NOTAS INTRODUCTORIAS PARA UN DERECHO SOCIETARIO Por Juan F. Puello Herrera Publicado en Gaceta Judicial EDICION No. 284 julio 2010 Resumen Para una adecuada exposición del Derecho Societario es preciso determinar el ámbito en que se desenvuelve. De esta manera el Derecho Comercial acoge las normas societarias, pero no puede evitar aun siendo una categoría histórica de éste, que esas normas se desarrollen con un carácter independiente y hasta cierto punto autónomo. Palabras claves Derecho Comercial, Derecho Civil, Derecho Económico, Derecho Societario, leyes comerciales, comercio. Introducción La intención con esta primera entrega es presentar una introducción al Derecho Comercial previo al estudio de las sociedades comerciales, con la finalidad de sentar las bases para próximas publicaciones sobre esta materia, dado el contexto de la realidad histórica y jurídica en que se desenvuelve, así como por el creciente desarrollo que acusa hoy día. I.

Características propias del Derecho Comercial que lo hace un derecho autónomo.

El Derecho Comercial o Mercantil está en constante evolución. La vida económica moderna lleva a revisar las formas tradicionales del comercio. La vía jurídica y en especial la comercial no puede

“fosilisarse”. De esta manera el Derecho Comercial ha ganado su espacio, emergiendo cada día como un derecho autónomo, echando por tierra el antiguo criterio que pretendía restarle importancia, al considerarlo como un derecho de excepción. Con mucha propiedad ya algunos autores le llaman la segunda rama del Derecho Privado1. El objetivo esencial del Derecho Comercial es favorecer el crédito en todas sus formas, sosteniéndose que el mismo nace del crédito. El Derecho Comercial es menos tradicionalista que el Derecho Civil, sus reglas, que reciben la influencia directa de la economía, necesita evolucionar más rápidamente dado el ámbito en que se desarrolla. Este derecho, aun nacido de usos locales o regionales tiende más a su internacionalización que el Derecho Civil. Además, la tendencia en el Derecho Comercial es la de tener una mayor relación con el Derecho Público que el Derecho Civil. El profesor Rafael Mariano Manóvil citando a Isaac Halperin en su Curso de Derecho Comercial al tratar el tema de los Grupos de Sociedades en el Anteproyecto de Modificación de la Ley de Sociedades Argentina entiende que, “el derecho comercial no es el resultado de una concepción dogmática del derecho privado; esto es, no se erige en rama de éste en razón de su propia naturaleza o método de investigación, sino que es el fruto de ciertas 1

En la doctrina mercantil se ha intentado sin éxito alguno, unificar el Derecho Privado en las naciones de tradición romano-germánica; es el caso de Cesar Vivante que planteo hace más de un siglo la necesidad de unificar ambas disciplinas (civil y comercial), considerando que la unidad esencial de la vida económica se rebela contra esa artificiosa separación.

circunstancias históricas y económicas que producen su aparición como rama separada por insuficiencia del derecho común, desbordado por las necesidades del comercio, por falta de instituciones adecuadas para la regulación de su actividad”2.

legislación comercial de una legislación civil. Esta distinción ha hecho posible, que se puedan establecer claramente las reglas que gobiernan los llamados actos civiles de los actos de comercio, y tener dos Códigos con características bien definidas el Civil y el Comercial. Otras legislaciones no establecen diferencia alguna entre la materia civil y la comercial como es el caso de Inglaterra que tiene un derecho único.3 Sin embargo, esta separación se explica muy bien, ya que las necesidades y hábitos de los comerciantes requieren que sean tratados con reglas especiales. Así, la realidad de esta rama del derecho privado, de acuerdo con nuestra tradición jurídica y a lo que expresamente dispone el Decreto del 17 de abril de 1884 por el cual queda

Es la razón por la que existe un marcado interés en determinar la esfera de aplicación de este derecho, concebido de tal manera, que ha logrado independizarse de otras áreas del derecho, en especial del Derecho Civil, adoptando reglas propias. Dentro del interés en determinar su campo de aplicación cabe citar a manera de ejemplo que en los contratos comerciales se admite la prueba por todos los medios, y los comerciantes cuando cesan en el estado de sus pagos pueden ser declarados en quiebra.

