· GEMMA A. BOTANA GARCIA Universidad de Zaragoza

NOTAS SOBRE EL DERECHO

DE VISITA

SUMARIO INTRODUCCIÓN 11. FUNDAMENTO 111. NATURALEZA JURíDICA IV. CARACTERES V. CONCEPTO VI. ELEMENTOS PERSONALES VII. CONTENIDO I.

1. INTRODUCCIÓ N

El divorcio, [a separación o la nulidad tienen como consecuencia más inme­ diata el cese de la convivencia ente [os cónyuges . La familia conyugal fundada en la convivencia de los padres con sus hijos queda rota. Uno de los prog enitores se hará cargo de los hijo s (art. 90, párrafo 2, A), Y el otro necesariamente, dejará de cohabitar con ellos. El principio de la atribución de la guarda a uno de los progenitores está ba­ sado únicamente y exclusivamente en el interé s del menor. Pudiendo darse la hipóte­ sis de que se conceda la guarda al que hubiera incurrido en una de las causas de divorcio (como por ejemplo, el adulterio) por cons iderarle más apto para asegurar la educación de los niño s que el cónyuge «inocente». No obstante, ante s de la Ley 1111990, de 15 de octubre, se establecía en el arto 159 del Cc un criterio de atribu­ ción de guarda que consistía en que en caso de desacuerdo de los padres, los hijos e hijas menores de siete año s quedaban al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo. Con la nueva Ley, el arto 159 ha quedado redactado en los siguientes términos, «si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad . El jue z oirá. antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años». En definitiva, será el beneficio de los menores la única pauta que habrá de tener en cuenta el Jue z a la ' ho ra de deter­ minar a quien debe de ser asignada la guarda y custodia de los mismos . No obstante, el que sea otorgada la guarda a uno de los progenitores, no debe conducir a una ruptura total del niño con su otro progenitor. Si éste no puede convivir con el niño, es importante que los lazos de unión y de afectividad sean mantenidos entre éste y su progenitor. A este fin responde el derecho de visita .

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11I GEMMA

A~BOTANA GARCIA

El núme ro de sepa raci o nes ha ido en au m ento en la m ayo ría d e los países de nuestro ento rn o cu lt ura l en los últ imo s años. C o n la ent rad a e n vigor de la ley del divorcio en Es pa ña, el fen ómeno de la d isgregaci ón familiar ha adq u irid o un relieve considerable, influyend o indis cut iblemente so bre la estabilidad ele la insti tu­ ción familia r. Cada vez es más frecu ente la existe ncia de menores qu e se enc ue ntra n en este tipo de situacion es. De todos es sa b id o qu e la sep a ración de los padres rep resen ta un a doloro sa y difícil experiencia en la vid a de lo s hijo s y que és to s disfrut an de un a m ayo r t ra n­ quilidad en un a fa mi lia esta b le y serena que en un a fa milia inest abl e y conflic tu a l, Los estudiosos achaca n los problem as de in adapt ació n socia l que su fren estos meno­ res al cambio es!ruc tural que se produce en la famil ia qu e pa sa de es ta r int egrada por ambos prog enitores a estarlo po r un o só lo de ello s. A fina les d e los años 70 la Psiquia tría en co ntró un a elevada co rre lació n e nt re la pato logía I in fan ti l y la d isgregación familiar, llegándose a h abl ar de un «sínd ro me de se paració n » ded icán ­ dose a su estudi o gra n núm ero de es pecia listas . Los padres incumplirían sus deb eres de as istencia si no mantu vie ra n consta n­ te y reit erad a co m unicac ió n co n sus hijo s; ya bast a nte penosa es la rupt u ra de la fami lia para un niñ o co mo para su ma rle ade más la pérdida de fin itiva del pa d re o la m adre qu e ha dej ado de habit a r en el domicilio co ny uga l. El origen históric o-jurisprud encial de este de rec ho , h ay qu e busca rlo en la pe tició n que en su día p resentaron unos a b ue los a nte lo s Trib u na les fran ceses p ara poder ir a ver y a visita r a su nieto en el domicilio de s us padres 2. Este hecho determinó que co me nzara a llamarse a este derech o co n el nombre de «derecho d e visita », términ o qu e resul ta demasiad o insuficiente para expresa r la relac ió n qu e se establece entre un hijo y un padre a través del derecho de visita. En la ac tu alidad , el derech o d e visita aparece reco gid o en va rios pr ece pt o s de nu estro C ódigo : d e un modo gene ra l en el a rt. 161 y de mo d o m ás conc reto en lo s artículos 103, número 1, relati vo a las med idas prov isionale s po r demanda de nulidad , separación y di vorcio, a rt. 90 re ferido al co nvenio regul ador en los su­ pu estos de se paració n y divorcio po r mutuo ac uerd o de los có nyuges y, por últi mo , e n el a rt. 94 dedicado espec ífica mente a regular lo que en Derecho compa rad o ha venido a llamarse «derech o de comunicación, visita y albergu e de los hijos por los padres» 3, expresión más apropiada para signi f ica r todo el con te nido de esta rela­ ción , que no se redu ce tan sólo a u na mera visita . No tiene este pre cepto un an teced ente positi vo di rect o ent re los a rts. qu e ba jo la legislación dero gada reg ulaba n los efect os d e la nul idad o sepa rac ió n matrimo­ nial. Disponía en nuest ro ordenamiento de una mín ima regul ac ión en el art. 68 núm . 3 párrafo 3 qu e en su redacción de 1975 modifi cando la Ley de 1958 establ ecía que «el juez discrecional mente determinará el tiempo, modo y lugar en que el có n­ yuge a pa rtad o de los hijo s podrá visitarl os y comunicarse co n ello s y tenerlos en su com p a ñía » 4. La década decisiva de la consol idación en la jurisprud en cia del derech o de visit a en nuestro paí s es la de los años Trei nt a co n la instauración de la República; hast a entonces el Tribunal Sup remo hab ía mantenido una co n cepció n cu as i-abso luta de la patria potestad 5. La ley de divorci o de 2 de marzo de 1932 pr evió en su a rt. 20 qu e «el (có ny uge ) que no los teng a en su poder conser va el derecho de co m uni­

1. SANTI G ., CiGOLJ V. y GULOTrA G . , Separazione, divorzio e effidamento dei figl i, Milán , 19H3. pág. 156. 2. Sentencia de la Co ur de Cassa tio n fra ncesa de 8 de j ulio de 1857 3. F OSA R BENLLOCH , E ., Estudios de derecho de fa mi lia: Tomo rr Volu me n I pá g. 343. 4. R IVERO H ERNÁNDEZ, F. Arti culo 94., Matrimon io y Divorcio. Comen/arios al Nue vo TItulo I V del Libro Primero del Código Civil. Mad rid , 1982, pág. 684 5. STS de 9 de junio de 1909 y STS de 24 de ju nio de 1929.

