Obra Conmemorativa por la Promulgación de los 20 años de la Ley Federal de Correduría Pública

Secretaría de Economía Dirección General de Normatividad Mercantil Insurgentes Sur 1940, piso 1 Col. Florida, Álvaro Obregón, C.P. 01030 México, D.F. www.economia.gob.mx www.correduriapublica.gob.mx

Las opiniones vertidas por los autores son responsabilidad exclusiva de los mismos y no reflejan necesariamente los criterios de la Secretaría de Economía

Presentación La Secretaría de Economía, a través de la Dirección General de Normatividad Mercantil, tiene el agrado de presentar esta obra con motivo del vigésimo aniversario de la Ley Federal de Correduría Pública, publicada el 29 de diciembre de 1992 en el Diario Oficial de la Federación.

La Ley Federal de Correduría Pública se enmarca en el contexto de la apertura comercial internacional de la que México es parte desde finales de la década de los ochentas y principios de la década de los noventas. Según se puede apreciar en la exposición de motivos tiene como finalidad agilizar las transacciones comerciales, así como modernizar el marco jurídico de actuación de los Corredores Públicos. La valuación, la fe pública, el arbitraje y la mediación, en el contexto de la Ley, son herramientas que les han permitido desarrollar otras actividades que los han llevado a convertirse no sólo en consejeros jurídicos de empresas sino en asesores integrales de las mismas.

El comercio es uno de los conceptos que se mueve con mayor dinamismo dentro de las sociedades. En este tenor resulta importante realizar un análisis que permita establecer los alcances que ha tenido la Ley Federal de Correduría Pública a veinte años de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

La experiencia y visión con la que cuentan los Corredores Públicos contribuyen a la competitividad de las empresas mexicanas. Al ser facilitadores de negocios, pueden proponer y validar las soluciones más adecuadas a las necesidades de empresarios y comerciantes.

En esta obra se recopilan artículos de la autoría de diversos Corredores Públicos, Aspirantes y miembros del sector jurídico con los que se pretende generar doctrina y exponer diversos puntos de vista que permitan la reflexión en temas de interés para la Correduría Pública a veinte años de la publicación de la Ley.

Agradecemos la colaboración de todos los que enviaron artículos para su publicación y en especial a los Doctores Salomón Vargas García y Miguel Ángel Marmolejo Cervantes por su apoyo en la revisión de esta recopilación.

México, Distrito Federal, a octubre de 2012.

Felipe de Jesús Calderón Hinojosa Presidente de los Estados Unidos Mexicanos

Bruno Francisco Ferrari García de Alba Secretario de Economía

José Antonio Torre Medina Subsecretario de Competitividad y Normatividad

Jan Roberto Boker Regens Director General de Normatividad Mercantil

Flor de Luz Guadalupe Hernández Barrios Directora de Correduría Pública

ÍNDICE

Análisis jurídico de la Ley Federal de Correduría Pública “La Ley Federal de Correduría Pública a 20 años de su Promulgación” Dra. Margarita Isabel Sánchez Meneses. Corredor Público Número 19 de la Plaza del Distrito Federal. ------------------------------------3 “Análisis del artículo 20, fracción VI de la Ley Federal de Correduría Pública” Lic. David Felipe Vallarino Hernando. Corredor Público Número 9 de la Plaza del Estado de Querétaro. -----------------------------10

Fe Pública Mercantil “De la validez de los Instrumentos de los Corredores Públicos que contengan el Otorgamiento de Poderes” Lic. José Antonio Alegre Ochoa. Corredor Público Número 7 de la Plaza del Estado de Baja California Sur. -----------------25 “Las Facultades de Representación Orgánica del Órgano de Administración de una Sociedad Anónima” Lic. MF. José Luis Andrade Nava. Corredor Público Número 2 de la Plaza del Estado de Guanajuato. ---------------------------38 “Poder Societario o Mandato Voluntario. La disyuntiva en la función del Corredor Público” Lic. Agustín Vargas Díaz. Corredor Público Número 68 de la Plaza del Estado de Jalisco. -------------------------------51 “La Fe Pública Mercantil y la Transmisión de Bienes” Lic. René Cano Ariza. Notario Adscrito a la Notaría Número 2 en Orizaba, Veracruz.----------------------------------67 “Evolución Legal de la Fe Pública Mercantil en el México Contemporáneo” Lic. Enoc Alejandro García Rivera. Aspirante a Corredor Público. ----------------------------------------------------------------------------85 “Facultades de los Corredores Públicos en cuanto a la Representación de Sociedades Mercantiles” Mtra. Araceli Solano Sánchez y Lic. Federico Gabriel Lucio Decanini. Corredor Público Número 31 de la Plaza del Distrito Federal. ----------------------------------92 “Hacia un verdadero Federalismo en la Fe Pública” Lic. Pablo Alejandro Quintana Camargo. ------------------------------------------------------------106

Medios Alternativos de Solución de Controversias (Arbitraje) “Reformas al Código de Comercio ¿Fortalecimiento al Arbitraje en México?” Dr. Miguel Ángel Marmolejo Cervantes. Corredor Público Número 11 de la Plaza del Estado de Aguascalientes y Fundador y Presidente del Instituto de Investigaciones, Jurídicas Innovación y Justicia Alternativa, A.C.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------117 “Medios Alternativos de Solución de Controversias (Arbitraje)” Dr. Daniel Salvador Garza Cáceres. ------------------------------------------------------------------128

Derecho Societario y Corporativo “La inscripción obligatoria en el Registro Público de Comercio de los Administradores Públicos” Lic. Fernando Abraham Barrita Chagoya. Corredor Público Número 8 de la Plaza del Distrito Federal. -----------------------------------151 “El Expediente Electrónico Empresarial y la Correduría Pública” Dr. Salomón Vargas García. Corredor Público Número 35 de la Plaza del Distrito Federal y Profesor Investigador integrante del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT.-----------------------------165 “Sociedad Anónima Promotora de Inversión, Pilar del buen Gobierno Corporativo o Inversiones en México” Lic. Rene Gurmilan Sánchez. Corredor Público Número 16 de la Plaza del Estado de México. ------------------------------178 “La Sociedad de Responsabilidad Limitada en el Derecho Mexicano” Lic. Miguel Ángel Carreño Lara. Aspirante a Corredor Público. ---------------------------------------------------------------------------189

Valuación “Unidades de Valuación, Avalúos fuera de la Ley” Lic. Omar Cayám Valenzuela Escalante. Corredor Público Número 2 de la Plaza del Estado de Chihuahua. ---------------------------217 “La prueba de Valuación Inmobiliaria por Corredor Público” Lic. Federico Gabriel Lucio Decanini. Corredor Público Número 31 de la Plaza del Distrito Federal. ---------------------------------226 “La Importancia de los Bienes Intangibles como Principales Creadores del Valor Económico en la Empresa Moderna” Lic. Susana Margarita Bravo Vieytez. Corredor Público Número 53 de la Plaza del Distrito Federal. ---------------------------------254

“Notas para un curso de Introducción a la Valuación” Lic. Alfredo Trujillo Betanzos. Corredor Público Número 65 de la Plaza del Distrito Federal. -----------------------------------266 “Corredor Público y Perito Valuador” Lic. María Rebeca Cruz Bustos. Corredor Público Número 7 de la Plaza del Estado de Hidalgo. ---------------------------------277 “El Corredor Público y los Precios de Transferencia entre Partes relacionadas” Lic. MDC, LLM. Luis Alejandro Medina González Corredor Público Número 10 de la Plaza del Estado de Quintana Roo. -----------------------291

Asesoría Jurídica “El Contrato de Correduría” Lic. Carlos Porcel Sastrías. Presidente del Colegio Nacional de Correduría Pública Mexicana, A.C. y Corredor Público Número 70 de la Plaza del Distrito Federal.------------------------------------305 “Arrendamiento Puro en México” Lic. Raúl Valencia del Toro. Corredor Público Número 68 de la Plaza del Distrito Federal. -----------------------------------311 “El Corredor Público como asesor jurídico en acciones colectivas” Lic. Oscar Félix Chávez Carrillo. Corredor Público Número 7 de la Plaza del Estado de Sinaloa. ---------------------------------322 “El Secreto Profesional del Corredor Público” Lic. Luis Alberto Castillejos Mosquera. Socio del Despacho Trujillo Betanzos y Asociados, S.C. -----------------------------------------334

Reflexiones “De Corredor a Corredor Público” Mtro. Carlos Lauro Romo Vázquez. Corredor Público Número 3 de la Plaza del Estado de Coahuila. -------------------------------343 “Diálogo con la Correduría Pública” Lic. Salomón Griego García. Corredor Público Número 1 de la Plaza del Estado de Sonora. ---------------------------------349 “El Ámbito Mercantil del Derecho Social” Lic. Nora Mendoza Arrevillaga. Corredor Público Número 2 de la Plaza del Estado de Tlaxcala. -------------------------------361 “La Fe Pública de los Corredores Públicos” Dr. Emilio del Río Pacheco. Corredor Público Número 4 de la Plaza del Estado de Campeche. ----------------------------368

Análisis jurídico de la Ley Federal de Correduría Pública

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"LA LEY FEDERAL DE CORREDURÍA PÚBLICA A 20 AÑOS DE SU PROMULGACIÓN.” Dra. Margarita Isabel Sánchez Meneses. Corredor Público Número 19 de la Plaza del Distrito Federal “Hay tres causas que producen la imperfección de las leyes: falta de poder (para aplicarla), falta de conocimiento (para redactarla), 1 y falta de convicción de quienes la hacen”

La Fe Pública2 es una función del Estado, que parte de su “ius imperium”, y que dota con una presunción de veracidad los hechos, actos y negocios jurídicos sometidos a ella, constituyendo un atributo y creación del Estado, es única, como cualquier atributo inmanente a la soberanía tiene carácter unitario, pero su ejercicio en los diversos ámbitos del ordenamiento y formas en que la misma se manifiesta, se halla atribuido y es ejercido actualmente, además de funcionarios públicos, por notarios y corredores, que en el ejercicio y desempeño de sus respectivas funciones, están obligados a preservar la legalidad y seguridad del sistema jurídico mexicano, constituyendo uno de los aspectos fundamentales en todo Estado democrático de Derecho, su tutela por los órganos del Estado, que deberán mantener el respeto por los derechos consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La figura del Corredor Público, siempre ha satisfecho una necesidad social y económica y nació como otras muchas profesiones, de la práctica, hasta elevarse al rango de institución jurídica. En nuestro país, el Corredor ha existido desde 1561, interviniendo además de mediador, como fedatario en la formalización de todo tipo de operaciones mercantiles, precisando que desde ese entonces, las pólizas firmadas por Corredor, certificando la firma de los comparecientes ante él, y encontrándose inscrita en su “Libro” servían como documentos de ejecución y embargo. Históricamente, al haberse considerado la intervención del Corredor, como la primera garantía de los contratos mercantiles y de la seguridad de sus operaciones, con fecha 10 de octubre de 1834 el gobierno del Distrito Federal publicó el Bando por el cual se confirió al Ayuntamiento la facultad de nombrar a los Corredores de Lonja y Comercio y establecer las calidades que éstos debían cubrir.

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HAMILTON William Gerard. Lógica Parlamentaria /Parliamentary logick o de las reglas del buen parlamentario. Ed. Bilingüe, Madrid, Congreso de los Diputados, 1996.P.250. 2 NIETO Carol Ubaldo.- Revista de Derecho Bancario y Bursátil. No.70 Año XVII, abril-junio 1998. Centro de Documentación Bancaria y Bursátil. Madrid. P. 330.

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Uno de los preceptos legales que confirman el ejercicio de la fe pública del Corredor desde la antigüedad, lo constituye el artículo 88 del primer Código de Comercio Mexicano de 16 de mayo de 1854, que establecía que el documento firmado por el corredor y los contratantes, y el asiento en el libro de registro eran considerados con la misma fuerza y exactamente iguales que una escritura pública. En la reforma al Código de Comercio de 27 de enero de 1970, quedó establecida en forma expresa, la calidad de fedatario público del Corredor, cuando fuere facultado por dicho Código u otras leyes. Una de las razones, entre otras, que propició la promulgación de la Ley Federal de Correduría Pública, el 29 de diciembre de 1992, fue el impulsar la modernización de las estructuras económicas y sociales del país para hacer frente a la apertura comercial que existía en el país en ese momento, que de no lograrse, según lo apuntado en la exposición de motivos de dicha ley, podría convertirse en un estorbo para el desarrollo de la actividad comercial, y así, con su promulgación, se reforzó la institución de la Correduría, en beneficio de las empresas comerciales, al haberlo facultado a intervenir entre otros supuestos, en todos los actos previstos en la Ley General de Sociedades Mercantiles, que hasta esa fecha habían sido competencia y facultad exclusiva de los notarios. La iniciativa de Ley presentada por el Ejecutivo, otorgaba al Corredor Público en forma irrestricta facultades para intervenir como fedatario público en todos los asuntos previstos por la Ley General de Sociedades Mercantiles, sin embargo tras amplias discusiones tanto en la Cámara de Origen que fue la de Senadores como en la Cámara Revisora que fue la de Diputados, fueron realizadas diversas modificaciones, siendo la más importante la relativa a la eliminación de la facultad de “otorgar, modificar o revocar los poderes que otorgaren las sociedades mercantiles” que se encontraba establecida en la fracción VI del artículo sexto, fundamentándose los legisladores en el argumento de que se hacía para “evitar confusiones o interpretaciones respecto de la naturaleza civil de dichos actos, por lo que se optaba reservar dicha facultad a los notarios” 3. Se puede afirmar que los Corredores Públicos ejercen la función de fedatarios públicos, en todo lo relacionado con los actos de comercio; entre el aspecto mediador de los Agentes y Corredores y el oficio público creado para dar autenticidad a los contratos entre comerciantes o 3

Senado de la República. Diario de Debates. Legislatura LV Primer Periodo. Diario 17. 12 de diciembre de 1992.

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sobre operaciones de comercio y la función del Estado como lo es el ejercicio de la fe pública, cuya conservación conviene mantener en beneficio de los intereses comerciales ya que, mediante estos funcionarios, peritos en la industria mercantil, encuentra fácilmente los medios para dar validez y autenticidad a las diversas operaciones mercantiles. El sistema de la fe pública mercantil encomendada a los Corredores, podría quedar definido de la siguiente manera: una fe pública de carácter notarial, con control de legalidad y asesoramiento a las partes, pero con dos especialidades importantes: La fe se presta sobre el propio documento original y de la conservación de un ejemplar en su archivo; y a ello se le puede agregar un tercer rasgo: la formación de Corredor es mixta, jurídica y económicafinanciera, como corresponde a la naturaleza mercantil de los actos en que debe intervenir4. Debido a que en nuestra opinión, uno de los factores que, ha influido en el debido ejercicio de las actividades de la Correduría Pública Mexicana, fue originado por una incorrecta interpretación de nuestras normas constitucionales por parte de los integrantes del Congreso Federal, inicialmente por la Cámara de Senadores, que siendo la Cámara de Origen, incorporó a la iniciativa presentada por el ejecutivo, las limitaciones y prohibiciones, origen de los problemas de seguridad jurídica actuales, me permito señalar algunos fundamentos legales que se consideran importantes. Conforme a lo establecido por el artículo 41 constitucional, en nuestro país coexisten el orden jurídico federal y local, correspondiéndole la hegemonía normativa, a la Constitución, a las leyes Secundarias de la Federación y a los Tratados Internacionales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133, por lo que derivado del principio de que las leyes locales tienen un ámbito espacial de validez, sujeto al principio de territorialidad de la Ley.

Nuestra Constitución, consagra el principio de que todo aquello que no esté “expresamente”5 atribuido a las autoridades federales es competencia de la Entidad Federativa, resultando así mismo, que en nuestra Carta Magna se establecen una serie de principios respecto al problema de distribución de competencias entre la Federación y las Entidades Federativas, entre los que destacan, los que pueden ser enunciados de la siguiente manera6: 1.- Facultades atribuidas a la Federación: A) En forma expresa; 4 5 6

Cfr. Bartolomé Laborda, Rafael. La Bolsa y su entorno. Vol.I. Ediciones Deusto. España 1977. P.62. La palabra “expresamente” no aparece en el correspondiente articulo norteamericano, lo que origina importantes consecuencias. Cfr. CARPIZO Jorge . La Constitución Mexicana de 1917, 12ª. Edición Ed. Porrúa México 2000. P. 240

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B) De manera implícita. 2.- Facultades atribuidas a las Entidades Federativas; 3.- Facultades coincidentes; 4.- Facultades coexistentes; I.- Las facultades atribuidas a la Federación se encuentran enunciadas en dos diversas maneras7: 1ª.- Las consignadas en forma expresa que son las atribuciones del Congreso de la Unión, en el artículo 73 constitucional, así como en los siguientes preceptos constitucionales: 1) Artículo 27 constitucional, que lo faculta en materia de ejidos y comunidades, aguas nacionales, petróleo, electricidad, subsuelo y otros. 2) Artículo 109, sobre responsabilidad de servidores públicos federales; 3) Artículo 118, al referirse a los impuestos de importación y exportación; 4) Artículo 121 que consagra la cláusula de entera fe y crédito; 5) Artículo 123 relativo a la facultad en materia laboral; 6) Artículo 130, en lo tocante a culto público, las iglesias y de agrupaciones religiosas; 7) Artículo 131, respecto a la circulación de mercancías en la República 2ª.- Las prohibiciones que tienen las entidades federativas establecidas en los artículos 117 y 118 constitucionales. Las primeras 29 fracciones del artículo 73 son facultades expresas, es decir que se determinan y esclarecen en el propio artículo. La última fracción del citado artículo 73 constitucional, establece las denominadas facultades implícitas que son aquellas que “el Poder Legislativo puede concederse a sí mismo o a cualquiera de los otros poderes federales como medio necesario para ejercitar alguna de las facultades explícitas”.8 Sobre el particular, el Doctor Burgoa9 considera que el ejercicio de las facultades implícitas por parte del Congreso de la Unión amplia su competencia legislativa, pues a la luz de ésta, no sólo puede expedir leyes tendientes a hacer efectivas sus atribuciones constitucionales de cualquier índole, sino que las que se establecen por la Ley Suprema a favor de órganos administrativos judiciales y federales. De lo que se infiere que toda facultad u obligación que pertenezca a 7 8 9

Cfr. CARPIZO Mac Gregor Jorge. Estudios Constitucionales. Ed. UNAM. México 1980 p.p.99-103. Cfr. BURGOA Orihuela Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano. 14ª. Ed. Porrúa México 2001. pág. 458. Cfr. Idem.

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dichos órganos pueda ser materia de formación por el Congreso de la Unión, mediante leyes federales. El tratadista Tena Ramírez10 señala que el otorgamiento de una facultad implícita, sólo puede justificarse cuando se reúnen los siguientes requisitos: 1º) Existencia de una facultad explicita, que por sí sola no podría ejercerse; 2º) La relación de medio necesario respecto a fin, entre la facultad implícita y el ejercicio de la facultad explícita, de manera tal que sin la primera no podría alcanzarse el uso de la segunda y 3º) El reconocimiento por el Congreso de la Unión de la necesidad de la facultad implícita y su otorgamiento por el mismo congreso al poder que de ella necesita. El artículo 121 constitucional, que se encuentra en el título Quinto de la Constitución, denominado “De los Estados de la Federación”, debe ser considerado como una norma de coordinación del sistema federal, que se explica a la luz de la naturaleza jurídica del sistema federal adoptado por nuestro país, que impone a los Estados, la obligación de aceptar la validez y dar efectos a los actos realizados en territorio de otros Estados de la Federación, debiendo interpretarse como una norma que ordena la aplicación de leyes de un Estado en otro, y la efectividad y ejecución de los actos de las autoridades de un Estado por los demás miembros de la Federación, precisando que la finalidad del referido precepto es lograr que los miembros de la Federación, actúen como entidades autónomas en lo jurídico y al mismo tiempo, preserven la unidad del Estado Federal; que si bien es cierto, contiene normas específicas relativas a obligaciones a los Estados, también impone obligaciones para el Congreso de la Unión “por medio de leyes generales”, prescribir la manera de probar los actos, registros y procedimientos, sujetándose a las bases que señalan las cinco fracciones que integran dicho numeral, subrayando el hecho de que nuestra Carta Magna, al regular los supuestos sobre distribución de competencias entre los Estados y la Federación, atiende a la materia y no a la naturaleza de los bienes (inmuebles o muebles) que constituyen el objeto del supuesto normativo regulado por cada una de éstas. Conforme a los principios constitucionales de distribución de competencias entre la Federación y las Entidades Federativas, se encuentra conferida como facultad expresa o explícita de la primera, entre otras, la materia de comercio (fracción X del artículo 73 constitucional), y fe pública doctrinalmente conocida como cláusula de “entera fe y crédito” (artículo 121) así como también todas aquellas facultades necesarias para ejercitar éstas, de acuerdo a lo establecido 10

Cfr. TENA Ramírez Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. 31ª. Edición Ed. Porrúa México 1992. pág.116

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por la última fracción del citado artículo 73 constitucional, que como quedó apuntado, constituye el fundamento de las denominadas facultades implícitas. Partiendo de la base de que el ordenamiento jurídico es un sistema unitario, pleno o completo y coherente de normas jurídicas, para preservar su unidad debe tomarse como punto de referencias a la Constitución, por encima de la cual no puede existir otro poder normativo, de donde deriva que el principio de validez de todas las normas deben encontrarse en dicha Carta Magna. Precisando el hecho de que nuestro Sistema Federal, representa un deslinde competencial "material" entre Federación y Estados, creando una doble pirámide normativa, por un lado, la "pirámide federal" integrada por aquellas materias enumeradas en el artículo 73, incluyendo las facultades implícitas, y por otro, la "pirámide local" compuesta por el resto de materias no atribuidas constitucionalmente a la Federación, es de observarse lo siguiente: A veinte años de vigencia de la Ley Federal de Correduría Pública, su objetivo ha sido cumplido solo parcialmente, al no haber sido considerados en su promulgación las normas constitucionales que fundamentan un sistema jurídico unitario, pleno o completo y coherente, como lo deben ser las normas jurídicas que integran el sistema jurídico del país, y ello ha originado indefiniciones, ambigüedades y ausencia de normas aplicables a casos concretos, agravados por la coexistencia de la competencia de los notarios en el campo estatal, regulados por las respectivas leyes del notariado locales, con un ámbito espacial de validez circunscrito a cada Estado, y que no podrán ser obligatorias fuera de él y por otra parte, la competencia de los corredores regulados por una Ley Federal, que ha limitado el alcance de sus funciones, por las prohibiciones y excepciones establecidas en el texto de la ley y cuya “ratio legis” pareciera establecer un “numerus clausus” de sus facultades, establecida tanto en el texto original, como en las dos reformas, de 23 de mayo de 2006 y 8 de junio de 2011, como se desprende del contenido de los preceptos que a continuación se transcriben: “ARTÍCULO 3o.- Corresponde a la Secretaría: I.- Asegurar la eficacia del servicio que prestan los corredores públicos, como auxiliares del comercio y como fedatarios públicos en la materia que esta ley les autoriza, cuidando siempre la seguridad jurídica en los actos en que intervengan.” “ARTÍCULO 6o.- Al corredor público corresponde: V. Actuar como fedatario público para hacer constar los contratos, convenios y actos jurídicos de naturaleza mercantil, excepto en tratándose de inmuebles,… VI. Actuar como fedatario en la constitución y en los demás actos previstos por la Ley General de Sociedades Mercantiles incluso aquellos en los que se haga constar la representación orgánica;

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VII. Cotejar y certificar las copias de las pólizas o actas que hayan sido otorgadas ante ellos, así como de los documentos que hayan tenido a la vista que sean de los referidos en los artículos 33 a 50 del Código de Comercio, y VIII. Las demás funciones que le señalen ésta y otras leyes o reglamentos. Las anteriores funciones se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en otras leyes y no se consideran exclusivas de los corredores públicos.” “ARTÍCULO 18. …Las actas y pólizas autorizadas por los corredores son instrumentos públicos y los asientos de su libro de registro y las copias certificadas y demás ejemplares que expida de las pólizas, actas y asientos, en los que esté autorizado a intervenir como fedatario, son documentos públicos que hacen prueba plena de los contratos, actos jurídicos y hechos respectivos.” “ARTÍCULO 20.- A los corredores les estará prohibido: … XI. Actuar como fedatario fuera de los casos autorizados por la ley y su reglamento; así como en actos jurídicos no mercantiles; en tratándose de inmuebles, así como dar fe de hechos que no se consideren de naturaleza mercantil; …XII. Actuar como fedatarios en los casos a que se refiere la fracción anterior, aun cuando se modifique o altere su denominación, se trate de actos jurídicos, convenios o contratos innominados, intervengan sujetos que por su actividad sean calificados de comerciantes, o se refieran a cosas mercantiles o se denomine un acto como mercantil cuando el acto real tenga otra naturaleza, y…”

De lo anterior, resulta evidente la necesidad de una adecuada regulación del ejercicio de la fe pública que el Estado delega a particulares, actualmente corredores y notarios, en sus niveles Federal y Estatal, a través de una ley promulgada por el Congreso de la Unión, que cumpla los lineamientos establecidos en el artículo 121 constitucional, y con ello preservar las garantías de legalidad y seguridad jurídica que todo Estado debe preservar a sus gobernados, algunos de los cuales actualmente se han visto afectados por la impugnación de la validez de documentos emitidos por corredor, lo que vulnera no solo a la institución de la Correduría, sino también a la eficacia y valor del instrumento público.

Se propone como solución a la problemática, el que se regule el ejercicio de la fe pública, dentro de un marco de respeto al Pacto Federal y a la soberanía de los Estados que integran la Federación y el Distrito Federal reconociendo a estos su autonomía jurídica y al mismo tiempo, se preserve la unidad del sistema federal y con ello asegurar la certeza y la seguridad jurídica tanto en el ámbito nacional, como internacional y con ello cumplir con los objetivos planteados por el legislador.

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“ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 20 FRACCIÓN VI, DE LA LEY FEDERAL DE CORREDURÍA PÚBLICA” Lic. David Felipe Vallarino Hernando Corredor Público Número 9 de la Plaza del Estado de Querétaro. La actual Ley Federal de Correduría Pública en su artículo 20 fracción VI, prohíbe a los Corredores Públicos desempeñar el mandato judicial. Dicha prohibición a la luz de las recientes reformas a nuestra Constitución debe de ser considerada inconstitucional en atención a que es excesiva al orden y ámbito jurídico de competencia que desempeña el Corredor Público, es inequitativa, violatoria de derechos adquiridos, y además prohíbe el libre ejercicio de la profesión, este último, consagrado como un derecho humano establecido en el artículo 5 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Al respecto, el artículo 20 fracción VI, de la actual Ley Federal de Correduría Pública, que a la letra en su parte medular transcribo, establece: “ARTICULO 20.- A los corredores les estará prohibido:… 1 VI.- Desempeñar el mandato judicial;…”

Sin embargo, la iniciativa original a la Ley Federal de Correduría Pública, presentada por el Ejecutivo Federal a la Cámara de Senadores, en fecha 26 de noviembre de 1992, no contenía la actual prohibición para que los Corredores Públicos ejercieran el mandato judicial. A continuación transcribo el artículo 20 de la iniciativa original a la Ley Federal de Correduría Pública: “ARTICULO 20.- A los corredores les estará prohibido: I.-Comerciar por cuenta propia o ser comisionistas; II.-Ser factores o dependientes; III.-Adquirir para sí para su cónyuge, ascendientes o descendientes, o parientes colaterales hasta el cuarto grado, los efectos que se negocien por su conducto; IV.-Expedir copias certificadas de constancias que no obren en su archivo o libro de registro, o no expedirlos íntegramente, o de documentos mercantiles cuando sus originales no les hubieran sido presentados para su cotejo; V.-Ser servidores públicos o militares en activo; 2 VI.-Las demás que establezcan las leyes y reglamentos”.

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Ley Federal de Correduría Pública, artículo 20, fracción VI, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de diciembre de 1992, con su última reforma en fecha 9 de abril del 2011. Página 7. 2 Exposición de motivos de la Ley Federal de Correduría Pública, Código de Comercio, Procesos Legislativos, de fecha 26 de noviembre del 1992. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=467&nIdRef=20&nIdPL=1&cTitulo=CODIGO DE COMERCIO&cFechaPub=29/12/1992&cCateg=LEY&cDescPL=EXPOSICION DE MOTIVOS. Consultado del día 06 de junio del 2012.

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Sin embargo, de las discusiones congresionales a dicha iniciativa se incluyó dicha limitante. Por tal motivo, habría que preguntarse las razones del por qué el legislador impuso esa restricción a los Corredores Públicos. Al respecto nos remitimos a la exposición de motivos de la iniciativa original a la Ley Federal de Correduría Pública. En la exposición de motivos y en particular en la discusión que se tuvo en fecha 11 de diciembre de 1992, en las Comisiones Unidas de Comercio y Fomento Industrial y de Estudios Legislativos, Segunda Sección, de la Cámara de Senadores, se establecieron a la original iniciativa a la Ley Federal de Correduría Pública nuevas fracciones al artículo 20, en particular y en el caso que nos ocupa en el presente estudio, se añadió la fracción VI, en donde se prohíbe a los Corredores Públicos desempeñar el mandato judicial. De la transcripción de dicha exposición de motivos se puede apreciar lo siguiente: “…En el Artículo 20 de la iniciativa, inspirados igualmente en las prohibiciones que tienen los notarios públicos, estimamos conveniente ampliar los casos en que se prohíbe actuar a los corredores públicos. Al efecto se agregaron cinco nuevas fracciones que son las actuales fracciones de la VI a la X…”.3 (El subrayado y resaltado es nuestro).

Asimismo, en el dictamen de segunda lectura celebrado en la Cámara de Senadores de fecha 12 de diciembre del 1992, se puede apreciar en la exposición de motivos para la elaboración de la Ley Federal de Correduría Pública, las razones por las cuales se incluyó la prohibición para que el Corredor Público, pudiera ejercer el mandato judicial. Al respecto se transcribe en su parte medular dicha discusión: “…QUINTO.- Tanto el Corredor como el Notario son fedatarios públicos autorizados para imprimir fe pública a los actos en que intervengan. En consecuencia, ambos, comparten naturaleza y características, aunque con esferas de competencia distintas, por lo que deben estar sujetos a las mismas restricciones en cuanto e (sic) su intervención como fedantes. De esta forma se garantiza la imparcialidad en el ejercicio de sus respectivas funciones, lo cual es un elemento esencial para el adecuado desarrollo de sus actividades, evitándose así la utilización indebida de las mismas, en provecho de intereses particulares. La propuesta tiene por objeto hacer comunes a ambos fedatarios, en cuanto a las funciones que les sean equivalentes, las mismas prohibiciones; estas son iguales a las que se les aplican a los Notarios en el ejercicio de su función, de manera que se establecen criterios 4 similares a los señalados para los mismos en el proyecto de Decreto que se discute…”. 3

Exposición de motivos de la Ley Federal de Correduría Pública, Código de Comercio, Procesos Legislativos, de fecha 12 de diciembre de 1992. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=467&nIdRef=20&nIdPL=3&cTitulo=CODIGO DE COMERCIO&cFechaPub=29/12/1992&cCateg=LEY&cDescPL=DISCUSION/ORIGEN. Consultado del día 06 de junio del 2012. 4 Exposición de motivos de la Ley Federal de Correduría Pública, Código de Comercio, Procesos Legislativos, de fecha 11 de diciembre de 1992. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=467&nIdRef=20&nIdPL=2&cTitulo=CODIGO DE COMERCIO&cFechaPub=29/12/1992&cCateg=LEY&cDescPL=DICTAMEN/ORIGEN. Consultado del día 06 de junio del 2012.