3 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario en Estados Unidos, Ed. Legis, Bogotá, Tercera Edición 2006, pp. 63-64. La dicotomía del Derecho Privado no es un imperativo ni siquiera de las tradiciones jurídicas romanogermánicas. El Código de las Obligaciones de Suiza presenta un régimen normativo unificado. Lo propio ocurre con el Código Civil italiano de 1942 y el peruano de 1985, así como con el moderno estatuto de la provincia de Quebec, vigente a partir del 1º. de enero de 1994. Quienes han defendido el mantenimiento de la dualidad de ordenamientos se han basado especialmente en las consecuencias trascendentales de su aspecto jurisdiccional...creando instancias de resolución de conflictos más acordes con las realidades del tráfico mercantil, separando los tribunales y creando una justicia especializada (eficaz y rápida) en asuntos de comercio. No obstante, siendo este el argumento fundamental, lo lógico hubiera sido mejorar dicha jurisdicción, en lugar de crear o mantener innecesarias dualidades. No debe olvidarse que la dicotomía jurisdiccional acarrea igualmente normas especiales de procedimiento, cuya vigencia puede representar más dificultades que ventajas. En los Estados Unidos se desconoce, por lo general, la dicotomía del Derecho Privado, de manera que no hay diferencia entre el Derecho Civil y el Mercantil. Lo anterior presenta indudables ventajas prácticas en el campo de las sociedades, en la medida en que no es necesario indagar acerca de la naturaleza de la compañía para saber cuál ha de ser la ley aplicable. …la expresión Comercial Law, existente en el Derecho norteamericano, no se relaciona en absoluto con la referida dicotomía. La denominación alude exclusivamente al contrato de compraventa en todas sus modalidades, a los títulos valores y otras materias afines (el Uniform Commercial Code regula esencialmente el contrato de compraventa, dicha codificación no es un estatuto federal, sino simplemente un modelo preparado por particulares afiliados al Instituto de Derecho Americano, cuyo texto puede ser adoptado por los Estados, si sus respectivos órganos legislativos deciden adoptarlo). La denominación Civil Law tiene dos acepciones diferentes…en primer término, alude a la parte sustantiva y de procedimiento del Derecho interno no regulada por la ley penal; en segundo lugar, se refiere a todos los sistemas extranjeros que pertenecen a la tradición jurídica romano-germánica.

Resulta difícil establecer los límites del Derecho Comercial, razón por la cual la mayoría de los tratadistas explican que dos grandes sistemas gobiernan las relaciones comerciales: por una parte el sistema subjetivo que considera el Derecho Comercial como un cuerpo de reglas a las cuales están sometidos los comerciantes; por otra, el sistema objetivo que estaría conformado por reglas aplicables al comercio. No obstante, el Derecho Comercial abarca tanto las reglas especiales correspondientes a los actos de comercio, como también las reglas particulares a los comerciantes conforme lo establecen la mayoría de los países de tradición escrita y en particular el artículo 631 del Código de Comercio dominicano de 1884. En la República Dominicana, al igual que en otras legislaciones, la distinción entre el Derecho Comercial y el Derecho Civil son bien marcadas; obedece a razones históricas que han permitido diferenciar una 2

Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Centenario del Código de Comercio Venezolano de 1904, Ed. Anauco Ediciones, C. A., Caracas, 2004, p.755.

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sancionado, y dado como Ley de la Nación el Código de Comercio de la República Dominicana, es especial frente a la legislación común, manifestándose tal especialidad en un sistema de fuentes formales propias, que delimita su campo de aplicación conforme a elementos objetivos y subjetivos que regulan la estructura jurídica que la conforma.

que exige para que el cesionario quede con alguna acción respecto a los terceros que lo haga por la notificación de la transferencia hecha al deudor. Desde esa perspectiva, el objetivo esencial del Derecho Comercial es favorecer el crédito en todas sus formas, que como ya se ha expresado nace del crédito. Desde esa perspectiva, el Derecho Comercial contiene y prevé reglas (que se apartan de la concepción que tiene el derecho común), cuyo principal objetivo es favorecer el desarrollo del crédito, y con mayor razón, proteger a los acreedores contra la eventual desconfianza y mala fe de sus deudores.

La particularidad del Derecho Comercial o bien su novedad jurídica, radica de manera principal, en la rapidez que exigen las transacciones comerciales y la necesidad de favorecer el crédito que es el motor del comercio. Por vía de consecuencia, tomando como punto de partida la exigencia de la rapidez que deben matizar las operaciones comerciales, un gran número de normas jurídicas pertenecientes al derecho común han quedado derogadas expresamente en la República Dominicana: a) la prevista en el artículo 1.325 del Código Civil dominicano: “Los actos bajo firma privada que contengan convenciones sinalagmáticas no son válidos sino cuando han sido hechos en tantos originales como partes hayan intervenido con interés distinto”. En materia comercial dada la naturaleza de los títulos que amparan los créditos y las mercancías, para simplificar las cosas en cuanto a su transferencia, se realiza sin formalismos; b) la contenida en el artículo 1.341 del Código Civil dominicano: “Debe extenderse acta ante notario o bajo firma privada, de todas las cosas cuya suma o valor exceda de treinta pesos”. Regla esta, que en merito a la simplificación que requiere el comercio ha sido también derogada cuando el mismo artículo en su parte in fine señala: “Todo esto, sin perjuicio de lo que se prescribe en las leyes relativas al comercio”.