NOTAS Y COMENTARIOS

DI

ca r con ellos y vigilar su educación en la forma que determine el juez, quien adop­ ta rá las medidas nece sarias pa ra asegurar el ejercicio de estos derechos», prec epto importante que desaparecería con la Ley y que no tend ría reconocimiento expreso hasta la Ley de 1958 6 • A pesar de carecer nu est ro ordenamiento de un pre cepto expreso que recon o­ ciera este derecho de co municación , nue stros Tribunal es han conced ido el derecho de visita y comunicación pr ácticam ent e siemp re, sa lvo motivo grave, al pad re o la madre qu e no tenga la gua rda y custo dia del hijo 7 . Actu almente el derech o de visita está formado en casi todas las legislacion es de divorcio, com o una consecuencia del mismo. Así el Cede Civil en su art , 288 establece que «.__ un droit de visite et d'hébergement ne peut lui etre refu sé que pour de s motifs graves» 8. En el Derecho belga, está también reconocido el dere ­ ch o de visita y de alojamiento, no sólo a favor de los progenitores de los niños, incluso separados de hecho, sino también a los ascendient es de los mismos 9. El Código civil portugués de 1967 en su art. 1905, núm 3 afirma también que en todos los ca sos, será establecido un régim en de visitas al progenitor a qui en no ha sido confiad a la guarda del hijo, salvo si excepciona lme nte el interés de éste lo desacon­ seja 10. La ley de di vorcio ita liana de 1970 en su art. 6, con ced e al Tribunal que ha dictad o la sentencia de di vorc io o de cesación de efectos civiles, la facultad de ad optar cualquier medida relativa a la prole para su interés mo ral y eco nó mico; qu e­ riendo, con esta referencia, alud ir so bre todo a las medidas relat ivas a la visita del pro gen itor no guardador 11. No era extr año el hecho de que so bre todo en matrim onios form ados por cónyuges de d iferentes paí ses, el m enor fuere tra sladad o por un o de los progenitores a un paí s distinto de aquél en que venía de sarrollándose su vida habitual , para im­ ped ir de este mod o que el menor se relacionase con el otro prog en ito r, amparándose en el ord enami ento ju rídico del paí s a donde se hab ían despl azado. Para evitar este tipo de situac io nes, el Consejo de Europa aprobó el 20 de mayo de 1980 en Luxem­ bur go un Convenio rela tivo al reconocimi ento y ejecución de decisiones en materia de custod ia de men or es, así como el restablecimiento de dich a custodia 12. Pero los «secuestro intern acionales de menores » no siempre tienen luga r con in fracción de una resolución sobre lo s derechos de guard a o de visita . Esto moti vó que la Confe­ rencia de la Haya de Derecho internacion al privado estudiase esta cues tió n, y trajo como resultado la aprobación del Conven io sobre los aspectos civiles del secuest ro internacional de menores de 25 de octubre de 1980 !J . Con la apa rición de esto s dos convenios pare ce qu e se ha com en zado a ope ra r un nuevo giro en el trat ami ento de la protección internacional de los menores, es tando ambos llamados a comple­ mentarse en tre si 14 .

6 . LEZCA NO, R., El divo rcio en la I! Rep ública. Madrid, 1979, pág . 198 . Pe ro, a pesar d e la falta de reconocimi en to en textos legales sí se ob ser va un ca m b io importante en nues tra j u risp ru de ncia, así la STS de 14 de oc tub re de 1935 en donde se ha ce refe renc ia explícita al derech o de co m un ica rse los a b uelo s con los nieto s y lo s limites de la a utoridad de lo s padres en su proh ibici ón . 7. RIVERa HER NÁ ND EZ , F., El derecho de visita. Ensay o de construcción unitaria en Volumen c olec­ tivo. El Derecho de visita, Teo ria y praxis. Pam plon a , 19 82 , pág. 50 8. El C ódigo civil fra ncés ut iliza la exp resió n droit dc visite el d'h ébergcmenr para de signa r es te dere­ cho . E l t ér mino h ébergc men t tien e di fíc il tradu cción a nuest ro idio ma en es te ca so, pod ría ser trad ucid o como un derecho de co m pa ñía , de rela ción de los padre s c o n sus hij os. 9. RIG AUX. F., Les Person nes. Les relations [a mitioles. Tome 1 Bruxelles, 1971, pág . 788 y 791. 10. Dos SA NroS, E.. Direito da f amil ia. Coi rnbra, 1985, pág . 432. 11. R ESCI GNO , P., n -ollado di Dirillo privato lIJ . Torino , 1982, pág. 339. 12 . BOE de 1 de sep tiembre d e 1984. 13. BOE de 24 d e agosto d e 1987. 14. M1RA LL ES SAN GRO, P.• La obligación alimenticia especial ref erencia a la protección de la perso­ na del meno r en vo lume n col ec tivo Dere cho Int ern a cion al P rivado. T. JI. Madrid . 1989. pág. 189.

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ID GEMMA A, BOTANA GARCIA En definitiva, la reglamentación de este derecho debe tener en cuenta el inte­ rés del niño y la necesidad de proteger su equilibrio afectivo, Parece que privar radi­ calmente a uno de los padres del niño del derecho de visita, sin causa suficiente que lo justifique, equivaldría a privarle de un atributo esencial de las relaciones fi­ liales.

n.

FUNDAMENTO

RIVERO HERNÁNDEZ 15 distingue entre el fundamento del derecho de visita en la jurisprudencia y en la doctrina.

l.

Fundamento del derecho de visita en la jurisprudencia

Nuestros Tribunales han invocado dos fundamentos diferentes tratándose de la concesión del derecho de visita a los abuelos o a uno de los progenitores. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1935 alegaba como fundamento del derecho de visita concedido a los abuelos que «dadas las circunstancias que en el caso concurrían, constituía un abuso de autoridad dañosa para los sentimientos de la niña impedir su comunicación con la abuela ... ». La jurisprudencia acude a la idea del abuso del derecho de la patria potestad por parte de los padres para argumentar su concesión a los abuelos. En cambio, cuando se trata de justificar este derecho dentro de la relación padre-hijo se acude a la misma relación de padre­ hijo, amparándose en la relación afectiva y de comunicación que existe entre ellos, que se trata de un derecho natural, así como que dichas relaciones se conceden en interés del hijo 16,

2.

Fundamento del derecho de visita en la doctrina

2.1. al mismo

Teorías que fundan el derecho de visita en una relación jurídica exterior

GUIHO 17 encuentra la justificación principal en el interés de la sociedad. Otro sector minoritario lo basa en el derecho de vigilancia que compete al cónyuge no guardador de los hijos , Pero la que mejor aceptación ha tenido dentro de este grupo es la que argumenta que la denegación del derecho de visita supondría un grave abuso de la pat:ia potestad 18.

Ninguna de estas teorías tiene aceptación actualmente y han sido práctica­ mente abandonadas. El argumento basado en el interés de la sociedad es demasiado abstracto para fundamentar este derecho. En contra de la segunda se ha dicho que el derecho de visita busca y pretende proteger la relación personal al margen de cual sea la forma en que el cónyuge encargado de la guarda desempeñe su fun­ ción 19 . Por último el abuso de la patria potestad destaca la posición del titular de la patria potestad, teniendo que demostrar el aspirante al derecho de comunicación la existencia de tal abuso 20,

F., Ob. cit. pág. 204 . F., ob. cit., pág 204. 17, GUIHO, P., Essat d 'une theorie g énerale du droil de visite «Juris Cla sseur Periodique», 1952.

15.

RIVERO HERNÁNDEZ,

16,

RIV ERO H ERNÁN DEZ,

Pág, 967, 18, RI VERO H ERN ÁND EZ, F., Ob. cit., p ág 690. 19, RIVER O HERNÁND EZ , F., Ob. cit., p ág. 209, 20, RIVERO H ERNÁN DEZ, F., Ob. cit. , pág. 215.

NOTAS Y COMENTARIOS

2.2.

11

Teorías que lo fundan en el Derecho positivo

ROCA TRIAS 21, en cambio propone su fundamento en el Derecho

POSltlVO

y, en concreto, en su derivación del art. 160-1 Cc. En apoyo a tal tesis se encuentra

la SAT de Pamplona fechada el 17 de enero de 1983, que establecía que (da decisión judicial que resuelve, en los juicios de separación, el derecho de visita de los padres a sus hijos, para ser legal , deber tener su origen en los escritos de las partes o por imperio de la Ley». Sin emba rgo, reiterada jurisprudencia pone al derecho de visita en relac ión no sólo con el Derecho positivo, sino también con el Derecho natural 22. 2.3.