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(El subrayado y resaltado es nuestro).

Posteriormente, en fecha 17 de diciembre del 1992, la Comisión de Comercio de la Cámara de Diputados, quien actuó como cámara revisora del proyecto presentado por la Cámara de Senadores, en su exposición de motivos para establecer las prohibiciones a los Corredores Públicos, se expuso lo siguiente: “…Artículo 20. En la minuta enviada por el Senado de la República, se agregan a este artículo 5o. (sic) fracciones (de la VI a la X), que se refieren a las prohibiciones de los corredores públicos. Considerando esta Comisión que las fracciones adicionales son necesarias para la reglamentación del ejercicio de la correduría pública, ya que de otra manera estarían en desventaja los notarios, al no poder actuar por Ley en ciertos casos en los cuales, de no haberse realizado esta pertinente modificación, los corredores podrían actuar con toda 5 legalidad…”. (El subrayado y resaltado es nuestro).

No obstante lo anterior, en fecha 19 de diciembre de 1992, en la Discusión de la Cámara de Diputados, como Cámara Revisora, en la segunda lectura al dictamen relativo al Proyecto de Ley Federal de Correduría Pública de dicha exposición de motivos, se puede apreciar el desacuerdo que hubo por parte del diputado Héctor Pérez Plazola, en donde expresó su pesar a la prohibición para que los Corredores Públicos pudieran ejercer el mandato judicial. De la lectura de la exposición de motivos se aprecia lo siguiente: “… en el artículo 20 del dictamen le adicionaron cinco nuevas fracciones relativas a las prohibiciones establecidas a corredores respecto a función pública. Entre otras, señala la conducta que debe mantener en su función libre, en actos determinados en la Ley de la materia o en intereses contrapuestos a la fe Pública, que debe estar ajena a cualquier tentación o inclinación que pudiere desmerecer, menoscabar o depradar (sic) la alta función que le está encomendada, para dar plena y total certeza y seguridad jurídica de los actos en que dan fe. Sin embargo, no se explica por qué se les impide el desempeño del mandato judicial, mientras no tengan un interés contrario y argumentado que para no dejar en desventaja a los notarios en relación con esta actividad, o sea el mandato judicial, resulta que en la mayoría de los estados, 19 para ser precisos, no hay tal impedimento o prohibición para los notarios; únicamente en el Distrito Federal y 12 estado (sic) contemplan esta limitante. Reforzamos este punto de vista o esta información más bien, informando a ustedes cuáles son los estados que se encuentran en esta circunstancia:

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Exposición de motivos de la Ley Federal de Correduría Pública, Código de Comercio, Procesos Legislativos, de fecha 17 de diciembre de 1992. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=467&nIdRef=20&nIdPL=5&cTitulo=CODIGO DE COMERCIO&cFechaPub=29/12/1992&cCateg=LEY&cDescPL=DICTAMEN/REVISORA. Consultado del día 06 de junio del 2012.

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Los que limitan la función son los siguientes, además del Distrito Federal: Aguascalientes, Baja California, Colima, Durango, Guerrero, Estado de México, Nayarit, Oaxaca aun cuando no está aplicando esa prohibición porque tengo entendido que la Ley está en suspenso, Quintana Roo, Sonora, Tabasco y Zacatecas, en total 13 incluyendo al Distrito Federal. Los que no tienen la limitación del mandato judicial son los siguientes: Campeche, Coahuila, Chiapas, Chihuahua, Guanajuato, Jalisco, Michoacán, Morelos, Nuevo León, Puebla, Querétaro, San Luis Potosí, Sinaloa, Tamaulipas, Veracruz y Yucatán, hay tres más en los que no tuvimos oportunidad de confirmar que son Tlaxcala, Hidalgo y Baja California Sur. La explicación que encontramos y estamos conscientes y convencidos de ello es que al corredor público se le quiere asemejar en los requisitos e impedimentos equiparándolos a los establecidos para los notarios públicos del Distrito Federal. En todo caso, dado que ésta es una Ley Federal que normará el desempeño de los corredores y considerando que funcionará en distintas plazas del país, pero cada uno en jurisdicción estatal únicamente, es justo y razonable que la limitante sólo sea aplicable a los corredores públicos cuando la Ley Notarial local, así lo establezca en aquel Estado donde éste vaya a ejercer su función 6 pública…”. (El subrayado y resaltado es nuestro).

Como se puede apreciar de la exposición de motivos a la Ley Federal de Correduría Pública, los razonamientos para la prohibición a que el Corredor Público pueda ejercer el mandato judicial es el no dejar en desventaja a los Notarios Públicos, y el de garantizar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones como fedatarios, lo cual evidentemente es un elemento esencial para el adecuado desarrollo de sus actividades de fedación, evitándose así la utilización indebida de las mismas, en provecho de intereses particulares. En consecuencia es este último elemento el que debería de ser el punto medular para la prohibición para ejercer el mandato judicial y no el argumento de que los notarios estarían en desventaja con los Corredores Públicos, lo anterior en virtud de que es bien sabido que los Notarios Públicos tienen muchas más ventajas en fedación que los Corredores Públicos. Al respecto es importante mencionar que la imparcialidad se da siempre y cuando el Corredor Público no sea parte y no tenga interés jurídico en el asunto, más aún, dicha imparcialidad es prácticamente absoluta cuando el Corredor Público no tiene facultades de fe pública en asuntos diferentes a los mercantiles, y en esto no podemos estar más que de acuerdo con lo expresado por el diputado Héctor Pérez Plazola, ya que en su análisis del proyecto de la Ley Federal de Correduría Pública hace una referencia clara a que dicha prohibición de desempeñar el mandato judicial, no sería justa y razonable para los Corredores Públicos cuando estos no tengan un interés contrario al asunto jurídico.

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Exposición de motivos de la Ley Federal de Correduría Pública, Código de Comercio, Procesos Legislativos, de fecha 19 de diciembre de 1992. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=467&nIdRef=20&nIdPL=6&cTitulo=CODIGO DE COMERCIO&cFechaPub=29/12/1992&cCateg=LEY&cDescPL=DISCUSION/REVISORA. Consultado del día 06 de junio del 2012.

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En este orden de ideas, la prohibición para que el Corredor Público pueda ejercer el mandato judicial, sólo debe de estar vigente en asuntos de índole mercantil y en aquellos estados donde la Ley Notarial local, prohíba a los Notarios Públicos ejercer el mandato judicial, lo anterior daría como resultado jurídico una igualdad y equidad entre los Notarios y Corredores. Es decir, si el Notario Público puede dar fe en todo tipo de asuntos jurídicos, (ej. laborales, familiares, civiles, mercantiles, administrativos, electorales, etcétera), entonces la prohibición legal de ejercer el mandato judicial es coherente ya que abarca la totalidad del ámbito jurídico en el que puede desempeñar su papel de fedatario, sin embargo, si el Corredor Público sólo puede dar fe en asuntos mercantiles, entonces, lo lógico sería que dicha limitante para ejercer el mandato judicial estuviera limitada a asuntos mercantiles, y de ser así, entonces sí se podría decir que no existe una desventaja y desigualdad ante los Notarios en aquellos estados donde la Ley Notarial local les prohíbe ejercer el mandato judicial. En términos del artículo 6 de la Ley Federal de Correduría Pública, la función de los Corredores Públicos se limita exclusivamente a la materia mercantil. Artículo que a continuación se transcribe su parte medular: “ARTÍCULO 6o.- Al corredor público corresponde: III.- Asesorar jurídicamente a los comerciantes en las actividades propias del comercio; IV.- Actuar como árbitro, a solicitud de las partes, en la solución de controversias derivadas de actos, contratos o convenios de naturaleza mercantil, así como las que resulten entre proveedores y consumidores, de acuerdo con la ley de la materia; V. Actuar como fedatario público para hacer constar los contratos, convenios y actos jurídicos de naturaleza mercantil, excepto en tratándose de inmuebles, así como en la emisión de obligaciones y otros títulos valor; en hipotecas sobre buques, navíos y aeronaves que se celebren ante él, así como para hacer constar los hechos de naturaleza mercantil; VI. Actuar como fedatario en la constitución y en los demás actos previstos por la Ley General de Sociedades Mercantiles incluso aquellos en los que se haga constar la representación orgánica; VII. Cotejar y certificar las copias de las pólizas o actas que hayan sido otorgadas ante ellos, así como de los documentos que hayan tenido a la vista que sean de los referidos en los artículos 33 a 50 del Código de Comercio, y…”.7

Asimismo, dicha función del Corredor Público, como fedatario público ha sido limitada exclusivamente a la materia mercantil, tal y como ha sido reiterado por diversos criterios por parte de diferentes tribunales del Poder Judicial de la Federación, para mencionar un ejemplo, a continuación a la letra se transcribe la siguiente tesis:

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Ley Federal de Correduría Pública, artículo 6, fracciones III, IV, V, VI, VII, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de diciembre de 1992, con su última reforma en fecha 9 de abril del 2011. Página 2.

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“CORREDORES PÚBLICOS. SU FUNCIÓN DE FEDATARIOS SE LIMITA EXCLUSIVAMENTE A LA MATERIA MERCANTIL. Conforme a la fracción V del artículo 6o. de la Ley Federal de Correduría Pública y 53 de su reglamento, la función de fedatario del corredor público se limita exclusivamente a la materia mercantil, esto es, a hacer constar los actos y hechos de esa naturaleza en los que se solicite su intervención, con las limitantes que la propia ley y su reglamento establecen; por tanto, cuando el citado corredor excede las facultades que le confieren los citados ordenamientos, 8 sus actos carecen de validez.”

Luego entonces, si el Corredor Público sólo puede fungir como fedatario en materia mercantil, lo lógico sería que cualquier limitante para que éste ejerza el mandato judicial debe de estar constreñida a aquellos actos o hechos de naturaleza mercantil. Dicha conclusión se refuerza con la exposición de motivos para la creación de la Ley Federal de Correduría Pública de fecha 17 de diciembre del 1992, en donde se expresa que dicha limitante debe de estar establecida en cuanto a las funciones que les sean equivalentes, a los Notarios Públicos y a los Corredores Públicos, de ahí que lo congruente es que existan las mismas prohibiciones en cuanto al ámbito de competencia de ambos fedatarios, por lo tanto, y en virtud de que tanto el Corredor como el Notario son fedatarios públicos autorizados para imprimir fe pública a los actos en que intervengan éstos deben de estar sujetos a las mismas restricciones en cuanto a su intervención como fedantes, de ahí que la prohibición para ejercer el mandato judicial en materias distintas a la mercantil no afecta el ámbito de competencia equivalente entre las funciones de los Notarios y Corredores Públicos ya que es claro que el Corredor Público no puede intervenir como fedatario en actos o hechos distintos a los de naturaleza mercantil, por tal motivo dicha prohibición para ejercer el mandato judicial es inequitativa y excesiva al ámbito de competencia del Corredor Público. Es decir, la prohibición es excesiva en aquellas materias donde el Corredor Público no pueda intervenir y que no le sean equivalentes a las funciones de fedación en las que pudiera intervenir el Notario Público, más aún, dicha prohibición no es lógica ya que no está en juego la imparcialidad del Corredor Público en el ejercicio de sus funciones, y mucho menos existe una implicación en donde éste pudiera tener una utilización indebida de las mismas en provecho de intereses particulares, ya que no puede intervenir como fedatario público en áreas distintas a la mercantil, de ahí que es incuestionable que no existe una razón jurídica que justifique el limitar el ejercicio del mandato judicial al Corredor Público, en áreas como la civil, familiar, laboral, fiscal, administrativa o electoral, entre otras.

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[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXII, Octubre de 2005; Pág. 2321. V.2o.48 K.

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A mayor abundamiento, la fe pública del Corredor Público, no abarca todo el territorio nacional, sino que dicha capacidad de fedación se limita a la plaza en el que éste hubiera sido habilitado, lo anterior en términos del artículo 5 de la Ley Federal de Correduría Pública, por lo que la prohibición para ejercer el mandato judicial también debe de estar limitada al estado en donde el Corredor Público está habilitado, ya que si el Corredor Público ejerciera el mandato judicial en un estado distinto al que fuese habilitado no existiría un problema de imparcialidad en el ejercicio de sus respectivas funciones y mucho menos pudiera tener una utilización indebida de las mismas, en provecho de intereses particulares, ya que por disposición de ley no puede dar fe pública en otro estado al que fue habilitado, por lo tanto, no existe justificación para que el Corredor Público no pueda ejercer el mandato judicial en aquellas plazas distintas a aquella en la que fue habilitado. Y por si lo anteriormente expuesto no fuera suficiente, existe otra razón de inequidad aún mayor en aquellos Estados donde los Notarios Públicos pueden ejercer el mandato judicial. La exposición de motivos del proyecto de la Ley Federal de Correduría Pública no es clara y mucho menos explica por qué se les impide el desempeño del mandato judicial a los Corredores Públicos en aquellos Estados donde los Notarios sí pueden ejercer el mandato judicial, tampoco explica cómo es que se deja en desventaja a los Notarios en relación con esta actividad, máxime si tomamos en cuenta que tanto los Notarios como los Corredores Públicos son fedatarios y ambos se deben de ubicar en un mismo plano de igualdad, de ahí que, resulta claro que para cumplir con el principio de igualdad consagrada en nuestra Constitución, los Corredores Públicos no deberían de tener la limitante para ejercer el mandato judicial en aquellos Estados en donde no existe dicha restricción para los Notarios Públicos. Por lo tanto, es clara la violación a los principios de igualdad y equidad y estas violaciones se dan a la luz de las más recientes reformas a nuestra Constitución en donde la prohibición para ejercer el mandato judicial no favorece en todo tiempo al Corredor Público, y mucho menos otorga la protección más amplia a dichos fedatarios, violentando claramente el artículo 1 de nuestra Carta Magna. También es de mencionar que la prohibición que tienen los Corredores Públicos para ejercer el mandato judicial viola los artículos 1 y 5 de nuestra Constitución al prohibir el libre ejercicio de la profesión. Al respecto el Artículo 1 Constitucional, claramente establece que las normas relativas a los derechos humanos, que en este caso es el libre ejercicio de la profesión, se deben interpretar siempre favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia. Al respecto se trascribe en su parte medular el Artículo 1 de la Constitución: 16

“Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a 9 las personas la protección más amplia…”. (El subrayado y resaltado es nuestro).

Así también, el artículo 5 de nuestra Constitución es claro al establecer que a ninguna persona se le puede impedir el libre ejercicio de la profesión. Al respecto a continuación se transcribe el Artículo 5 de nuestra Carta Magna: “Artículo 5o. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial. La Ley determinará en cada Estado, cuáles son las profesiones que necesitan título para su ejercicio, las condiciones que deban llenarse para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo. El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa. Tampoco puede admitirse convenio en que la persona pacte su proscripción o destierro, o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, 10 industria o comercio…”. (El subrayado y resaltado es nuestro).

Por lo que con fundamento en el artículo 5 Constitucional, es claro que no es constitucional que el Congreso de la Unión a través de la promulgación de la Ley Federal de Correduría Pública, hubiera impuesto la prohibición para que el Corredor Público pudiera ejercer el mandato judicial, ya que por disposición del artículo 5 Constitucional dicha libertad sólo podrá vedarse en los siguientes casos: a).- Por determinación judicial; c).- Cuando se ataquen los derechos de

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Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 1, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 05 de febrero de 1917, con su última reforma en fecha 9 de febrero del 2012. Página 1. 10 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 1, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 05 de febrero de 1917, con su última reforma en fecha 9 de febrero del 2012. Páginas 6-7.

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tercero; o d).- Por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. En el caso en comento, la prohibición para ejercer el mandato judicial establecida en el artículo 20 fracción VI, de la Ley Federal de Correduría Pública, no puede ser considerada como una prohibición impuesta por una determinación judicial, no ataca derechos de terceros y mucho menos fue dictada por una resolución gubernativa, en donde se ofendan derechos de la sociedad. Por el contrario, si hay algo que se ofende en este caso son los derechos adquiridos de los licenciados en derecho que deciden postular para ser Corredores Públicos, y sí se afectan los derechos de la sociedad ya que es bien sabido que los Corredores Públicos son peritos en derecho y por lo tanto, se priva a la sociedad en su conjunto de una posibilidad de contratarlos para que así tengan una representación adecuada. En tal virtud, es claro que dicha limitante no está dentro de los supuestos que establece el artículo 5 Constitucional, y en consecuencia, el Congreso de la Unión carecía de competencia para limitar el ejercicio del mandato judicial a los Corredores Públicos, máxime si tomamos en cuenta que en materia de derechos humanos se debe de favorecer en todo tiempo a las personas la protección más amplia. A mayor abundamiento, en términos del artículo 5 de nuestra Constitución el Estado no puede permitir que se lleve a cabo ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa, o que renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, industria o comercio. Por lo que es evidente que independientemente de que el Corredor Público tiene la limitante por disposición de ley de ejercer el mandato judicial, dicha prohibición no debe de surtir efectos en términos del artículo 5 Constitucional. También es de resaltar que en términos del artículo 5 de la Constitución el libre ejercicio de la profesión, en este caso el ejercicio de la abogacía, está limitado a los lineamientos establecidos en cada Estado, y es la ley en cada estado, que determinará cuáles son las profesiones que necesitan título para su ejercicio, las condiciones que deban llenarse para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo. Por lo tanto, el Congreso de la Unión, no está facultado para limitar el libre ejercicio de un derecho adquirido por parte de los abogados que aspiren a ser Corredores Públicos. Incluir la prohibición para ejercer el mandato judicial en la Ley Federal de la Correduría Pública implica una invasión en la esfera de competencia por parte de la Federación en contra de los Estados. 18

Asimismo, es de señalar que dicha prohibición de ejercer el mandato judicial es violatoria del artículo 14 constitucional, ya que elimina un derecho adquirido por parte de los Corredores Públicos. A continuación transcribo en su parte medular el artículo 14 Constitucional: “Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad 11 al hecho...”. (El subrayado y resaltado es nuestro).

Sirven como fundamento y analogía las siguientes tesis: ”TRABAJADORES EXTRANJEROS. EL HECHO DE QUE NO ACREDITEN SU LEGAL ESTANCIA EN EL PAÍS ES INSUFICIENTE PARA PRIVARLOS DE SUS DERECHOS LABORALES ADQUIRIDOS, PUES ESTÁN PROTEGIDOS POR LAS GARANTÍAS PREVISTAS EN EL CAPÍTULO I, TÍTULO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, ENTRE ELLAS, LA CONTENIDA EN SU ARTÍCULO 5o. QUE ESTABLECE QUE NADIE PUEDE SER PRIVADO DEL PRODUCTO DE SU TRABAJO. El artículo 67 de la Ley General de Población establece que las autoridades de la República, sean federales, locales o municipales, así como los notarios públicos, los que sustituyan a éstos o hagan sus veces y los corredores de comercio, están obligados a exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de su competencia, que previamente les comprueben su legal estancia en territorio nacional. Sin embargo, si un extranjero se encuentra de manera ilegal, y desarrolló una actividad lícita, ello no es motivo suficiente para privarlo de sus derechos laborales adquiridos, ya que conforme al artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todo individuo gozará de las garantías que ella otorga, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece, aun cuando el numeral 33 de la propia Carta Magna señale que son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en su artículo 30, ya que ellos también tienen derecho a las garantías que otorga el capítulo I, título primero, de la Constitución Federal; la cual en su artículo 5o. dispone que a ninguna persona podrá impedírsele que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos; que el ejercicio de esa libertad sólo podrá vedarse o restringirse por determinación judicial; y que nadie puede ser privado del 12 producto de su trabajo.” “NOTARIOS PÚBLICOS. SON VIOLATORIOS DE LA GARANTÍA DE LIBERTAD DE TRABAJO LOS ARTÍCULOS DEL REGLAMENTO DEL LIBRO QUINTO DEL CÓDIGO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO DE MÉXICO, QUE ESTABLECEN UN TRATO PRIVILEGIADO Y EXCLUSIVO A LOS FEDATARIOS PÚBLICOS DE ESE ESTADO PARA EL DESEMPEÑO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL. El artículo 5o. constitucional garantiza la libertad de trabajo al establecer que a ninguna persona podrá impedírsele que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos, la cual sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan derechos 11

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 1, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 05 de febrero de 1917, con su última reforma en fecha 9 de febrero del 2012. Páginas 8-9. 12 [TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXV, Abril de 2007; Pág. 1860; Registro: 172 653

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de la sociedad. Por otra parte, del análisis de los artículos 18, 52, fracción XVIII, 56, 67, fracción III, 70, 71, 72, 81, fracción III, 100, fracción VI, 101, 107, fracción IV, 109, fracción II, 115, fracción VI y 116 del Reglamento del Libro Quinto del Código Administrativo del Estado de México, se advierte que establecen un trato privilegiado y exclusivo a los notarios públicos del Estado de México en relación con los de las demás entidades federativas, a pesar de que se encuentran en la misma situación o estado jurídico para el ejercicio profesional de la función notarial; ello es así, porque en tales disposiciones se establece que las protocolizaciones de los actos referentes al ordenamiento territorial de los asentamientos humanos y el desarrollo urbano de los centros de población del Estado de México deberán hacerse exclusivamente por los notarios públicos de ese Estado, vedándose con ello el ejercicio de una función o actividad legalmente autorizada a los notarios público de otras entidades, y sin que medie para ello una determinación judicial o una resolución gubernativa de la que se desprenda que se causa afectación a terceros o se perjudican los intereses de la sociedad. En esas condiciones, los artículos referidos transgreden lo previsto en el artículo 5o. constitucional, al no permitir a los notarios públicos de las entidades federativas diversas a las del Estado de México protocolizar actos que se realicen en el mismo, con la consecuente afectación de su esfera jurídica por no poder 13 desempeñar una actividad respecto de la cual cuentan con autorización legal.” “NOTARIOS PÚBLICOS, ESTÁN IMPEDIDOS PARA EJERCER EL MANDATO JUDICIAL LOS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE TABASCO). El artículo 17 reformado de la Ley del Notariado para el Estado de Tabasco, establece: "Salvo lo que se dispone en esta ley con respecto a los Jueces que actúen como notarios por receptoría, las funciones de notario son incompatibles con todo empleo, cargo o comisión públicos de la Federación o de los Poderes del Estado, por lo que se disfrute sueldo; con los del director del Registro Público de la Propiedad y del Comercio, director del Archivo General de Notarías; con los de empleos o comisiones de particulares; con el desempeño del mandato judicial; ... etcétera". Por su parte, el diverso artículo 18 determina que si un notario desea desempeñar alguno de los cargos incompatibles con su función, debe obtener previamente del gobernador la licencia respectiva. Lo anterior significa que en el Estado de Tabasco los notarios públicos están impedidos para intervenir en asuntos judiciales o del trabajo en calidad de mandatarios, si no han obtenido previamente el permiso a que se refiere el artículo 18 de la propia Ley del Notariado. Por lo tanto, si la Junta reconoce personalidad a un notario como apoderado de una de las partes en juicio laboral, debe prosperar el incidente de falta de personalidad que promueva la contraria y, si no lo determina así, la Junta infringe los ya citados preceptos de la ley notarial y procede 14 conceder la protección constitucional para reparar tales violaciones.” (El subrayado y resaltado es nuestro).

Conclusión: En razón de lo anteriormente expuesto, la prohibición que tienen los Corredores Públicos para ejercer el mandato judicial establecida en el artículo 20 fracción VI, de la Ley Federal de Correduría Pública, debe de ser considerada inconstitucional en atención a que es excesiva al orden y ámbito jurídico de competencia que desempeña el Corredor Público, es inequitativa, violatoria de derechos adquiridos, y además prohíbe el libre ejercicio de la profesión, este último, consagrado como un derecho humano establecido en el artículo 5 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 13 14

[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XVIII, Julio de 2003; Pág. 1162. II.2o.A.31 A. [TA]; 7a. Época; T.C.C.; S.J.F.; 109-114 Sexta Parte; Pág. 140

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Por lo tanto, se propone de que se haga una reforma al artículo 20 fracción VI, de la Ley Federal de Correduría Pública, o se incluyan las adecuaciones a la misma en el reglamento de la Ley Federal de Correduría Pública. En caso de existir una reforma al artículo 20 fracción VI, de la Ley Federal de Correduría Pública, se propone que su redacción quede de la siguiente forma: “ARTÍCULO 20.- A los corredores les estará prohibido:… VI.- Desempeñar el mandato judicial sólo en materia mercantil y en la plaza a la que fuera habilitado el Corredor Público, en aquellos estados donde la Ley del Notariado así lo límite para sus agremiados; y en los estados donde no exista dicha limitante para los notarios públicos el Corredor Público podrá ejercer el mandato judicial sólo cuando no tenga interés o hubiera intervenido como fedatario para alguna de las partes en el litigio o en el asunto jurídico de que se trate…”.

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Fe Pública Mercantil

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“DE LA VALIDEZ DE LOS INSTRUMENTOS DE LOS CORREDORES PÚBLICOS, QUE CONTENGAN EL OTORGAMIENTO DE PODERES” Lic. José Antonio Alegre Ochoa Corredor Público Número 7 de la Plaza del Estado de Baja California Sur Se ha discutido mucho últimamente sobre la validez de los poderes formalizados ante la fe del Corredor Público, debido principalmente a la falta de legislación al respecto; ya que si bien el artículo 6º, fracción VI, de la Ley Federal de Correduría Pública establece dentro de las facultades propias de los Corredores Públicos,“… los actos previstos por la Ley General de Sociedades Mercantiles e incluso aquellos en los que se haga constar la representación orgánica”, … los Jueces y ciertas Autoridades Administrativas, rechazan habitualmente los poderes otorgados ante los profesionales en derecho habilitados por la Secretaría de Economía, alegando sin fundamento alguno, que los Corredores Públicos no están capacitados para formalizar instrumentos donde se otorguen poderes, debido a que “el Mandato” es un contrato de naturaleza civil, la cual no es materia del Corredor Público; por lo tanto, pasemos a analizar el contenido de la Ley Federal de Correduría Pública, en específico la fracción del artículo arriba mencionado, donde se distingue en la misma con toda claridad lo siguiente: “Articulo 6º. Al Corredor Público corresponde: VI. Actuar como fedatario en la constitución y en los demás actos previstos por la Ley General de Sociedades Mercantiles incluso aquellos en los que se haga constar la representación orgánica.”

Lo anterior significa que efectivamente el Corredor Público está capacitado para la formalización de las asambleas donde se otorguen facultades y poderes ante su fe, a los administradores de la sociedad; facultades que pueden incluir entre otras, la posibilidad de que el o los administradores puedan a su vez, substituir parcial o totalmente dichos poderes, así como la de nombrar apoderados especiales para que atiendan ciertos asuntos de la empresa, dotándolos con los poderes necesarios para la realización de sus fines; igualmente con la posibilidad de incluir en ellos, la facultad de substituir parcial o totalmente los poderes otorgados al apoderado mismo, por decisión de sus órganos de administración. Ahora bien, los administradores nombrados, ya sea que se refieran a un Administrador Único, un Consejo de Administración, un Gerente General o un Consejo de Gerentes, no son eternos en sus puestos y pueden dejar de serlo; ya sea por muerte, por renuncia, por remoción de sus

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cargos, o por muchas otras razones, para lo cual se hace necesario nombrar a nuevos administradores y dotar a los recién nombrados de poderes ya sean generales o limitados; pero en todo caso, es necesaria la participación de un fedatario público que formalice debidamente los actos donde se otorguen dichos poderes, para que surtan sus efectos ante terceros y puedan ser registrados ante del Registro Público de Comercio; de esa manera la personalidad del apoderado será irrefutable, pues contará con una póliza emitida por un fedatario especialista en Derecho Mercantil, que se ha cerciorado previamente de la autenticidad de las facultades que tienen los socios o accionistas, el consejo de administración o el administrador único, para otorgar los poderes suficientes a personas que actúen a nombre de la sociedad, los representantes o los apoderados designados y en tales casos, se requerirá una y otra vez la actuación de un fedatario público, que bien puede ser un Corredor Público. Sabemos que existe una línea muy delgada entre el Derecho Civil y el Derecho Mercantil; sin embargo, la única disposición que realmente existe en nuestro derecho para enumerar el otorgamiento de poderes, está en el Código Civil Federal (artículo 2554) y los correspondientes de los Códigos Civiles de los Estados, mismo que tenemos que utilizar los Corredores Públicos para los efectos de acotar las facultades otorgadas a los Administradores y Directivos de las sociedades mercantiles; cierto es, que en otras legislaciones se distinguen artículos específicos, para requerir los poderes o sea la personalidad que ostenta el representante o los apoderados, que deban de otorgarse en diversas materias; como pueden ser por ejemplo: el artículo 19 del Código Fiscal de la Federación, para efectos fiscales; el artículo 9º de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, para los efectos de la representación necesaria para otorgar o suscribir títulos de crédito, aunque el artículo 85 segundo párrafo de dicha Ley, reconoce que los administradores o gerentes de sociedades se reputan autorizados para suscribir letras de cambio (entiéndase títulos de crédito en general) a nombre de éstas, por el hecho de su nombramiento, dejando los límites de su autorización a lo que señalen los estatutos o poderes respectivos de la persona moral; en cuanto a la Ley Federal del Trabajo existen varios artículos que obligan a acreditar la representación patronal de manera fehaciente, siendo esta representación de suma importancia para las empresas; por la necesidad de que se encuentre la sociedad mercantil o el comerciante persona física, debidamente acreditado en los juicios laborales, aunque sean diversos artículos los que manifiestan su obligatoriedad; los principales artículos en los que se fundamenta la representación para el juicio laboral, son el artículo 692 fracciones II y III y el 695 de dicho ordenamiento jurídico.

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Pasando al ámbito del Derecho Mercantil que es lo que más interesa a los Corredores Públicos, el artículo 273 del Código de Comercio establece lo siguiente: “273. El mandato aplicado a actos concretos de comercio se reputa comisión mercantil. Es comitente el que confiere comisión mercantil, y comisionista el que la desempeña.”