A todo esto el Derecho Comercial siendo menos tradicionalista que el Derecho Civil, sus reglas, que reciben la influencia directa de la economía, necesita evolucionar más rápidamente. Es válida la afirmación que el Derecho Comercial, aun nacido de usos locales o regionales tiende más a su internacionalización que el Derecho Civil. Además, existe la tendencia en el Derecho Comercial de tener una mayor relación con el derecho público que el Derecho Civil, de manera especial con el Derecho Penal, el Derecho Fiscal y el Derecho Administrativo, en vista del carácter de orden público que le rodea, sobre todo, ya que modernamente se le cataloga como un derecho económico. En fin, el Derecho Comercial tiende a separar y darle un tratamiento especial a una clase que hace del comercio su profesión, aspecto que el Derecho Civil no contempla. De esta manera, el Código de Comercio dominicano y determinadas leyes comerciales contienen obligaciones que son propias de los comerciantes, que el Código Civil dominicano no las contempla porque no tiene en cuenta la profesión del que está obligado por ellas. II. Importancia de un Derecho Comercial o Mercantil Internacional.

El espíritu de la ley y la intención del legislador es explicita, cuando establece también formas más simples en materia comercial que las establecidas por el artículo 1.690 del Código Civil dominicano,

El Derecho Comercial cada vez más y con mayor frecuencia recibe una influencia directa de la economía, por esto su 3

tendencia a la internacionalización, que ha llevado a hablar prácticamente de un derecho económico.4

Mercantil; Ley No. 19-00, que regula el Mercado de Valores en la República Dominicana; Ley 126-02, sobre Comercio Electrónico Documentos y Firmas Digitales; Ley 4582, exige tentativa de arreglo previo a toda demanda de quiebra; Ley No. 1-02, sobre Practicas Desleales Comercio y Medidas Salvaguarda; Ley No. 62-00, que modifica Ley de Cheques 2859 de 1951; Ley No. 126-02, sobre Comercio Electrónico Documentos y Firmas Digitales; Ley No. 125-01, General de Electricidad; Ley 84-99, sobre Reactivación y Fomento de las Exportaciones; Ley No. 147-02, Sobre Gestión de Riesgos; Ley 200-04, Libre Acceso a la Información Pública; Ley No. 108-05 de Registro Inmobiliario, G.O.10316; Ley No. 98-03, crea el Centro Dominicano de Promoción de Inversiones de la República Dominicana CEI-RD; Ley 72-02, sobre Lavado de Activos Provenientes del Tráfico ilícito de Drogas y Sustancias Controladas; Ley 64-00, General sobre Medio Ambiente; Ley No. 287-04 sobre Prevención, Supresión y Limitación de Ruidos Nocivos y Molestos que producen contaminación sonora; Ley No. 20-00, sobre Propiedad Industrial; Ley 42-01, General de Salud; Ley 87-01, crea Sistema Dominicano de Seguridad Social; Ley 146-02, sobre Seguros y Fianzas en la República Dominicana; Ley 143-01, prohíbe el uso de teléfonos celulares o móvil al conducir un vehículo de motor en las vías públicas; Ley 153-98 General de Telecomunicaciones; Ley 96-97, deroga parte de la Ley 213 sobre Patentes en Sectores Comercial e Industrial; Ley 18-88, impuesto viviendas suntuarias y solares urbanos no edificados; Ley 145-02, modifica Ley 18-88 Impuesto Vivienda Suntuaria y Solares Urbanos No Edificados; Ley 28804, sobre Reforma Tributaria, acuerdo FMI; Ley No. 3-04, modifica Arts. 367 y 375 del Código Tributario de la República Dominicana; Ley 11-92, Codigo Tributario; Ley No.158-01, Fomento al Desarrollo Turístico; Ley No. 184-02, que modifica la Ley No.158-01 de Fomento al Desarrollo de Nuevos Polos Turísticos; Ley No. 8-90, sobre el Fomento de las Zonas Francas;

Algunos especialistas en Derecho Comercial o Mercantil se refieren a una unificación del mismo, en otras palabras a su internacionalización. En ese aspecto, históricamente determinadas leyes de la República Dominicana (algunas ya derogadas), han recibido el influjo de esta corriente “global” como son: Ley No.4994 del 20 de abril de 1911 sobre “Patentes de Invención”, G. O. No. 2194; Ley No. 1450 del 29 de diciembre de 1937 sobre Registro de Marcas de Fabrica y Nombres Comerciales” G. O. No. 5113; Ley No. 2859 de Cheques5 y más recientemente las siguientes leyes mediante las cuales se ha actualizado parcialmente la legislación comercial: Ley No. 32-86 del 4 de julio de 1986 sobre “Derecho de Autor”, G. O. No. 96896; Ley No. 65-00, Sobre Derecho de Autor; Ley No. 122-05 sobre Regulación y Fomento de las Asociaciones Sin Fines de Lucro, G.O.10318; Ley No. 183-02, Monetaria y Financiera de la República Dominicana; Ley No. 50-87, sobre Cámaras de Comercio y Producción; Ley No. 181-09 que introduce modificaciones a la Ley No. 50-87 sobre Cámaras de Comercio y Producción; Ley 3-02, sobre Registro 4