Teorías que lo fundan dentro de la relación que une a menor y titular

Para unos el derecho de visita se fundamenta principal, aunque no exclusiva­ mente en una previa relación jurídica familiar entre el visitante y el visitado 23. Otro sector doctrinal pone el acento en la relación afectiva que une a las dos partes. Pero este argumento tiene como inconveniente lo difuso y subjetivo que es. A travé s de la vía jurisprudencial se ha ido introduciendo como fundamento del derecho de visita el interés del menor, principio que preside toda la normati va referente a menores. Así se manifiesta la SAT de Barcelona de 15 de enero de 1982 que dice que «es reiterada la doctrina sobre materia familiar qu e estima que todas las disposiciones y acuerdos que puedan afectar a los hijos deben tener en cuenta el interés y tutela de éstos por encima de lo que los padres litigantes alegen ». En este mismo sentido CALVO CABELLO dice que el interés del menor es el que por prescripción legal , declaración jurisprudencia! y justas razones, dirige la resolución judicial. Estoy de acuerdo con él cuando menciona que al ser los hijos la parte inocente en el conflicto existente entre sus progenitores no pueden resultar afectados por éste, debiéndose proteger el derecho de que son titulares en interés a su propio desarrollo, educación y formación 24 . Pero se no s plantea la cuestión de qué es lo que debemos ent ender por interés del menor, si éste se debe situar en la perfección de su educación o se debe identifi­ car el interés del niño con sus gustos y sus deseos. respetando la libertad personal del mismo 25. Yo pienso que lo más oportuno es optar por una solución mixta donde la formación del menor ocupe un lugar destacado pero teniendo en cuenta al mismo tiempo sus deseos, en la medida de lo po sible, ya que no se debe confun­ dir el «interés del niño » con el «capricho del niño» 26. Dato fundamental en esta cuestión es la edad del menor, si se trata de un adolescente exigirá una esfera mayor de libertad de elección que sí es un niño de corta edad. Determinar el interés del menor es una cuestión difícil porque hay que tener en cuenta que éste ha de ser defin ido en función del futuro del menor y que además es esencialmente m óvil, dependiendo de lo que las circunstancias aconsejen en cada momento. Para DIEZ-PICAZa el beneficio de los hijos supone una regla, en virtud

21. ROCA ThI AS, E. • Comentario al art. 94 en Comentarios de Tecnos. Volum en 1. pág. 595 . 22 . STS de 26 de en ero de 1974 y de 24 de junio de 1975. Así como la SAT de Bilbao de 30 de julio de 1987 y la SAP de Valladolid d e 28 d e junio de 1979. 23 . G ARCíA CANTERO, G., En torno al derech o de visita en Volu men co lectivo. El derecho de visita Teorta y praxis,' Pampl ona, 1982, pág. 247 . 24. CALVO CABELLO , 1., Discreccionalidad y arbitrariedad en la f ijación del derecho y régimen de visitas. Análisis de diversos casos prá cticos en Volumen colecti vo. El derecho de visita. Teorta y prax is. Pamplona, 1982, pá g 338 . 25. V1NEY, G .. Du Droit de visite. « Revue trimestrielle du Droit civil ». 1965. pá g. 230 . 26 . DO NNIE R. M., L'int éret de l'enfant . D. 1959, pág. 181.

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GEMM.A A. BarANA GARCIA

de la cual en caso de conflicto el interés de los hijos prepondera y el interés de los padres se sacrifica y cede 27. Pocas cosas deberían mitigar más los pleitos ma­ trimoniales como la consideración de que se trata de repartir el cuidado y compañía de los hijos entre ambos cónyuges separados o divorciados. Siendo aconsejable un reparto equitativo del tiempo de estancia con los hijos, atendiendo a las necesidades educativas, afectivas, escolares etc. del menor 28. 111.

NATURALEZA

Respecto a la naturaleza del derecho de visita se distinguen varias teorías que vamos a analizar seguidamente; 1.

Derecho propio y autónomo, o límite a otros derechos

Se configuraría el derecho de visita como un derecho propio y autónomo del visitante que entra en colisión con la potestad paterna. En este caso el sujeto pasivo de este derecho sería el cónyuge que tiene la custodia, mientras que el hijo se con­ vertiría en el objeto de ese derecho 29 . 2.

Derecho subjetivo o mera facultad jurídica

SAN ROMÁN lo encuadra dentro de las características del derecho subjetivo, de naturaleza familiar, personal, tipificado legalmente y perteneciente a las relacio­ nes paterno-filiales 30. Rurz DE LA CUESTA, sin embargo, considera que las visitas de los padres a sus hijos son, por una parte, una facultad de las que se incluyen en la patria potes­ tad, y por otra parte, constituye un régimen en cuanto a su contenido 31. En con­ tra de esa teoría, se argumenta que no se trata de una mera facultad puesto que tiene entidad autónoma, que se halla tipificado en el Ordenamiento, y que no de­ pende de ninguna otra institución o derecho 32. 3.

Derecho-deber

El derecho de visita ha de ser establecido a favor del hijo, siendo éste el suje­ to activo del mismo, mientras que los sujetos pasivos serían sus padres. Por ello entiende MUÑoz MÉNDEZ que debe configurarse el derecho de visita como un derecho-deber 33. GARCÍA CANTERO entiende por su parte, que el derecho de visita cumple una evidente función familiar, en el sentido de que en la medida de lo posible se deben cumplir los fines asignados a la familia pese a la ruptura de la misma 34.

27 . DIEZ-PICAW , L., El principio de los derechos del menor en volumen colectivo. La tutela de los derechos del menor. Córdoba, 1984, pág. 130. 28. REINA, Y., Culpabilidad conyugal y separación, divorcio o nulidad. Barcelona, 1984, pág . 156. 29. MU NOZ MÉNDEZ, H. , La competencia de los Tribunales tutelares de menores en orden a la ela­ boración, modificación, o casación del régimen de visitas en Volumen colectivo.EI derecho de visita. Teoría y praxis. Pamplona, 1982, pág. 382. 30. SAN ROMA, J., Criterios judiciales sobre la titularidad del derecho de visita en los diversos su­ puestos de conflicto matrimonial y familiar en Volumen colectivo . El derecho de visila. Teorta y praxis. Pamplona, 1982, pág. 284. 31. RUIZ DE LA CUESTA , R., Praxis judicial sobre los sujetos y el contenido de la facultad y régimen de visitas en Volumen colectivo. El derecho de visita . Teoria y praxis. Pamplona, 1982, pág. 265. 32. RIVERO HER NÁNDEZ, F., Ob. cit. . pág. 692. 33. MUÑoz MÉNDE Z, H., Ob. cit., pág. 383. 34. GARCiA CANTERO, G., Ob. cit., pág. 251.

NOTAS Y COMENTARIOS

ID

Las reformas de 13 de mayo y de 7 de julio de 1981, como la más reciente de 15 de octubre de 1990 han estado presididas por el principio del interés del me­ nor. El hecho de que se dé audiencia al menor antes de resolver, como la posibilidad de limitar o suspender el derecho de visita por graves circunstancias que así lo acon­ sejaran , así como la concesión de tal derecho también en favor de parientes y allega­ dos son, en mi opinión, prueba evidente de que esta figura está instituida en favor del menor, configurándose en un derecho-deber para el visitador. Aunque es bien sabid o que cuando el cónyuge que tien e el derecho-deber de visitar, comunicarse y estar temporalmente con su s hijos no quiere hacer uso de esa facultad , no valen los remedios o fórmulas jurídicas para que cumpla, pese a que constituye un derecho fundamental de los hijos el comunicarse con tos padres. IV. 1.

CARACTERES Relatividad y variabilidad

Se trata de un derecho relati vo por ser en cada caso también distintas las personas a quienes relaciona, y las circunstancias concurrentes . Es por ello por lo que el derecho de visita puede variar mucho de unos casos a otros. Incluso, el Juez puede llegar a limitar o suspender el ejercicio de este derecho cu ando se dieran gra ­ ves circunstancias que así lo aconsejaran o se incumplieren grave o reiteradamente lo s deberes impuestos por la resolución judicial. Pero esta sanción no puede ser im­ puesta arbitrariamente, sino con estricta prueba del incumplimiento de los deberes impuestos por el juez 35. No parece que el texto legal permita una suspensión defi­ nitiva del derecho de visitas 36 2.