En mi opinión es muy vaga la redacción de este artículo, ya que debemos recordar que nuestro Código de Comercio data de 1889 y que fue publicado por el Presidente Porfirio Díaz; es decir, tenemos en vigor un Código vetusto, que urge actualizarlo a la realidad de nuestros días, dado que las empresas comerciales, mayoritariamente las sociedades mercantiles requieren otorgar facultades a sus Administradores, Directores, Abogados u otros Representantes que puedan acreditar de manera fehaciente, ante un Juez o cualquier otra autoridad su personalidad, para actuar legalmente por las empresas a las que representan, sin tener que depender de las disposiciones del artículo 2554 del Código Civil Federal o los correspondientes Códigos Civiles de los Estados donde residan. No es mi intención criticar de manera denostativa nuestras leyes mercantiles, pero deben ser revisadas en tratándose de los poderes y facultades que las empresas requieren otorgar a sus representantes, me quiero referir a la urgente necesidad de señalar a nuestras autoridades legislativas, que es necesario actualizar el Código de Comercio en el Capítulo I, del Título III, en referencia a “la Comisión Mercantil”, pues de la lectura del mismo, podemos concluir que trata únicamente de las operaciones de comercio entre Comitente y Comisionista, más nunca se aborda la temática de la “Representación Social”, o como algunos tratadistas la llaman “Representación Orgánica” o “Representación Necesaria”, de cualquier forma estaríamos hablando de la representación legal de la sociedad mercantil, o de la persona moral en específico ante terceros. Las leyes vigentes en nuestro país van perdiendo su imperio normativo si no se actualizan, por eso hago un llamamiento a la opinión de los Corredores Públicos para que de manera colegiada, se le haga notar a las autoridades, la urgencia que existe de actualizar nuestra legislación; toda vez que si bien es cierto que los Corredores Públicos estamos limitados a actuar dentro del marco de las Leyes Mercantiles, también es cierto que dichas leyes están fuera de la realidad actual, debiendo ser reformadas en beneficio de mejorar, agilizar y optimizar, las operaciones comerciales modernas, así como los juicios mercantiles que exigen en todos los casos que se acredite de manera fehaciente, la personalidad de los representantes de las sociedades o personas físicas dedicadas al comercio, ante los Jueces y además ante las autoridades administrativas para diversas gestiones; quienes en muchas ocasiones no 27

consideran válidos y rechazan sistemáticamente los poderes otorgados por las sociedades mercantiles a sus representantes legales, cuando ese instrumento hubiera sido formalizado por un Corredor Público, con el único fundamento de que los poderes son materia civil, que está fuera del ámbito de la competencia de dichos profesionales, habilitados por la Secretaría de Economía; sin embargo desconocen que es imperativo para una sociedad mercantil, que de hecho es una entelequia jurídica, actuar a través de sus representantes, sean estos un Consejo de Administración, un Apoderado Legal, un Administrador Único, un Consejo de Gerentes, un Delegado, o un Apoderado Especial. Las sociedades mercantiles son abstractas, solo existen en el papel, no pueden actuar por sí mismas, su representación es necesaria por medio de alguna o algunas personas físicas que sean nombradas para ello, pero con las facultades claras que denoten el alcance de su mandato; es decir, tal como lo establece el artículo 2554 del Código Civil Federal, se debe especificar si dichas facultades son, para la realización de actos de administración; para llevar a cabo actos litigiosos de pleitos y cobranzas, o para la disposición de sus bienes patrimoniales en la realización de actos de dominio, sin que esto sea privativo del Derecho Civil, las facultades que tiene la Asamblea General de Socios o Accionistas y en su caso el Consejo de Gerentes o el Consejo de Administración o el Gerente Administrador, tanto para actuar en nombre de la sociedad y obligarla, como para defenderla en caso que fuere necesario, por medio de uno o varios apoderados, que sean nombrados legítimamente para ello. De acuerdo al principio de Derecho de “quien puede lo más, puede lo menos”, si el Corredor Público puede formalizar Actas de Asambleas Generales, o Actas de Consejo, o decisiones de los Administradores Únicos, con facultades para otorgar poderes a los apoderados nombrados, también lo estará para revocar los que se hubieren otorgado; por decisión de los que otorgaron dichas facultades o el órgano superior al mismo y éstos instrumentos son susceptibles de inscripción ante el Registro Público de Comercio. Sin embargo, un comerciante persona física que ejerce el comercio de manera personal, no puede comparecer ante un Corredor Público para otorgar facultades a un apoderado que actúe en su nombre, por una laguna de la Ley Federal de Correduría Pública (en mi opinión personal), pues dicho comerciante ejerce las mismas actividades que una sociedad mercantil, mas no puede comparecer ante el Fedatario de su confianza para hacer lo mismo que una sociedad mercantil, por el hecho de ejercer el comercio como persona física y nosotros los Corredores

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Públicos estamos limitados por nuestra Ley Fundamental (por omisión), para formalizar sus decisiones en este sentido, siendo que nuestra función principal es ser auxiliares del comercio. Este tema es muy amplio y podríamos pasar muchas horas discutiendo en contra de las desventajas que significa que nuestras leyes vigentes en la actualidad (Siglo XXI) no establezcan en materia mercantil, disposiciones claras relativas a la formalización de los poderes, o facultades específicas para la representación social de las empresas, sean estas personas morales o personas físicas, quienes también ejercen el comercio y carecen de cualquier otro medio, que no sea un Notario Público de su Estado. Es muy confuso para algunos abogados interpretar el contenido del artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, que se refiere a la Representación de la Sociedad, el cual me permito analizar en cada uno de sus párrafos a continuación, reproducidos de manera literal: “La representación de toda sociedad mercantil corresponde a su administrador o administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la ley y el contrato social.”

Es correcto que la Administración de la sociedad esté expresamente facultada para realizar todas las operaciones inherentes a su objeto social; sin embargo, este párrafo no contempla las facultades para ejercer el “mandato judicial”, es decir, el poder para la realización de actos de pleitos y cobranzas de manera específica, y aunque pueda parecer obvio que si cuentan dichos administradores con tales facultades, el hecho real y concreto es que la Ley General de Sociedades Mercantiles omite acotar, de manera expresa esta facultad en su redacción y aquí vuelvo a referirme a la antigüedad de las Leyes y su falta de revisión, pues ésta fue sancionada por el Presidente Abelardo L. Rodríguez el 23 de Diciembre de 1933 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de Agosto de 1934, hace ya 78 años, en los cuales nuestras autoridades judiciales y administrativas han modificado sus actitudes y políticas, siendo ahora más puntuales en los requisitos para revisar el acreditamiento de los apoderados de las sociedades mercantiles. Por otro lado se tendrían que prever dentro del objeto social de la sociedad mercantil, todas las posibles situaciones o hipótesis que pudiere enfrentar la sociedad, ya que los apoderados podrán actuar conforme al objeto social que contemple su Acta Constitutiva, y nada más, esto es imposible; a menos que la Ley aplicable al caso específico, aceptara que con el simple

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hecho de ser nombrado Administrador de la sociedad de que se trate, se entenderá que está facultado para actuar en nombre de ella en todos los sentidos, con un alcance universal. Por la razón anterior las instituciones de crédito exigen a sus acreditados o solicitantes de créditos, que se establezca dentro del objeto social de los Estatutos de la sociedad solicitante, la inserción del artículo 9º de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, para asegurar que los Administradores cuenten con las facultades específicas para la aceptación de Títulos de Crédito; puesto que si el contrato se llegare a convertir en litigioso, los abogados de la parte acreditada, podrían argüir ante el Juez de la causa, que dichos Administradores carecían de las facultades para la firma del contrato de mutuo, lo cual es una consecuencia de las necesidades financieras de la empresa, mas no es su objeto social propiamente dicho. Además el párrafo en comento hace pensar que tanto el Consejo de Administración como el Consejo de Gerentes, son los únicos facultados para el otorgamiento de los poderes que se requieren, ya que en la actualidad son de vital importancia, en el actuar cotidiano de las empresas, en atención a que las mismas deben estar debidamente representadas, con apoderados en diversas plazas de la república, en muchas ocasiones al mismo tiempo, e investidos de la personalidad suficiente para atender los asuntos de las sociedades que representan, en las fechas y dentro de los términos fijados por los juzgados; mas a los apoderados designados les es materialmente imposible, trasladarse físicamente con la velocidad que requieren los tiempos modernos, a las distintas partes de la república mexicana y aún a otras plazas en el extranjero. Cito en este momento el primer párrafo del artículo 178 de la propia Ley General de Sociedades Mercantiles, para ahondar en el tema, mismo que literalmente dicta lo siguiente: “178. La asamblea general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad, podrá acordar y ratificar todos los actos y operaciones de ésta y sus resoluciones serán cumplidas por la persona que ella misma designe, o a falta de designación, por el administrador o por el consejo de administración.”

Lo anterior significa que la asamblea general de socios o accionistas, como órgano supremo de la persona moral, podrá otorgar poderes y facultades especiales, en la forma y términos que la situación requiera y no tendrá que depender de su órgano administrativo para el otorgamiento de tales facultades. Para ilustrar lo anterior, me permito poner un ejemplo hipotético, respecto a una empresa cuyas operaciones cubren el territorio nacional, estando su sede o domicilio social en la ciudad de 30

México, Distrito Federal, donde se realizan las asambleas generales de accionistas; mas la planta principal y su Consejo de Administración, se ubican físicamente en la ciudad de Monterrey, Nuevo León, el cual se reúne trimestralmente los días 15 de los meses de Abril, Julio, Octubre y Enero; pero la asamblea general ordinaria de accionistas se está llevando a cabo el día 18 de Febrero en la ciudad de México; en la misma uno de los miembros de la asamblea presenta pruebas fidedignas, de que su apoderado en la zona noroeste del país, con residencia en Ciudad Obregón, Sonora, está realizando un fraude maquinado que afecta a los clientes y por tanto, no ha sido detectado por los auditores de la empresa; dentro del curso de la asamblea el Presidente de la misma se comunica de inmediato con uno de los miembros del Consejo de Administración a la ciudad de Monterrey y éste decide que pondrá el asunto dentro del Orden del Día, para ser discutido en su próxima reunión del 15 de Abril; como lo que se encuentra en juego es el prestigio de la empresa, los accionistas reunidos en la Asamblea General deciden ahí mismo, nombrar a un apoderado especial para que acuda al Estado de Sonora, suspenda de inmediato al apoderado que es presunto responsable, investigue el mecanismo del fraude anunciado, reuniendo las pruebas idóneas y en su caso, haga la denuncia penal correspondiente ante el Ministerio Público; tomando de inmediato las medidas de compensación y restitución a los clientes afectados, que considere pertinentes. Con este sencillo ejemplo, quiero dejar asentado que la Asamblea General de Accionistas no solo tiene como función el nombrar a los miembros del Consejo de Administración o de Gerentes, para que ellos desarrollen las facultades previamente establecidas en sus Estatutos, puesto que dicha asamblea es el órgano supremo de la sociedad y como tal, está facultada para la toma de decisiones urgentes e importantes, respetando desde luego, la autoridad conferida a su Consejo de Administración, para poder así exigirle responsabilidades al mismo, en caso que fuere necesario. El segundo párrafo del artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles que estoy comentando en este análisis, reza como sigue: “Para que surtan efectos los poderes que otorgue la sociedad mediante acuerdo de la asamblea o del órgano colegiado de administración, en su caso, bastará con la protocolización ante notario de la parte del acta en que conste el acuerdo relativo a su otorgamiento, debidamente firmada por quienes actuaron como presidente o secretario de la asamblea, o del órgano de administración según corresponda, quienes deberán firmar el instrumento notarial, o en su defecto lo podrá firmar el delegado especialmente designado para ello en sustitución de los anteriores.” (*) (*) énfasis añadido por el suscrito.

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En mi concepto el delegado especialmente designado es un testigo de confianza; es decir, es una persona en la cual confían los socios o accionistas, para que comparezca ante un fedatario público a dar formalización a los acuerdos adoptados en la asamblea, misma que cuando menos estará firmada por el presidente y el secretario de la sesión; en este caso los Corredores Públicos tenemos que confiar en que, los acuerdos adoptados en las asambleas que formalizamos están respaldados por las firmas autógrafas de cuando menos dos dirigentes de la asamblea, el presidente y el secretario; pero si analizamos el contenido del segundo párrafo del artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, para el otorgamiento de facultades solo requiere la firma del presidente o la del secretario, o peor aún la del delegado designado por la asamblea, quien resulta ser un testigo de confianza, pero tal vez lo sea de alguno o algunos accionistas, mas no de todos y ahí se corre el riesgo de que se otorguen en un documento apócrifo, poderes a personas que en realidad no designó el pleno de la asamblea o del consejo, porque sólo requiere la firma de uno de ellos, o la firma del testigo de confianza. El tercer párrafo del artículo 10 del ordenamiento legal que estoy analizando, establece un fundamento que a mi juicio es de vital importancia y que después de leer el contenido de dicho párrafo, comentaré en detalle para abundar en el principio de seguridad jurídica, en el otorgamiento de facultades a los apoderados, que debe reunir un instrumento público, ya que es de suma importancia exteriorizar la voluntad de los poderdantes al formalizar los instrumentos donde consten dichos poderes otorgados, con absoluta certeza jurídica y con exceso de cuidado por parte del fedatario, en la verificación de que al otorgar los poderes, los poderdantes estén investidos de tales facultades, cerciorándose con todo conocimiento de la autenticidad de las facultades que poseen y el alcance y consecuencias de las facultades que pretenden otorgar o sustituir a sus representantes. Dicho tercer párrafo se reproduce abajo en forma literal: “El notario hará constar en el instrumento correspondiente, mediante la relación, inserción o el agregado al apéndice de las certificaciones, en lo conducente, de los documentos que al efecto se le exhiban, la denominación o razón social de la sociedad, su domicilio, duración, importe del capital y objeto de la misma, así como las facultades que conforme a sus estatutos le correspondan al órgano que acordó el otorgamiento del poder, y en su caso, la designación de los miembros del órgano de administración.”(*) (*) el énfasis añadido es del suscrito.

Todo lo anterior lo cubre y lo supera el artículo 19 de la Ley Federal de Correduría Pública, nuestra Ley fundamental, por tanto, los Corredores Públicos estamos conscientes y capacitados para formalizar las pólizas donde se otorguen poderes a los representantes de las empresas, 32

toda vez que nuestras Pólizas son de mayor amplitud, certeza y seguridad jurídica, que aquellas Escrituras que solo cumplen con los requisitos esenciales que pide la Ley General de Sociedades Mercantiles, en el párrafo arriba transcrito. Sobre el tema encontré la siguiente Tesis de la Suprema Corte de Justicia, relativa a la acuciosidad que deben tener los fedatarios públicos al momento de formalizar los instrumentos públicos donde se otorguen los poderes, que es la siguiente: “SOCIEDADES MERCANTILES. EN EL INSTRUMENTO PUBLICO EN EL QUE SE HAGAN CONSTAR LOS PODERES QUE OTORGUEN SUS REPRESENTANTES LEGALES, EL NOTARIO DEBE DAR FE DE LOS DATOS PRECISOS QUE DEMUESTREN LA EXISTENCIA DE FACULTADES. El Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sustentado la tesis publicada en la página 707 del informe de 1986, que dice: “Poderes otorgados por una sociedad. Requisitos. La sola afirmación del notario público en el sentido de que una persona está facultada para otorgar poderes de una sociedad, es insuficiente para acreditar dicho supuesto, ya que para ello es necesaria la transcripción relativa, a fin de que el juez de la causa pueda resolver sobre tales aspectos y determinar si los poderes fueron otorgados por quien está legalmente facultado para ello, pues si bien es cierto que el notario público tiene fe pública, su función no puede abarcar la de reconocer, para todos los efectos legales, la personalidad de quien se ostenta como representante de otra persona, máxime si al hacerlo no transcribe, en lo conducente, los documentos que así lo demuestren. “Ahora bien, en relación a este criterio, conviene precisar que si bien se establece literalmente que deben transcribirse en el instrumento los documentos que demuestren que la persona que otorgó los poderes de la sociedad estaba facultada para ello, sin que baste la sola afirmación del notario en ese sentido, cabe inferir que lo esencial no es tanto la transcripción sino que el notario de fe 1 de los datos precisos que demuestren la existencia de esas facultades.”

Pasando al cuarto párrafo del artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, donde establece la posibilidad de que una persona diferente a los órganos de administración pueda otorgar poderes a nombre de la sociedad, enseguida transcribo en forma literal el mismo: “Si la sociedad otorgare el poder por conducto de una persona distinta a los órganos mencionados, en adición a la relación o inserción indicadas en el párrafo anterior, se deberá dejar acreditado que dicha persona tiene las facultades para ello.”

En mi opinión personal si es válido que un Corredor Público formalice en sus instrumentos los actos que exteriorizan la voluntad de los Directivos de las empresas, como es el otorgamiento de facultades a sus representantes, conforme está establecido en la legislación vigente; ya sea por medio de su Asamblea General de Socios o Accionistas, de su Consejo de Administración o Consejo de Gerentes, o por Medio de la decisión de su Administrador Único o su Gerente Administrador como corresponda, ya que los señalamientos hechos por el suscrito en el presente trabajo, son conceptos doctrinales que están encaminados a mejorar y actualizar nuestras Leyes Mercantiles, pues del presente estudio se podría formular una Exposición de 1

[TA]; 8a. Época; 3a. Sala; S.J.F.; VII, Febrero de 1991; Pág. 55. 3a. VI/91

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Motivos, que conlleve a una modificación a los artículos 10 y 149 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, así como al artículo 273 del Código de Comercio en vigor, para dar mayores herramientas al Corredor Público, si se inserta dentro de alguno de dichos artículos antes mencionados, lo dispuesto por la redacción de los artículos 2554 y 2587 del Código Civil Federal en nuestras Leyes Mercantiles. Los Corredores Públicos nos encontramos muy limitados para la formalización de Pólizas donde consten actos de otorgamiento de facultades a los representante y apoderados de las sociedades mercantiles, pues solamente el artículo 149 de la Ley General de Sociedades Mercantiles establece de una manera muy vaga lo siguiente: “149. El administrador o consejo de administración y los gerentes podrán, dentro de sus respectivas facultades, conferir poderes en nombre de la sociedad, los cuales serán revocables en cualquier tiempo.”

Si estudiamos a fondo la Sección III, del capítulo V, de la Ley General de Sociedades Mercantiles, en referencia a… De la Administración de la sociedad…, éste nos explica, quienes pueden ser administradores, como se forma un consejo de administración, quienes pueden ser gerentes generales, como deben los funcionarios nombrados ejercer su cargo; remite a la forma en que les hayan conferido dicho cargo, habla de la facultad para substituir los poderes que les hubieren otorgado, cuando pueden ser removidos de su cargo, que responsabilidades tienen tales administradores, incluso como deben comportarse cuando tengan un interés personal opuesto al de la sociedad, cuando adquieren una responsabilidad solidaria y la forma de extinguir ésta y cómo pueden los accionistas ejercer acciones de responsabilidad civil, en contra de los administradores; … pero no acota en forma alguna el tipo de poderes que pueden ejercer a nombre de la sociedad; esta definición solo aparece en una disposición de carácter civil, en el multicitado artículo 2554 del Código Civil Federal y en los Códigos Civiles de cada Estado de la República Mexicana; no entiendo entonces, la ignorancia de los Jueces o Autoridades Administrativas que de manera habitual niegan la validez de las pólizas emitidas por un Corredor Público, toda vez que el artículo 53 del Reglamento de la Ley Federal de Correduría Pública, relativo a los actos en los que puede intervenir el Corredor Público, en el ejercicio de su función profesional para la que fueron habilitados; en su fracción V. establece literalmente lo siguiente: “Artículo 53. El corredor, en el ejercicio de sus funciones como fedatario público, podrá intervenir:

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V. En la constitución, modificación, transformación, fusión, disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles, así como en la designación de sus representantes legales y facultades de que estén investidos.” (*) (*) el énfasis añadido es del suscrito.”

En mi práctica profesional de Licenciado en Derecho me tocó observar varios juicios que teniendo la razón una de las partes, el juicio se perdía por errores, insuficiencia o vaguedad en las Escrituras que contenían los poderes que ostentaban sus representantes; es por eso, que yo recomiendo a mis colegas poner un especial cuidado al momento de formalizar las Pólizas que contengan el otorgamiento de facultades a sus representantes legales. Yendo al ámbito de la expedición de poderes para que surtan sus efectos en un país extranjero, el Licenciado Bernardo Pérez Fernández del Castillo, prestigiado Notario Público del Distrito Federal, en su obra “Representación, Poder Y Mandato” (Editorial Porrúa), nos habla sobre el documento conocido como Protocolo de Washington, que se refiere al Protocolo sobre uniformidad del régimen legal de los poderes, firmado en Washington, el 17 de Febrero de 1940, aprobado por el Senado de México según Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 2 de Febrero de 1952; el depósito del instrumento de ratificación se efectuó el 24 de Junio de 1953, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de Diciembre de 1953, pero este tratado solo incluyó a países del continente americano, pero fue un gran avance en lo que se refiere a la Uniformidad de los Poderes y a pesar de que Estados Unidos lo ratificó el 13 de Abril de 1942, para su entrada en vigor el 16 de Abril de ese mismo año, tal parece que los Notarios Americanos no lo conocen y Canadá no formó parte de este tratado. A propósito de los Notarios Americanos, ellos no tienen las facultades y atribuciones, ni mucho menos los conocimientos de los Fedatarios Hispanos; es decir, en los Estados Unidos cualquier persona, aún sin la preparación académica suficiente, puede pedir su patente de Notario al Estado al que pertenece y se la otorgan de manera temporal, y sin miramiento alguno, habiendo demasiados Notarios autorizados para cada Estado, ya que en realidad no son más que simples “ratificadores de firmas”. El 17 de Abril de 1994 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el Decreto por medio del cual México se adhiere a la “Convención por la que se suprime el requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros”, firmado en La Haya el 5 de Octubre de 1961, por medio del cual el país de origen por medio de sus autoridades, emite una “Apostilla”, que es el documento que certifica la autenticidad de la firma, la calidad en que actuó la persona que emitió el documento y en su caso, la identidad del sello o timbre que ostente el documento de 35

que se trate; de esa manera los Estados que forman parte de este tratado, lograron suprimir la legalización diplomática o consular que se exigía para los documentos públicos extranjeros, como lo es en la actualidad en el caso de Canadá, los documentos públicos que deban legalizarse, deberán pasar por la revisión y el sello del Consulado o de la Embajada del país sede, para que surtan sus efectos en el país receptor del mismo. En el caso del Estado de Baja California Sur, nuestro Código Civil del Estado, por falta de actualización les facilita el camino a las empresas del extranjero que otorguen poderes a sus representantes como lo establece de manera demasiado vaga el artículo 2650, tercer párrafo, mismo que me permito transcribir enseguida de forma literal: “Cuando una persona jurídica extranjera de manera privada actúe por medio de algún representante, se considera que tal representante, o quien lo substituya, está autorizado a responder a las reclamaciones y demandas que se intenten en contra de dicha persona con motivo de los actos en cuestión “

En mi experiencia profesional esta disposición permite que se cometan verdaderas aberraciones en el campo jurídico, porque los jueces no entienden que existe un vacío muy grande en cuanto la forma de otorgar poderes y facultades en los países Hispanos que recibimos el Derecho Romano y los países Sajones, que su Derecho costumbrista de base jurisprudencial, el cual se fundamenta en el llamado “Common Law”, o sea la compilación de sentencias que fueron dictando los jueces a través de los tiempos. Esta gran diferencia en el sistema de impartición de justicia se hace patente en los juicios seguidos en México, donde los jueces locales no están conscientes de la forma en que se implementa una sociedad mercantil en los Estados Unidos; allá una sola persona puede comparecer ante un Notario (falto de toda cultura jurídica) a crear una empresa “persona moral”, en un documento de apenas una o dos hojas; donde puede o no nombrar a un apoderado, y no aparece en sus “Articles of Incorporation” (su Escritura Constitutiva) cuales son las facultades o poderes que ostentan sus Directivos, misma que una vez Apostillada y traducida al idioma Español, lo consideran un instrumento válido para el acreditamiento de la personalidad de sus representantes y sin embargo, la sociedad mercantil mexicana deberá acreditar ante dicho Juez, su legal existencia por medio de una Escritura Constitutiva emitida por un Fedatario legalmente habilitado por el Gobierno para el ejercicio de su función, así como los poderes que ostente, y dichos poderes deberán cumplir con todo el protocolo de autorización que requiere la Ley y los Estatutos de la sociedad, mismos que se inscriben ante el Registro Público del

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Comercio, y muchos otros registros a los que está sujeta la empresa nacional, produciendo esta situación una inequidad en el proceso jurídico para ventilar sus controversias. Para ilustrar esta inequidad que se vive en la actualidad, me permito exponer un caso real sucedido en la ciudad de La Paz, B.C.S.: Una sociedad anónima de capital variable legalmente constituida conforme a las leyes mexicanas, cuyo objeto era un taller de reparación de maquinaria pesada para la minería, la industria de la construcción, el ejército y demás empresas que utilizan maquinaria pesada y por lo mismo de alta especialización; sus socios eran un americano y un mexicano al 50% cada uno, quienes llevaban una magnífica relación… al grado que le escuché decir al mexicano, que su socio extranjero era para él como su segundo padre…, resulta que muere el americano que era de mayor edad y su hijo, se presenta ante un Notario Americano y le dice: (se usan nombres ficticios) mi nombre es Mike Shild Jr. (sin comprobarlo), soy hijo de Mike Shild Sr. (sin comprobarlo), mi padre ha muerto (sin comprobarlo), tenia una empresa que se llamaba “American Machinery Inc.” (sin comprobarlo), yo soy su único heredero (sin comprobarlo), dicha sociedad que ahora es mía (sin comprobarlo), es dueña del 50% de las acciones de la sociedad mexicana S.A. de C.V. (sin comprobarlo), y no he recibido utilidades de la misma desde hace varios años (sin fundamento), y para demandar a esa empresa mexicana otorgo un poder al Lic. Juan Pérez (mexicano), para que se haga cargo del caso. El Notario Americano expidió ese poder, obtuvo la Apostilla, se tradujo al idioma Español y el Juez de la causa le dio plena validez. Estos absurdos se producen por la falta de legislación, o una legislación inadecuada en materia de otorgamiento de poderes, que es preciso que se corrijan por nuestros legisladores locales y a nivel nacional, para contar con las herramientas que nos permitan al gremio de Fedatarios Públicos actuar con mayor certeza dentro del marco jurídico, a los procesos judiciales avanzar con mayor agilidad y al comerciante o las sociedades mercantiles, tener una mayor seguridad jurídica en sus operaciones comerciales.

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“LAS FACULTADES DE REPRESENTACIÓN ORGÁNICA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA” Lic. MF. José Luis Andrade Nava Corredor Público Número 2 de la Plaza del Estado de Guanajuato Introducción El tema de la representación en el campo del derecho societario, tratándose de la representación que ostenta el órgano de administración de una sociedad anónima, está claramente establecido en la Ley General de Sociedades Mercantiles, al definir los elementos que debe contener el contrato social y de manera particular el artículo 6 fracción VIII, precisa lo relativo a la definición de las facultades de los administradores.

El artículo 10 de la citada ley, se pronuncia en la relación con la REPRESENTACIÓN y menciona que la representación de toda sociedad mercantil corresponderá a su administrador ó administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad. La Ley Federal de Correduría Pública en su artículo 6, fracción VI, reformada en fecha 23 de Mayo del 2006, establece que al Corredor Público le corresponde: “..Actuar como fedatario en la constitución y en los demás actos previstos por la Ley General de Sociedades Mercantiles, incluso aquellos en los que se haga constar la representación orgánica”. La representación que ostenta el órgano de administración de una sociedad, es diferente a la declaración unilateral de voluntad llamada poder o al contrato de mandato, es una representación orgánica del órgano de administración de la persona moral. Capitulo Primero. La representación I-. Concepto de representación Se puede definir a la representación como la facultad que tiene una persona de actuar, obligar y decidir en nombre o por cuenta de otra.1 El Diccionario Jurídico Mexicano, establece que la representación es el acto de representar o la situación de ser representado. Sustituir a otro o hacer sus veces. Sigue diciendo, que la

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Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, Representación, Poder y Mandato, 8ª.ed., México, Porrúa, 1994, p.3

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representación en sentido general, es un fenómeno jurídico que implica la actuación a nombre de otro, en el campo del derecho. II-. Teorías de la representación 1. Teoría de la ficción. Savigny estima que el representante tiene como única función llevar las palabras del representado como un simple mensajero portador de una voluntad ajena. Esta teoría no explica el caso de representantes de menores o incapaces y sin embargo, es útil para explicar el mandato especial. 2. Teoría de la cooperación. Esta teoría sostiene que el representante y representado forman una sola voluntad, o sea, que ambos participan en la conformación de la expresión de la voluntad. Recibe la misma crítica que la anterior (Mitteis). 3. Teoría de la sustitución real de la personalidad del representante por el representado. Los autores de esta teoría sostienen que el representante sustituye real y completamente la personalidad jurídica del representado, por eso los efectos jurídicos surten en la esfera patrimonial del representado y no del representante. La siguen Pillón, Colín y Capitant, Pñamopñ. Roért, Esmein. Lévy-Ullmannn, Ihering, Enneccerus, Nipperdey, Madray y Bonnecase. III-. Tipos de representación La representación se clasifica doctrinariamente en directa, indirecta, voluntaria, legal y orgánica. DIRECTA. Cuando una persona actúa en nombre y por cuenta de otra, produciendo una relación directa e inmediata entre representado y tercero como en los casos del poder de la tutela. INDIRECTA. Cuando actúa una persona en nombre y por cuenta de otra, adquiriendo para sí los derechos y obligaciones del representado frente al tercero. Podemos citar como ejemplo al contrato de mandato. VOLUNTARIA. Cuando una persona, en virtud de la autonomía de la voluntad, autoriza a otra para actuar en su nombre y representación. Podemos citar como ejemplo, el poder.

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LEGAL. Cuando una persona por ser incapaz o encontrarse ausente, es representada por otra de entre las señaladas por las disposiciones legales. ORGÁNICA. Aquella que es prerrogativa de las personas morales o jurídicas. La doctrina moderna, para evitar confusiones, prefiere hablar de órganos representativos y no de mandatarios o representantes. Por razones de este estudio, trataremos únicamente lo relativo a la representación voluntaria y orgánica, para llegar a las conclusiones necesarias del presente trabajo.

