserva legal se precisa la presentación del Balance verificado por un auditor, también dicho Balance ha de ser reclamado si se constituye una reserva voluntaria, dado que la reserva voluntaria se encuentra menos protegida que la reserva legal. Es decir, acuerdo de Junta General y Balance auditado. Pero lo que la LSC no señala es si se precisa constituir las reservas voluntarias con carácter de indisponibles. Como sabemos la LSC contempla la indisponibilidad de la reserva para el caso de restitución del valor de aportaciones a los socios para eludir la responsabilidad de los socios a los que se restituyen aportaciones. Pero en el supuesto de reducción de capital para constituir o aumentar reservas (legal o voluntarias) los socios no reciben aportaciones. A favor de la indisponibilidad de la reserva se podría señalar como argumento la protección de los acreedores. A favor de la disponibilidad se podría señalar como argumentos: 

El propio concepto de reservas voluntarias. Si el legislador hubiera querido que las reservas fueran indisponibles, lo habría establecido expresamente.



La regulación de las reservas legales. Según el artículo 274 LSC, la reserva legal, mientras no cumpla el límite del 20% del capital social, sólo podrá destinarse a la compensación de pérdidas en el caso de que no existan otras reservas disponibles suficientes para ese fin, es decir, que la reserva legal hasta el 20% del capital puede destinarse a la compensación de pérdidas, y en lo que exceda del 20% del capital puede destinarse a otras finalidades, por lo que la reserva legal sí es disponible en tales términos.

No obstante lo anterior, la Resolución de la DGRN de 16 de noviembre de 2015 reproduciendo en parte la Resolución de 25 de enero de 2011, exige la constitución de las reservas voluntarias con carácter indisponible, o en otro caso que se adopten otras medidas de protección de los acreedores.

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Para configurar la reserva indisponible, acude a la analogía refiriéndose a la reserva indisponible en unos términos “análogos a los establecidos en el artículo 322.1 de la LSC”. Y en caso de que no se establezca la indisponibilidad, señala que: “Sólo cabe admitir la inscripción solicitada cuando voluntariamente se dispongan medidas tuitivas como el reconocimiento estatutario a los acreedores de un derecho de oposición o la garantía que para los mismos constituya la responsabilidad de los socios, bien establecida estatutariamente o bien asumida por estos.” Es decir, si no se establece que las reservas sean indisponibles, sólo se admite la inscripción de esta operación cuando se establezcan medidas de protección de los acreedores, entre las que la Resolución señala las siguientes: 

Que exista derecho de oposición de los acreedores en los Estatutos



Que los Estatutos prevean que en los supuestos de reducción de capital con constitución de reserva voluntaria exista responsabilidad de los socios,



Que los socios asuman personalmente esta responsabilidad.

Tales requisitos exigidos por la Resolución no se encuentran en la Ley para un supuesto en el que no hay, al menos por el momento, restitución de aportaciones. Del análisis de las Resoluciones comentadas surgen por otra parte algunos interrogantes. El primero en cuanto a la inclusión de un derecho de oposición en los estatutos sociales, surge la duda de si necesariamente ha de seguirse el sistema establecido en el artículo 333.1 de la LSC; o, aunque no exista derecho de oposición regulado en los estatutos, puede reconocerse ese derecho en el momento de la adopción del acuerdo de reducción de capital y practicarse sólo para ese caso conforme las reglas del 333 LSC También surge la duda de si cabría una cuantificación del total debido a los acreedores en que se pruebe que la cifra del capital reducido es suficiente para atender sus créditos; o demostrar que los créditos están suficientemente protegidos y ello teniendo en cuenta que el patrimonio de la sociedad no varía con el acuerdo adoptado, al menos en el momento de adoptar el acuerdo. En cuanto a la modificación de estatutos y determinación de la responsabilidad personal estatutaria, surgen dudas respecto si los nuevos socios que adquieren las participaciones quedarían vinculados por una obligación personal de responsabilidad de una cifra que sigue formando parte del patrimonio de la sociedad. En cuanto a la asunción personal de la responsabilidad de los socios habría que analizar cómo se determina qué socios son los que han de responder en los casos de constitución de reserva voluntaria es decir si son los socios que existían cuando se acordó la reducción de capital, o los que existieran en el momento en que las reservas voluntarias se repartieran.

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También surge la duda en el supuesto de que algún socio votara en contra del acuerdo si ha de ser responsable personalmente de esa operación que como se ha señalado no conlleva restitución de aportaciones. A modo de conclusión el problema de estas operaciones de reducción de capital para constituir o incrementar reservas voluntarias no se produce cuando se formaliza la operación, ni cuando se ejecuta, pues los acreedores no sufren con una mera modificación contable del capital a la cuenta de reserva voluntaria sino en el momento en que se reparta dicha reserva voluntaria. Las Resoluciones de la DGRN no distinguen entre el acuerdo de constitución de la reserva voluntaria y el acuerdo futuro de su reparto exigiendo en la constitución de la reserva los mismos requisitos exigidos para el caso de devolución de aportaciones ya que posteriormente, la reserva voluntaria podría ser distribuida entre los socios en base a otro acuerdo, en donde se eludiría la responsabilidad de los socios estableciendo los mismos requisitos que se exigen en el caso de restitución del valor de las aportaciones, en un momento en el que todavía no se han restituido.

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