Subordinación al interés del menor

Uno de los presupuestos que siempre debe ser tenido presenta en la aplica­ cion del art. 94 del Ce es el interés del menor. La separación entre los cónyuges debe repercutir mínimamente sobre los hijos, y por ello el régimen de visitas debe paliar la deficiencia que puede suponer para el hijo la no convivencia con uno de sus progenitores. El hecho de que crea más conveniente el juez el conceder la guarda de los hijo s a uno de los cónyuges DO quiere decir que el otro cónyuge deba ser privado de tener en su compañía a sus hijos. El interés de los hijos está en conti­ nuar manteniendo el contacto necesario con el cónyuge apartado de ello s, aunque sin romper la estabilidad de la convivencia con el otro progenitor 37. El beneficio e interés del hijo debe ser pues la pauta inamovible de actuación, preferente sobre cualquier otra.

3.

Independencia de su origen causal

En el momento de otorgar la guarda de los hijos a uno de los esposos, pres­ cindirá el Juez de los posibles aspectos de culpabilidad eventualmente tenidos en cuenta en la separación, divorcio o nulidad del mat rimonio. El mismo planteamien­ to se debe aplicar al derecho de visita . Es evidente que resulta difícil pen sa r que se conceda la gua rda y custodia al cónyuge culpable de haber violado lo s deberes respecto de los hijos, pero no por el hecho de haber sido culpable de la separación o divorcio sino por el hecho de

35. 36. 37.

Rem edios jurtdlcos a los matrimonios rotos. Bilbao , 1982, pág. 126. R., La ley del divorcio. Experiencias de su aplicación . Madr id , 1982, pág. 88. VJl)AL , D., Ob. cit., pág. 309

AR ZA, A .,

GA RC IA V AREL A , M ATA

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GEMMA A. BOTANA GARCIA

que su propia calidad moral y humana lo desacredita; ya que el criterio determinan­ te a la hora de adoptar medidas en relación a los hijos es el beneficio de ésto s. 4.

Personalidad

Se trata de un derecho personalísimo de su titular, concedido para fomentar la relación per sonal y afectiva entre el beneficiario de tal derecho y el menor. Este dere cho deberá ser ejercitado por quien es titular del mismo, y no es un buen ejercicio el emplear el tiempo qu e debe ser dedicado a la convivencia de ambos a actividades en las que no participa en absoluto el progenitor, como puede ocurrir con el mes de vacaciones cuando el menor es enviado a l extranjero a apren­ der un idioma o en comendarle a un familiar durante la duración del derecho de visita. Si el crite rio básico para la con cesión de este derecho de visita está en el interés del menor en contin uar la relación de afecto con el progenitor que ya no convive con él, es bien cierto que tal derecho deberá ser ejercitado por su titular personalmente. 5.

Inalienabilidad

No ha y ninguna duda sobre la intransmisibilidad de. este derecho . Si es conce­ dido con la intención de fomentar la rela ción afectiva ent re el titular del derecho y el menor, es evidente que este último es parte interesada del mismo. En co nsecuen­ cia, el beneficiario no puede disponer ni ceder el derecho de visita ya que excederia a su ejercicio. Es tambi én indelegable, cosa totalmente lógica ya que es impensable que el padre dele gue en otra persona para que fomente una relac ión de afecto que só lo le corresponde a él. En definitiva, este derech o se sustrae a la autonomía de la voluntad, para formar p arte de unas relaciones familiares cuyo módulo viene marcado por el Estado 38 . 6.

Irrenunciabilidad

Hay que distinguir si la renuncia es previa, en ese caso seria nula ya que se trata de un derecho personalísimo. Y, en el caso de que fuera una renuncia pacta­ da sólo sería válida mientras la mantuviese el renunciante, que siempre prodría im­ pugnarla ante los Tribunales. El no ejercicio del derecho puede acarrear como sa n­ ción la suspensión del mismo. 7.

Imprescriptibilidad

El beneficiario de este derecho puede reclamar su efectividad en cualquier mom ento, aunque no se haya concretado nada en el convenio regulador o aun estan ­ do fijado su régimen no lo hubiese ejercitado durante algún tiempo. Si una persona puede optar a la concesión de este derecho, por má s tiempo que ha ya estado sin solicitarlo , no lo pierde, y puede pedirlo cuando quiera . En este sentido la SAT de Barcelona de 16 de septiembre de 1986 afirma que «las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cos a ju zgada, siendo clara su provisionalidad ».

38.

R O CA TRI A S.

E., Ob. cit.• pág . 595.

NOTIl.S y COMENlll.RIOS

V.

CONCEPTO

El «derecho de visita » es el que corresponde al padre o la madre para relacio­ narse con sus hijos no emancipados o incapacitados que, por resolución judicial o por la situación matrimonial de hecho, han sido confiados a la guarda y cu stodia del otro cónyuge. A partir de 1987 hay que mencionar un nuevo supuesto que es el reconocimiento del derecho de visita a ambos progenitores cuando hayan sido pri­ vados de la guarda y custodia en favor de una entidad pública y por tanto sin que hayan sido confiados· [os menores a uno de los cónyuges. Asímismo, también se extiende este derecho a los parientes y allegados en determinadas circunstancias. Las relaciones a fectivas son la esencia de este derecho, y por tanto debe ser encuadrado en su tipificación jurídica como un derecho de la personalidad 39. Su finalidad no es otra que el fomento de las relaciones de afectividad entre padre e hijo, tratan de paliar en la medida de lo posible los efectos negativos inevitables que para el niño supone la separación de los padres. De entrada cabe admitir que el derecho de visita presenta ventajas e inconve­ nientes. Las ventajas son evidentes: para el niño, porque tiene necesidad de un padre y una madre, aunque viva en casa de uno, debe poder ver al otro; para los padres, ya que no parece razonable prohibir a un padre o una madre. de no concurrir he­ chos extraordinarios que vean a sus hijos. Los inconvenientes pueden ser considera­ bles: el niño es utilizado a menudo por sus padres como arma arrojadiza , lo que explica que muchos asistentes sociales sean hostiles a este derecho 40. Por tanto mediante la regulación del derecho de visita se trata de evitar que el progenitor al que no le ha sido adjudicado la guarda sea un extraño en la vida de su propio hijo. Pese a las buenas finalidades de esta institución, no pocas veces es manipulado el niño y el propio derecho de visita es utilizado como medio para hacerse daño entre los padres y crearse problemas entre ellos. Como consecuencia del uso inadecuado de este derecho se causan graves perjuicios al menor; de ahí que psicólogos y educadores recelen de esta figura y la consideren una causa de frecuentes dificultades en la formación del niño . Todo eIJo nos debe llevar a una cuidadosa delimitación del contenido del derecho de visita así como de los sujetos que pueden solicitarlo, de lo que me ocupo a continuación. VI.

ELEMENTOS PERSONALES

En este apartado hemos de distinguir por una parte, la figura del visitan te y por otra parte, la figura del visitado. Y dentro de cada figura habrá que proceder a analizar las diferentes situaciones que pueden tener lugar. 1.

Visitante: Progenitores 1.1.

Progenitor no titular de la guarda y custodia

Estamos ante el supuesto normal que se da en los procesos de nulidad, sepa­ ración y divorcio, en que ninguno de los progenitores ha 'sido privado de la patria potestad, por [o que dada la configuración actual de esta figura será compartida. Habrá que distinguir en consecuencia entre la titularidad de la patria potestad y su ejercicio. La mera titularidad implicaría asumir fundamentalmente unos deberes con respecto al hijo, de los que no se puede liberar si no es por la pérdida o extin­ ción de la patria potestad; el ejercicio de la misma, hace referencia a la dirección y realización material de las funciones que integran el contenido de la patria potes­ 39. 40.

e., Ob. cit., pág. 247. Ph., Droit ' ci vil. La famille . Parí s, 1987, pág. 396 .