JORGE OVIEDO ALBAN. Derecho Mercantil, Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1999, p.52. Un sector de la doctrina prefiere hablar de Derecho Económico, de los Negocios o de la Empresa, para definir lo que tradicionalmente hemos conocido como derecho comercial, el cual tiene por objeto las relaciones jurídicas establecidas en la vida económica, a partir de la dimensión de la empresa y su presencia como motor para el desarrollo y la satisfacción de las necesidades de los seres humanos. 5

La Exposición de Motivos de la Ley de Cheques marcada con el Número 4791 del 10 de febrero de 1951 establecía que las bases de estudio que han servido para la redacción del proyecto han sido acertadamente escogidas, toda vez que la legislación francesa sobre cheques ha sido a su vez el resultado de los trabajos realizados en las Conferencias Internacionales de La Haya en 1912 y de Ginebra en 1931 que tuvieron como fin primordial uniformar la legislación de gran número de países en materia de letras de cambio y de cheques. 6 El Instituto para la Integración de América Latina (INTAL) encargó al profesor mexicano Raúl Cervantes Ahumada de la elaboración de un Proyecto Uniforme de Títulos Valores para América Latina, siendo Colombia el primer país en adoptarlo, incorporándolo al Código de Comercio.

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Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (479-08 del 11 de diciembre de 2008).

desencadenando las iniciativas privadas de la gente en estos países e iniciando profundos y amplios procesos de liberalización y privatización en sus sistemas económicos.

Apartándonos de lo estrictamente jurídico, diremos que caracterizado un Derecho Comercial prácticamente desde comienzos del siglo XX, por un liberalismo económico, el mismo se ha visto influenciado por una economía cada vez más dirigida con el intervencionismo del Estado.7 Las relaciones internacionales están cambiando rápidamente y en muchos casos aceleradamente, debido a una serie de razones de mucho peso. Grandes fuerzas económicas y sociales actualmente están impulsando un proceso de globalización de los mercados y un aumento en la competencia internacional. Estas fuerzas pueden agruparse en cuatro categorías de una gran amplitud:

Tercera: La maduración de los mercados en los países más desarrollados que está haciendo que disminuyan las tasas de crecimiento domestico de estas naciones provocando que sus exportadores se hagan más agresivos y que los gobiernos desregulen más sus sistemas económicos para estimular el crecimiento económico en base a la expansión del comercio internacional y la atracción de inversiones extranjeras. Cuarta: Finalmente, la integración económica internacional, que está haciendo que disminuyan los tipos y niveles de los aranceles de la mayoría de las naciones del mundo, que sus monedas sean intercambiables libremente a tipos de cambio flotantes y que los capitales de su gente se muevan más libremente.

Primera: La revolución tecnológica y científica que está facilitándole a la humanidad mejores y más rápidos servicios de transportación y de comunicación; así como más redes de información para conectar a la gente globalmente.

Este conjunto de fuerzas está aumentando sustancialmente la interdependencia internacional, tanto económica como política. Los gobiernos ya no pueden ignorar, como hacían en el pasado, los acontecimientos económicos y políticos internacionales. Los grandes acuerdos internacionales que se han hecho, como el Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte (ALCAN) suscrito entre los E.E.U.U., Canadá y México; o como los concertados durante la Ronda de Uruguay y que dieron lugar al nacimiento de la Organización Mundial del Comercio (O.M.C.); así como las políticas de los organismos financieros internacionales como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, afectan directamente las políticas de los Gobiernos particulares desde una dimensión supranacional. La interdependencia ya no sólo existe entre dos o más naciones sino entre grupos de naciones y organismos internacionales.

Segunda: Los fracasos en los modelos de los regímenes comunistas y socialistas que están haciendo que más países se estén vinculando al sistema capitalista,

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DR-CAFTA: Es el Tratado de Libre Comercio, suscrito entre la República Dominicana - Centro América y los Estados Unidos de América, en fecha cinco (5) de agosto del año dos mil cuatro (2004), mediante el cual: a) Se estimula la expansión y diversificación del comercio entre las Partes; b) Se elimina los obstáculos al comercio y facilitar la circulación transfronteriza de mercancías y servicios entre los territorios de las Partes; c) Se promueve condiciones de competencia leal en la zona de libre comercio; d) Se aumenta sustancialmente las oportunidades de inversión en los territorios de las Partes; e) se protege en forma adecuada y eficaz y hacer valer los derechos de propiedad intelectual en el territorio de cada Parte; f) Se crea procedimientos eficaces para la aplicación y el cumplimiento de este Tratado, para su administración conjunta, y para la solución de controversias; y g) Se establecen lineamientos para la cooperación bilateral, regional, y multilateral dirigida a ampliar y mejorar los beneficios de este Tratado.