IV-.REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA La representación voluntaria se realiza dentro del ámbito de la libertad y autonomía de la voluntad. Por medio de ella una persona faculta a otra para actuar y decidir en su nombre o por su cuenta. El Código Civil Federal, en adelante CCF, no trata en capítulo especial a la representación, solo establece lineamientos generales2. “Artículo 1800 CCF.- El que es hábil para contratar, puede hacerlo por sí o por medio de otro legalmente autorizado.” “Artículo 1801 CCF.- Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar autorizado por él o por la ley.”

4.1 Clasificación de la representación voluntaria La doctrina común ha clasificado a la representación voluntaria en directa e indirecta. La primera se refiere a la actuación de una persona en nombre y representación de otra, en cuyo caso, los efectos jurídicos y patrimoniales recaen sobre el representado, estableciendo entre éste y el tercero, una relación directa e inmediata. Se llama indirecta cuando una persona actúa en nombre propio y por cuenta de otra, quien frente a terceros, adquiere personalmente los derechos y obligaciones, como el mandato, la prestación de servicios, el fideicomiso3. Enunciaremos las características mas importantes de las figuras jurídicas, que inciden en el tema que nos ocupa y que son la representación, el poder y el mandato.

2 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, Representación, Poder y Mandato, 8ª.ed., México, Porrúa, 1994, p.13 3 Ob. cit. 40

4.2 Representación En el Diccionario Jurídico Mexicano, al buscar la definición de poder, no se encuentra concepto alguno y refiere a aquellos que desean conocer dicho concepto, a la representación. Representación establece el citado diccionario “…Es el acto de representar o la situación de ser representado. Sustituir a otro o hacer sus veces. En sentido general, es un fenómeno jurídico que implica la situación a nombre de otro, en el campo del derecho”4. 4.3. Poder PODER es el otorgamiento de facultades de una persona llamada poderdante a otra denominada apoderado para que actué en su nombre, es decir, en su representación5. El poder es una declaración unilateral de voluntad. Para su realización tiene que vincularse con el mandato. El acto de otorgar un poder, no tiene un fin en sí mismo, sirve de medio para la realización de conductas que producirán consecuencias jurídicas. En conclusión, se afirma por la doctrina, que el poder es: 

Un negocio abstracto, por no referirse a casos concretos.



Autónomo, porque puede existir en forma independiente de cualquier otro negocio, pero para su aplicación requiere necesariamente de otra figura jurídica, que exprese el alcance de la representación que contiene, v.gr., el mandato.

La doctrina es unánime al establecer que el poder es una figura jurídica latente en estado de potencia y se convierte en acto, cuando se realizan conductas concretas en ejecución de facultades otorgadas en cualquiera de los negocios jurídicos mencionados6. El Código Civil Federal, aplicable supletoriamente en actos de comercio y leyes mercantiles, no establece una definición de poder y al igual que la mayoría de los códigos civiles locales de la República Mexicana, confunde el poder con el mandato y simplemente se limita a establecer en su artículo 2554, que …En todos los poderes generales para pleitos y cobranzas…

4 Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, 7a ed., México, UNAM, 1994, p.2802 5 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, Representación Poder y Mandato, 8a ed., México, Porrúa, 1994, pp.14 6 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, Representación Poder y Mandato, 8a ed., México, Porrúa, 1994, p.16 41

administración… y dominio… bastará que se diga que se otorgan con todas las facultades generales y las especiales que requieran cláusula especial conforme a la ley. Y termina el citado artículo… Los notarios insertaran este artículo en los testimonios de los poderes que se otorguen. 4.4. Mandato El mandato es un contrato que tiene como objeto obligaciones de hacer, las cuales tendrán como consecuencia la materialización de uno o varios actos jurídicos. El Código Civil Federal, lo define, en su artículo 2546, como… “Un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante, los actos jurídicos que este le encarga”. Características del mandato Es un contrato principal, bilateral, oneroso y personal. Principal. El mandato tiene vida independiente y tiene como objeto la realización de actos jurídicos que le son solicitados por el mandante. Pueda darse la excepción cuando existe el mandato irrevocable, pues como establece el Código Civil, se otorga como un medio para cumplir una obligación contraída con autoridad o como condición de un contrato bilateral. Bilateral. En virtud de que impone obligaciones recíprocas. Oneroso. Impone provechos y gravámenes recíprocos, consistentes respecto al mandatario en ejecutar la misión que se le encargue, lo cual implica un gravamen para este y un beneficio para el mandante, con la obligación para este de cubrir los honorarios o una retribución al mandatario. Personal. Es un contrato que se celebra atendiendo a las características de la persona que desempeñara el mandato, por eso se termina con su muerte, pues la realización de los actos jurídicos tiene que llevarse a cabo personalmente por el mandatario. 42

4.5. Distinción entre mandato y poder Las distinciones que encontramos en estas instituciones jurídicas, son las siguientes: 1) El mandato es un contrato. El poder es una declaración unilateral de voluntad. 2) El poder tiene como objeto obligaciones de hacer, consistentes en la realización del acto para el cual le fue otorgada la representación, con la finalidad de que surta efecto en la esfera jurídica del representado.

Por su parte el mandato no es representativo, sin embargo, puede serlo si va vinculado con el otorgamiento de un poder, es decir, el mandato siempre requiere del poder para ser representativo y surta efectos entre mandante y tercero7. La práctica societaria y la normatividad civil aplicable, confunden estas dos figuras jurídicas. 4.6. Obligaciones del mandatario Entre las principales obligaciones del mandatario, podemos mencionar: 1. Ejecutar el mandato personalmente, excepto cuando esta facultado para delegarlo o sustituir el poder. 2. El Mandatario se sujetará a las instrucciones recibidas. (Artículo 2562 CCF) 3. El Mandatario deberá informar al mandante, durante la ejecución del mandato y al terminar este. (Artículo 2566 CCF) 4. El Mandatario deberá rendir cuentas al mandante, entregando todas las sumas que hubiere recibido por el mandato. 5. El Mandatario deberá indemnizar al mandate de los daños y perjuicios que le causaré, cuando se exceda en sus facultades, traspasando los límites del mandato. 4.7 Obligaciones del mandante Entre las principales obligaciones del mandante, podemos mencionar: 1. Anticipar al mandatario todos los fondos necesarios para la ejecución del mandato, cuando el último así lo solicite.

7 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, Representación Poder y Mandato, 8a ed., México, Porrúa, 1994, pp.17 43

2. Pagar al mandatario las cantidades que hubiese anticipado o suplido para la ejecución del mandato, así como los intereses correspondientes a partir de la fecha de desembolso. 3. Indemnizar al mandatario los daños y perjuicios causados por la ejecución del mandato, siempre y cuando no haya habido culpa en el mandatario. 4. Cubrir al mandatario una retribución u honorarios, cuando no se haya estipulado que fuera gratuito.

4.8. Pluralidad de mandatarios Cuando se designa a varios mandatarios para un mismo negocio, jurídicamente se podría generar su responsabilidad de la siguiente forma: 1. Admitiendo la simple mancomunidad de los mandatarios. 2. Admitiendo la solidaridad entre ellos. 4.9. Terminación del mandato El artículo 2595 del Código Civil Federal, aplicable supletoriamente en materia mercantil, establece que el MANDATO TERMINA, por: 1. Revocación. 2. Renuncia del Mandatario. 3. Por muerte del mandante o del mandatario. 4. Por la interdicción de uno u otro. 5. Por el vencimiento del plazo. 6. Por la conclusión del negocio para el que fue concedido.

V-. Representación orgánica La doctrina organicista ha influido en la legislación mexicana, al considerar a la persona moral como un organismo parecido al humano, que cuenta con los órganos de decisión y ejecución, siendo estos últimos los administradores8. “Artículo 27 del Código Civil Federal.- Las personas morales obran y se obligan por medio de los órganos que las representa, sea por disposición de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos.”

8 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, Representación Poder y Mandato, 8a ed., México, Porrúa, 1994, p.97 44

La Representación necesaria u orgánica de una sociedad, reside en sus órganos de representación.

La doctrina más moderna, utiliza la expresión órgano administrativo, más no para seguir dócilmente a la doctrina organicista, en la cual es visible el influjo de las ciencias naturales, sino para rechazar la doctrina contractual del mandato.

Entonces el órgano administrativo es el medio idóneo para emitir declaraciones de voluntad y necesario en forma jurídica-legal, para llevarlas a cabo y ejecutar los acuerdos y decisiones de la sociedad. En este sentido, el órgano de administración de toda sociedad anónima está, investido de la representación orgánica de esa sociedad. Desaparece en consecuencia, todo residuo contractual en la calificación jurídica de la relación entre administrador y la sociedad. VI-. Representación de la Sociedad Anónima Las sociedades mercantiles, en especial la sociedad anónima, son representadas por un administrador o administradores. Así lo dispone la Ley General de Sociedades Mercantiles:

Artículo 10 LGSM.- La representación de toda sociedad corresponderá a su administrador o administradores (Consejo de Administración), quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la ley y el contrato social. Para que surtan efecto los poderes que otorgue la sociedad mediante acuerdo de la asamblea o del órgano colegiado de administración, en su caso, bastará con la protocolización ante notario (corredor público) de la parte del acta en que conste el acuerdo relativo a su otorgamiento, debidamente firmada por quienes actuaron como presidente o secretario de la asamblea o del órgano de administración según corresponda, quienes deberán firmar el instrumento notarial, o en su defecto lo podrá firmar el delegado especialmente designado para ello en situación de los anteriores. Resulta evidente, que el órgano de administración de una sociedad anónima, recibe su encomienda por disposición legal. Los órganos sociales pueden matizar sus facultades de

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representación, pero aun cuando fueron omisos, el órgano referido gozaría de las facultades de representación, dimanadas de la propia Ley General de Sociedades Mercantiles. Capítulo segundo. El Órgano de Administración de la Sociedad Anónima II.I-. Concepto La Ley General de Sociedades Mercantiles establece en su artículo 142, que la administración de la sociedad, estará a cargo de uno de varios mandatarios temporales y revocables, quienes pueden ser socios o personas a la sociedad. Es decir, ADMINISTRADOR ÚNICO O CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. El artículo 143 del citado ordenamiento, establece que cuando los administradores sean dos ó más, constituirán el Consejo de Administración. Salvo pacto en contrario, será Presidente del Consejo, el Consejero primeramente nombrado y a falta de este, el que le siga en el orden de la designación. Para que el Consejo de Administración funcione legalmente deberá asistir, por lo menos, la mitad de sus miembros y sus resoluciones serán válidas cuando sean tomadas por la mayoría de los presentes. En caso de empate, el Presidente del Consejo decidirá con voto de calidad. Nunca podrán coexistir el Administrador Único o el Consejo de Administración, deberá la sociedad ser administrada por cualquiera de estos dos órganos de administración. II.II-. Funciones del Órgano de Administración El artículo 10 de la ley de la materia, establece que… La Representación de toda sociedad mercantil, corresponderá a su administrador o administradores, quienes podrán realizar las operaciones inherentes al objeto de la sociedad. Estas operaciones inherentes al objeto de la sociedad, pueden clasificarse en dos formas: a) una gestión o de administración y b) la de representación ante terceros. Aquella es interna, entre los socios y los empleados de la sociedad, que generalmente no trasciende a terceros y la actividad representativa, en cambio, es externa, es decir, su origen es para relacionar a la sociedad con terceros, y actúa y opera frente a todo mundo (Erga Omnes), permitiendo que se celebren contratos, que se adquieran derechos y que asuman obligaciones respecto de ellos. 46

Es decir, se ejercen las facultades de representación orgánica, otorgadas al Órgano de Administración en el acto constitutivo de la sociedad. El artículo 6 de la LGSM en su fracción VIII, establece que… la escritura constitutiva de la sociedad, deberá establecer la manera como haya de administrarse la sociedad y las FACULTADES DE LOS ADMINISTRADORES II.III-. Naturaleza jurídica del Administrador y el Órgano de Administración La Ley General de Sociedades Mercantiles, al establecer en su artículo 142 que los administradores son mandatarios temporales y el artículo 157 de la misma ley, al indicar que a los administradores les corresponde “la responsabilidad inherente a su mandato”, esta presuponiendo que la actividad de los administradores es una figura contractual y la llama mandato. Sin embargo, creemos que no se trata en sentido jurídico estricto de la figura contractual del mandato, tanto porque la función y el carácter del órgano de administración, son necesarios e inherentes a la función orgánica del ente jurídico creado. Los administradores no son simples mandatarios, sino que constituyen un órgano social con FACULTADES Y COMPETENCIAS EXCLUSIVAS, por las siguientes razones: 1. Los administradores tienen un ámbito propio e inderogable de competencia. Si fueran mandatarios, el mandante podría establecer condiciones o restringir facultades en cuanto a sus funciones y la representación orgánica de un órgano de administración es total. 2. Dado el carácter del órgano, tiene que actuar en interés de la sociedad y no de los accionistas. 3. Para que la representación orgánica termine, el órgano de administración tiene que ser removido, mediante asamblea de accionistas. 4. No recibe instrucciones del mandante, para ejercer su mandato, actúa en sana práctica administrativa de acuerdo a las facultades delegadas. (Artículo 2562 CCF). 5. No debe consultar al mandante, en lo no previsto en el mandato. (Artículo 2563 CCF) 6. El mandatario no tiene la oportunidad de revocar ó modificar el mandato. 7. El mandatario no puede retener efectos de la sociedad, hasta que se haya indemnizado (Artículo 2579 CCF)

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Podemos afirmar que el órgano de administración de la sociedad, NO ES UN MANDATARIO. El órgano de administración de la Sociedad Anónima, es una PARTE ORGÁNICA DE la misma y los miembros que los conforman (administradores) están vinculados a la sociedad de una manera orgánica, por lo que no son mandatarios en un estricto sentido, ni sujetos del derecho laboral, no son dependientes de la sociedad, sino que la integran y son parte de ella. Son el medio por medio del cual, la sociedad anónima opera y se manifiesta. II. IV-. Nombramiento de los Administradores La asamblea general ordinaria, salvo el caso de la asamblea constitutiva, es la única facultad para designar a los órganos de administración y de vigilancia (artículo 181 fr. II de la LGSM). En casos excepcionales de muerte de los administradores, el órgano de vigilancia, podrá nombrar provisionalmente al órgano de administración. Como ha quedado establecido y a exigencia propia de la LGSM, en su artículo 143, cuando la sociedad sea administrada por 2 o más consejeros, constituirán el Consejo de Administración. Salvo pacto en contrario, será Presidente el primeramente nombrado y a falta de este el que le siga en orden de designación. Tanto el Administrador Único, como el Consejo de Administración, podrán nombrar a Gerentes o Directores, pero los antes mencionados siempre tendrán la representación legal de la sociedad y la representación de los últimos es convencional. El artículo 10 de la LGSM, establece que la representación legal de la sociedad, corresponderá a sus administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente la ley o el contrato social. II-.V-. Atribuciones del Órgano de Representación Podemos precisar que al órgano de administración de la sociedad anónima, le corresponden dos tipos de prerrogativas de alcance general: 1) LAS INTERNAS , que son las de administración y las EXTERNAS, que son las de representación. Aquéllas se refieren, entre otros el artículo 158 de la LGSM, que enumera sólo algunas de dichas facultades; a éstas hace referencia, respecto a todo tipo de sociedades, el artículo 10 de la LGSM y supletoriamente en forma más amplia el artículo 27 Código Civil Federal, al establecer… que las personas morales obran y se obligan por medio de LOS ÓRGANOS que las representan.

Entre las más importantes facultades de representación a cargo de los administradores están, la de ejecución “exacta” de los acuerdos de todas las clases de asambleas de accionistas (artículo 48

158 fracción IV de la LGSM); la de preparar los estados financieros de la sociedad para su presentación a la asamblea ordinaria (artículo 172 LGSM), la de nombrar gerentes (artículo 150 LGSM) sin que en ninguno de estos supuestos se restrinjan éstas, ni cese la responsabilidad que les impone la ley y en su caso, los estatutos y siempre REPRESENTAR A LA SOCIEDAD CON LAS FACULTADES MÁS AMPLIAS DE REPRESENTACIÓN ORGÁNICA, QUE EN DERECHO EXISTEN y que son enunciativamente: 

FACULTADES AMPLÍSIMAS PARA ACTOS DE PLEITOS Y COBRANZAS



FACULTADES AMPLÍSIMAS PARA ACTOS DE ADMINISTRACIÓN



FACULTADES

AMPLÍSIMAS

PARA

ACTOS

DE

ADMINISTRACIÓN

Y

REPRESENTACIÓN LABORAL. 

FACULTADES AMPLÍSIMAS PARA ACTOS DE DOMINIO.



FACULTADES AMPLÍSIMAS, PARA SUSCRIBIR TÍTULOS DE CRÉDITO, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 9 NOVENO DE LA LEY GENERAL DE TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO.

El ámbito normal de las facultades y atribuciones del órgano de administración comprende “todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad (Artículo 10 LGSM). Ahora bien, representación y gestión corresponden al órgano mismo. Si se trata de un solo administrador, él será gestor y representante legal, con dicho cúmulo de facultades orgánicas. En cambio, si se trata de una administración colegiada (Consejo de Administración), la representación corresponde al colegio de consejeros, es decir, al Consejo mismo y no a cada uno de sus miembros, salvo que los estatutos concedan facultades expresas a algunos consejeros (así también se desprende del artículo 10 antes citado). En el caso de Consejo, los estatutos pueden atribuir a alguno de sus miembros la “firma social” (artículo 6° fr. IX), así como permitir que el administrador único ó el consejo nombren apoderados. La LGSM en su artículo 148, indica que respecto a la “ejecución de actos concretos”, dicho Consejo podrá nombrar un delegado y que si no lo hace “la representación, corresponde al Presidente…” Igualmente el Órgano de Administración, puede nombrar un Gerente o Director General y uno o varios Gerentes especiales, pero no les corresponderá la representación legal de la sociedad, si no que serán simplemente, miembros auxiliares del órgano de administración. El artículo 145 de 49

la LGSM, permite que se nombren “uno o varios gerentes generales” y que se les atribuyan las FACULTADES QUE EXPRESAMENTE SE LES QUIERAN DELEGAR. Conclusiones. PRIMERA. Las facultades de representación que tiene el órgano de administración de una sociedad anónima, no son delegadas mediante una declaración unilateral de voluntad (PODER) o como una relación contractual (MANDATO). SEGUNDA. En los instrumentos públicos que se constituyan sociedades anónimas y mercantiles y en los cuales solamente exista el órgano de administración, directores ó gerentes, sin que se nombren apoderados, NO DEBE transcribirse el artículo 2554 del Código Civil Federal ó sus correlativos en las demás entidades federativas, pues NO EXISTEN PODERES OTORGADOS A TERCEROS, solamente las FACULTADES ORGANICAS al órgano de administración y sus auxiliares. Es incorrecta la práctica societaria en la cual se hace constar en los actos constitutivos de sociedades anónimas, la atribución de poderes o mandatos al órgano de administración, en lugar de establecer y definir con claridad las facultades de representación orgánica. TERCERA. El órgano de administración de la sociedad anónima NO ES UN MANDATARIO o APODERADO de la misma, es su órgano de representación necesaria, con facultades de representación orgánicas. Bibliografía. 1-. Pérez Fernandez del Castillo, Bernardo, Representación, poder y mandato, 8ª edición. Editorial Porrúa, 1994. 2-. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Diccionario Jurídico Mexicano, 7ª edición, Editorial Porrúa, 1994. 3-. Barrera Graff, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, 1ª edición, Editorial Porrúa, 1989. 4-. Rodriguez y Rodriguez, Joaquín, Tratado de Sociedades Mercantiles, Editorial Porrúa, 1965. 5-. Ley General de Sociedades Mercantiles. 6-. Código Civil Federal.

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“PODER SOCIETARIO O MANDATO VOLUNTARIO. LA DISYUNTIVA, EN LA FUNCIÓN DEL CORREDOR PÚBLICO” Agustín Vargas Díaz* Corredor Público Número 68 de la Plaza del Estado de Jalisco A veinte años de la publicación y promulgación de la Ley Federal de Correduría Publica 1 (La Ley) revivir un tema, en apariencia, debatido y resuelto, aunque he de decir que poco documentado2, sería tal vez inerte; por ello la intención de las presentes notas, no es otra que la de presentar un aspecto que, en opinión de quien esto escribe, fue pasado por alto y en esa omisión arrastramos la determinación concluyente, errónea si me permiten, pero que ahora prevalece y que cercenó sin la debida consideración jurídica, me atrevo a afirmar, una función de notable importancia para el Corredor Público al delimitar que en materia de sociedades mercantiles, los Corredores Públicos “no están facultados para dar fe del otorgamiento de poderes o mandatos, al ser estos calificados como actos jurídicos de índole civil regulados por la legislación común.”3 Como primer aspecto y sin pretender realizar un análisis exhaustivo del proceso legislativo que en su momento se agotó, presentaré los elementos4 que cobraron particular relevancia en lo relativo a la modificación de la fracción VI del artículo sexto de la Ley, y que derivó en la modificación de dicha disposición de como fue originalmente propuesta, a como fue, finalmente publicada. Como siguiente punto se atenderán los lineamientos y consideraciones emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (la Corte) en la ejecutoria que dio lugar a la jurisprudencia por contradicción de tesis 113/20055 (la Jurisprudencia) y, en ambos casos, resaltaré el aspecto que estimo, fue pasado por alto y que por ello dio lugar a una premisa no totalmente acertada y que a la postre derivó en una conclusión igual de desafortunada. Finalmente, presentare nuestros puntos de vista a la luz de la propia legislación societaria y

*

VARGAS LAW ABIDING GROUP, SC. Abogado y Corredor Público 68, Plaza Jalisco. (http://vlagroup.com.mx) Decreto. Ley Federal de Correduría Publica, Diario Oficial de la Federación, 29 de diciembre de 1992, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lfcp/LFCP_orig_29 dic92_ima.pdf 2 Ya que poca o nula fue la bibliografía localizada sobre el punto particular. 3 Tesis por Contradicción y su Ejecutoria. 1ª./J. 113/2005. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época, t. XXIII, abril de 2006, p. 25. 4 Me permito precisar que tanto para el análisis de los documentos relevantes al proceso legislativo como a los de la Ejecutoria en análisis, no se realizarán las citas en forma individual ni con referencia expresa a paginas, ya que al ser las fuentes, archivos digitales, no tienen una correspondencia con las paginas consultadas, por lo que se realizará la referencia citando el documento en su conjunto. 5 (Ejecutoria) Tesis de Jurisprudencia 113/2005, op. cit., nota 3 1

51

atendiendo también al Protocolo sobre Uniformidad del Régimen legal de los Poderes6 (Protocolo de Washington.) I. Consideraciones preliminares 1.1.- El Proceso Legislativo A) La Iniciativa El 26 de noviembre de 1992 fue presentada por el Ejecutivo la Iniciativa de la Ley, y para lo que aquí interesa en lo relativo a las funciones de fedación del Corredor Público, relativas a las sociedades mercantiles, la exposición de motivos establecía lo siguiente: 7 “La parte sustancial de la iniciativa de ley radica en las nuevas funciones que se le adicionarían a las que tradicionalmente ha tenido el corredor público. Concretamente, son afines a las que se derivan de las reformas que se hicieron a la Ley General de Sociedades Mercantiles, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio pasado, de tal suerte que ahora el corredor público amplíe su función al verse legalmente posibilitado para actuar como fedatario en la constitución, modificación, fusión, escisión, liquidación y extinción de sociedades mercantiles, además de los actos que tienen que ver con sus órganos de administración, como son las actas, poderes y además certificaciones de índole mercantil. Igualmente, se definen con precisión, sin que se entiendan de desempeño exclusivo, las funciones que podrían desempeñar los corredores públicos, entre las que destacan “(…)” fedatario público de hechos, actos, convenios y contratos de naturaleza mercantil, exceptuando inmuebles, así como en la constitución, modificación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles y poderes que éstas otorguen.”

Sobre el particular, basta resaltar que una de las finalidades principales (sustancial) de la reforma fue establecer que las funciones adicionadas al Corredor Público fueran “afines” a las derivadas de las reformas a la Ley General de Sociedades Mercantiles (La LGSM) publicadas el 11 de junio de 1992.8 Cabe precisar que a partir de este momento ni la Cámara de Senadores que emitió el dictamen correspondiente a primera y segunda lectura, como tampoco la Comisión de Comercio Revisora de la Cámara de Diputados, ni en su momento la Corte, volvieron a tomar en cuenta este

6

Protocolo sobre Uniformidad del Régimen legal de los Poderes. (C-6) Organización de Estados Americanos, WASHINGTON,D.C., ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, 17 de febrero de 1940. http://www.oas.org/dil/esp/tratados_C6_Protocolo_sobre_unifor midad_del_regimen_legal_de_los_poderes.htm 7 Exposición de Motivos, Ley Federal de Correduría Pública, México, D.F., a 26 De Noviembre de 1992, Iniciativa del Ejecutivo Cámara De Origen: Senadores. http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg. asp?nIdLey=467&nIdRef=20&nIdPL=1&cTitulo=CODIGO%20DE%20COMERCIO&cFechaPub=29/12/1992&cCateg=LEY&cDescPL =EXPOSICION%20DE%20MOTIVOS 8 Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, Diario Oficial de la Federación, 11 de junio de 1992, http://www.diputados.gob.mx/Leyes Biblio/ref/lgsm/LGSM_ref09_11jun92_ima.pdf

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aspecto. No obstante la propia Corte en la Ejecutoria que dio lugar a la Jurisprudencia y que posteriormente se refiere, adujo haber considerado los “…antecedentes relevantes vinculados a la naturaleza y actividad del corredor…”9 Así las cosas la iniciativa de Ley proponía la redacción siguiente:10 “ARTÍCULO 6°.- Al corredor público corresponde: “(…)” VI.- Actuar como fedatarios en la constitución, modificación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles, así como en los poderes que estos otorguen, modifiquen o revoquen, y en los demás actos previstos en la Ley General de Sociedades Mercantiles; y “(…)”

B) El dictamen del Senado Con fecha 11 de diciembre de 1992, las Comisiones Unidas de Comercio y Fomento Industrial y de Estudios Legislativos, Segunda Sección rindieron su dictamen11 a la Asamblea de la Cámara de Senadores, en el cual afirmaron que en un promedio de 12 doce días llevaron a cabo diversas reuniones, realizaron audiencias públicas y recibieron numerosas comunicaciones escritas indicando los documentos que analizaron durante esa etapa del proceso legislativo, entre los que se destaca la LGSM y el Código Civil Federal. Al efecto y después de realizar la reseña de la situación del país en la época, de analizar la correduría pública en el contexto de la economía de mercado, así como su naturaleza, procedieron a presentar la evolución legislativa nacional de la figura sujeta a estudio. Sirva decir que en este punto omitieron considerar la evolución histórica de la LGSM así como el hecho de que el artículo 10 de dicho cuerpo normativo vigente a esa época, había sido, precisamente, reformado el 11 de junio de 1992.12 Así las cosas, al analizar el contenido de la Ley, aquella legislatura presentó las modificaciones introducidas por dichas comisiones, y así, en el apartado de nuestro interés refirieron lo siguiente:13

9

(Ejecutoria) Tesis de Jurisprudencia 113/2005, op. cit., nota 3. Exposición de Motivos, Ley Federal de Correduría Pública, op. cit., nota 7. 11 Cámara de Senadores. Dictamen, 11 De Diciembre de 1992, Ley Federal de Correduría Publica, Comisiones Unidas de Comercio y Fomento Industrial y de Estudios Legislativos, Segunda Sección. http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProc Leg.asp?nIdLey=467&nIdRef=20&nIdPL=2&cTitulo=CODIGO%20DE%20COMERCO&cFechaPub=29/12/1992&cCateg=LEY&cDes cPL=DICTAMEN/ORIGEN 12 Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles, op. cit., nota 8. 13 Cámara de Senadores Dictamen, op. cit., nota 11. 10

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“Con base en estos antecedentes, hemos considerado oportuno someter a la consideración de los miembros del Pleno de esta Honorable Asamblea las siguientes propuestas de modificación al contenido original de la iniciativa enviada por el titular del Poder Ejecutivo. En la fracción VI del Articulo 6°, suprimir la expresión "así como en los poderes que éstas otorguen, modifiquen o revoquen", por considerar que esta función debe quedar reservada a los notarios públicos habida cuenta su carácter eminentemente civil y su pertenencia al ámbito de competencia local.

Es de resaltar que no existe la razón concreta y específica por la cual se califique la referida función con un carácter “eminentemente civil”, ni tampoco cuáles son las causas jurídicas concretas por las cuales dicha función tiene una pertenencia al “ámbito de competencia local”. Por lo que dicha expresión puede ser calificada de insuficiente ya que ante la omisión de razones que la justifiquen, se vuelve meramente dogmática. Con fecha 12 de diciembre de 1992 tuvo lugar la Segunda lectura del dictamen14 suscrito por las Comisiones Unidas de Comercio y Fomento Industrial y de Estudios Legislativos, Segunda Sección, que contenía el proyecto de la Ley y en el punto a análisis se emitieron los argumentos siguientes:15 “PRIMERO.-Se ha considerado pertinente suprimir de la redacción de la fracción VI del Artículo 6 toda referencia relativa a la facultad del Corredor Público para otorgar, modificar o revocar los, poderes que, otorguen las sociedades mercantil anterior, para evitar confusiones o interpretaciones respecto de la naturaleza civil de los actos relativos al otorgamiento, modificación o revocación de poderes, por lo que se ha optado por reservar esta facultada a los Notarios. Además, la regulación respectiva ha correspondido siempre al derecho común. Incluir esta facultad en la Ley Federal de la Correduría Pública podría dar lugar a interpretaciones respecto de invasión de competencia por parte de la Federación en contra de los Estados, o de conflicto de jurisdicciones. Mediante la modificación propuesta por las Comisiones Unidas se logrará mayor precisión para determinar el alcance de las facultades de los Corredores, por lo que se refiere a su intervención en actas que involucran a sociedades mercantiles, y se evitaría caer en confusiones innecesarias y problemas de interpretación.

De lo anterior se colige que, para el legislador, la finalidad de suprimir toda referencia relativa a la facultad del Corredor Público para otorgar, modificar o revocar poderes relativos a Sociedades Mercantiles obedece fundamentalmente a los argumentos siguientes:

14

Cámara de Senadores Dictamen, 11 De Diciembre de 1992 Ley Federal de Correduría Publica, Comisiones Unidas de Comercio y Fomento Industrial y de Estudios Legislativos, Segunda Sección. (Dictamen de Segunda Lectura.) http://www 2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=467&nIdRef=20&nIdPL=3&cTitulo=CODIGO%20DE%20COMERCIO&cFechaPub=29/ 12/1992&cCateg=LEY&cDescPL=DISCUSION/ORIGEN 15 Idem.

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-

Evitar confusiones o interpretaciones respecto de la naturaleza civil de los actos relativos al otorgamiento, modificación o revocación de poderes.