G ARCi A C ANTERO, M ALAURIE ,

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GEMMA A. BOTANA GARCIA

tad y que generalmente requieren una relación inm ediata entre progenitor e hijo 4 1. Pienso qu e esto debe ser interpretado en el sentido de qu e las decisiones que a fecten a asuntos importantes de lo s hijos como puede ser un tratamiento médi co, su ed uca­ ción, su formación religiosa etc. deberán ser tomadas conjuntamente. Por tanto para esta hipótesis, el progenitor que tiene asi gnad a la guarda tomará las deci siones que la vid a cotidiana exige, pero en las cue stiones relevantes deber á tener siempre en cuen ta el parece del otro cónyuge, no privado de la patria potestad. Rur z DE LA CUESTA 42 habla de un «derecho de contravisita » durante las es­ tan cias del menor con el progenitor visitante. Lo cierto es que si el régimen de visi­ tas incluye esta ncias prolongadas del menor con el progenitor no guardador, co mo por ejem plo tod a la época esti val, qui zá ser ía co nveniente atr ibuir un der echo de visita al otro progenitor. No obstante, todo dependerá de la bu ena disposición de ambos progenitores, si es la hostilidad la que preside sus rela ciones es preferí ble la no visita por parte del p rogenitor qu e en esos mom entos no tiene en su compañía a los niños, ya que podria ser considerada por el ot ro progenitor como una inge ren­ cia en sus relaciones co n los menores. Otro sup uesto que deb e ser aquí mencionado es el que recoge el ar t. 156 al hablar de distribución de las funciones de la patri a potestad entre ambos progenito­ res. La caracterí sti ca de este sistema rad ica en que en él todas las fu ncio nes se di stri­ buyen entre los padres, de modo qu e no queda nin guna cuyo ejercicio siga siendo conj unto. Pensemos en el cas o en qu e el Juez asigne a uno de los padres la toma de decisones respecto a los asu ntos patrimoniales y, en cambio al otro le atribu ya la to ma de decisiones de índ ole personal que afecten al menor. No habría una ver­ dad era distribución de fun ciones si se concediese al padre guardado r el eje rcicio de las cuestiones de meno r importancia, reser vando al o tro las má s trascendentales; se tr ataría má s bien de una part ició n tajante de las funciones de la pa tria po testad qu e probablemente fues e fuente con stante de conf1icto s 43 . En ambos casos, en que la patria potestad es co m partida O haya una dist ri­ buci ón de las fu nciones que la integran para determinar el régimen del derecho de visita se atend erá en primer lugar al convenio regulad o r. En defecto de éste. el Juez establecerá el con tenid o de su ejercicio at endi endo a las circun stancias de cada su ­ puesto concreto. 1.2.

Pro genitores privados total o parcialmente de la patria potestad

El dere ch o de visita es conced id a con independ encia de la patria potestad, no pudiendo impedirse de acuerdo con lo que señal a el art. 160 del Cc pue s el padre y la madre siem pre van a tener el «de rec ho de relacionarse» con sus hijos . La lab or del Juez en este sup uesto se hace mu ch o má s difí cil , ya que habrá de det erm inar cuá l es el régim en del derech o de visita más adecu ado atendiend o a la s difícil es cir­ cunsta ncias que co ncur ren en ambos o en uno de los progenitor es. El juez deb er á p roceder a un est udio min ucioso tanto de la situación del menor como de la de sus progenitor es. así como de las cau sas que han mo tiva d o la privaci ón total o pa r­ cial de la patria potestad. Tras un análisis en pro fund idad de las circun stancias, de­ cidirá la admi sión o nega ción de est e derech o; si es concedido el derecho de visita , tend rá que est ablecer su régimen qu e deb er á tener como norte ineludible el int erés del menor. En est os su puesto, puede que no sea lo más aco nsejable que el menor co nvi­ va durante estancia s más O menos prol on gadas co n el progenito r pri vado to tal o

41. FUE NT E pág. 306.

N OR IEG A.

42.

Rurz

43.

SEI SDED05 M U1ÑO.

M.. La patria potesta d co mpartida en el Código civil esp año l. Madrid, 1986, R . . Ob. cit.. pág. 267. A., La patria pot estad d ual. Bilbao,

oE L A CU ESTA,

1 9 ~8,

pág. 356.

NOTAS Y COMENTARIOS

parcialmente de la patria potestad; y sea cubierto el ejercicio de este derecho a través de visitas en sentido estricto o de meras comunicaciones. Está claro que aunque uno de los progenitores esté privado total o parcialmente de la patria potestad tiene derecho a relacionarse con el menor, lo que tampoco es óbi ce para que pueda ser privado de este derecho cuando se dieran graves circunstancias que así lo aco nsej ara n o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. 1.3.

Menores sometidos a tutela ex lege

El art. 172-1 y 239-1 del Cc atribuyen de modo expreso a la entidad pública competente la tutela de los menores desamparados. La tutela ex art . 172-1 Cc actúa como una medida administrativa de cobertura por la cual se propicia el a mparo de un menor, para cuya protección no han sido suficientes las medidas ordinarias (patri a potestad, tutela o guarda de hecho) previstas por el Código civil 44 . La tu­ tela administrati va tiende a resolver la específica situació n de hecho que afecta a un menor que está privado de asistencia moral o mat erial 45 . En estos supuesto los progenitores disponen igualmente de un derecho de vi­ sita sobre los hijos suje tos a tutela administrativa . Ante su petici ón el Juez procede­ rá a un análisis de las circunstancias que han dado lug ar a la tu tela ex lege, para de este modo delimitar el contenido del ejercicio del derecho de visita . Si la causa de la tutela ha sido la falt a de asistencia mat erial por los padres, entiendo que lo más aconsejable sería en estos casos que las visitas tu viesen lugar en la entidad pú­ blica a cuyo cargo está el menor, ya que tendría poco sentido que les entregase el menor durante estancias má s o menos largas. Más problemático me parece cuando la cau sa que ha motivado la tutela administrativa ha sido una defi ciente asistencia moral. Si los pro genitores son un mal ejemplo para sus hijos, pen semos en el caso de toxicómano s o alcohólicos, no parece lo más aconsejable qu e se les otorgue un derecho de visita, pero aun en el supuesto hipotético de que les fuera concedido, su ejercicio debe estar sometido a un control muy riguroso . Los padres del acogido en una familia distinta a la suya tienen tambi én dere­ cho a relacionarse con sus hijos aun cuando no ejerzan la patria potestad . Sin em­ bargo, el art, 161 matiza que «tratándose del menor acogido, el derecho que a sus padres corresponde para visita rle y relacionarse con él, podrá ser regulado o suspen­ dido por el Juez, atendidas las circunstancias y el interé s del menor». PEREZ ÁLVAREZ 46 dice qu e a pesar de Jo que pueda deducirse del tenor li­ teral del art. 161 del Ce, éste debe interpretarse co njuntamente con el art. 160, en ­ tendiendo que la finalidad del art. 16] es explicitar para los casos de acogimiento lo dispuesto con carácter general en el párrafo primero del art . 160, permitiéndose a los parientes o alleg ados del menor acogido solic itar el derecho de visita.

La nueva adopción . Madrid, 1990, pá g. 87. En la d octrina se plant ea la discu rsi ón de sí es ta figura pr oduce la exrincion o no de la patri a pot estad . Así S A NCH O REIlULLlOA entiend e q ue la rut ela ad m inistra tiva co nlleva , co n carácter a u to m á t i­ co, la efica cia ex tintiva de la patria pot estad, de la tute la o g uar da pre existen te. Sin embargo, en opinion de P ÉREZ ÁLVAREZ la tut ela a d m inist rat iva no co nll eva de por sí la extinció n de la patria po tes tad . tute­ la o g uard a pr eexistente. A po yá ndo se par a es ta afirma ci ón en la di cción de lo s a rts. 173·2 y 177·3 del Ce. a sí como de lo s arts. 1827 y 1828 LEC; pr ecepto s que pr o pu gnan la intervenci ón de los padres, tut o r o gua rda do r, en la a sunci ón de las medida s a proc ur a r resp ecto d el men or de samparado. Ca rec ien­ do de se nt ido d ich a partici pa ción e n un siste ma en el q ue la tutela ad m inist ra t iva exting uiera d e mod o automático la gua rda preexistente, Pero a de m á s el ano 172·4 Ce co nt iene un mandato a la e nt ida d p úbli ­ ca qu e hubi era asumid o la tutela a d m inist rat iva ex igiéndo le q ue pro cure la rein serción del menor e n la pr opia fa m ilia . Est a pol émi ca no inc ide d irect amente en el tema o bjeto de nu estro e stu dio , ya que el der ech o d e visita es co nced ido a unq ue los prog enit or es est én pri vad os totalm ente de la patri a potestad , per o me ha par ecido útil m en cionarla . Vid. S AN CH O R EBULLI DA, F., El nu evo régimen de la familia JI": Acogimie nto ado pción. Madrid , 1989, p ág 53 y 54 Y P éREZ ÁI.VAREZ, M " cit. , pág . 92 Y 93. 46. P~Rl: L ÁLVA RIJ, M.. Ob. ci t. . No ta 179. 44, 45 .