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Estas instituciones (los acuerdos y las organizaciones internacionales) limitan la capacidad de los gobiernos de trazar y aplicar políticas nacionales contrarias a las políticas supranacionales. Las naciones que integran estas instituciones, las usan para cuestionar las políticas de las naciones que distorsionan los flujos internacionales de comercio e inversión; y ejercen presiones supranacionales sobre sus respectivos Gobiernos para que modifiquen y corrijan esas distorsiones.

1) Banca y Seguros: Muchas naciones o provincias/estados dentro de esas naciones obligan a compañías bancarias y aseguradoras extranjeras a cumplir con requisitos diferentes a los aplicables a sus contrapartes nacionales. Por ejemplo, algunos gobiernos no le permiten a los bancos extranjeros el abrir sucursales y captar depósitos en su país en las mismas condiciones que los bancos nacionales; y a las compañías de seguros extranjeras usualmente se le exigen requisitos de depósitos y capitales mayores que a los locales. La Unión Europea alega, que el hecho de que en los E.E.U.U. existan legislaciones estatales de banca y seguros, es una práctica desleal de comercio, en comparación con la legislación uniforme que existe en las naciones de la Unión Europea.

La membresía nacional en estas instituciones supranacionales, inevitablemente implica concesiones de la soberanía nacional a cambio de la posibilidad y el poder de influir sobre otras naciones. Cualquier país miembro puede llevar a cualquier otro país miembro a la mesa de negociaciones o de solución de disputas, para hacer valer sus derechos; por ejemplo a tomar medidas retaliatorias. En un número creciente de casos, están surgiendo confrontaciones entre la legislación nacional y la legislación supranacional, dando lugar a modificaciones legislativas, no necesariamente inspiradas por los ciudadanos de ese país, sino por los intereses de los ciudadanos de otros países.

2) Transporte Terrestre, Marítimo y Aéreo: Muchas naciones o provincias/estados dentro de esas naciones obligan a las compañías de transporte extranjeras a cumplir con requisitos diferentes a los aplicables a sus contrapartes nacionales. Por ejemplo, algunos gobiernos no le permiten a estas empresas extranjeras ofrecer sus servicios dentro del territorio nacional entre una ciudad y otra, entre sus puertos o aeropuertos; y si lo hacen le exigen más condiciones que a las compañías locales.

Por ejemplo, competidores foráneos de una compañía nacional pueden reclamar que una ley o norma jurídica nacional constituye una barrera al comercio porque esa le ofrece una ventaja competitiva o un subsidio de-facto a la compañía local. Otras áreas de conflicto están surgiendo en otros sectores, por ejemplo en la banca y los seguros, el transporte terrestre, marítimo y aéreo, las regulaciones medio-ambientales, las compras gubernamentales, la emisión de licencias profesionales y ocupacionales y los programas de promoción de exportaciones, entre otros.

3) Regulaciones Medio-Ambientales: Algunas naciones tienen políticas de protección al medio-ambiente, que incentivan el uso de combustibles alternativos y materiales reciclados, así como otras prácticas favorables a la conservación del medio- ambiente; mientras que otras naciones no son tan exigentes. Las políticas nacionales ambientales más estrictas suelen imponerle mayores costos a las compañías nacionales, reduciendo así su competitividad internacional. Esto está llevando a las naciones más preocupadas por el medio-ambiente a exigir de las demás que apliquen políticas ambientales similares a las de ellos, para llevarlas a

En consideración a lo anterior existen algunos campos que denomínanos Los Nuevos Campos de Batallas: 6

competir más equitativamente. En otros casos, se observa un relajamiento en la aplicación de políticas ambientales, a nivel de provincias/estados para reducir los costos de producir en su territorio, atraer inversiones y aumentar la competitividad de esa región del país.

8) Requisitos de Empaque y Etiquetado: Muchos gobiernos exigen que los productos sean empaquetados y etiquetados de manera similar a los productos similares producidos localmente. Esta política les impone costos adicionales a los productores importados y constituye una barrera no arancelaria.

4) Compras Gubernamentales: Las leyes que regulan las compras de la gran mayoría de los Gobiernos usualmente discriminan en contra de bienes y servicios suplidos por firmas extranjeras y a favor de “lo nacional”. Aun las leyes más liberales usualmente requieren un por ciento mínimo bastante alto (del 50 % al 80 %) de contenido nacional para poder calificar como suplidor de un Gobierno.

Como puede apreciarse, todos estos casos son vívidos ejemplos de las áreas de conflictos entre legislaciones nacionales y supranacionales, que están requiriendo de modificaciones legislativas a nivel nacional en muchos países. Algunas de estas disputas han ocurrido entre la Unión Europea y los Estados Unidos, dentro del marco del O.M.C; mientras que otras han ocurrido entre Canadá, México y los E.E.U.U., dentro del marco de ALCAN. Todos han sido puntos de discusión y negociación dentro del marco del Área de Libre Comercio de América (ALCA). Muchas de estas disputas también están ocurriendo entre otros países.