-

Se ha optado por reservar esta facultad a los Notarios.

-

La regulación respectiva ha correspondido siempre al derecho común.

-

Podría dar lugar a interpretaciones respecto de invasión de competencia por parte de la Federación en contra de los Estados, o de conflicto de jurisdicciones.

-

Evitar

caer

en

confusiones

innecesarias

y

problemas

de

interpretación.

C) Cámara de Diputados El 17 de diciembre de 1992 la Comisión de Comercio de la Cámara de Diputados, presentó su dictamen16 en el que precisó los antecedentes relativos, desglosó el contenido de la iniciativa, y respecto al punto en análisis refirió lo siguiente:17 “Sin embargo, tras el exhaustivo análisis efectuado, la Cámara de origen, realizó las siguientes modificaciones: 1. Artículo 6o. fracción VI. En el senado se suprimió de esta fracción lo correspondiente al otorgamiento, modificación o revocación de poderes por parte de los corredores públicos. La comisión que dictamina considera acertada esta decisión debido a que dicha facultad corresponde única y exclusivamente a los notarios, debido a su carácter eminentemente civil y su pertenencia al ámbito local. Por tanto, al delimitar esta Ley las facultades de ambos servidores, y a fin de evitar confusiones y errores entre el público en general, fue conveniente precisar sus funciones.”

Es decir, la legislatura reitera que el punto fundamental para delimitar la función del Corredor en lo relativo al tema de poderes otorgados por sociedades mercantiles, es que dicha facultad corresponde única y exclusivamente a los Notarios, debido a su carácter eminentemente civil y su pertenencia al ámbito local, lo que puede evitar confusiones en el público. 1.2.- La interpretación de la Corte Al emitir la ejecutoria que dio lugar a la jurisprudencia por contradicción de tesis 113/200518 la redacción de la fracción VI.- del artículo sexto de la Ley refería lo siguiente:19 16

Cámara de Diputados. Dictamen Revisora 17 de Diciembre de 1992 Ley Federal de Correduría Publica, Comisión de Comercio. http://www2.scjn.gob.mx/leyes/Un ProcLeg.asp?nIdLey=467&nIdRef=20&nIdPL=5&cTitulo=CODIGO%20DE%20COMERCIO&cFechaPub=29/12/1992&cCateg=LEY& cDescPL=DICTAMEN/REVISORA 17 Idem. 18 (Ejecutoria) Tesis de Jurisprudencia 113/2005, op. cit., nota 3. 19 Considerando que dicho artículo fue posteriormente modificado por virtud de la reforma que tuvo lugar por Decreto por el que se reforman y adicionan diversos artículos de la Ley Federal de Correduría Pública, Diario Oficial de la Federación, 23 de mayo de 2006. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lfcp/LFCP_ref02_23 may06.pdf

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“VI. Actuar como fedatarios en la constitución, modificación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles y en los demás actos previstos en la Ley General de Sociedades Mercantiles; y “(…)”

Así, la Corte estableció que para determinar si el Corredor Público puede o no dar fe del otorgamiento de un poder, se debe atender al derecho vigente, esto es, al que se aplica conforme a lo que las normas jurídicas establecen. En ese sentido procedieron los ministros de la Corte a realizar el análisis del artículo 10 de la LGSM, y como consecuencia se expusieron los alcances de los dos tipos de representación principales, inherentes a las sociedades mercantiles, a saber: a) la orgánica y b) la voluntaria o contractual.20 Sobre el tema de representación orgánica no realizaremos mayores comentarios, incluso considerando que por decreto publicado el 23 de mayo de 200621 fue reformada la Ley en la fracción que interesa para quedar como se encuentra redactada actualmente,22 lo que irroga claridad en el aspecto relativo a la representación orgánica. Volviendo al punto de nuestro interés, resulta que a mayor abundamiento la Corte presentó una clara distinción entre la representación orgánica y el poder o mandato que denominaron: “Contractual o voluntario.”23 Y para ello se remitió a una cita textual del artículo 10 de la LGSM, para posteriormente determinar:24 “Así, se distingue entre representación funcional u orgánica, de la negocial u otorgada, en virtud de un mandato, pues en los párrafos subsecuentes, el citado numeral hace referencia a la representación voluntaria o contractual, que es aquella que deriva de la voluntad de una de las partes del contrato, en este caso, deriva del propio contrato de mandato mas no de la ley, porque el mandante (quiere otorgarlo) confiere facultades al mandatario (acepta la representación) precisamente a través del otorgamiento de un poder.”

Así las cosas surgió entonces, la conclusión fundamental emitida por la Corte en el sentido de que los Corredores Públicos no están facultados para dar fe del otorgamiento de poderes o mandatos, otorgados por Sociedades Mercantiles,25 al ser estos calificados como “…actos

20

(Ejecutoria) Tesis de Jurisprudencia 113/2005, op. cit., nota 3. Decreto por el que se reforman y adicionan diversos artículos de la Ley Federal de Correduría Pública, op. cit., nota 19. 22 Puede comentarse que como parte del proceso legislativo agotado en esta reforma de 2006, se refrendo la función de fe pública del Corredor, pero se refrendaron también los argumentos que han venido siendo reseñados, en el sentido que el otorgamiento de un poder es un acto eminentemente civil constreñido a la legislación de los Estados. 23 Vocablos que utilizaré indistintamente en ese mismo sentido en lo subsecuente. 24 (Ejecutoria) Tesis de Jurisprudencia 113/2005, op. cit., nota 3. 25 Desde luego, mucho menos de cualquier otro. 21

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jurídicos de índole civil regulados por la legislación común…”26 lo que se soportó en los argumentos siguientes:27 “En efecto, partiendo de las anteriores consideraciones, el corredor público puede hacer constar actos jurídicos relativos a las sociedades mercantiles en términos del transcrito artículo 6o. de la Ley Federal de Correduría Pública, quedando comprendido en tales actos el nombramiento y facultamiento a los órganos de representación de las sociedades mercantiles (consejo de administración, administradores o gerentes) quienes en términos de la Ley General de Sociedades Mercantiles, representan orgánicamente a la sociedad; sin embargo, el corredor público no está facultado para dar fe del otorgamiento de poderes o mandatos que son actos jurídicos de índole civil regulados por la legislación común, pues el mandato es un contrato que se encuentra previsto en los Códigos Civiles de todas las entidades federativas del país, y se define como el contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga, el mandatario desempeña generalmente el mandato en nombre del mandante, esto es, en representación del mandante y esta representación es la conocida como representación voluntaria “(…)” “(…)” En cuanto a la representación convencional o voluntaria, se actualiza cuando un representante de la sociedad (ya sea que la legitimación la haya adquirido con el carácter de orgánica o voluntaria), en virtud de las facultades que tiene, a su vez las delega facultando a un mandatario para ejecutar por cuenta de la sociedad mandante, los actos jurídicos que ésta le encarga y para cuyo otorgamiento se requiere la forma jurídica del mandato, que como ya se dijo, regulan los Códigos Civiles de las entidades federativas que conforman la República mexicana. “(…)” … el legislador no juzgó conveniente prohibir totalmente esa función, sino constreñirla a ciertos actos de la materia mercantil, es decir, cuando se trata de la representación orgánica de las sociedades mercantiles, mas no significa que el corredor pueda participar en una materia reservada al ámbito local, ya que siendo la función del corredor, cuando actúa como fedatario público, una función de orden público, debe su competencia limitarse exclusivamente a la materia mercantil para el cual está autorizado… “(…)” Lo señalado se corrobora con la interpretación histórica del artículo 6o. de la Ley Federal de Correduría Pública que interesa, toda vez que no escapa al conocimiento de esta Primera Sala, que el once de diciembre de mil novecientos noventa y dos, cuando emitieron su dictamen las comisiones respectivas de la Cámara de Senadores, como Cámara de Origen, sobre la iniciativa de ley presentada por el Ejecutivo Federal, de veinticinco de noviembre del propio año, propusieron que en el artículo 6o., fracción VI, de la iniciativa en comento, no se incluyera entre las atribuciones de los corredores públicos, la expresión: así como en los poderes que éstos otorguen, modifiquen o revoquen, ya que consideraron que esa función debía reservarse a los notarios públicos, habida cuenta su carácter eminentemente civil y su pertenencia al ámbito de competencia local. “(…)” Además, la regulación respectiva ha correspondido siempre al derecho común, de lo contrario, anotaron, se podría dar lugar a interpretaciones respecto de invasión de competencia por parte de la Federación en contra de los Estados, o de conflicto de jurisdicciones.” “(…)” …los corredores públicos sólo están en aptitud de hacer constar la designación de representantes legales y las facultades de que estén investidos y que deban conferir las sociedades mercantiles en cuanto a su estructura orgánica, ya sea mediante acuerdo de la asamblea del órgano de administración, mas no cuando se trate del otorgamiento de un poder, representación voluntaria distinta de la representación orgánica de la sociedad; pues en ese caso sí es un acto de naturaleza civil, mientras que esa actuación del corredor, 26 27

(Ejecutoria) Tesis de Jurisprudencia 113/2005, op. cit., nota 3. Idem.

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tratándose de la constitución, modificación, transformación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles, pertenece al campo mercantil, según se ha visto,… “(…)” Esto es, en el primer párrafo del artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles se hace referencia a la representación orgánica de la sociedad mercantil, en donde pueden participar los corredores. En cambio, en sus siguientes párrafos se refiere a la representación voluntaria, que es materia de un contrato de mandato y que se otorga a través de poderes de los que los corredores no pueden dar fe y de acuerdo con la legislación local es propia de los notarios públicos.

De lo anterior pues, derivó el criterio jurisprudencial de rubro: “Corredores Públicos. Están Facultados para Dar Fe de la Designación de Representantes Legales de las Sociedades Mercantiles y de Las Facultades de que estén Investidos (Representación Orgánica), Cuando se Otorguen en la Constitución, Modificación, Fusión, Escisión, Disolución, Liquidación y Extinción de Aquéllas.”28 Criterio que prevalece, no obstante la reforma del 2006, 29 por la razón de que esa reforma no incluyó la facultad para dar fe en el otorgamiento de poderes sino que volvió específica la intervención del Corredor en tratándose de la representación orgánica.30 II.- La omisión de las premisas A manera de resumen, los motivos sustentados durante el proceso legislativo como los referidos por la Corte, con base en los cuales se concluyó que los Corredores Públicos no están facultados para dar fe del otorgamiento de poderes o mandatos, de Sociedades Mercantiles, y lo que motivó se mutilara ese apartado de la Ley y, a la postre, la propia Corte así lo calificare como jurídicamente cierto, son fundamentalmente los siguientes: a) La representación convencional o voluntaria, la regulan los Códigos Civiles de las entidades federativas que conforman la República mexicana. b) Esta regulación ha correspondido siempre al derecho común, evitando así la invasión de competencia por parte de la Federación en contra de los Estados, o de conflicto de jurisdicciones. c) La división del artículo 10 de la LGSM comprende un párrafo reservado a la representación orgánica y después remite al Poder contractual. d) El Poder, otorgado en cuanto a representación voluntaria y distinto de la representación orgánica de la sociedad, es un acto de naturaleza civil.

28

Tesis de Jurisprudencia 113/2005, op. cit., nota 3. Decreto por el que se reforman y adicionan diversos artículos de la Ley Federal de Correduría Pública, op. cit., nota 19. 30 Es claro que no se desconocen el resto de facultades que consagra dicho numeral, la expresión empleada es para delimitarnos en el punto a discusión. 29

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Por lo anterior, se estima que dos son los planteamientos fundamentales que no fueron correctamente abordados ni dilucidados en el proceso legislativo, como tampoco valorados en su justa dimensión por la Corte. El primero: Que la representación voluntaria o contractual sea exclusiva, y limitativamente civil, prevista únicamente en los Códigos Civiles de las Entidades Federativas. El segundo: La interpretación de la representación contractual sustentada en el artículo 10 de la LGSM. 2.1.- ¿La Exclusividad Civil del Mandato? ¿Acaso está previsto el mandato exclusivamente en la legislación Civil? Lo que la corriente a la que hicimos referencia en el apartado anterior parece decir, es que así es. Sin embargo, ¿Es por ello una figura limitativa? Si la respuesta es afirmativa, como hasta el momento ha sido, entonces, o existe desconocimiento pleno de la supletoriedad o se desconoce la integración del derecho por nuestro Máximo Tribunal y lo que es más grave, se estaría desconociendo que no toda la legislación Civil es Estatal. El artículo primero del Código Civil Federal claramente establece:31 “Artículo 1o.- Las disposiciones de este Código regirán en toda la República en asuntos del orden federal.”

Ese fue el primer aspecto no considerado y omitido tanto por el legislador como por la Corte la cual incluso afirmó: “La representación convencional o voluntaria, la regulan los Códigos Civiles de las entidades federativas que conforman la República mexicana.”32 Es decir la representación contractual o voluntaria no es un acto “reservado” a los Estados y por ello no es un elemento que genere, o pueda generar un conflicto de invasión de competencia. Y la razón por la que no lo es, resalta simple y evidente, porque existe una legislación Civil que en materia del orden Federal rige en toda la República y que es una legislación supletoria a la legislación mercantil de suyo Federal también por disposición expresa de la fracción X del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.33

31

Código Civil Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación en cuatro partes los días 26 de mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928, última reforma publicada 09 septiembre de 2012 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio /ref/ccf.htm 32 (Ejecutoria) Tesis de Jurisprudencia 113/2005. op. cit. nota 3. 33 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 73, fracción X: Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, sustancias químicas, explosivos, pirotecnia, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros, energía eléctrica y nuclear y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artículo 123…

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De lo anterior es dable concluir que si se atiende a lo resuelto por la Corte en el punto ahora comentado, pero en lugar de aceptar la visión limitativa, se adiciona a tal premisa la legislación que la propia corte omitió considerar, entonces puede afirmarse que: La representación convencional o voluntaria, la regulan los Códigos Civiles tanto de las Entidades Federativas que conforman la República mexicana como la Legislación Federal aplicable en toda la República en materia Federal.

En este orden de ideas, es válido y sostenible afirmar que este elemento no considerado, simplemente deja sin soporte las dogmáticas afirmaciones de que la representación contractual sólo está prevista y limitada a los Estados y por ello a la función notarial. La pregunta es: ¿Por qué ello no fue atendido ni considerado en el “exhaustivo” análisis que nuestros ministros dijeron realizar? Aun más, si tan diáfano resulta que la representación convencional o voluntaria no es limitativa de la regulación Estatal, evidente es la conclusión que tampoco es limitativa de la función notarial. Sin embargo, no se duda que también habrá quien pueda sostener que si bien es cierto que efectivamente se contiene esa omisión tanto en el proceso legislativo como en el análisis de la Corte, no puede, por otro lado, desconocerse que la regulación Federal del Código Civil es precisamente “Civil” y por ello no aplicable al ámbito mercantil. Sobre el particular me remito al punto siguiente. 2.2.- La representación Contractual Societaria Mercantil El Código Civil Federal en sus artículos 2546, 2553 y 2554 es el cuerpo normativo que en primer lugar, establece el concepto de Mandato, determina sus tipos, distinguiendo entre general y especial; y a su vez, clasifica los mandatos generales. En ese orden exploremos la conducción del siguiente razonamiento: Por un lado, tanto durante el proceso legislativo,34 como en la ejecutoria35 de la Corte se adujo tomar en consideración lo dispuesto por el artículo 10 de la LGSM, y fue la Corte la que con meridiana claridad determinó que el primer párrafo de dicho artículo refiere a la representación orgánica y los restantes a la representación voluntaria (Poderes).36 34

Cfr. Exposición de Motivos op. cit., nota 7. Cámara de Senadores Dictamen, op. cit., nota 11. Cámara de Senadores Dictamen, op. cit., nota 14. Cámara de Diputados. Dictamen Revisora op. cit., nota 16. 35 (Ejecutoria) Tesis de Jurisprudencia 113/2005. op. cit. nota 3 36 Idem.

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Sin embargo, tanto las cámaras legislativas en su momento, como la Corte con posterioridad, omitieron considerar que de los años 1934 a 1992, la representación de las sociedades mercantiles no comprendía tal distingo sino que ambas “representaciones” se vincularon en forma “orgánica”. Ello es así, pues la LGSM fue publicada por decreto promulgado en el Diario Oficial de la Federación el 4 de agosto de 1934 y de su texto originario el artículo 10 establecía:37 “La representación de toda sociedad mercantil corresponderá a su administrador o administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la ley y el contrato social.”

Entonces no fue sino hasta la reforma publicada el 11 de junio de 199238 que se incluyeron los párrafos segundo, tercero y cuarto al citado artículo 10 de la LGSM. Y es en este aspecto donde nuevamente, tanto el cuerpo legislativo que intervino en la promulgación de la Ley, como la Corte, omitieron realizar una consideración adicional. En la exposición de motivos de la iniciativa de reforma de la LGSM del 28 de abril de 1992, en lo conducente se estableció:39 “Por lo que hace a los poderes otorgados por las sociedades mercantiles, en el proyecto se precisan cuáles son las formalidades que se deben observar para su otorgamiento. Al efecto se señala que para que los poderes surtan efectos legales basta protocolizar ante notario la parte del acta en que se contenga el acuerdo relativo a su otorgamiento, debidamente firmada por el presidente y secretario de la asamblea o del órgano de administración, quienes deberán firmar el instrumento notarial.”

Por tanto, de la exposición de motivos, de la redacción del artículo 10 de la LGSM y de la aplicación del Código Civil Federal en forma supletoria a la legislación mercantil, resulta claro que la intención del legislador fue la de tipificar un Poder especifico, el otorgado por las sociedades mercantiles. Estos Poderes si bien es cierto se refieren al mandato voluntario o contractual, no por ello, como se dijo anteriormente, se remiten limitativamente al mandato previsto en las legislaciones de los Estados, ya que encuentran su sustento en la legislación societaria federal y su normativo supletorio como lo es el Código Civil Federal, de lo que resulta un tipo de Poder o (mandato voluntario) particular, y que no es otro que el: “El Poder Societario.”

37 38 39

Diario Oficial, 4 de Agosto de 1934, T. LXXXV, Núm. 30 http://www.diputados.gob. mx/LeyesBiblio/ref/lgsm.htm Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles, op. cit., nota 8. Diario Oficial, 4 de Agosto de 1934, op. cit., nota 35.

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Este Poder de suyo, no puede y no está regido por la legislación Estatal, conforme el pacto federalista por el cual la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos otorga facultades al Congreso de la Unión para legislar en toda la República sobre la materia de comercio,40 en los términos de lo dispuesto por la fracción X del artículo 73 de dicha ley fundamental. Además, tampoco puede entenderse limitativo el hecho que la exposición de motivos de la LGSM utilizara el vocablo “notarial”, ello no solo por lo que esclarece el artículo 6 del reglamento de la Ley,41 sino porque la LGSM se reformó previamente a la promulgación de la Ley y no a la inversa, para inferir una “disposición y restricción” implícita del legislador, la cual, evidentemente es inexistente. Entonces la materia societaria es de suyo mercantil y es de suyo Federal, de lo que deviene inobjetable que: i)

La representación convencional o voluntaria, para las sociedades mercantiles, no la regulan los Códigos Civiles de las entidades federativas que conforman la República Mexicana, sino que expresa, categórica y específicamente la regula la propia Ley Societaria en su artículo 10 y en forma supletoria la Legislación Federal Civil.

ii) La regulación de la representación convencional o voluntaria, para las sociedades mercantiles no puede corresponder ni ha correspondido siempre al derecho común, por la razón de que el artículo 10 vigente de la LGSM se incluyó a partir de junio de 1992 y desde esa fecha ya no se aplicó la regulación Estatal, sino la regulación Federal y en ello no existe invasión de competencia por parte de la Federación en contra de los Estados, o de conflicto de ámbitos jurisdiccionales, porque la materia societaria y mercantil es de suyo Federal, y la reforma del artículo 10 implicó el establecimiento de la figura de la representación voluntaria mercantil, y por tanto en nada se invade ni se incide en la esfera del ámbito Estatal, máxime que la norma supletoria es de aplicación en toda la República en materia Federal. Máxime cuando antes de la reforma la representación orgánica y la representación voluntaria se fundamentaban al unísono en la misma disposición.

40

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos op. cit., nota 31. Reglamento de la Ley Federal de Correduría Pública, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 4 de junio de 1993. Artículo 6.- Para efectos de las fracciones V, VI y VII del artículo 6º de la Ley, cuando en las leyes o reglamentos se haga referencia a "notario o fedatario público", "escritura", "protocolo" y "protocolización", se entenderá que se refiere a "corredor público", a la "póliza expedida por corredor", a cualquier "libro de registro del corredor" y al hecho de "asentar algún acto en los libros de registro del corredor", respectivamente, http://www.diputados.gob.mx/Leyes Biblio /regla.htm 41

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iii) La división del artículo 10 de la LGSM comprende un párrafo reservado a la representación orgánica y después remite al Poder contractual, lo cual robustece la existencia del Poder Societario (contractual) o la representación voluntaria Societaria, es decir, la aplicable para las sociedades mercantiles, regida por el derecho mercantil y no por el derecho común, sino por éste en forma supletoria. iv) El Poder, de representación voluntaria y distinto de la representación orgánica de la sociedad, no es excluyentemente un acto de naturaleza civil, pues la legislación mercantil ya lo prevé para las sociedades mercantiles y es distinto de la comisión mercantil, por lo que el acto es la ejecución de la voluntad del ente social regulado por la Ley mercantil que aplica supletoriamente la Ley civil para conferir facultades, no limitando pues su naturaleza stricto sensu a la materia civil. Entenderlo o querer imponerlo de otro modo, es caer en el absurdo entonces de que una sociedad mercantil estaría impedida para hacer actos de naturaleza civil, porque su objeto es eminentemente mercantil, y los actos civiles son limitativos de los entes civiles y regidos por la legislación civil local. Por lo cual no pudiera realizar, digamos por ejemplo, una donación de su patrimonio. 2.3.- El Protocolo de Washington Adicionalmente a lo anterior, resulta evidente otra grave omisión cometida tanto durante el proceso legislativo como por la propia Corte, ya que no consideraron que el Estado Mexicano desde el 15 de diciembre de 1951 se adhirió al Protocolo de Washington,42 y que el artículo 2554 de la legislación Civil Federal, es muy similar a sus correlativos de las entidades federativas, y que el propio artículo 10 de la LGSM es concordante con el propio Artículo I, del citado Protocolo, precisamente, al que México se adhirió suscribiendo pues los principios de dicho proyecto y dándoles expresión convencional. De lo cual se desprende:43 “En los poderes que se otorgan en los países que forman la Unión Panamericana, destinados a obrar en el extranjero, se observarán las reglas siguientes: “(…)” 1. Si el poder lo otorgare en su propio nombre una persona natural, el funcionario que autorice el acto (Notario, Registrador, Escribano, Juez o cualquier otro a quien la ley del respectivo país

42 43

Protocolo sobre Uniformidad del Régimen legal de los Poderes, op. cit., nota 6. Ibidem, Articulo 1.

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atribuyere tal función) dará fe de que conoce al otorgante y de que éste tiene capacidad legal para el otorgamiento. “(…)” 3. Si el poder fuere otorgado en nombre de una persona jurídica, además de la certificación a que se refieren los números anteriores, el funcionario que autorice el acto dará fe, respecto a la persona jurídica en cuyo nombre se hace el otorgamiento, de su debida constitución, de su sede, de su existencia legal actual y de que el acto para el cual se ha otorgado el poder está comprendido entre los que constituyen el objeto o actividad de ella. Esa declaración la basará el funcionario en los documentos que al efecto le fueren presentados, tales como escritura de constitución, estatutos, acuerdos de la Junta u organismo director de la persona jurídica y cualesquiera otros documentos justificativos de la personería que se confiere. Dichos documentos los mencionará el funcionario con expresión de sus fechas y su origen.”

De la cita anterior podemos colegir los elementos siguientes: a)

La conceptualización de “funcionario” para reconocer a quien autoriza el acto del

otorgamiento de un poder, y por ello no se limita la referencia a un tipo de funcionarios, sino que se enuncia a cualquiera de los posibles funcionarios (Notario, Registrador, Escribano, Juez) incluso se aclara y se establece que funcionario es “cualquier otro a quien la ley del respectivo país atribuyere tal función.” b) Las condiciones para que el Poder sea otorgado a nombre de una persona jurídica. Lo anterior robustece, por un lado, que la función de hacer constar el otorgamiento de un Poder contractual o voluntario en tratándose de una sociedad mercantil no es de suyo un acto limitado a un tipo específico de funcionario, sino a aquel funcionario a quien la ley del respectivo país atribuya tal función. Pero además, por otro lado, la propia redacción del Protocolo en cita, esclarece la existencia del Poder otorgado por una persona jurídica, es decir el otorgamiento de representación contractual o voluntaria, no limitado al derecho civil, sino previsto como parte del derecho internacional, en forma tal que permita la armonización de la figura en los diversos sistemas jurídicos, precisamente, porque suponiendo que una legislación particular de una entidad federativa decidiera no establecer en su legislación un artículo correlativo o equivalente al 2554 del Código Civil Federal, no por ello los Poderes otorgadas en esa localidad, se entenderían deficientes, sin embargo no cumplirían con el requisito necesario para poder obrar en el extranjero, lo que significa pues que el Poder Societario previsto por el artículo 10 de la LGSM no es un Poder vinculado a la legislación común, sino a la legislación Federal armónica con el derecho internacional.

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IV.- Consideraciones Finales Con base en lo antes apuntado, si se concediera objetividad a los argumentos presentados, me atrevo a sostener que es incuestionable que ninguna de las razones expresadas durante el proceso legislativo como tampoco las emitidas por la Corte en la ejecutoria y la Jurisprudencia aquí citadas, son suficientes ni jurídicamente sostenibles para determinar que en los casos de Sociedades Mercantiles, los Corredores Públicos “no están facultados para dar fe del otorgamiento de poderes o mandatos.”

Lo que es un hecho es que al día de hoy esa sentencia es así de aplicable, porque la Ley no atribuye tal función, pero no porque la Ley no pueda atribuir esa función.

Es decir el Corredor Público no puede dar fe del otorgamiento de poderes conferidos por una sociedad mercantil, porque la redacción de la Ley vigente fue cercenada para que esa atribución fuere restringida. Sin embargo, las causas, argumentos y motivos de esa restricción, como he afirmado, no son jurídicamente sostenibles, porque las mismas razones que los soportaron demuestran que por el contrario, ni se trata de un acto eminentemente civil, ni tampoco se invade esfera competencial alguna, sino que existe una representación voluntaria mercantil prevista por la LGSM y sobre esa base puede ser facultad del Corredor Público dar fe del otorgamiento de la misma, claro sin que sea limitativa como lo establece y regula la propia Ley, lo que motiva pues el sostener que no existe causa alguna para que esa facultad no pueda ser incluida en la Ley. Como expresé al inicio, no es la intención revivir un tema para nutrirlo de discusiones inertes, sino tratar de presentar argumentos que, desde luego, puedan ser y sean controvertidos o bien, robustecidos, en aras de que ello permita precisamente que las funciones propias del Corredor se perfeccionen constantemente dentro del marco de la legalidad, y siempre en el ánimo de fomentar la profesionalización de nuestro desempeño, así como la eficacia y competitividad de nuestros servicios, ya que ello es el elemento de valor agregado que responde a las necesidades de certeza jurídica, celeridad y vinculación que requieren cada vez y con mayor rigor los agentes económicos, entre los que se encuentran desde luego y principalmente las sociedades mercantiles.

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La mejor intención de las presentes notas, y de nuestro quehacer hacia la Sociedad, se expresa con claridad y énfasis en las palabras de Raul Scalabrini Ortiz44 con las que concluyo: “Desalojemos de nuestra inteligencia la idea de la facilidad. No es tarea fácil la que hemos acometido, pero no es tarea ingrata. Luchar por un alto fin es el goce mayor que se ofrece a la perspectiva del hombre. Luchar es, en cierta manera, sinónimo de vivir: Se lucha con la gleba para extraer un puñado de trigo. Se lucha con el mar para transportar de un extremo a otro del planeta mercaderías y ansiedades. Se lucha con la pluma. Se lucha con la espada. El que no lucha, se estanca, como el agua. El que se estanca se 45 pudre.”

44 45

Scalabrini Ortiz, Raúl. “Artículos Periodísticos”. Revista “Qué”, 1 de octubre de 1957. http://www.elortiba.org/sortiz.html Y solo me permitiría agregar: el que se estanca se pudre… y muere….

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“LA FE PÚBLICA MERCANTIL Y LA TRANSMISIÓN DE BIENES.” René Cano Ariza Notario Adscrito a la Notaría Número 2 en Orizaba, Veracruz

Sumario: I. Antecedentes del juicio II. Naturaleza mercantil del acto jurídico III. La fe pública mercantil y la transmisión de bienes IV. Conclusiones. RESUMEN. El presente trabajo analiza desde la perspectiva del autor, un tema espinoso entre notarios y corredores: la fe pública en la transmisión de bienes inmuebles. Dicho análisis se apoya en la resolución de la denuncia de contradicción de tesis que dio origen al criterio con carácter de jurisprudencia 1ª/J 64/2009 sustentado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación publicado en la página 474 del Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, tomo XXXI de marzo de 2010 de la novena época. Se estudian los argumentos que interpretan los artículos 6 fracción V y 20 fracción XI de la Ley Federal de Correduría Pública. Sin embargo, se propone una opinión distinta entre la ratio legis de las disposiciones interpretadas y los hechos generadores de la contradicción a través de un criterio sistemático en la interpretación judicial.