PEREZ ÁLVAREZ, M .,

y

os.

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GEMMA A. BOTANA GARCIA

El art. 161 tiene su ámbito de aplicación propio en los supuestos en que se ha formalizado el acogimiento preadoptivo, ya que al no juzgase conveniente la rein­ serción en la propia familia, parece oportuno suspender las relaciones entre los pa­ dres y el menor, para una mejor integración de éste en la nueva familia. 2.

Visitante: Pariente y allegados

En el párrafo segundo del art. 160 se menciona la posibilidad de relacionarse el hijo con otros parientes o allegados; el párrafo tercero del mismo art. concede acción a tales parientes y allegados para defender su pretensión de relac ión. Algún autor entiende que dicha novedad ha sido introducida para dar solución a los pro­ blemas que se plantean cuando muere uno de los progenitores, impidiendo el otro la relación del menor con los abuelos o parientes pertenecientes a la otra rama 47. Sin embargo, a pesar de las buenas intenciones del precepto su formul ación ha que­ dado un tanto vaga, ya que el Código habla de «p a rientes» sin precisar grado y de «allegados» sin explicitar que se entiende po r tal ya que el concepto es nuevo en nuestra legislación 48 . Debemos de partir de un concepto de parientes y para ello acudimos al Dic­ cio na rio de la Real Academia de la Lengua Española que define al pariente respecto de una persona como cada uno de los ascendientes, descendientes y colaterales de su misma familia, por consaguineidad o afinidad . Hay que añadir el parentesco civil que es el originado por la adopción entre adoptante y adoptado, y entre éste y la familia de aquél. Al no especificarse el grado de pariente que puede ser beneficiario de un derecho de relación con el menor y teniendo en cuenta la propia definición de parientes, observamos que el abanico de posibles solicitantes amparándose en la relación parental es muy amplio, desde los abuelos hasta los hermanos , tío s, primos, etc. En suma, el reconocimiento del dere cho de visita a un pariente dependerá del arbitrio judicial sin que en principio se excluya a nadie de por sí. Mención expresa merece el derecho a relacionarse de los abuelos con sus nie­ tos, origen de esta figura como ya he mencionado anteriormente. Referencia ineludi­ ble hemos de hacer en esta materia al art. 371-4 párrafo primero del Código civil francés que reconoce expresamente el derecho de visita de lo s abuelos al expresarse en los siguientes términos: « Los padres no pueden, salvo motivo grave, obstaculizar las relaciones personales del niño con sus abuelos ». Encontrando la mayoría de la doctrina francesa corno fundamento del derecho reconocido a los abuelos el lazo de proximidad de parentesco que les une con sus nietos. Hay una presunción por parte del legislador de qu e las relaciones del niño con sus abuelos serán beneficiosas para él, y que será de su interés el participar de ellas 49. Quizá el legislador espa­ ñol ha querido presumir que las relaciones del menor con parientes y allegados son beneficiosas para él, sin embargo me parece que ha ampliado excesivamente el círcu­ lo de posibles aspirantes a la obtención de un derecho de visita. .1 unto a los parientes, les es reconocido también el derecho a relacionarse con el menor a los allegados, término indefinido que en última instancia, implica la pro­ tección de relaciones con cualquier persona 50. Sin embargo, CASTÁN VÁZQUEZ re­ duce más el ámbito de los po sibles allegados entendiendo por tales cualquier perso­ na que se considere cercana o próxima al menor SI . Parece que una explicación a

C." ;>TAN V AZQUEoZ, J., Ob. cit., pág . 17. DE PRADA GONZALEZ, J., La patria potestad c ho Notarial », 1982. pág. 390 . 49 . G ATE, T.. Les grunds-parents dans le droit 47 . 48.

tras la reforma del Código civil. «Revi sta de Dere ­

de la famille. París. 1989 . pág. 212. 50. BERCOVIT Z, R. , Comentario al art. 160 en comentarios a las reformas del Derecho de f amilia. Tecn o s Vol 11. Mad rid , 1983 , pág. 1076. 51. CA STAN VA ZQUEZ, J.. Ob. cit., pág. l 77 .

NOTAS YCOMEN1ARIOS

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la int roducción de un término tan impreciso como es el de allegados, podría ser que con su inclusión se pretende dar cabida, entre los posibles beneficiarios a rela­ cionarse con el menor, a personas que sin tener una relación parental con éste, man­ tienen fuertes lazos de afecto con él lo que puede hacer aconsejable la concesión de un derecho de visita a éstos, en aras al respeto debido a la personalidad del me­ nor; pensemos en los padrinos del niño, o en la nodriza que lo ha criado. No obs­ tante, el régimen de visitas se podrá adaptar a la relación que medie entre el menor y el tercero; optando bien por un régimen de comunicaciones a través del teléfono o por cartas, o bien mediante visitas en sentido estricto o incluso a través de estan­ cias más O menor prolongadas con el menor. 3.

Visitado 3.1.

Menor

No se pone de acuerdo la doctrina en la cuestion relativa a si el derecho de vista es un auténtico derecho del hijo menor, cuyo ejercicio puede exigirse a tra ­ vés de una acción judicial. GARCíA GIL 52 encuentra en el último párrafo del art. 160 del Código civil, un argumento en favor de la titularidad por parte del menor del derecho de visita al establecer qu e «en caso de oposición, el Juez, a petición del menor o del pariente o allegado, resolverá atendidas las circunstancias». Se reconocería al menor un auténtico derecho subjetivo para reclamar la relación, si bien sin referencia a los padres. RIVERa HERNÁNDEZ 53 establece que si se le ha reconocido al hijo un dere­ cho de visita y relaciones con otros parientes y allegados, hay que entender, que hay otro idéntico derecho, reclamable también para el hijo, para mantenerlas con uno de sus progenitores y frente a la posible oposición del otro. El reconocer la titularidad de este derecho al menor implicaría que éste po­ dría dirigirse al Juez para que estableciera un régimen de visitas o hiciera cumplir el establecido. Esto supondría que ha habido un desinterés por parte del progenitor no guardador en mantener una relación con el menor, y no se hasta que punto sería conveniente obligar a su cumplimiento. En este sentido, GARCÍA CANTERO 54 dice que hay que tener en cuenta que la experiencia demuestra que hay que eliminar en la medida de lo posible la coacción del cumplimiento de los deberes familiares. No obstante, las opiniones del menor y sus deseos serán conocidos y tenidos en cuenta por el Juez a través del trámite de audiencia regulado por los arts . 92-2 y 154-5, y tras la reciente reforma de 15 de octubre de 1990 también en el art. 159 del Código civil. 3.2.

Menor emancipado

En el Derecho moderno aparece un nuevo concepto de emancipación, dejan­ do de ser solamente un modo de extinguirse la patria potestad para llegar a ser modo de extinción de los poderes protectores otorgados al incapaz (patria potestad y tutela) 55. El Código español carece de un concepto y un sistema bien definidos acerca de la emancipación. Las formas de emancipación por matrimonio y por la mayor edad pueden recaer sobre menores huérfanos, y en este caso no hay extinción 52. G ARCi A 'G IL , F., La protección de los hijos menores matrimonial . «La Ley» , 1989, n? 2289, pág . 3. 53 . 54 . 55 . p u est a

o

incapocitodos en las situaciones de crisis

F., Ob cit. , pág. 89. Ob . cit., pág. 251.

RIV ERa H ERNÁ ND EZ, GARCiA C ANTERO,

E , Instituciones de Derecho civil,T. 11. Madrid , 1959. Edición revisa d a y al d ía por C OSSIO y CORRAL DE, A. Y G ULLóN BALLESTEROS, A.