5) Licencias Profesionales y Ocupacionales: La gran mayoría de las naciones no le permiten a los ciudadanos o residentes de otras naciones proveer servicios profesionales en su territorio, a menos que cumplan con una serie de requisitos que usualmente no se le exigen a sus nacionales. En otros casos, aunque en su propio país hayan cumplido con requisitos más estrictos, no se permite practicar en otros países hasta que cumplan con los requisitos locales, como sería obtener una licencia profesional o naturalizarse.

De una u otra forma, la adaptación de estas leyes locales a los acuerdos y directivas supranacionales es una cesión de parte de la soberanía de una nación a cambio de la obtención del derecho y el poder de influir sobre las demás naciones para lograr medidas que le compensen por los daños que la discriminación en su contra les produce y para ayudarles a aprovechar las oportunidades de beneficios que la apertura de esas naciones les ofrece. Sin lugar a dudas, los beneficios que reciben estas naciones a cambio de las concesiones que hacen, exceden sus costos económicos y sociales. De ahí que los Gobiernos de estas naciones se han involucrado activamente en estos procesos de reformas; aunque la mayoría de sus ciudadanos no estén de acuerdo, usualmente porque no entienden estos procesos.

6) Programas de Promoción de Exportaciones: Muchas naciones tienen programas y leyes de incentivos fiscales o de otros tipos para motivar a las empresas a instalarse en zonas geográficas específicas con la finalidad de producir bienes y servicios de exportación. Este tipo de políticas pueden ser cuestionadas y sus efectos compensados, castigando a manera de retaliación, con impuestos a las exportaciones provenientes de esas zonas. 7) Subsidios e Incentivos: Muchos países, al subsidiar a sus exportadores con incentivos fiscales o de otros tipos, realmente están castigando a sus importaciones y los productores de otras naciones.

A medida que sea viable seguir profundizando y ampliando estos procesos, también se hará factible continuar la 7

construcción y consolidación del conjunto de leyes y regulaciones internacionales que ahora se están convirtiendo en el marco legislativo supranacional que rige los flujos transnacionales de comercio e inversión.

hacemos, la organización y la dirección de la economía por parte del Estado, no constituye aún una disciplina jurídica autónoma paralela a las tradicionales divisiones del derecho civil, comercial, laboral y otras, sino transversal (punto de referencia) a todas ellas, a las que tiñe de su sentido social.

Se puede afirmar entonces, que la existencia de un Derecho Internacional se ha convertido en un imperativo en la actual coyuntura internacional. Determinados internacionalistas han considerado que existen en la operación de la asistencia económica internacional cuando mucho unas cuantas reglas dispersas de jus dispositivum o derecho a disponer 8 a veces contradictorias entre sí por falta de consenso universal, pero que pueden si se les trata y ordena correctamente, empezar a formar el núcleo de un deseable Derecho Económico Internacional cuya urgencia es ya manifiesta, núcleo que debe ocupar ya un lugar prominente en el estudio sistemático del necesario orden legal económico.

A diferencia del Derecho Económico, el Derecho Comercial o Mercantil, es el conjunto orgánico de normas jurídicas que conforman una rama autónoma de la ciencia jurídica, cuyo fundamento se origina en los usos y costumbres comerciales que regulan las relaciones “intersubjetivas” derivadas del comercio o anexas a él. Entre sus características esenciales están la tendencia a la generalidad y, por supuesto, el propósito de obtener soluciones rápidas y económicas a los problemas que pueden presentarse en las negociaciones, proponiéndose en gran medida, eludir someterse al rigor de normas civiles.

Arthur Nussbaum que fue el precursor del Derecho Económico en 1920, si bien señaló entonces que no postulaba una nueva disciplina, tampoco precisó el concepto, ni lo delimitó en su contenido. Más adelante, en 1922, indicó que este derecho constituye “una disciplina complementaria, estructurada de conformidad con las esferas de la economía, cuyo contenido se vierte en todas las ramas jurídicas sin constituirse en parte autónoma e integrante de lo jurídico”.

El Derecho Comercial se ha redimensionado en años recientes con el nacimiento, en 1994, de la Organización Internacional del comercio (OMC), cuyos antecedentes en el sistema internacional datan desde octubre de 1947 con el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y comercio (GATT), mecanismo establecido -se dijo- parcialmente hasta que se le diera nacimiento al organismo previo en la Carta de la Habana, la cual debió entrar en vigor en 1948, pero nunca se concretó, por los intereses en pugna.

El Derecho Económico, según una apreciación más actual, es el conjunto de normas que regulan las relaciones económicas, que bien pudieran encontrarse en las leyes civiles generales o en las leyes económicas especificas. En su funcionamiento ese conjunto de normas más relacionadas al planteamiento que

En la Carta de las Naciones Unidas de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados, en la tercera reunión de la Conferencia de las Naciones sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), que tuvo lugar en Santiago de Chile en 1972, el entonces Presidente de México, Luís Echeverría, propuso la elaboración de una Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados.