I. Antecedentes del juicio En sesión de fecha 3 de junio de 2009, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación aprobó por mayoría de cuatro votos el criterio con carácter de jurisprudencia 1ª/J 64/2009 derivado de la resolución de la denuncia de contradicción de tesis 44/2008-PS entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero y Quinto, ambos en materia civil del Tercer circuito1. La litis de la contradicción consistió en discutir si la póliza emitida por corredor público es un documento eficaz para acreditar el interés jurídico de una sociedad anónima en su carácter de quejoso para promover el juicio de amparo. Su antecedente, radica en la demanda de amparo indirecto promovida por la persona moral en contra del mandamiento de ejecución de requerimiento de pago y embargo dictado dentro de los autos del juicio ejecutivo mercantil 767/2004 del índice del Juzgado Tercero de lo Civil con residencia en la ciudad de Puerto Vallarta, Jalisco. Entre los conceptos de violación que la quejosa manifestó, se refieren a que el mandamiento de ejecución de embargo afectaba los derechos de propiedad y posesión que mantenía sobre el bien inmueble como tercer adquiriente de buena fe, acreditándolo mediante la protocolización del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas contenida en la póliza número 5,055 autorizada por el corredor público número 23 de la plaza de Jalisco de fecha 9 de octubre de 2003. En dicha asamblea, los accionistas aprobaron la 

Doctorando de la Universidad de Salamanca, España. La denuncia de contradicción de tesis fue presentada por el Magistrado presidente del Quinto Tribunal Colegiado en materia Civil del Tercer circuito apoyada en la ejecutoria de 21 de febrero de 2008 relativa al juicio de amparo en revisión 429/2007. Fue publicada bajo la ejecutoria 1ª./J.64/2009 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta página 474 novena época registro IUS 22029 bajo el rubro “Interés jurídico en el amparo. La póliza expedida por un corredor público en la que consta el pago de acciones del capital social de una empresa con la aportación de bienes inmuebles, por sí sola es ineficaz para acreditarlo”. 1

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emisión y suscripción de nuevas acciones y, principalmente el incremento del capital social por la cantidad de cuatro millones trescientos mil pesos mediante el pago de la aportación en especie de bienes inmuebles. Posteriormente, previo a los trámites de rigor, se dictó sentencia que decretó el sobreseimiento del juicio de garantías; ya que a criterio del juzgador, la impetrante no había comprobado mediante la póliza exhibida el derecho de propiedad sobre el inmueble embargado al no ser un documento idóneo para ello. Inconforme con la sentencia, la quejosa interpuso recurso de revisión ante el Quinto Tribunal Colegiado en materia Civil del Tercer circuito radicándose bajo el número 429/2007. Con fecha 21 de febrero de 2008, dicho Tribunal dictó ejecutoria revocando el sobreseimiento y en consecuencia, concediendo el amparo solicitado. Tal determinación se sustentó en señalar que el corredor público se encontraba facultado para intervenir en la protocolización del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, ya que el acto no constituía un contrato de compraventa de inmuebles y por ende no se le daba la forma legal al acto traslativo de dominio. Dicho argumento se sustento al considerar que la póliza era un documento de fecha cierta con el que se justificaba la propiedad del bien inmueble y en consecuencia el interés jurídico para promover el juicio de amparo. Por otra parte, la misma sociedad mercantil interpuso demanda de amparo indirecto, ahora en contra del encargado del Registro Público de la Propiedad y del Comercio de la ciudad de Puerto Vallarta así como del Juzgado Tercero de lo Civil de esa misma ciudad por actos de diferente autoridad; ya que en su criterio vulneraban los derechos de propiedad y posesión sobre el inmueble embargado en su carácter de persona extraña al juicio aportando nuevamente como prueba para demostrar la propiedad sobre el inmueble la multicitada póliza 5,055. Sustanciado el juicio de garantías en todas sus etapas, se dictó sentencia decretando el sobreseimiento al no probar la quejosa su interés jurídico al considerar que póliza exhibida no resultaba apto para demostrar el derecho de propiedad sobre el bien embargado. Ante tal situación, la quejosa presentó recurso de revisión ante el Tercer Tribunal Colegiado de Circuito en materia Civil del Tercer Circuito radicándose bajo el número 378/2007, la cual confirmó el sobreseimiento mediante ejecutoria argumentando que la póliza 5,055 era ineficaz; ya que por disposición legal el corredor no se encontraba facultado para dar fe del acto traslativo del mismo de conformidad a lo dispuesto por el numeral 6 fracciones V y VI de la Ley Federal de Correduría Pública y en consecuencia, no justificaba su interés jurídico para defender el inmueble afectado por el acto de autoridad de la responsable. Hasta aquí se han resumido los argumentos que contienen dos criterios totalmente opuestos entre colegiados con lo cual la 68

Primera Sala del Alto Tribunal pudo establecer como litis de contradicción: “…si la póliza expedida por un corredor público en la que consta el pago de las acciones relativas al incremento del capital social de una empresa, con la aportación de bienes inmuebles, es eficaz para acreditar el interés jurídico en el amparo promovido por la empresa quejosa en contra del embargo de los aludidos bienes2”. II. Naturaleza mercantil del acto jurídico Si bien mucho se ha escrito sobre la naturaleza jurídica del acto jurídico de carácter civil y mercantil no menos cierto es que aun sigue siendo un tema debatido entre los operadores del derecho, pero principalmente por el corredor público. Ya que en muchas de las ocasiones será el propio corredor como profesional del derecho que tendrá que diferenciar claramente la naturaleza mercantil o civil del acto jurídico en el que interviene para poder autorizarlo ante su fe. De ahí la importancia de identificar la naturaleza mercantil del acto jurídico también conocido como acto de comercio. Desde la doctrina francesa de Julián Bonecasse sobre los hechos y actos jurídicos plasmada implícitamente en el Código de Napoleón y copiada en los actuales códigos civiles de las entidades federativas; se ha reconocido al acto jurídico como toda aquella expresión de voluntad en la conducta del ser humano sancionada por la ley con la firme intención de producir efectos o consecuencias en sus obligaciones y derechos. Tales efectos consisten en crear, modificar, transmitir, extinguir y excepcionalmente conservar derechos y obligaciones3. Esta definición nos permite deducir tres elementos del acto jurídico: el psicológico, el físico y, el económico. El primero de ellos se refiere a la voluntad, el segundo a la forma en que se expresa dicha voluntad, ya sea por escrito o verbal y el tercero, a la causa o interés futuro de carácter patrimonial4. Así pues, hay actos jurídicos en los que es necesario que la voluntad se encuentre englobada en el elemento físico o de forma, tal y como sucede en la enumeración de requisitos literales: “la mención de ser pagaré inserta en el texto del documento” que señala el artículo 170 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, cuya omisión trae aparejada la ineficacia absoluta del acto jurídico. Otros en donde el elemento más importante es el económico, la causa. 2

Véase considerando sexto, último párrafo de la ejecutoria 1ª./J.64/2009. De ahí que a lo largo del presente trabajo se analizaran los argumentos vertidos en la contradicción de tesis 44/2008-PS y aquellos que integraron principalmente el voto particular del ministro José Ramón Cossío Díaz. 3 Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de las Obligaciones, 16 ed., Porrúa, México, 2007, p. 159. 4 López Monroy, José de Jesús, Notas elementales para los principios de la ciencia del derecho civil. Elementos de un curso de derecho civil a la luz de la actividad académica, 1ª. ed., Porrúa, México, 2006, pp. 76-79.

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Por otro lado, la teoría del acto jurídico se arropa en el concepto de mercantilidad cuando la manifestación de voluntad surge en el ejercicio de la actividad económica. Fundamento que fue sustentado en una antigua tesis bajo el rubro “acto de comercio y acto civil5”. Asimismo, el acto jurídico mercantil se encuentra constituido por los elementos del acto jurídico reconocidos en el derecho civil (consentimiento, objeto, causa y forma). Por esta razón, la teoría general de las obligaciones civiles constituyen la fuente principal del derecho mercantil como parte del régimen legal en materia de supletoriedad reconocido por el artículo 2 del Código de Comercio. Al respecto Castrillón6 indica: “Debiendo ser el Código de Comercio la fuente principal del sistema de normas del derecho mercantil, debemos, sin embargo, reconocer que desde su creación ha adolecido de graves omisiones, porque no ha ostentado una plena autonomía legislativa, lo que se evidencia sobre todo por la carencia de una teoría general de las obligaciones mercantiles, subordinándose al derecho común…”

En definitiva, la naturaleza mercantil del acto jurídico nace generalmente por dos cuestiones: la actividad habitual del sujeto al dedicarse al comercio con la que obtiene el carácter de comerciante (conceptualización subjetiva) y aquella por simple disposición de la ley (conceptualización objetiva). Así, el acto jurídico mercantil presenta como bien jurídico tutelado al comercio como una actividad habitual o porque sea la propia ley quien lo disponga, tal y como lo ha dispuesto la Corte mediante tesis al rubro “Acto de comercio, naturaleza del. La materia de la contratación y no solo la calidad de los contratantes, es lo que la define7” Incluso, señala Dávalos Mejía8 que las instituciones que componen el derecho mercantil nacen de la imaginación que un comerciante invento en su intento por reducir las pérdidas, o aumentar las ganancias de sus negocios o simplemente para crear riqueza; de ahí que el legislador mercantil se limite en reconocerlas a través de la ley con carácter de obligatorias. Ahora bien, después de conocer la naturaleza mercantil del acto jurídico conviene preguntarse ¿Cuáles son? La respuesta se encuentra en el artículo 75 del Código de Comercio al enumerar casuísticamente situaciones que le otorgan ese carácter. Cabe agregar que esta normativa es considerada la principal fuente dentro del sistema de normas en el derecho mercantil. Al igual la ley reconoce la existencia de las cosas mercantiles, tal como lo señala el artículo 1 de la Ley

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Tesis aislada [TA]; Semanario Judicial de la Federación 5a. Época; 3a. Sala; S.J.F.; CXXXII; Pág. 54 Castrillón Y Luna, Víctor Manuel, Obligaciones civiles y mercantiles, 1ª. ed, Porrúa, México, 2009, p. 482 7 Tesis aislada Semanario Judicial de la Federación 7a. Época; T.C.C.; S.J.F.; 217-228 Sexta Parte; Pág. 23 8 Dávalos Mejía, L. Carlos Felipe, Títulos y Operaciones de Crédito. Análisis teórico-práctico de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y temas a fines, 3ªed., Colección Textos Jurídicos Universitarios Oxford, México, 2002, p.43. 6

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General de Títulos y Operaciones de Crédito. Nótese por lo tanto que el acto jurídico de naturaleza mercantil (acto de comercio) así como las cosas mercantiles constituirán los pilares fundamentales en la actuación del corredor público. Sin embargo, ciertos actos jurídicos de naturaleza civil pueden tener un tratamiento especial de manera complementaria para otorgarle eficacia a determinadas normas jurídicas de índole mercantil. De ahí que hay ocasiones en que el derecho para otorgarle eficacia a esas normas jurídicas mercantiles reconoce indispensable que se complementen con actos jurídicos de naturaleza exclusivamente civil. Ejemplo de ello lo encontramos en la representación orgánica (poder) que otorga una sociedad mercantil en el momento de constituirse para que sea representada por una persona física. Así, la representación, específicamente la figura del poder es regulada por el derecho civil, pero en este supuesto nace y tiene aplicación en un acto jurídico de naturaleza mercantil como lo es la constitución de la persona moral, lo cual no implica que establezca una violación a la esfera de competencias entre el Congreso de la Unión y las legislaturas estatales; situación que ya fue interpretada de manera relevante por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación mediante el criterio “Sociedades Mercantiles Ley de. El artículo 10 no transgrede la fracción x, del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos9”. Por ello agrega el notario Iturbide Galindo10 que: “…entre los conceptos más importantes vertidos en dicha tesis, la Corte señalo: a) Que la representación en general y específicamente los poderes para pleitos y cobranzas son figuras de naturaleza civil. b) Que la figura de la representación tiene sin embargo aplicaciones en otras ramas del derecho, como es caso de la mercantil. c) Que por tal motivo el legislador federal puede dar tratamiento especial en forma complementaria con objeto de hacer efectivas las normas establecidas en una determinada materia, como es el caso del Art. 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles en sus párrafos segundo, tercero y cuarto. d) Que por lo mismo, dichos párrafos del Art. 10 no son inconstitucionales ya que, por un lado: I. No transgreden lo dispuesto en el Art. 73 f.r. X de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, por otra; II. Refuerzan el principio de que los poderes deben cumplir los requisitos formales y materiales establecidos en los Código Civiles y las leyes notariales…”

Lo cual implica que pongamos sobre la mesa de debate la tesis de que la transmisión de bienes inmuebles no es un acto exclusivo en el ámbito del derecho civil cuando se encuentra subordinado o es accesorio a un acto de comercio (como lo puede ser la constitución, modificación, transformación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción de sociedades 9

Tesis aislada [TA]; Semanario Judicial de la Federación 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XVIII, Noviembre de 2003; Pág. 127 10 Jurisprudencias y Tesis relacionadas con la función notarial y la correduría. REVISTA ESCRIBANO. La revista de todos los notarios. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A.C.. Edición especial, México, 2006, p. 14

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mercantiles) y en consecuencia, el corredor público actuando como fedatario pueda intervenir sin ninguna prohibición; sosteniendo además en el caso particular que la póliza que contiene la protocolización de una acta de asamblea de accionistas que contiene el pago de acciones con la aportación de bienes inmuebles si es un documento eficaz para acreditar el interés jurídico en el amparo. De ahí que en los siguientes apartados me propondré a analizar los argumentos jurídicos que fundamentan y motivan la presente antítesis y que disiden de los esgrimidos en la resolución de la contradicción de tesis 44/2008-PS por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación originaria de la jurisprudencia 1ª./J.64/2009. III. La fe pública mercantil y la transmisión de bienes El Derecho mercantil mexicano se encuentra enmarcado por tres códigos de comercio: 1854, 1884 y 1889, este último actualmente vigente pero todos creados bajo la influencia napoleónica y, principalmente en el código de comercio español de Sainz de Andino. El primero de ellos fue conocido como “Código Lares” en honor de Teodosio Lares. Ordenamiento que tuvo una vida cortísima de tan sólo dieciocho meses. No fue de aplicación federal pero si en el Distrito y Territorios pero superior a las Ordenanzas de Bilbao11. Este primer Código de Comercio de México reglamento en su artículo 82 que: “El oficio de corredor no queda en lo venidero sujeto a numero, y en consecuencia pueden ser habilitados por el Ministerio de Fomento o sus agentes para ejercerlo todos los que hayan adquirido practica en el comercio, por haberse dedicado a el cinco años a lo menos, en la casa de algún comerciante, o con corredor habilitado; que tenga la aptitud necesaria calificada en examen previo, y que afiancen su manejo en cantidad que designen el Ministerio de Fomento o sus agentes, según la importancia del comercio y los ramos a que el corredor se dedique.”

Posteriormente, el 20 de abril de 1884 se publica un segundo código de comercio denominado “Código de Baranda”; mismo que no fue bien recibido por sus formas complicadas en materia de sociedades; sin embargo concebía el oficio de corredor ya como un agente mercantil y, principalmente confiriéndole la facultad fedataria en el otorgamiento de contratos y convenciones ajustados en su mediación. Con lo cual la dación de fe es reconocida en actos jurídicos de naturaleza mercantil. Así, el artículo 105 señalaba: “corredor es el agente por cuyo medio se propone, ajustan y otorgan las convenciones mercantiles”. Por su parte, el numeral 108 establecía: “el otorgamiento de los contratos celebrados con intervención de corredores, puede hacerse o ante estos mediante pólizas o ante notarios, sin perjuicio de los honorarios devengados por los primeros.” En el artículo 113 decretaba: “el titulo de corredor autoriza la

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Mantilla Molina, Roberto L, Derecho Mercantil. Introducción y Conceptos Fundamentales Sociedades, 10a ed., Porrúa, México, 1968, p. 14.

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intervención en negocios extraños, y confiere la facultad de imprimir fe a las convenciones ajustadas con su mediación”. El tercer código, nació el 15 de septiembre de 1889, regulando toda la materia del derecho mercantil que la época necesitaba. Este código le otorgo el carácter de agente auxiliar del comercio, perito y nuevamente fedatario en el tráfico mercantil, según el artículo 51: “Corredor es el agente auxiliar del comercio, con cuya intervención se proponen y ajustan los actos, contratos y convenios y se certifican los hechos mercantiles. Tiene fe pública cuando expresamente lo faculta este código u otras leyes, y puede actuar como perito en asuntos de tráfico mercantil”. Actualmente es criticado por ser un código esqueleto en función de que se expidieron leyes de carácter especial y que son fundamentales dentro de derecho mercantil12. Pero es, con la publicación de la Ley Federal de Correduría Pública de fecha 29 de diciembre de 1992 en el que se deroga el título tercero del libro primero del Código de Comercio denominado “De los Corredores” otorgándole dos importantes facultades en su actuación: asesor jurídico y árbitro (ex artículo 6). Es de destacar principalmente la función de asesor jurídico al ser necesario que el aspirante al ejercicio de la correduría pública sea licenciado en derecho (artículos 8 fracción II y 9 fracción I inciso a). Por ello al Corredor público le corresponda actuar como agente mediador, perito valuador, asesor jurídico, árbitro y fedatario público mercantil. Sin embargo, la concurrencia de facultades fedatarias en actos de naturaleza mercantil trajo como consecuencia asemejarlo a la dación de fe del notario. Lo anterior creó una “rivalidad” entre dichos profesionales en el ejercicio de la fe pública principalmente en materia inmobiliaria. Lagos Martínez13 afirma que: “…a partir de septiembre de 1992 el Gobierno Federal y la Secretaria de Economía impulsaron una serie de iniciativas de Leyes en el Senado y en la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión para beneficiar inequitativamente a los Corredores Públicos en detrimento de los Notarios, no importando para ello violar la Constitución General de la Republica, el Pacto Federal y la Soberanía de los Estados en inexplicable complicidad a todas luces Inconstitucional. El tema toral lo constituye el interés de hacerlos participar en la materia Inmobiliaria, facultad reservada a los Estados que el Poder Legislativo rechazo al aprobar el 19 de diciembre de ese año la Ley Federal de Correduría Publica respetando el Pacto Federal al modificar el texto del artículo sexto excluyendo tal pretensión que venía en la iniciativa en el artículo 6.”

Por lo que mediante decreto de fecha 4 de abril de 2006 se reformaron las fracciones V, VI y VII del artículo 6, el artículo 18 y la fracción III del artículo 21 de la Ley Federal de Correduría 12

Pina Vara, Rafael, Elementos de derecho mercantil mexicano, 27a ed., Porrúa, México, 2000, pp. 543-550 Lagos Martínez, Silvio, “La función notarial en el tratado de libre comercio: México-Estados Unidos- Canadá”, 3ª ed. Gobierno del Estado de Veracruz, Xalapa, 2011, p. 319. 13

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Publica14. Decreto que fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 23 de mayo de 2006 entrando en vigor al día siguiente. Por tanto, la facultad fedataria quedo de la siguiente manera: “Artículo 6 … V. Actuar como fedatario público para hacer constar los contratos, convenios y actos jurídicos de naturaleza mercantil, excepto en tratándose de inmuebles, así como en la emisión de obligaciones de otros títulos valor; en hipotecas sobre buques, navíos y aeronaves que se celebren ante él, así como para hacer constar los hechos de naturaleza mercantil.”

De modo que, dicha reforma puso una limitación a las facultades conferidas al corredor como fedatario público, bajo el falso estandarte de la “incertidumbre e inseguridad jurídica hacia los destinatarios de sus servicios”, tal y como lo ha manifestado Lagos Martínez: “…como se ha reiterado no hay incertidumbre. No hay confusión de la sociedad, solo existe extralimitación de funciones que han sido sancionadas por resoluciones judiciales por invasión de competencias. Las reformas que ahora plantean no eliminan esas supuestas imprecisiones, las profundizan generando confusión15”. En mi opinión el espíritu de la reforma no aclara realmente cual era la “incertidumbre e inseguridad jurídica” que el corredor provocaba al prestatario de los servicios de la fe pública, pues desde sus orígenes su actuación siempre se ha reducido a los actos de comercio pero además no es la traslación de bienes inmuebles efecto exclusivo de los actos jurídicos de naturaleza civil sino también se pueden presentar en aquellos actos de naturaleza mercantil, tal y como se demostrará más adelante. Situación totalmente distinta a la constitución y regulación de los derechos reales, los cuales por supuesto únicamente pertenecen al derecho civil.

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Además se adicionaron las fracciones XI y XII al artículo 20, pasando el texto original de la fracción XI al numeral XIII y de la fracción VII del artículo 6º a la fracción VIII, todos de la Ley Federal de la Correduría Pública. La iniciativa fue propuesta por la Diputada Nora Elena Yu Hernández a la mesa directiva de la Cámara de Diputados, turnándose a las comisiones unidas de justicia y derechos humanos y economía. El dictamen de las comisiones fue aprobado por mayoría en el pleno de la Cámara, turnándose a la Cámara de Senadores. En ésta correspondió a las comisiones unidas de comercio y fomento industrial y de estudios legislativos su análisis y dictamen. Gaceta parlamentaria Senado de la Republica- número 163 del 4 de abril de 2006. Los argumentos que forman parte de las consideraciones del decreto aprobado por el Senado consistieron principalmente en señalar: “…2. La incorrecta interpretación y aplicación de la Ley Federal de Correduría Publica a propiciado criterios divergentes, conduciendo así a múltiples casos en donde los corredores públicos excedieron sus atribuciones y facultades, provocando incertidumbre e inseguridad jurídica para algunos de los destinatarios de sus servicios; incluso, se han generado controversias que hubieron de ventilarse ante los tribunales, causando, con ello, pérdidas económicas importantes al ser impugnados de nulos algunos actos realizados ante corredores públicos, por lo que una mejor claridad en la Ley respecto a sus facultades, resulta indispensable.” “…4. Es importante modificar la fracción V del artículo 6º, así como el artículo 18 de la Ley, y a que con ello se mejore la redacción de tales preceptos, logrando precisar con mayor claridad los actos y hechos en que los corredores públicos pueden actuar como fedatarios, así como eliminar la facultad para actuar en la constitución de garantías sobre inmuebles relacionadas con créditos refaccionarios o de habilitación o avió.” “…a. En primer lugar, sobre la propuesta de la fracción V del artículo 6º de la Ley Federal de la Correduría Publica, la minuta considera que la misma fracción, de forma indebida, prohibía la intervención de los corredores públicos en todos aquellos actos que para su validez requieran otorgarse en escritura pública, lo cual – señala la propia minuta – crearía confusión respecto diversos actos jurídicos que admiten para su formalización la póliza y la escritura pública indistintamente…” “…b. Por otro lado -establece la minuta-, se estimo inconveniente permitirles hacer constar hechos mercantiles únicamente cuando las leyes expresamente los faculten para ello. Lo anterior –según se menciona en la minuta-, puesto que no hay un cuerpo normativo que señale expresamente aquellas diligencias que los corredores públicos pueden realizar.” 15 Lagos Martínez, op. cit., nota 13 p.359

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Por otra parte sostener el argumento de inconstitucionalidad sobre la facultad fedataria del corredor público al regularse en una ley de carácter federal, y que en virtud de tratarse de bienes inmuebles, el Congreso de la Unión está imposibilitado constitucionalmente en atribuirle dicha facultad ya que lo relativo a los bienes inmuebles le corresponde legislar a las legislaturas locales (artículos 121 y 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el artículo 13 del Código Civil Federal); es también un argumento que es escueto jurídicamente. Como ya lo dejé antes apuntado los actos jurídicos tienen su origen en el derecho civil; sin embargo su inclusión y aplicación también puede ser en otros ordenamientos totalmente distintos como lo es, el mercantil; en donde cada una de la leyes le concede un tratamiento especial; verbigracia: el contrato, fuente principal de la obligaciones regulado en el derecho civil y mercantil. Tal argumento indirectamente es apoyado por el Pleno mediante la tesis “Protección al consumidor. El artículo 87, párrafo segundo, de la Ley Federal relativa, al impedir que los contratos relacionados con inmuebles destinados a casa habitación o de tiempo compartido surtan efectos contra el consumidor cuando el proveedor no los haya registrado previamente ante la Procuraduría Federal del Consumidor, contiene una causa de nulidad relativa16”. Por lo que considero que dichas reformas “maldijeron” la actuación del corredor público como fedatario prohibiendo la autorización de actos jurídicos mercantiles que conlleven implícitamente la transmisión de bienes inmuebles. Visto los antecedentes del juicio, a continuación se analizarán los argumentos esgrimidos por el cuerpo colegiado que integra la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación17. En principio, el tema central o litis de la contradicción de tesis en estudio consistió en determinar: “…si la póliza expedida por un corredor público en la que conste el pago de las acciones relativas al incremento del capital social de una empresa, con la aportación de bienes inmuebles, es eficaz para acreditar el interés jurídico en el amparo promovido por la empresa quejosa en contra del embargo de los aludidos bienes…”18 Asimismo, la Primera Sala aclaró oportunamente que su análisis no se ocupó del desechamiento de la demanda de garantías por falta de interés jurídico, sino únicamente en el estudio de las funciones que la legislación autoriza al corredor público llevar a cabo y de aquellas que le son prohibidas, principalmente como fedatario. Por tanto, la tesis realmente inicia a partir del considerando séptimo con la 16

Jurisprudencia [J]; Semanario Judicial de la Federación 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXII, Agosto de 2005 Pág. 6 A efecto de explicar de manera clara los argumentos sostenidos por la Primera Sala me permitiré transcribir primero estos y, posteriormente mis argumentos los cuales pongo a consideración del lector. 18 Véase último párrafo del considerando sexto de la referida ejecutoria 1ª/J 64/2009 17

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transcripción de los textos de los artículos 1, 6 (este antes de ser reformado mediante decreto) 14, 18, 20 fracción IX de la Ley Federal de Correduría Pública y el artículo 53 fracción I del Reglamento de dicha ley señalando que: “El citado impedimento, respecto del cual el corredor público no está facultado para intervenir como fedatario, consistente en la prohibición para participar en los actos, convenios o contratos en los que se involucren inmuebles, se confirmó y estableció también expresamente con posterioridad en la reforma que se hizo al artículo 20, fracción XI, de la Ley Federal de Correduría Pública, mediante el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del veintitrés de mayo de dos mil seis, que entró en vigor el día siguiente de su publicación, de cuyo texto se aprecia que el corredor público no puede actuar como fedatario fuera de los casos autorizados por la ley y su reglamento, así como en actos jurídicos no mercantiles; en tratándose de inmuebles, así como dar fe de hechos que no se consideren de naturaleza mercantil… “

No debe olvidarse que, en muchas ocasiones la interpretación de la ley debe ir más allá de una simple interpretación gramatical. Si bien del texto de la norma contenida en los artículos 6 fracción V y 53 fracción I de la ley y de su reglamento, se deduce una prohibición en la dación de fe del corredor tratándose de bienes inmuebles, tal interpretación considero no fue sistemática y, por lo tanto llega a ser incorrecta. Cabe preguntarse, ¿si la prohibición de la actuación del Corredor Público como fedatario sobre bienes inmuebles aplica en aquellos actos jurídicos relativos a la constitución, modificación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles? o ¿si el efecto de la transmisión de bienes es exclusivo de los actos jurídicos civiles? Considero, respecto a la primera pregunta que no aplica una total prohibición en los actos societarios (actos de comercio); ya que es la propia ley quien autoriza al referido corredor de actuar como fedatario público en dichos actos de conformidad en las disposiciones contenidas en la Ley Federal de Correduría Pública y su Reglamento (artículos 6 fracción V y 53 fracción I respectivamente); a través de una interpretación sistemática de los diversos 25, 73 fracción X, 121 y 124 de la Carta Magna19. 19

Razonamiento también avalado mediante el voto particular formulado por el señor ministro José Ramón Cossío Díaz, al señalar: “…En efecto, la fe pública a cargo del corredor está delimitada tanto por la Ley Federal de Correduría Pública -artículos 6o., fracciones V y VI y 20, fracciones IV, X y XI-, como por otros ordenamientos que regulan su actuación, circunscribiendo tal atribución invariablemente a los actos jurídicos y hechos de índole mercantil. Como excepción a esa regla general el legislador federal dispuso la relativa a que su actuación de fedatario no se podía concretizar en tratándose de inmuebles, sin externar mayor consideración en la exposición de motivos, empero la doctrina comúnmente ha considerado que esta prohibición tiene su racionalidad en el artículo 121, fracción II, constitucional, en cuanto dispone que los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación, de lo cual se ha inferido que toda reglamentación inherente a bienes inmuebles es competencia constitucional de las Legislaturas de los Estados, incluida la de fijar los términos en que se puede dar forma a los actos que vinculen alguna afectación sobre tal tipo de derechos reales, tema sobre el cual aún no existe una posición uniforme o definitiva… Sin embargo, la naturaleza de esta prohibición en el ordenamiento señalado no podría ser compatible con la finalidad perseguida por el legislador al ampliar las facultades del corredor como fedatario en materia societaria, habida cuenta que al efecto en la iniciativa de ley conducente dispuso: "La parte sustancial de la iniciativa de ley radica en las nuevas funciones que se le adicionarían a las que tradicionalmente ha tenido el corredor público. Concretamente, son afines a las que se derivan de las reformas que se hicieron a la Ley General de Sociedades Mercantiles, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio pasado, de tal suerte que ahora el corredor público amplíe su función al verse legalmente posibilitado para actuar como fedatario en la constitución,

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Tal argumento ha sido también apoyado por los tribunales mediante la tesis aislada que al rubro dice: “Personalidad del representante de una sociedad mercantil. La póliza constitutiva emitida por un corredor público es idónea para acreditarla ante toda clase de autoridades administrativas o jurisdiccionales, siempre y cuando esa sea la voluntad de sus integrantes y así lo hayan hecho constar20”. Respecto a la segunda interrogante, es obvio que la transmisión de bienes inmuebles como efecto de cualquier acto jurídico no es exclusiva del derecho civil. Para esto, es indispensable recordar cuáles son los actos jurídicos que tienen como efecto la transmisión de bienes o traslación de dominio. Es decir, serán aquellos que transfieren el dominio de una cosa o de un derecho; establecen una obligación de dar de conformidad con los artículos 2011 fracción I y 2014 del Código Civil Federal, entre ellos: la compraventa, la permuta, la donación y el mutuo. Si bien, con excepción de la donación, todos los contratos antes mencionados tienen también una regulación en el derecho mercantil, concretamente en el Código de Comercio. Lo cual implica que la transmisión de bienes inmuebles como efecto de un contrato traslativo de dominio no es único de un acto jurídico civil, sino también de índole mercantil: compraventa mercantil, permuta mercantil y préstamo mercantil. Por tanto, si el artículo 53 fracción I del Reglamento de la Ley Federal de Correduría Pública establece que: “El corredor, en el ejercicio de sus funciones como fedatario público, podrá intervenir: I. En los actos, convenios o contratos, y hechos de naturaleza mercantil, excepto tratándose de inmuebles a menos que las leyes lo autoricen.” (El resaltado es nuestro). Así tenemos que, el Código de Comercio, al enumerar los actos de comercio, el artículo 75 fracción II, señala que: “La ley reputa actos de comercio: …II. Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial; III. Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles…” (El resaltado es nuestro).