CLEM ENT E DE DI EGO,

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GEMMA A. BOTANA GARCIA

de la patria potestad 56. Est os supuesto s so n los ún ico s en los que se pu ede plan­ tca r un derech o de visit a respec to al me nor, al subsistir la pat ria potestad so bre éste. No tiene sentid o, por el co ntra rio, que se extinga la patria potestad y se so licite el derecho d e la visita ant e el Juez, ya que el hijo en est os casos tie ne plen a capaci­ dad sobre su pers o na y su decisión dependerá úni ca y exclu sivamente de su volunt ad personal. 3.3.

Patria potestad prorrogada

La reform a de 1981 introdujo esta noved ad que seg ún S ANC H O REB ULLI­ 171 del Código civil, y hay qu e dist in guir d os caso s:

DA 57 merece só lo alabanzas. Ha sido recogid a por el art.

Q ue la incapacitación haya tenido lugar durante la minoría de ed ad del hijo, prorrog ándo se en estos casos la patria potestad por ministerio de la Ley. O qu e la incap acit ación haya tenido lu gar de spu és de alcanz ado la mayo­ ría de edad , au nque la ca usa de inc apa citación sea an teri or. renaciend o en esto s casos la patria potestad .

Estimo qu e en estos casos tien e si cab e mayor vigencia el der ech o de visita , ya qu e d ado qu e se t rata de per son as incapa citad as, éstas sigue n necesitan d o de am ­ bo s progen ito res. Pu diéndoles ocas ionar graves transtorn os psicol ógicos un a rup tura brusca co n el progenitor al que no le sea as igna da la gu arda , dadas las espec iales caracte rísticas de este tipo de per sonas mu y sensi bles a la falta de afect o. 4.

Influjo de la presencia de un tercero junto al titular de un derecho de visita.

Se plan tea la cues tió n de qu é ocu rre cua ndo el titula del derech o de visita ha cont raído matrimonio O convive con una persona, ¿de be ser mod ificad o el régi­ men de visitas 58 o no tiene por qué verse afec tado? Pie nso qu e en estos sup uestos habrá qu e ir caso po r caso, teni end o en cuenta las reacciones del meno r así como las cu alid ad es pers on ales de esa tercera person a , siendo peligroso ha cer generalizac iones en este tema. Un a no vedad sin paran gón en el Derecho com parado ha venido a ser el apa r­ tado tercero del art. 9 de la Compilación arago nesa int rodu cida po r Ley de 21 de mayo de 1985, al conceder participación en la auto rid ad familiar sob re el menor al cónyuge de su pro genitor. La participació n en el eje rcicio de la autoridad se lim ita a ésta, es decir, al ám bito de la s relaciones personales, sin t ranscender a la admin is­ tra ción y disposición de bienes 59 . En los casos de sepa rac ió n, divo rcio o nulidad las ún icas rela cion es personales qu e existen en tre el progenitor al que no le ha sido asignada la guarda y su hijo son las manten idas a través del derecho de visita, este p recepto de la Compilación aragonesa supon dría que el có nyuge del p rogen itor visi­ tante también podría pa rticipar de aq uéllas. E inc luso, podemos pen sar en la hipóte­ sis de qu e fallecid o el progenitor, su có nyuge pod ría demostrar co n mayo r facilid ad un a relación d e allegad o en el caso de qu e qu isiese co ntin uar las relacio nes person a­ les co n lo s menores a tra vés de la soli citud del derecho de visita .

56. CASf..\ N VA ZQUE Z. J. EN CASTAN T OIJE Ñ/IS. Derecho civil españo l, com ún y f oral. Derecho de Familia. Relaciones paterno -fi liales y tut elares. T V, Vol. JI. Madri d. 1985. pág. 264 . 57 . L:\CRUZ B ERDEJO . J. , Element os de Derecho civil. Derecho de fa m ilia, Vol. JI. Ba rcelo na, 1989. pág. 242. 58. R IVERO H ERNÁ NDEZ, F.. e nt iende que un n uevo matr imon io o un a con viven cia ma rita l pu ed e se r ca usa su ficiente para mod ifica r el régim en de visi ta s. Ob. cit., pág . ISI. 59. DELGA DO E CH "V ERR IA, J., Comentario al arto 9 en Com entario (J la Compilacion del Derecho civil de Aragon . Madr id , 1988, pág. 437.

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NOTAS V COMEN1ARIOS

Como ya he dicho en esto s upuestos habrá que atender a las circunstancias que con curran en cada caso, ya que no es lo mismo que el progenitor visitante man­ tenga una relaci ón estable a que sean esporádicas sus relaciones; como tampoco son ind iferentes las calidades humanas de esa tercera persona . Como todas las decisiones referidas a esta cuestión habrán de tener en todo mom ento en cuenta el beneficio del menor. VII.

CONTENIDO

Los derechos de visita, comunicación y estancia reco nocidos en el arto 94 del Ce quedan refundidos en el art. 160 bajo la denomina ción de derecho del padre a relacionarse con los hijos. Este derecho es concedido a todo progenitor a unque por las razon es qu e sea no conviva co n el menor, no pud iendo impedirse de acue rdo con lo que señ ala este mismo artículo ya que el padre y la madre siempre van a tener el «derecho a relaci onarse con sus hijo s». El contenido del derecho a relacio­ narse viene a ser má s a mplio, así junto a la visita en sentido estricto abarcar á la comunicación epi stolar o telefónica y las posibles etapas de conviv encia 60. Entre los extremos que deben ser regulados por el con venio regulador se esta ­ blece el régimen de visitas , comunicación y estancia de los hijo s con el pro genitor que no viva con ellos (art. 90-A) . Tal ac ue rdo será aprobado o denegado por el Ju ez por motivos fundados para permitir la revisión de la deci sión judicial en fase de recursos. Respe cto a l valor de la propuesta del convenio regulador parece claro qu e qui ene s mejor con ocen sus propias circunstancias son los mismos progenitores, ni se puede obligar a los padres a que vean más a sus hijo s, ni tampoco pri varles de qu e los vean y visiten co n frecuenci a si el otro có nyuge está de acuerdo. Sin emba rgo, parece evidente que una renuncia absoluta e indi scrimin ada de uno de los cónyuges puede llevar al Ju ez a pen sar que el acuerdo no ha sido adoptado libre­ mente. En un pro ceso de di vorcio o sepa ración intervendrá el Juez en el caso de que no haya convenio regulador para subsa nar la falta de 'entendimiento entre am­ bos pro genitores, siendo su decisión obligatoria para ambos. En la praxis judicial no es fácil enco ntrar como forma de ejercicio de este derech o las visitas ocasion ales del pro genitor no conviviente al domicilio del otro cónyuge, salvo que cI niño esté enfermo o sea de corta edad , así como visita s a lugares neutros que nada tienen que ver ni con el menor ni con su visitante, ya que se ha ob servado que estas situacio nes son fuente constante de conflictos y que más que beneficiar al menor lo perjudican . Lo que suelen ha cer los jueces es esta ­ blecer un régimen de esta ncias , donde el padre no guardador recoja a su hijo el viernes después de finalizad a la jornada escolar y lo tenga ha sta el domingo en que será recogido el niño por el otro progenitor. Suelen co ncederse fine s de semana al­ ternativos para que ambos pad res puedan disfrutar de horas de ocio con sus hijos. ya que podría resultar espe cialmente gravo so para el cónyuge guardador el que sólo tuviese en su compañía a los hijos en días en que se exige una mayor disciplina y una mayor rigurosidad en los horarios como ocurre con los días escolares, corres­ pondiéndole al otro cónyuge el papel de «bueno » al serie más fácil dar gusto a los deseos de los niños por encontra rse éstos en períodos no lectivos. Los períodos vacacionales (Navidades, Semana Santa y verano) se suelen dividir por mitades 61. De todo s modos, el derecho de comunicación dir ecta o por teléfono, por es­ crito o grabada no debe quedar redu cido exclusivamente a los períodos de conviven­

60. CASTAN VAZQUEZ, J. , Com entarios al arto 161 del Ce en Com entarios al Ce y Compilaciones fo rales, diri gid os por ALIlALADEJ O . M. , Madrid, 1982, pág . 174. 61. SAT Barcelona de 3 de diciembre de 1981;SAT Barcelona de 15 de enero de 1982;.SAT Valladolid de 30 de jun io de 1983; SAT O viedo de 10 de julio de 1987.