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Es opuesto al ius cogens que es un derecho que obliga a todos los Estados; es un término internacional para indicar una prescripción jurídica y otra de vigencia relativa que se aplica si las partes no arreglan la cuestión según su voluntad.

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La propuesta alcanzó una feliz culminación el 12 de diciembre de 1974, cuando la Asamblea General de las naciones Unidas hizo suya la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados. Ciento veinte Estados miembros se pronunciaron a favor de la Carta y sólo seis Estados votaron en contra (Bélgica, Dinamarca, Estados Unidos, Gran Bretaña, Luxemburgo y la República Federal de Alemania).

dedicado de manera exclusiva a la unificación del Derecho Privado, que agrupa 58 países miembros, han propuesto a la comunidad internacional proyectos de Convenciones y Leyes modelos que han sido adoptadas en algunos países como un esfuerzo en que la legislación y las distintas corrientes doctrinarias transiten un mismo camino.9 III. Alcance de la palabra comercio.

La Carta comprende un preámbulo en el que se enuncian los objetivos básicos del instrumento. El primer capítulo reitera determinados principios fundamentales de carácter jurídico, político y económico, cuya observancia es imprescindible para lograr una verdadera justicia y equidad en las relaciones internacionales.

Referir el termino comercio es asociarlo a negociación entre personas ya sea mediante la compra, la venta o simplemente cambiando. El concepto económico del comercio tiene su origen en la autoproducción, mediante la apropiación de bienes sin dueños lo que se ha dado por llamar ocupación; y por medio de la elaboración de los bienes necesarios por el mismo individuo que ha de consumirlos, denominada producción. Estos conceptos ocupación y producción han evolucionado dando lugar al cambio y venta de productos. Una vez establecido este sistema, se inicia la producción de bienes, que a su vez da lugar a la división del trabajo, ya que no todos los objetos son producidos por el mismo individuo, sino que cada cual produce determinados bienes, no sólo para sí sino para los demás, naciendo de aquí el concepto de comercio y mercancía. De ahí que se le denomine mercancía a aquellas cosas que son susceptibles de ser objeto del comercio.

Se trata de un instrumento bastante complejo que en sus 34 artículos, distribuidos en tres capítulos, comprende muchas y diversas materias. No sólo recoge las corrientes de pensamiento sobre cuestiones económicas internacionales, sino que contiene numerosos principios, preceptos y reglas del moderno Derecho Internacional. Cabe destacar, que en el artículo 34, con el que se cierra la Carta, se prevé que cada cinco años se lleve a cabo en la Asamblea General “un examen sistemático y completo” y en el que deberá tenerse en cuenta “la evolución de todos los factores económicos, sociales, jurídicos y de otra índole” que guarden relación con los principios en que se basa la Carta y los propósitos que persigue, “a fin de que ésta corresponda fielmente a la evolución dinámica de la situación económica internacional”.

La idea que prevalece es que la mercancía constituye una propiedad temporal de las cosas. Resultando de esto la idea de valor 9

Sergio Rodríguez Azuero. Contratos Bancarios Ed. Legis, Bogotá, 5ª. Edición 2002, p. 23. Entre los logros recientes más destacados podemos citar la Convención de Viena sobre compraventa de Mercaderías de 1980, que entró en vigor el 1º de enero de 1988. Así mismo la Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio y Pagarés, de diciembre de 1988; las Convenciones de Ottawa sobre Leasing Financiero Internacional y Factoring Internacional de mayo de 1988 y la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías de Crédito Stand By. Entre otras leyes Modelo se destacan las de UNCITRAL sobre Insolvencia, de diciembre de 1997; Transferencia de Créditos Internacionales de 1992 y Comercio Electrónico de 1996.

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o como se conoce en sus siglas en inglés UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) y el Instituto Para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) instituto este último 9

de cambio, tan importante para entender aspectos que guardan estrecha relación con el sentido jurídico de la palabra comercio, ya que en ella está implícito una aptitud que por sí misma posee una cosa, o que se le da, de ser cambiada por otras que en cierta forma satisface las necesidades del que la posee.

de bienes y servicios, se canaliza a través de unidades económicas cuyo alcance varía considerablemente. Las unidades económicas consideradas anteriormente y catalogadas como empresas, adoptan una determinada tipología en el derecho societario, que no es otra cosa que la sociedad.