modificación, fusión, escisión, liquidación y extinción de sociedades mercantiles, además de los actos que tienen que ver con sus órganos de administración, como son las actas, poderes y además certificaciones de índole mercantil. Conviene que los comerciantes cuenten con estos auxiliares, lo que contribuirá a alcanzar una mayor seguridad jurídica y a evitar litigios innecesarios, por lo que resulta procedente promover los servicios que prestan los corredores, dotándolos además de la necesaria fe pública para hacer constar en documentos que hagan prueba plena, cualquier hecho, acto, convenio o contrato de naturaleza mercantil." Voto particular que formula el Ministro José Ramón Cossío Díaz en la contradicción de tesis 44/2008-PS, entre las sustentadas por el Tercero y Quinto Tribunales Colegiados, ambos en Materia Civil del Tercer Circuito.http://ius.scjn.gob.mx/paginas/DetalleGeneralScroll.aspx?ID=40326&IDs=40326%2c40323&Dominio=Emisor%2cTexto&TA _TJ=0&Orden=1&Expresion=44%2f2008PS&Epoca=111000111100011111111&Clase=VotosDetalleBL&startRowIndex=0&Hit=1&N umTE=2&Epp=20&maximumRows=20&Desde=2010&Hasta=2010&Index=0 Recuperado el 1 de junio de 2012 20 Tesis aislada [TA]; Semanario Judicial de la Federación 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXII, Agosto de 2010; Pág. 2324

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De lo anterior se desprende que la ley autoriza la transmisión de bienes inmuebles, concretamente en la compraventa de inmuebles con “propósito de especulación comercial”21 con la intervención del corredor actuando como fedatario público. Tal argumento ha sido reconocido por los tribunales mediante los siguientes dos criterios que al rubro dicen: “Compraventa Mercantil. Para considerarla así, no es necesario que en el acto jurídico se revele el fin o propósito de especulación comercial a que aluden los artículos 75, fracciones I y II, y 371 del Código de Comercio, ya que ello puede demostrarse en juicio por todos los medios permitidos por la legislación comercial22”; así como “Compraventa ratificada ante corredor. Surte efectos de instrumento público23”. Por otro lado, siguiendo con la narrativa de los argumentos vertidos en la resolución, se menciona que: “En la exposición de motivos que antecedió a la aludida reforma, presentada por la Cámara de Diputados con fecha catorce de diciembre de dos mil cuatro, se expresó esencialmente como justificante de la citada reforma, entre otras cosas, que conforme al artículo 121 de la Constitución Federal, el artículo 79 del Código de Comercio, así como el numeral 13 del Código Civil Federal y el artículo 6o., fracción V, de la Ley Federal de Correduría Pública, con motivo de la división de Poderes Federal y Local, lo relativo a los bienes inmuebles y la forma de los actos jurídicos de su enajenación se rigen por las leyes de las entidades federativas de su ubicación, según lo revela la siguiente transcripción de dicha exposición:"... No obstante el principio de consensualismo de los actos mercantiles, el artículo 79 del Código de Comercio establece las excepciones obligadas con motivo de la división de Poderes Federal y Local, en virtud del cual, lo referente a bienes inmuebles es competencia legislativa de las Legislaturas Locales al igual que lo relativo a la forma de los actos jurídicos que se regulan como parte del orden común, conforme al artículo 121 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos."Así pues, el citado artículo 79 exceptúa del consensualismo aplicable de manera general a los actos de comercio, aquellos contratos que conforme a ese código y otras leyes, deben reducirse a escritura o requieren formas o solemnidades necesarias para su eficacia, señalando el último párrafo de ese artículo que los contratos que no llenen las circunstancias legalmente requeridas no producirán obligación ni acción en juicio. En estos casos, la forma no sólo es un medio de acreditación sino un requisito de validez de los actos jurídicos, materia que conforme a lo expresado se encuentra 21

Cabe apuntar que distintos juristas han subrayado la poca importancia que tiene el término “propósito de especulación comercial” en la compraventa mercantil. Es de destacar los comentarios de Rodríguez Rodríguez, Joaquín., Curso de derecho mercantil, 26a ed., Porrúa, México, 2003 p. 31 al mencionar que “la compraventa especulativa es un dato psicológico de muy difícil apreciación, máxime también cuando la venta civil lleva el propósito de lucro o ganancia…” para Vásquez del Mercado, Oscar. Contratos mercantiles, 6a ed., Porrúa, México, 1996, p. 195. “…quien compra, pues, debe tener la intención de transferir lucrativamente a otro la cosa que compra y cuando al hacer la transferencia no se abstenga el lucro buscado, es suficiente la finalidad perseguida para que se de el carácter de la mercantilidad.” Asimismo, Díaz Bravo, Arturo, Contratos mercantiles, 9a ed. Iure editores. México, 2008, p. 152 “…aunque no existen compraventas mercantiles por su forma, si las hay por los sujetos que las celebran, por el objeto sobre el que recae o por el propósito con el que se contratan. Niego, en cambio, y más adelante me extenderé sobre ello, la existencia de compraventas de carácter mixto o unilateralmente mercantiles. Es menester, pues refugiarse en la tan cómoda como vaga noción legal (art. 371. CCom.): carácter mercantil tienen las compraventas catalogadas como tales por el propio Código, pero también las que se hagan con el objeto directo y preferente de traficar. Aunque parezca ocioso aclararlo, la expresión código ha de entenderse aquí en su sentido lato, por la manera que también deben tener carácter mercantil las compraventas previstas por otras leyes desprendidas del C.Com.; y por ello serán tales la compraventa de un buque, así como la e una empresa marítima (6-IV, 254 y 255, LNCM); las que recaigan sobre la empresa o bienes específicos del quebrado (arts. 197 y sigs, LCM), etcétera”. Por último, GARRIGUES, Joaquín, Curso de derecho mercantil, 9ª ed. reimpresión, Porrúa, México, 1993 pp. 73- 74 dice: “…Las compraventa mercantil es preferentemente aquella sobre cosas muebles; es decir de mercaderías más otras cosas que no son mercaderías constituyen también frecuentemente el objeto de compraventas mercantiles. En definitiva, toda cosa mueble o inmueble, corporal o incorporal, fungible, puede ser objeto de compraventa mercantil si se vende o se compra en el ejercicio de una explotación mercantil y si no se trata de cosas inalienables. La propia exposición de motivos del código no negaba carácter mercantil a la compra de bienes inmuebles cuando va unida a otra especulación sobre efectos muebles corporales o incorporales”. 22 Tesis aislada [TA]; Semanario Judicial de la Federación 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXIV, Julio de 2006; Pág. 1169 23 Tesis aislada [TA]; Semanario Judicial de la Federación 7a. Época; T.C.C.; S.J.F.; 181-186 Sexta Parte; Pág. 55

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reservada a los Estados en términos de lo previsto por los artículos 121 y 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, al Distrito Federal, en términos del artículo 122 de la misma, así como por lo señalado por el artículo 13 del Código Civil Federal que establece las reglas de determinación del derecho aplicable en la República mexicana conforme al cual, lo relativo a los bienes inmuebles se rige por la ley del lugar en que se ubiquen y, la fracción IV, que establece que la forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebran. "De acuerdo con lo anterior, todo lo relativo a bienes inmuebles, así como a la forma de los actos jurídicos, se rige por las leyes de las entidades federativas y, por tanto, en los contratos mercantiles que requieran de forma para su validez, les es aplicable lo dispuesto en las leyes locales respectivas..”

Pero en mi opinión, este argumento es también erróneo, al señalar que el artículo 79 del Código Comercio prohíbe el “principio de libertad contractual” en el perfeccionamiento del contrato, disposición general del contrato que minimiza las formalidades de la ley. No hay que olvidar que ya desde el Derecho romano, en materia contractual se ha pugnado por el principio pacta sunt servandae también denominada teoría de la autonomía de la voluntad según los comentaristas franceses24. Por lo que podemos observar que nuevamente, los integrantes de la Primera Sala realizan una interpretación muy vaga, pues olvidan que el artículo 78 del código en comento establece el “principio de consensualidad o libertad contractual” de los contratos mercantiles y, que si bien la redacción con la que inicia el artículo 79 es confusa, tal excepción a la que se refiere es aplicable a la celebración de contratos entre ausentes (artículo 80) y, no entre presentes; pues textualmente dice: “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo que precede” y el artículo que le precede al 79 es el artículo 80 y no así el numeral 78; ya que no se utiliza la palabra “antecede”. Al respecto, he opinado que25: “…aquellos contratos que recaen sobre operaciones comerciales, se regulan como contratos mercantiles, en los cuales, cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados, en términos del Artículo 78 del Código de Comercio. Por ello la normatividad mexicana se ha visto en la necesidad de adecuarse a la realidad moderna, reconociendo entre las distintas formas de contratación, aquella por medios electrónicos.”

Cabe precisar que el artículo 80 acepta la “teoría de la recepción por el destinatario”26 dependiendo el medio técnico empleado para considerar perfeccionado el contrato mercantil entre ausentes. Por otro lado, si bien la ley del lugar determina la forma que deberá revestir el acto jurídico (contrato mercantil) en base al principio locus regit actum, la falta del requisito de forma no trae consigo la nulidad del propio contrato; ya que la forma es un requisito de validez 24

Bejarano Sánchez, Manuel, Obligaciones civiles, 5ª. ed., Colección de Estudios Jurídicos Universitarios Oxford, México, 1999, p. 45 25 Cano Ariza, René, “El consentimiento en los Click y Web Wrap agreements en los contratos electrónicos”., en Guzmán Ávalos, Aníbal (coord.) En Perfiles actuales del derecho patrimonial, CAEC Estudios Jurídicos Serie estudios jurídicos, núm. 4 Universidad Veracruzana. Xalapa , 2010, p.17 26 Márquez González, José Antonio,” Formación de los contratos. Buscando reglas uniforme.” en Valdés Martínez, María del Carmen (coord..) Formación, perfeccionamiento y eficacia del contrato, CAEC Estudios Jurídicos Serie estudios jurídicos, núm. 2 Universidad Veracruzana, Xalapa, 2007, p.36

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que podrá ser subsanado a través del ejercicio de la actio pro forma27. No obstante, el argumento sustentado por los siguientes ministros fue el siguiente: “La razón por lo cual existe la prohibición de que los aludidos corredores den fe de los actos, convenios o contratos relativos a inmuebles, radica principalmente en que la función del corredor público se constriñe a los actos de naturaleza mercantil regulados en toda la República por leyes federales como la Ley Federal de Correduría Pública y su reglamento; y en cambio por imperativo del artículo 121, fracción II, de la Constitución Federal, lo relativo a la transmisión del dominio de bienes inmuebles se deben regir por la ley del lugar de su ubicación, de manera que si un inmueble se localiza en una determinada entidad federativa, el acto, convenio o contrato del que aquel bien sea materia, tendría que regirse por la ley local de dicha entidad, y no exclusivamente por las disposiciones de la Ley Federal de Correduría Pública o su reglamento. Esta consideración es acorde con el texto del artículo 13, fracción III, del Código Civil Federal, el cual dispone que: "La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regirán por el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares sean extranjeros." En ese contexto, la aportación de un inmueble para el pago de las acciones materia del aumento del capital de la sociedad mercantil, consistente en un intercambio del inmueble que se da para que quien lo cede pueda recibir tales acciones, involucra un acto de enajenación del inmueble, como la permuta, que debe sujetarse a la legislación civil, ya que constituye una forma de adquirir la propiedad del propio inmueble, puesto que el artículo 2327 del Código Civil Federal señala que: "La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa por otra. Se observará en su caso lo dispuesto en el artículo 2250." El citado artículo 2327 del Código Civil Federal es similar al artículo 1909 del Código Civil del Estado de Jalisco, entidad donde se ubica el Tercer Circuito al que corresponden los órganos jurisdiccionales participantes en esta contradicción de tesis, cuyo precepto establece que: "La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes transmite un bien por otro." Así, por no pagarse el precio del inmueble en numerario, sino con las acciones provenientes del aumento del capital de la empresa, es importante entonces considerar que la enajenación del inmueble no puede acreditarse plenamente con la póliza expedida por el corredor público, por las razones ya expresadas, y por los siguientes motivos.”

Del razonamiento anterior, se desprenden dos puntos que para la Primera Sala constituyen una vez más la prohibición del corredor como fedatario público en actos de comercio en el que intervengan inmuebles, consideraciones, por supuesto equivocadas. Pareciera ser que este cuerpo colegiado probablemente de manera deliberada olvidó que el Código de Comercio en su artículo 388 también regula el contrato de permuta mercantil y que a dicho contrato le son aplicables las reglas de la compraventa mercantil y civil (artículo 2 del Código de Comercio); entre ellas su perfeccionamiento a través del consentimiento, bajo el “principio de libertad contractual”. Acudiendo nuevamente a lo dispuesto por el artículo 75 del mismo ordenamiento, señala Díaz Bravo28 que se reputará mercantil la permuta en cualquiera de los siguientes casos: 27

Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, Derecho notarial., 17ª. ed., Porrúa México, 2010, pp. 84-86. Señala que “El Código actual establece como novedad la acción proforma o sea, el derecho de cualquiera de las partes para pedir judicialmente que el contrato se otorgue en la forma establecida por la ley. En caso de no hacerlo el demandado, lo hará el juez en su rebeldía.” Asimismo “…protegen los ideales de equidad y justicia, pues si la voluntad ha sido manifestada por los contratantes, aunque no se haya entregado el objeto del contrato, éste produce provisionalmente sus efectos, da derecho a satisfacer los requisitos de formalidad establecidos por la ley y evita que la sanción vaya más allá del derecho que se protege.” Y, agrega por último: “El legislador concedió la oportunidad para que los contratos viciados por falta de forma pudieran valer plenamente, mientras que, al declarar nulo el contrato, el juez olvida la intención del legislador de permitir la eficacia del contrato…” 28 Díaz Bravo, op. cit. nota 21, p. 149

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“a) Cuando una de las partes, o ambas, lo celebre con el propósito de especulación comercial (fracc. I y II); b) Cuando recaiga sobre cosas mercantiles (títulos de crédito, acciones de sociedades mercantiles, valores del Estado, etc.) (fracc. III y IV); c) Cuando una de las partes tenga el carácter de empresa comercial y realice la permuta en forma reiterada, como objeto propio de su actividad (fracs. V, VI, VII, IX, XX, XXII y XXIII).” Por lo que al omitir la figura de la permuta mercantil y considerar únicamente su regulación en el derecho civil, el colegiado pudo argumentar que: “…En ese orden legal, la forma del contrato de permuta se rige por la legislación aplicable al contrato de compraventa, en atención a lo cual cuando aquel contrato tiene por objeto algún bien inmueble que no sea destinado a vivienda popular, ni se trate de una regularización territorial, requiere de la formalidad consistente en que deberá constar en escritura pública, tal como se aprecia de los artículos 1907 y 1908 del Código Civil del Estado de Jalisco…” Cuestión absurda, si tomamos en cuenta la naturaleza mercantil de la aportación de un bien inmueble a una sociedad anónima por el accionista a consecuencia del pago de sus acciones, o a caso; ¿la compra y venta de acciones de una sociedad mercantil no son reputadas por la ley como actos de comercio? (artículo 75 fracción III Código de Comercio). Situación analizada mediante la siguiente tesis: “Accionista, aportación de un inmueble a una sociedad mercantil para obtener la calidad de, constituye un acto de comercio29”. Por lo que si se le hubiese reconocido el carácter de permuta mercantil, en consecuencia sería un contrato mercantil, con lo cual por disposición en lo establecido en el artículo 6° fracción V de la Ley Federal de Correduría Pública también podría actuar como fedatario independientemente de que se considere como una venta de acciones (artículo 120 de la Ley de Sociedades Mercantiles) o por el simple hecho de que el objeto de la venta es una cosa mercantil (artículo 1 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en relación con el diverso 111 de la Ley General de Sociedades Mercantiles). Por último, es de destacar el argumento que también sostuvo dicha sala: “…Por esas razones, al pretenderse hacer constar con la expedición de la póliza un acto de enajenación del inmueble de la cual jurídicamente no puede dar fe el corredor público, en ese único aspecto no puede ser considerada la aludida póliza como un documento público, ya que en atención a lo prescrito en el artículo 129 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley de Amparo como lo señala el artículo 2o. de esta ley, sólo se reputan documentos públicos aquellos cuya formación está encomendada por la ley, dentro de los límites de su competencia, a un funcionario revestido de la fe pública, por lo que a la luz del artículo 202 del referido código, la póliza no puede hacer prueba plena del interés jurídico relacionado con la enajenación del inmueble, por tratarse de un hecho que no fue legalmente afirmado por el corredor público…” y agrega: “…Según se advierte, el artículo 202 del Código Federal de Procedimientos Civiles precisa que los documentos públicos, como las pólizas del 29

Tesis aislada [TA]; Semanario Judicial de la Federación 8a. Época; T.C.C.; S.J.F.; X, Julio de 1992; Pág. 328

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corredor, sólo hacen prueba plena de los hechos que se afirmen legalmente. Luego, por no estar facultado el corredor público para dar fe de la enajenación del inmueble, ese hecho no fue afirmado legalmente en la póliza y, por ende, no puede hacer prueba plena de ese hecho. Asimismo, con sustento en el propio artículo 202, si el corredor sólo hace constar que los accionistas de la empresa quejosa le manifestaron que celebraron una asamblea en la que se pagaron las acciones con el inmueble, la citada póliza sólo prueba que ante el corredor que la expidió "se hicieron tales declaraciones o manifestaciones; pero no prueban la verdad de lo declarado o manifestado." En esas condiciones, al no tener la calidad de documento público la póliza del corredor en el punto relativo al acreditamiento del interés jurídico derivado de la enajenación del inmueble embargado, relacionado con el juicio de amparo, sólo puede considerarse como un simple documento privado, con sujeción al artículo 133 del Código Federal de Procedimientos Civiles, que prueba los hechos mencionados en él "sólo en cuanto sean contrarios a los intereses de su autor, cuando la ley no disponga otra cosa", cuyo documento tampoco prueba los hechos afirmados indebidamente en tal documento, en términos del artículo 203 del aludido Código Federal de Procedimientos Civiles…”

Sin embargo, omiten una vez más que los acuerdos tomados por los socios forman parte de la asamblea de accionistas (artículos 178, 182 fracción III, 190 y 194 de la Ley General de Sociedades Mercantiles) y que al momento de redactar el acta que contiene lo acuerdos previamente aprobados por los accionistas estos se deben llevar en un sólo acto (principio de unicidad o de un solo acto) por lo que si se protocolizó solicitando que dicho documento privado se eleve a la categoría de documento público ostentando el carácter de indubitable y autentico mediante la exhibición del libro de actas de la sociedad mercantil ante el corredor actuando como fedatario (artículo 194 último párrafo de la Ley General de Sociedades Mercantiles), es indiscutible que lo que autorizó el referido fedatario con su firma y sello fue precisamente que ahora dicho documento tuviese el carácter de indubitable y auténtico para todos los efectos legales y, en su caso la inscripción en el Registro Público de Comercio (artículo 25 del Código de Comercio). Cuestión que ha quedado clara bajo los siguientes criterios: “Personalidad del representante de una sociedad mercantil. La póliza constitutiva emitida por un corredor público es idónea para acreditarla ante toda clase de autoridades administrativas o jurisdiccionales, siempre y cuando esa sea la voluntad de sus integrantes y así lo hayan hecho constar30” e “Interés jurídico en el amparo. El contrato privado de compraventa presentado ante un corredor público para su certificación es suficiente para acreditarlo31”. Por último, no debe olvidarse que el artículo 11 la Ley General de Sociedades Mercantiles entiende que, salvo pacto en contrario, todas las aportaciones de bienes (sin hacer diferencia entre muebles e inmuebles) se reputan traslativas de dominio; haciendo alusión, además, al principio periculum est venditoris (riesgo es para el vendedor/accionista).

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Tesis aislada [TA]; Semanario Judicial de la Federación 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXII, Agosto de 2010; Pág. 2324 Tesis aislada [TA]; Semanario Judicial de la Federación 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXII, Agosto de 2005; Pág. 1931

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IV. Conclusiones Si bien, las reformas a la Ley Federal de Correduría Pública y de su reglamento; así como la resolución de la ejecutoria 1ª./J.64/2009 dictada por los integrantes de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación buscan combatir la “incertidumbre e inseguridad jurídica hacia los destinatarios de sus servicios” derivados de la dación de fe del corredor; considero (sin afán de molestar al gremio notarial del cual pertenezco) que en el presente análisis se demuestra que: Primero.- La transmisión de bienes inmuebles no es un acto exclusivo del derecho civil, cuando dicho acto se encuentra subordinado o se encuentra de manera accesoria a un acto de comercio y en consecuencia; Segundo.- El corredor público actuando como fedatario podrá intervenir en ella sin ninguna prohibición.

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“EVOLUCION LEGAL DE LA FE PÚBLICA MERCANTIL EN EL MÉXICO CONTEMPORÁNEO” Lic. Enoc Alejandro García Rivera Aspirante a Corredor Público Para abordar el tema de la Fe Pública Mercantil es preciso señalar brevemente la concepción del Estado, ya que el origen de ésta radica en el cumplimiento de diversas funciones que dicho ente político, social y jurídico tiene frente a la población que radica dentro de su territorio. Brevemente se señala, que una de las razones por las cuales el Estado fue creado, tuvo su origen en la necesidad de reunirse cierto grupo de personas radicadas sobre un espacio territorial, con el fin de obtener en colectividad el bien común1. Requerimiento general que el Estado asume como primordial al momento de configurarse2. A la par, y como consecuencia de lo anterior, un Estado recibe de la sociedad que le compone diversas funciones y atribuciones que le permiten solventar ese objetivo, las cuales, pueden agruparse de manera global en tres: 1. Facultad para regular las relaciones entre las personas con el Estado; 2. Facultad para regular las relaciones entre las personas, y; 3. Facultad para regular las relaciones entre la comunidad con otras entidades políticas3. Por tanto, cuando se ha hablado del Estado, se ha referido al ente político que se gesta sobre un determinado territorio con soberanía y poder, el cual se conforma por un conjunto de organizaciones propias de gobierno, por un orden jurídico, por un territorio y por una población, con el único propósito de generar el bien común; así nos lo asevera ROSATTI al señalarnos que el Estado es considerado como una asociación política con intención de permanencia intentada por los hombres4; o MARTINEZ MORALES, quien considera al Estado como una estructura permanente de la organización política de una sociedad, asentada en un territorio determinado y de conformidad a un orden jurídico5; De los diversos aspectos que estructuran al Estado, son las funciones y atribuciones las que particularmente concentran nuestra atención, y de entre estas, la que se encuentra vinculada con la regulación de las relaciones que surgen entre sus individuos; específicamente aquellas que tienen que ver con su actividad comercial, pues de la necesidad social de obtener certeza

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Zippelius, Reinhold, Teoría general del estado. Ciencia política, México, Porrúa, 2002, p. 47. Gamas Torruco, José, Derecho constitucional mexicano, México, Porrúa, 2001, pp. 3 y 4. Cfr. Galindo Camacho, Miguel, Teoría del Estado, México, Porrúa, 2003, p. 298; ó Sánchez Bringas, Enrique, Derecho constitucional, México, Porrúa, 2004, p. 22. 4 Rosatti, Horacio, El origen del estado, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 14. 5 Martínez Morales, Rafael, Derecho administrativo, México, Harla, 1991, p. 39. 2 3

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legal sobre las relaciones comerciales que desarrollan, es que se aprecia la fuente que le da vida a la fe pública mercantil. Salazar Chávez nos recuerda, que el comercio nació desde que el hombre aprendió a intercambiar sus bienes y empezó a ocuparse de esta actividad de forma habitual, lo que dio pie, desde su propio nacimiento, a que el hombre progresara, pues con base en el comercio éste fundó grandes civilizaciones que le permitieron mejorar sus sistemas sociales, políticos, jurídicos, económicos y tecnológicos. Esta conducta del hombre, a la par con el desarrollo del concepto de Estado, fue lo que provocó que los asuntos del comercio se volvieran también asuntos estatales6. En efecto, el comercio se volvió para cualquier Estado un fin de bien común que debía contemplar, ya que de los nexos que nacían del intercambio comercial que se daba entre los miembros de su población, surgía la necesidad de otorgarles seguridad jurídica 7. Y es que al requerir éstos de certidumbre sobre los actos de comercio que celebraban, la obligación del Estado de proveer los medios que garantizasen convicción legal sobre los mismos se produjo. De hecho, para cualquier Estado moderno que se encuentre sustentado en el Derecho 8, respaldar la eficacia de las relaciones jurídicas de los derechos subjetivos de naturaleza privada, así como de los actos jurídicos constitutivos, modificativos y extintivos que nacen de éstas9, cobra una alta importancia hacia su interior, pues permite establecer el orden público10 y por tanto la tranquilidad de la sociedad que reside en su nación, es decir, produce bien común, motivo que por tanto, le obliga a buscar las herramientas necesarias para suplir dicho requerimiento colectivo. Esta premisa jurídico-social, fue la que impulsó a los Estados modernos a buscar un instrumento jurídico que les permitiese proporcionar la seguridad jurídica que sus habitantes requerían en su actividad comercial, siendo la fe pública la herramienta legal sobre la cual recayó tal responsabilidad. Rios Helling nos confirma lo anterior, al mencionar que la fe pública

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Salazar Chávez, Armando, La nueva correduría pública en México, México, Universidad Panamericana, 1997, Tesis Doctoral para obtener el Grado de Doctor, pp. 18 y 19. 7 Menciona DOMINGUEZ MARTINEZ que la seguridad jurídica “garantiza una vida en sociedad e individual en condiciones de paz y armonía y tranquilidad con la certeza de que los derechos de la titularidad de cada quien deben ser reconocidos y respetados por todos, y el Estado vía la ley debe ofrecer al particular los medios por los cuales se preserven esos derechos”, Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, El notario, asesor jurídico calificado, redactor y dador de fe (algo de su actividad), México, Porrúa, 2002, p. 5. 8 Cfr. para ampliar sobre el tema de Estado de Derecho véase a Gamas Torruco, José, op. cit., nota 2, p. 28. 9 Oropeza Barbosa, Antonio, “La seguridad jurídica en el campo del derecho privado”, Revista de la Escuela Libre de Derecho de Puebla, número 2, México, UNAM, página 72. 10 Saldaña, Adalberto, El estado en la sociedad mexicana, México, Porrúa, 1981, p. 145.

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fue creada por el Estado para brindar seguridad jurídica a la colectividad, pues a través de ella se transmite el imperativo de que lo que emana de ésta se debe tener por cierto11. México sin ser ajeno a esta evolución político-económico-social, da muestras dentro de su sistema jurídico de la evolución natural de la cual fue parte como Estado en relación con el comercio12, específicamente en el artículo 73, fracción X, de su Constitución Política de 05 de febrero de 191713, ya que en dicho precepto se observa la atribución que el pueblo soberano le otorgó para regular y establecer todo lo concerniente con la actividad comercial14. Por otra parte, dentro de ese mismo sistema jurídico, se puede encontrar el reconocimiento que se hace de la fe pública como el atributo que el Estado Mexicano tiene para asegurar la certeza de que determinados hechos son ciertos; concretamente en los argumentos esgrimidos dentro del pronunciamiento emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación de fecha 05 de marzo de 200815, el cual menciona, que la fe pública es considerada dentro del esquema jurídico de México como una de las herramientas que el Estado Mexicano tiene para otorgar seguridad jurídica, ya que con base en ella éste tiene la posibilidad de dar certeza de que el acto que se otorga conforme a derecho es verdadero. Esta implicación que tuvo la fe pública en relación con el comercio, para efecto de obtener el bien y orden público entre los pobladores de una nación, también significó para los Estados la necesidad de desarrollar su regulación. Especialmente en aquellos aspectos que se encontraban vinculados con la forma en que se debía practicar; los sujetos por medio de los cuales se iba a ejercer, y; el medio a través del cual se iba a concretar; y en el caso concreto de México, el sustento legal sobre el cual la fe pública de matiz mercantil se sustentaría. El Código de Comercio da muestra de esto último, ya que una de las enmiendas que detenta fue dirigida a instaurar a la fe pública mercantil dentro del orden jurídico mexicano. Así es, mediante la reforma de 27 de enero de 1970, el Estado Mexicano estableció a favor de la figura

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Ríos Helling, Jorge, La práctica del derecho notarial, México, Mc Graw Hill, 2007, p. 59; cfr. Carral y de Teresa, Luis, Derecho notarial y derecho registral, México, Porrúa, 2004, p. 6. 12 Cfr. Andrade Sánchez, Eduardo, Teoría general del estado, México, Oxford, 2003, pp. 134 y 135. 13 Articulo 73, fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 05 de febrero de 1917, del Diario Oficial de la Federación, de 18 de enero de 1935: “Artículo 73. El Congreso tiene facultad: … X. Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, sustancias químicas, explosivos, pirotecnia, industria cinematográfica, comercio…;” 14 Cfr. Roldan Xopa, José, Constitución y mercado, México, Porrúa, 2004, pp. 111 y 116. 15 Sentencia Constitucional, de fecha 05 de marzo de 2008, determinada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación bajo el rubro de “Fe Pública. Su naturaleza Jurídica“

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del Corredor Público la fe pública16, circunstancia que no puede ser interpretada de otra manera sino como el inicio de la fe pública mercantil, pues al ser estos agentes auxiliares especializados en el comercio, la atribución estatal indudablemente se revistió de esta naturaleza. En efecto, posteriormente a la reforma de 1970 el artículo 51 y 67 de ese ordenamiento legal contempló en la redacción de sus textos la fe pública en favor de la figura del Corredor Público, ya que se estableció, en el caso del precepto 5117, que el Corredor Publico tenía fe pública en los supuestos que expresamente le estableciera dicho Código, los cuales a su vez se regulaban en la redacción del texto del artículo 6718, y que en esencia señalaba que todos los documentos autorizados por el Corredor Público para hacer constar un acto o hecho contractual de esencia mercantil, debían ser considerados como instrumentos públicos. Esta recién instaurada fe pública mercantil, no se estancó con la reforma de 1970, al contrario, la misma naturaleza mercantil, aquella que siempre se ha caracterizado como el factor que promueve la evolución de los sistemas sociales, políticos, jurídicos, económicos y tecnológicos de las civilizaciones, vino a impulsar un nuevo avance en la fe pública de tinte mercantil, ya que con la apertura comercial que México experimentó a inicios de los años noventa, se presentó la demanda de modernizar los instrumentos jurídicos que el Estado Mexicano empleaba para facilitar el tráfico mercantil. Un ejemplo de esta modernización jurídica, y tal vez la más significativa para la consolidación de la fe pública mercantil, fue la serie de modificaciones que la Ley General de Sociedades Mercantiles tuvo19 para efecto de hacer más competitivos a los entes societarios comerciales mexicanos dentro del mercado internacional que se les estaba abriendo, ya que como consecuencia de estas reformas, el Estado Mexicano propugnó ampliar el espectro de actos comerciales sobre los cuales la fe pública mercantil podía dar seguridad jurídica.