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GEMMA A. BOTANA GARCIA

cia 62. Normalmente las demandas o convenios no suelen solicitar o contener un régimen de comunicación y por ello las sentencias no hacen referencia al mismo. Sin embargo se trata de una modalidad mu y út il que en unos casos pu ede comple­ mentar las estancias de fines de semana del menor con el progenitor no guardador y en otros casos puede ser el único medio de relación entre un padre y su hijo en muchos meses a vivir en ciudades o países distintos . El Código civil no prevé la interven ción de los hijo s en la redacc ión del con ­ venio regulador, pero parece prudente que los padres o letrad os redactores del con­ venio se intere sen por el parecer de los hijos que tienen uso de razón y desde luego siempre que fuesen mayores de 12 años, como dispone el art. 92-2 del Ce para los supuestos en que no hubiera convenio regulador o existiendo éste no hub iera sido aprobado judicialmente. Establecido el régimen de visitas, lo qu e sí debe ser apreciado en todo mo­ mento es que las visita s o comunicaciones del progenitor no guardador no interrum­ pan el normal desenvolmiento de la vida familiar que lleva a cabo el otro cónyuge con los hijos comunes. El visitante puede prohibir la presencia de test igos; y, por supuesto, la del otro progenitor, salvo circun stancias muy especiales, así como exigir que sea respetado el secreto de sus comunicaciones, aspecto de mu y difícil coercibi­ lidad. Al ampliarse la estancia del menor en compañía del visitador a períodos de tiempo más largo s que pueden llegar inclu so a meses en las vacaciones estivales, comporta este hecho normalmente una serie de debere s, y al lado de éstos , responsa­ bilidades también . Los deberes respecto al hijo tendrán un contenido muy similar a los deberes que tiene el cónyuge guardador para los casos en que la pa tria pote s­ tad sea compartida o se haya procedido a una distribución de sus funciones. Deberá alimentar al menor, cuidarlo con la diligencia debida, vigilar su salud física y psí­ quica etc. Para los supuestos de privación total o parcial de patria potestad , su con­ tenido se limitará a un mero contacto personal y afectivo, necesitando del consenti­ miento del titular de la guarda para todos aquellos actos qu e el pro genitor visitador piense realizar durante el tiempo de visita 63, Respecto al tema de la responsabili­ dad RIVERO HERNÁNDEZ estima que en virtud de la culpa «in vigilando » el visita­ dor es responsable de todos los accidentes que sufra el menor en su compañía así como de los hechos ilícitos que cometiese 64. El art. 94 del Cc., dispone en su propo sición segund a que «el Juez podrá limitar o suspender el ejercicio de este derecho si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Este derecho puede ser modificado tanto en el sentido de aumentar el número de visita s (aunque el texto no lo diga expresament e), como en el de reducirlo. Las circunstancias que dan lugar a la modificación o suspensión del derecho de visita pueden ser de lo más variado, por cuanto que pueden afect ar a la salud , la formación o seguridad del menor. Entre otras circun stancias pueden ser citadas las enfermedades psíquicas, la toxicomanía y el alcoholismo que pu eden poner en peligro la seguridad del menor según sea el grado o naturaleza de los mismos. Ade­ más, en los casos de consumo de drogas o alcoholi smo , el menor recibe un mal ejemplo. El incumplimiento de los deberes para con lo hijos puede ser grave -por ejemplo, resistencia a abandonar el domicilio conyugal- o reiterado - como dejar de pagar .ía pensión alimenticia-o Disponiendo el Juez también en este caso de la

62. 63. 64.

M., El nuevo sistema mat rlmonial español. Madrid, 1983, pág. 351. M ., Ob. cit., pág. 312. R IVERO H ERNANDEZ, ob. cit., pág. 109.

L ÓPEZ ALAR C6 N,

fUENTE N ORJEG A,

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NOlAS y COMEN1ARIOS

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facultad de limitar o suspender tal derecho. Entre los deberes que más frecuente­ mente son objeto de incumplimiento es la no devolución puntual del menor o inclu­ so el no proceder a su devolución, así como el no ocuparse el titular del derecho de visita del men or durante las estancias que comparte con él. También es frecuente por parte del cónyuge no guardador el predisponer al hijo contra el otro cónyuge, concediéndole todo tipo de caprichos. GARC(A CANTERO 65 entiende que el Juez no puede privar indefinidamente de este derecho a ninguno de los progenitores, por ser irrenunciable. En cambio, RIvERa HERNÁNDEZ 66 mantiene que la supresión definitiva de este derecho debe ser posible, ya que si el titular de este derecho, no hace honor a él, falla su propio fundamento basado en la naturaleza de la persona y en la también natural corriente de afecto que debe exist ir entre visitante y visitado. La Audiencia Territorial de Va­ lencia en sentencia de 29 de mayo de 1987 67 niega la posibilidad de privación del ejercicio del derecho de visitas, admitiendo solamente su limitación o suspensión temporal. Pien so qu e la soluc ión a este tema depende de la postura que se adopte' res­ pecto a la naturaleza del derecho de visita. Importante y aclaratoria es este sentido me parece la mat ización realizada por ROCA TRIAS 68 al afirmar que lo que se su­ prime no es el derecho de visita en sí mismo considerado, sino su ejercicio. De este modo, si desaparecen las circunstancias que provocaron su supresión, se podrá re­ considerar la adopción de nuevos acuerdos O de decisiones judiciales de cara a un nuevo ejercicio. Pese a todo el Ju ez debe tener muy en cuenta este tipo de cuestiones, ya qu e el cónyuge guardador puede recurrir a las más variadas artimañas para que el otro cónyuge sea sancionado en los términos del art. 94. Bastante tiene ya el cónyu­ ge a cuyo cuidado no están los hijo s para que por cualquier simpleza se le sancione con la prohibición de visitarlos. El derecho francés tiene previsto un delito llamado de «no presentación del niño » (art. 357 del código penal) , para el caso de que el padre guardador se oponga a que el otro progenitor ejercite su derecho. La jurisprudencia ha precisado que en el caso de que el rechazo sea del niño mismo, el padre guardador debe hacer todo lo que esté es su poder para convencerle, pero en la hipótesis excepcional en que este rechazo sea verdaderamente invencible, el padre guardador escapará de este mo­ do a la represión penal. También es penado éste si no notifica al titular del derecho de visita su cambio de domicilio (art. 356-1 C. penal). El padre no guardador que, ejerce su dere cho de visita y que al fin del período fijado, no restituye al niño incu­ rre en la misma pena 69. En conclusión, podríamos decir que los hijos, no son ni pueden ser objeto de especulación, y que cualquier med ida que les afecte debe ser acordada teniendo en cuenta sólo su propio beneficio objetivamente considerado, y con independencia de las circunstancias subj etivas que concurran en los demás elementos integrantes de la familia . BIBLIOGRAFÍA

ARZA , A.: Remedios jurídicos a los matrimonios rotos. Bilbao, 1982. BENABENT, A.: Droit civil. La fam ilie. París , 1982. 1

65.

G ARCi A CANTERO , G .,

rales, dirig ido s por 66. 67. 68. 69.

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Comentario al arto 94 del Ce en Com entari os al Ce y Compilaciones fo ­

M., Madrid, 1982, pág. 402 . RI VERa H ERN ÁND EZ, F., Ob. cit., pág . 193. La ley. 1987. T. IV, pág. 122 . ROCA T RIAS E NCA RNA , Ob. cit ., pág 598. B EN ABEN, A .• Droit civil. La fam ilie. Parí s, 1982, pág . 239.

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A LBAL A DEJO ,

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GEMMA A. BOTANA GARCIA

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