De esta manera, en el lenguaje económico el comercio abarca lo que es la gran división del trabajo, la agricultura y la industria, resultando unas clasificaciones bien definidas: industriales y mercantiles. El comercio ha evolucionado de tal forma, que existe toda una industria alrededor de él que se puede ver en distintas perspectivas: el trabajo del hombre aplicado a la materia para procurarla en su estado natural que se le llama extractiva, hacerla que pueda ser aprovechada por otros que es la manufacturera y que los demás puedan utilizarla que es la comercial.10

En ese orden, la sociedad comercial es considerada parte esencial en la producción de la riqueza. Esta relevancia, ha obligado a que el legislador no sólo regule las actividades propias de las sociedades, sino que obligue a utilizar una determinada forma social o tipología de sociedad, para algunas actividades económicas. En ese sentido cabe hablar de un ius electionis que se refiere cuando las facultades concedidas a los particulares se limitan a un derecho a elegir, por lo que, no están autorizados para concluir contratos de sociedad distintos de los tipos a los cuales se atribuye una disciplina particular; como también de un numerus clausus que limita el principio de la libertad contractual en materia de sociedades, y que no permite las sociedades atípicas. La ausencia de una disposición que consagre el numerus clausus permite teóricamente que la autonomía de la voluntad recupere su primacía en una materia que forma parte del derecho de obligaciones.

En el Derecho Comercial el concepto de comercio tiene un alcance diferente que en la economía, la cual separa el comercio de la industria. Para el Derecho Comercial la compra para revender, manifestación clásica del comercio, es considerada de igual naturaleza comercial que la de un industrial o que la de un banquero. En otras palabras, el sentido jurídico del comercio abarca toda la actividad económica sin que se excluyan otras actividades, con la excepción de las actividades agrícolas, artesanales y las profesiones liberales que forman parte del Derecho Civil.

Pero además, la sociedad ha sido considerada una técnica eficaz tanto para moderar el principio de la unidad e indivisibilidad del patrimonio, prolongar más fácilmente la comunidad o como vehículo que simplifique una transmisión sucesoral.

IV. ¿Un Derecho Societario? Vivir en comunidad y asociarse es consustancial con el ser humano. Esta propensión se manifiesta en los distintos órdenes de la actividad humana, sea este cultural, artístico, social, religioso, político, económico. En el ámbito de la actividad económica, la producción y la distribución

De esta manera, la sociedad como institución puede ser objeto de un estudio desde tres puntos diferentes: como persona jurídica; como figura contractual (principalmente en su fase inicial); y como institución o relación. Se ha considerado que respecto a las fases del contrato y de la relación del contrato de sociedad, la esfera de los intereses comunes creados por el

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Antonio Tellado. “Práctica de Derecho Comercial” Ed. Librería Dominicana, Santo Domingo, 1977, pp. 9-10.

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contrato de sociedad para la persecución del fin social da lugar a un organismo económico patrimonial y a un ordenamiento normativo de relaciones, cuya unidad, firmeza y conservación inspiran gran parte de la disciplina legislativa de la materia.

término Derecho Societario, para designar un ordenamiento jurídico que ha ido ganando espacio, con características de una disciplina unitaria, aunque todavía no se le reconoce al derecho societario el carácter de un ordenamiento jurídico independiente. Aun dogmáticamente no sea correcto darle categoría de derecho a la materia societaria, se impone denominarla así por razones prácticas o de conveniencia.

El Derecho de sociedades o Derecho Societario es definido como el Derecho de las agrupaciones de personas de carácter privado, creadas mediante negocio jurídico para la consecución de un determinado fin común11. Se entiende, que aun siendo obvia la estrecha vinculación entre el Derecho Comercial y el Derecho Societario, ha ganado terreno la diferenciación entre ambos, por la especificidad que tiene este último en las normas jurídicas que lo conforman12 Las nuevas tipologías de sociedades –entre otras, cuyas participaciones sociales se encuentran en una sola mano- y los diversos fenómenos que se producen en la organización empresarial, indican la conveniencia de que se sustituya el concepto de derecho de sociedades por el Derecho de la empresa13.

Bibliografía Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Centenario del Código de Comercio Venezolano de 1904, Ed. Anauco Ediciones, C. A., Caracas, 2004. Código Civil de la República Dominicana, Ed. Dalis, Moca, Rep. Dom. 2005. Kubler, Friedrich. Derecho de Sociedades (5ª. Edición), Fundación cultural del Notariado, Madrid 2001.

No obstante, la incidencia de las sociedades en el ámbito de los negocios haEd. llevado que se generalice o acuñe el

Reyes Villamizar Francisco. Derecho Societario en Estados Unidos, Ed. Legis, Bogotá, Tercera Edición 2006.

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Kubler, Friedrich. Derecho de Sociedades (5ª. Edición), Fundación cultural del Notariado, Madrid 2001, p.29.

Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios, Ed. Legis, Bogotá, 5ª. Edición 2002.

12

Schmidt, Karsten. Derecho Comercial, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, pp. 13-14. 13

Oviedo Albán; Jorge. Derecho Mercantil, Temis, Bogotá, Colombia, 1999.

Kubler, Friedrich. Derecho de Sociedades…pág. 32.

Schmidt, Karsten. Derecho Comercial, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997. Tellado, Antonio. Práctica de Derecho Comercial, Ed. Librería Dominicana, Santo Domingo, 1977.

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