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Vargas García, Salomón, Algunos comentarios sobre el comercio electrónico y la correduría pública en México, México, Porrúa, 2007, p. 135. 17 Artículo 51 del Código de Comercio de 13 de diciembre de 1889, posterior a la reforma de 27 de enero de 1970, Diario Oficial de la Federación, de 27 de enero de 1970: “Articulo 51. Corredor es el agente auxiliar del comercio, con cuya intervención se proponen y ajustan los actos, contratos y convenios y se certifican los hechos mercantiles. Tiene fe pública cuando expresamente lo faculta este Código u otras leyes…” 18 Artículo 67 del Código de Comercio de 13 de diciembre de 1889, posterior a la reforma de 27 de enero de 1970, Diario Oficial de la Federación, de 27 de enero de 1970: “Articulo 67. Las actas y pólizas autorizadas por los corredores surten los efectos de un instrumento público” 19 La Ley General de Sociedades Mercantiles fue reformada el 11 de junio de 1992, entre las reformas más destacadas por su vinculación con la fe pública mercantil se encuentran: 1. La inclusión de la figura jurídica de la escisión; 2. La formalidad del otorgamiento de poderes, enmienda que fue objeto de múltiples debates ante los Tribunales Constitucionales, los cuales concluyeron de nueva cuenta con una reforma, la de fecha 29 de abril de 2003, del artículo 10 de dicho ordenamiento jurídico, y; 3. La desaparición de la calificación judicial del elemento forma del acta constitutiva.

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Ciertamente, después de la reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles de 11 de junio de 1992, el Poder Ejecutivo del Estado Mexicano presentó el 26 de noviembre de 1992 una iniciativa de ley que contenía la creación de la Ley Federal de Correduría Pública, ordenamiento jurídico que sin lugar a duda vino a robustecer y perfeccionar la fe pública mercantil en México, pues con éste, el Estado Mexicano estableció de manera amplia los aspectos más esenciales de la fe pública comercial. Fue tan evidente el progreso que tuvo la fe pública mercantil a raíz de la creación de este ordenamiento jurídico, que desde la propia exposición de motivos se denotaba el avance. Y es que en esa exposición de motivos por ejemplo, se apreciaban los nuevos actos comerciales sobre los cuales la fe pública mercantil iba a tener competencia, que no eran otros más que aquellos que se encontraban relacionados con las reformas de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la constitución, modificación, fusión, escisión, liquidación y extinción de sociedades mercantiles, así como los actos relacionados con los órganos de administración societarios de índole mercantil; asimismo, se expresó el desarrollo de los elementos propios de los documentos que concretarían el ejercicio de la fe pública mercantil20. Aprobada la ley, en su contenido se hicieron palpables estos aspectos; por ejemplo, en las fracciones V, VI y VII del artículo 621 fue establecida la competencia de la fe pública mercantil sobre los contratos, convenios, actos y hechos mercantiles, así como en hipotecas impuestas sobre buques, navíos y aeronaves; sobre los actos derivados de la Ley General de Sociedades Mercantiles, y; sobre los documentos relacionados con la contabilidad de los comerciantes. En el artículo 1922 por su parte, se advirtieron los elementos que permiten concretar en documentos el ejercicio de la fe pública mercantil, tal es el caso, entre otros, de los 20

Exposición de motivos de la iniciativa de Ley Federal de Correduría Publica, de 26 de noviembre de 1992. Articulo 6, fracciones V, VI y VII de la Ley Federal de Correduría Pública, de 29 de diciembre de 1992, Diario Oficial de la Federación, de 29 de diciembre de 1992: “Articulo 6. Al corredor público le corresponde: … V. Actuar como fedatario público para hacer constar los contratos, convenios y actos jurídicos de naturaleza mercantil, excepto en tratándose de inmuebles, así como en la emisión de obligaciones y otros títulos valor; en hipotecas sobre buques, navíos y aeronaves que se celebren ante él, así como para hacer constar los hechos de naturaleza mercantil; VI. Actuar como fedatarios en la constitución y en los demás actos previstos por la ley general de sociedades mercantiles, incluso aquellos en los que se haga constar la representación orgánica; RLFCP 6. VII. Cotejar y certificar las copias de las pólizas o actas que hayan sido otorgadas ante ellos, así como de los documentos que hayan tenido a la vista que sean de los referidos en los artículos 33 o 50 del Código de Comercio…” 22 Artículo 19 de la Ley Federal de Correduría Pública, de 29 de diciembre de 1992, Diario Oficial de la Federación de 29 de diciembre de 1992: “Articulo 19.- Las pólizas y actas a que se refiere el artículo anterior deberán: I.- Contener el lugar y fecha de su elaboración y el nombre y número del corredor, así como su firma y sello; II.- Consignar los antecedentes y contener la certificación, en su caso, de que el corredor tuvo a la vista los documentos que se le hubieren presentado; III.- Ser redactados con claridad, precisión y concisión; 21

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antecedentes de los documentos que forman parte de del acto o hecho mercantil objeto de fe, incluidos los que se encuentren relacionados con la representación legal; la fecha del acto de comercio; las firmas de las personas que intervienen en éste; el medio a través del cual se identifican los comparecientes, y; la constancia de que se dio lectura a las partes del acto mercantil en el que intervienen, junto con la explicación del valor y alcance legal del mismo23. En definitiva, esta ley representó para la fe pública mercantil su consolidación como uno de los instrumentos jurídicos más importantes para el Estado Mexicano en el suministro de seguridad jurídica comercial de sus ciudadanos, pues sentó las bases para que ésta fuese más ágil y competitiva en comparación con otras atribuciones de la misma índole; características que son destacadas en la exposición de motivos de la reforma subsecuente, la de 29 de abril de 2003, la cual señala que la esencia de promulgar la Ley Federal de Correduría Pública, fue la de ofrecer un servicio jurídico especializado en materia mercantil que pudiese aportar al incremento de la seguridad jurídica comercial24. Este desglose, revela a la fe pública mercantil como una de las principales herramientas jurídicas que el Estado Mexicano emplea para procurar el bien común de los pobladores de su nación, pues con base en ella éste ha logrado proveer de seguridad jurídica, de manera diligente y eficaz, a los residentes que lo han requerido en su actividad mercantil. Sin embargo, lo anterior no debe dar pie a considerar que la fe pública mercantil no deba seguir desarrollándose, sino todo lo opuesto, ya que ésta debe seguir evolucionando a la par del IV.- Dejar acreditada la personalidad de las partes o comparecientes, así como los datos de quien comparezca en representación de otros, relacionando o insertando los documentos respectivos, o agregándolos en copia cotejada al archivo, con mención de ello en el instrumento correspondiente; V.- Elaborarse en español. Podrán asentarse palabras en otro idioma que sean generalmente usadas como términos de ciencia o arte, o que sean usadas como nombre o marca o aviso comercial, o en actas y pólizas cuando se trate de transcripciones literales o de lo percibido por el corredor público respectivamente. Los documentos que se le presenten en idioma extranjero deberán ser traducidos por perito traductor reconocido por alguna autoridad. No se requerirá traducción cuando se trate de documentos presentados para cotejo, o cuando se trate de dar fe de hechos de la entrega o recepción de documentos o para realizar el reconocimiento o puesta de firmas, siempre y cuando las partes declaren conocer y entender su contenido y alcance y el corredor comprenda cabalmente el contenido y alcance del mismo; VI.- Hacer constar que el corredor se aseguró de la identidad de las partes contratantes o ratificantes y que, a su juicio, tienen capacidad legal; VII.- Hacer constar que les fue leído el instrumento a las partes, testigos o intérpretes, o que la leyeron ellos mismos; VIII.- Hacer constar que el corredor les explicó a las partes el valor y las consecuencias legales del contenido del instrumento; IX.- Hacer constar que las partes firmaron de conformidad el instrumento, o, en su caso, que no lo firmaron por haber declarado no saber o no poder hacerlo, en cuyo caso firmará la persona que elija, sin que lo pueda hacer el corredor. En todo caso, la persona que no firme imprimirá su huella digital; X.- Hacer constar la fecha o fechas de firma; XI.- Hacer constar la declaración, en su caso, de los representantes en el sentido de que sus representados tienen capacidad legal y que la representación que ostentan no les ha sido revocada ni limitada; XII.- Hacer constar los hechos que presencie el corredor y que sean integrantes del acto de que se trate, así como la entrega de dinero o títulos; y…” 23 Cfr. Lucio Decanini, Federico, Ley Federal de Correduría Pública Comentada, México, Porrúa, 2008, pp. 40 y 104. 24 Se transcribe literalmente de la Exposición de motivos de la iniciativa de Ley Federal de Correduría Publica, de 29 de abril de 2003, la parte conducente para su mejor apreciación: “El espíritu del legislador al promulgar la Ley Federal de Correduría Pública fue el de brindar al público en general la posibilidad de acceso inmediato a diversos servicios jurídicos especializados en materia mercantil que contribuyesen a incrementar la seguridad jurídica de sus distintas operaciones mercantiles”

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desarrollo del comercio, el cual hoy en día, al igual que a lo largo de su historia, jamás ha conocido fronteras ni limites para irse transformando. Lo anterior, terminantemente compromete al Estado Mexicano a seguir atento a las exigencias nuevas que el mundo comercial y el propio le van demandado, pues ello le permitirá realizar las adecuaciones jurídicas que considere pertinentes en este instrumento legal, pues finalmente lo que se busca es seguir dotando de seguridad y certeza jurídica, y por tanto de bien común, a los miembros de la sociedad que lo compone.

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“FACULTADES DE LOS CORREDORES PÚBLICOS EN CUANTO A LA REPRESENTACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES” Mtra. Araceli Solano Sánchez1 Lic. Federico G. Lucio Decanini2 I.- ¿Qué es la representación? La representación es un fenómeno jurídico que implica la actuación a nombre de otro en el campo del Derecho. Surge de la realidad innegable de la cooperación entre personas físicas en virtud de la cual una persona llamada representante realiza actos jurídicos en nombre de otra llamada representado de forma tal que el acto surte efectos en la esfera jurídica de este último y los derechos y obligaciones emanados de dicho acto se imputan también al representado.3 El Derecho Romano al parecer no conoció o tuvo un tímido desarrollo de la representación jurídica, ya que esta se daba por parte del pater familias respecto de los incapaces dependientes de él o de los esclavos inteligentes (sic) respecto de la persona de su dueño, aunado al escaso desarrollo de las sociedades mercantiles en Roma.4 El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México concluye que “El principal motor que determinó la afirmación de la representación como institución jurídica imprescindible en la vida moderna lo constituye la fuerza de las relaciones comerciales, que requerían de una figura jurídica que permitiera la celebración constante y numerosa de transacciones jurídico mercantiles a un mismo tiempo y en diversos sitios”.5 Existe la representación voluntaria cuando mediante una declaración de voluntad se faculta a otro para actuar a nombre y por cuenta propia, y esta a su vez puede ser unilateral como el poder y bilateral como la comisión mercantil. Por otra parte la representación legal se da cuando dimana de la ley como en el caso de la patria potestad o la tutela.

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Maestra en Derecho por la División de Estudios de Posgrado de la Universidad Nacional Autónoma de México y especialista en Derecho Económico y Corporativo por la Universidad Panamericana. 2 Corredor Público número 31 del Distrito Federal. 3 Diccionario Jurídico Mexicano, Editorial Porrúa, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Tomo P-Z. Voz “representación”. 4 Floris Margadant S. Guillermo, Derecho Privado Romano. Editorial Porrúa, 16 edición, 1989. Pag. 123. 5 Diccionario Jurídico Mexicano. Ob. Cit.

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El caso que hoy nos ocupa es la representación de las sociedades mercantiles en cuya vida interviene el Corredor Público, la representación de sus Administradores y la de sus gerentes. El Instituto de Investigaciones Jurídicas ha establecido que se trata de una representación intermedia entre la representación voluntaria y la legal porque se nombra al representante por un acto de voluntad de la sociedad (asamblea o junta de socios) y las facultades de este órgano representativo deriva de la ley.6 II.- La representación orgánica de las sociedades mercantiles Las personas jurídicas, entre ellas, las sociedades mercantiles son el resultado de una ficción, una técnica jurídica por la que se reconocen derechos y obligaciones al ente resultante de la reunión de recursos y esfuerzos mediante dos o más voluntades unidas por un contrato social, cuyos efectos se reconocen por el Estado, de ahí que a las personas jurídicas se les considere como un centro imputable de derechos y obligaciones diferente de los socios o individuos que las integren. Las teorías que explican la existencia de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles son las siguientes: A) La del otorgamiento de personalidad jurídica como privilegio del Estado, mediante la cual se considera que el Estado reconoce la existencia de las personas jurídicas y las incorpora al organismo oficial. “...Los particulares que trataban de organizar una sociedad acudían al soberano en solicitud de la expedición de una cédula real, que autorizara la constitución de la sociedad, le atribuyera la personalidad jurídica y aprobara sus correspondientes estatutos orgánicos”.7 B) La teoría de la ficción, cuyo mayor exponente es Savigny, dice que las personas jurídicas son seres ficticios creados artificialmente por el Derecho positivo, pues la idea natural de la 6

Diccionario Jurídico Mexicano. Ob. Cit. El profesor alemán Serick se expresa en igual sentido, al afirmar: “Es frecuente describir la esencia de la persona jurídica de la siguiente manera: Una corporation es una entidad artificial (ficticia) creada por el Derecho. La palabra , contenida en ésta formula, demuestra que todavía existe una reminiscencia de la antigua y en la actualidad superada teoría de la concesión, aparte de cuanto en ella corresponde a la teoría de la ficción. Históricamente, una corporation sólo podría surgir mediante la aprobación concreta del soberano.... En la actualidad el sistema de concesión ha sido completamente sustituido en América.... Por tanto, si antes una corporation resultaba creada por concesión del soberano, en la actualidad es creada por el Derecho”. Así lo sostienen entre otros autores: DOBSÓN. Ob. Cit. Pág. 6 al afirmar que “La personalidad jurídica de la es un beneficio concedido por el Estado en uso de sus atribuciones fundamentales…. La sociedad existe por el mero consenso de los intervinientes y el Estado sólo reconoce lo existente. ¿Petición de principio?”; y Gutiérrez Falla quien afirma que “Dadas las necesidades económicas que fueron surgiendo con el desenvolvimiento de la Humanidad y la necesidad sentida cada vez en mayor grado por los comerciantes de poder operar sus empresas con el paravén de una persona jurídica interpuesto por ellos y sus acreedores, así como facilitar el acceso al ahorro de los demás miembros de la colectividad, surgió el denominado sistema normativo, bajo el cual si bien el reconocimiento de la personalidad jurídica seguía siendo facultad del Estado, este a través de la ley, estableció los requisitos para obtenerla, teniendo derecho a ella toda sociedad que los cumpliese.” 7

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persona coincide con la del individuo. Bajo esta teoría conviven junto con las personas físicas otras personas que tienen también participación en el movimiento jurídico, las sociedades, las cuales para De Benito8 “Nacen de la necesidad de combinar los recursos y esfuerzos de varias personas para alcanzar empresas mucho más ambiciosas de las que podría emprender el hombre en forma aislada”. Las personas sociales, que son por una parte, pluralidad de individuos humanos, y después pluralidad de individualidades unidas en un estado de espíritu, que por su intimidad y por su duración parece que constituyen más o menos una nueva personalidad titular de derechos y obligaciones, independientemente de la de cada uno de las individualidades agrupadas, “Reciben muy diversas denominaciones en el campo de las ciencias jurídicas, como personas civiles, místicas, ficticias, colectivas, abstractas... entre esas denominaciones han preponderado tres: personas jurídicas, morales o sociales”,9 C) La teoría contractualista. Roberto Mantilla Molina10 señala que tradicionalmente se había considerado a las sociedades, personas morales o jurídicas colectivas como contratos, y que así las llamaron todos los tratadistas hasta fines del siglo pasado. Se consideran en sí sujetos de derecho y para Vásquez del Mercado11 tienen como origen “Un acto constitutivo de naturaleza contractual”. D) La teoría de la pluralidad de actos unilaterales de voluntad. Roberto Mantilla Molina12 está de acuerdo con esta teoría, dice que como la legislación exige la intervención de una pluralidad de socios, la constitución de una SA puede configurarse como un acto colectivo, ya que exige de cada uno de los fundadores declaraciones de voluntad emanadas en el ejercicio de poderes o derechos distintos, unidas para la satisfacción de intereses paralelos y el efecto del acto se refiere en forma distinta a cada uno de los sujetos, por lo que es mejor llamar al acto constitutivo negocio jurídico y no contrato. E) La teoría del patrimonio-afectación. El Doctor Ignacio Galindo Garfias13 refiere otras teorías como “La del patrimonio de afectación” por la que se proclaman Brinz y Winscheid, pero señala que no se puede admitir esta teoría que establece que la esencia de la personalidad de

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De Benito, José L. La Personalidad Jurídica de las Compañías y Sociedades Mercantiles. Editorial. Revista de Derecho Privado. Madrid, España. Pág. 59. 9 Muñoz, Luis. Derecho Mercantil Mexicano. T. I. Editorial Cárdenas, editor y distribuidor. México, D.F. 1973. Pág. 261. 10 Mantilla Molina, Roberto L. Derecho Mercantil. Ed. Porrúa. Vigésimo Tercera ed. México, D.F. 1986. Págs. 227 a 229. 11 Vásquez del Mercado, Oscar. Ob. Cit. Pág. 15. 12 Mantilla Molina. Ob. Cit. Pág. 230. 13 Galindo Garfias, Ignacio. Ob. Cit. Pag. 30.

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la sociedad es el patrimonio, entendido este como el conjunto de bienes y obligaciones, porque éste no puede ser por sí mismo sujeto de derechos y obligaciones. F) Existen otras teorías como la fundada en el poder de la voluntad de la que es partidario Jellinek pero encuentra su crítica consistente en que la personalidad jurídica existe sin una voluntad que la origine, la sola voluntad expresada unilateralmente o el acuerdo de voluntades expresado unilateralmente o el acuerdo de voluntades expresado contractualmente, no puede ser suficiente para crear un sujeto capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. El artículo 1° de la Ley General de Sociedades Mercantiles establece el sistema del reconocimiento por parte del Estado al señalar que “reconoce” diferentes especies de sociedades mercantiles. “Artículo 1o.- Esta Ley reconoce las siguientes especies de sociedades mercantiles: I.- Sociedad en nombre colectivo; II.- Sociedad en comandita simple; III.- Sociedad de responsabilidad limitada; IV.- Sociedad anónima; V.- Sociedad en comandita por acciones, y VI.- Sociedad cooperativa.”

II.I.- Los órganos Para agilizar la vida de los negocios como lo exige el comercio es necesario dotar a esos entes resultantes de las “ficciones”, del “contrato social” o del reconocimiento del Estado, de órganos a los que se denomina órganos sociales. Recordemos que la palabra Órgano del griego organon es parte de un cuerpo que desempeña funciones específicas relacionadas con los demás de un todo. Este concepto tiene un origen estrictamente biológico incorporándose con la gran influencia de esta disciplina en los estudios sociales. Luego entonces no debemos perder de vista que los órganos sociales son parte de las sociedades. Los órganos sociales Jellinek expone la necesidad de los órganos cuando dice: "toda asociación necesita de una voluntad que la unifique, que no puede ser otra que la del individuo humano. Un individuo cuya voluntad valga como voluntad de una asociación, debe ser considerado, en tanto que subsista

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esta relación con la asociación, como instrumento de la voluntad de ésta, es decir como órgano de la misma."14 Es de explorado derecho que los órganos de las sociedades mercantiles son: A) La Asamblea de accionistas o de socios (arts. 77, 78 fracción VII, 178, 228 bis de la Ley General de Sociedades Mercantiles) B) El órgano de administración, individual o colegiado, (arts. 10 y 142 y siguientes de la Ley General de Sociedades Mercantiles), y C) El Órgano de Vigilancia, individual o colegiado (arts. 164 y siguientes de la Ley General de Sociedades Mercantiles). El estudioso de la legislación mercantil mexicana, Walter Prisch Philipp dice que la doctrina en general reconoce igualmente como órganos de las sociedades a las juntas de socios o asambleas, al órgano de administración y al órgano de vigilancia.15 Los Tribunales Colegiados tienen bien definido el concepto de órgano de las sociedades mercantiles como se observa en la siguiente tesis de jurisprudencia: "REPRESENTANTE LEGAL Y ADMINISTRADOR DE SOCIEDADES. DIFERENCIAS ENTRE REPRESENTACIÓN FUNCIONAL U ORGÁNICA Y MANDATO. El artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, en su párrafo primero, establece en forma genérica que la representación de toda sociedad mercantil corresponderá a su administrador o administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezca la ley y el contrato social. Asimismo, establece que el órgano de administración de las sociedades o la asamblea de socios, puede otorgar poderes a personas ajenas a dicho órgano sin restricción de las facultades de éste. La razón de que la ley admita que la administración tanto de una sociedad de responsabilidad limitada como de una sociedad anónima pueda confiarse a personas no socias de las personas morales, tiene la finalidad de dar elasticidad de organización y no cerrar el camino a necesidades distintas que pueden manifestarse en la imposibilidad de los socios de asumir directamente los cargos de administración, o en la conveniencia de acudir a especiales competencias y aptitudes de personas extrañas. Así, se distingue entre representación funcional u orgánica, de la negocial u otorgada por virtud de un mandato. Únicamente esta última es representación en sentido técnico, en tanto que los administradores son orgánicamente los representantes de la sociedad, pero el contrato social puede habilitar sólo a algunos para concretar la función. El cometido de todo administrador es, naturalmente, el de administrar el patrimonio de la persona jurídica; es aquel a quien se confía la realización de los fines de la sociedad; comprende todos los medios que sirven para la consecución del objeto indicado en el acta constitutiva; por ello, se acumulan en él los poderes de la capacidad jurídica que son fundamentalmente de formación y de declaración de la voluntad del ente. Administración y representación corresponden precisamente a la aplicación de estas dos prerrogativas del órgano. Por lo tanto, el nombramiento del órgano de administración no confiere ningún mandato, aunque el artículo 142 de la referida ley, establezca que la administración de la sociedad anónima estará a cargo de uno o varios mandatarios 14

Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Ed. Porrúa. Universidad Nacional Autónoma de México. Voz "órgano". 15 Frisch Philipp Walter. Sociedad Anónima Mexicana. 4ª edición. Colección Textos Jurídicos Universitarios, pag. 157

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temporales, y el 157 que los administradores tendrán la responsabilidad inherente a su mandato y la derivada de las obligaciones que la ley y los estatutos les imponen. La representación y el mandato se distinguen de una manera especial en una persona moral, dado que los representantes legales de ésta son órganos para la formación y ejecución de la voluntad social y por ello en cierto sentido son parte integrante de la misma persona moral y se identifican con ella, en tanto que los mandatarios de la misma persona moral no forman parte de ésta, sino que son personas extrañas a la persona moral en cuestión. Esta diferencia se basa en que el objeto de una sociedad tiene dos dimensiones en contraste, a saber, un lado negativo, por cuanto los representantes legales de ella no están facultados ni pueden realizar actos que sean contrarios o ajenos al objeto social, y otro lado positivo, en virtud de que dichos representantes legales en principio están facultados y pueden llevar a cabo todos los actos que se requieran para la realización del objeto social. De este último aspecto se deriva la regla general de que los integrantes del órgano de administración de la sociedad, como representantes de la sociedad, en principio están facultados y pueden llevar a cabo todos los actos que requiera la realización del objeto social, salvo las limitaciones que expresamente se les hayan impuesto, puesto que de conformidad con lo previsto por el primer párrafo del artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezca la ley y el contrato social. En cambio, para los mandatarios, aun los de una sociedad, rige la regla inversa, o sea, que sus facultades son sólo aquellas que expresamente se les hayan conferido para realizar determinados actos. A diferencia de los deberes legales y sociales de los administradores como órgano social, previstos por la ley o el acta constitutiva, o acuerdo de asamblea, las obligaciones de los mandatarios están reguladas por los artículos 2566, 2568, 2569 y 2570 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal. Los deberes de los administradores pueden agruparse en dos grandes categorías: deberes que se reflejan en las relaciones internas, es decir, frente a los socios y a la sociedad, y deberes que se reflejen en el exterior, frente a los acreedores y frente al público en general. La acción de responsabilidad de la sociedad contra los administradores es de naturaleza social y corresponde a las asambleas de las sociedades de responsabilidad limitada y anónima, porque tiene por objeto reintegrar el capital social perdido por los abusos o mala gestión de los administradores. Luego, cuando alguno de los administradores de una sociedad de responsabilidad limitada o anónima, pretende fincar responsabilidad en contra de otros de la misma sociedad, es requisito que esa responsabilidad sea exigida por la asamblea general de accionistas, la que designará la persona que haya de ejercitar la acción correspondiente, como lo prevén los artículos 76 y 161 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Por otra parte, la acción de responsabilidad civil contra los representantes o mandatarios de una sociedad mercantil, por no ser éstos administradores de la sociedad, según lo antes considerado, no está sujeta a la mencionada condición o requisito de procedibilidad, sino que puede ejercitarse en cualquier tiempo, a falta de pacto en contrario, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2569 del multicitado código sustantivo civil. En consecuencia, si en un juicio una persona moral ejercita la acción de responsabilidad civil, contra otra física o moral que fungió como su administrador o mandatario, no puede considerarse que la acción está sujeta al requisito previo de que la asamblea de socios acuerde el ejercicio de la acción conforme a lo previsto en los artículos 76 y 161 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, porque ese 16 requisito sólo se surte cuando la acción se ejercita contra los administradores orgánicos.

II.II.- Intervención del Corredor Público en el nombramiento de las personas que integran los órganos de las sociedades mercantiles y otorgamiento de sus facultades Conforme a los artículos 6 fracción VI de la Ley Federal de Correduría Pública y 53 del Reglamento de la Ley Federal de Correduría Pública no existe duda alguna respecto de las

16

[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XIII, Junio de 2001; Pág. 759

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Facultades de los Corredores Públicos para intervenir en la representación orgánica de las sociedades mercantiles. Lo anterior no obstante que por un error de técnica legislativa se denomine mandatarios a los administradores, pues la relación jurídica entre la persona titular del órgano administrativo y la sociedad es mucho más compleja que la simple relación de mandato.17 Al respecto también Joaquín Garríguez dice que la ley española no califica a los administradores como mandatarios sino tan sólo como órganos sociales.18 Al efecto, la Ley Federal de Correduría Pública y su Reglamento otorgan al Corredor Público en su carácter de fedatario público la facultad de intervenir incluso en aquellos actos en que se haga constar la representación orgánica, es decir la del órgano de administración y en el otorgamiento de sus facultades: “ARTICULO 6o.- Al corredor público corresponde: … VI. Actuar como fedatario en la constitución y en los demás actos previstos por la Ley General de Sociedades Mercantiles incluso aquellos en los que se haga constar la representación orgánica;” Fracción reformada DOF 23-05-2006 “ARTICULO 53.- El corredor, en el ejercicio de sus funciones como fedatario público, podrá intervenir: … V.- En la constitución, modificación, transformación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles, así como en la designación de sus representantes legales y facultades de que estén investidos; y”

De dichos preceptos se desprende claramente que corresponde al corredor público actuar como fedatario en la constitución, modificación, transformación, disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles, así como en la designación de sus representantes orgánicos y de sus representantes legales, y en resumen en todos los actos que integran la vida de las sociedades mercantiles. La siguiente jurisprudencia definida por contradicción de tesis confirma el criterio de los Tribunales Federales en el sentido de que en efecto, el Corredor Público es un fedatario especialista en materia de Comercio y que puede intervenir en todos los actos relacionados con las sociedades mercantiles, inclusive su representación orgánica y su representación legal:

17 18

Floris Margadant S. Guillermo, Derecho Privado Romano. Editorial Porrúa, 16 edición, 1989. Pag. 123. Garrígues, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Editorial Porrúa, 9a edición. 1993. pag. 475.

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“CORREDORES PÚBLICOS. ESTÁN FACULTADOS PARA DAR FE DE LA DESIGNACIÓN DE REPRESENTANTES LEGALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Y DE LAS FACULTADES DE QUE ESTÉN INVESTIDOS (REPRESENTACIÓN ORGÁNICA) CUANDO SE OTORGUEN EN LA CONSTITUCIÓN, MODIFICACIÓN, FUSIÓN, ESCISIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE AQUÉLLAS. Conforme a los artículos 6°, fracciones V y VI, de la Ley Federal de Correduría Pública y 54 de su Reglamento, a los corredores públicos corresponde actuar como fedatarios para hacer constar los contratos, convenios, actos y hechos de naturaleza mercantil (excepto en tratándose de inmuebles), así como en la constitución, modificación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles, en la designación de sus representantes legales y facultades de que estén investidos, y en los demás actos previstos en la Ley General de Sociedades Mercantiles. Ahora bien, si se toma en cuenta que la representación orgánica comprende actos como el nombramiento y facultamiento de los órganos de representación de las sociedades mercantiles (Consejo de Administración, Administradores o Gerentes), por ser éstos quienes en términos del primer párrafo del artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles representan orgánicamente a la empresa, es indudable que los corredores públicos están autorizados para certificar tales actos; sin embargo, no están facultados para dar fe del otorgamiento de poderes o mandatos, los cuales son actos jurídicos de índole civil regulados por la legislación común, pues el mandato es un contrato previsto en los Códigos Civiles de todas las entidades federativas del país y que implica un acto de representación voluntaria en tanto que encuentra su fuente en la voluntad de las partes y se confiere precisamente a través del otorgamiento de un poder; de ahí que las pólizas y actas expedidas por los corredores públicos en que hagan constar la designación y facultades de representación de las sociedades mercantiles (representación orgánica), deberán admitirse para su inscripción en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio, siempre y cuando dichos instrumentos cumplan con los requisitos 19 legales y se trate de actos exclusivamente de carácter mercantil.”

Ahora bien, ¿qué facultades podrán ejercer los administradores de las sociedades mercantiles? En términos de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, tendrán todas las facultades inherentes al objeto social. Las facultades de los administradores se desenvuelven en el doble orden de la gestión (interna) y de la representación (externa). Dentro de las facultades de gestión se encuentra la decisión en todos los asuntos de gestión de los intereses sociales y la dirección de la vida interna de la sociedad (adopción de acuerdos sobre los negocios en curso, nombramiento y separación del personal, inspección de la contabilidad, convocatoria a las asambleas, etcétera). La representación externa se da como su nombre lo indica, frente a terceros: a) Realizar toda clase de contratos para el desarrollo del fin lícito para el que fue creada la sociedad, b) Defender en juicio o fuera de él toda sus derechos derivados de los contratos celebrados en términos del inciso que antecede o de la ley (ejercer la capacidad de ejercicio), c) Enajenar el patrimonio de la sociedad, 19

[J]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXIII, Abril de 2006; Pág. 25. 1a./J. 113/2005.

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d) Suscribir títulos y operaciones de crédito y en general obligar a la sociedad con la firma social, Artículo 9 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y e) Delegar sus facultades mediante apoderados y/o gerentes en términos del artículo 10 y 145 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. De manera que hoy en día nadie debe tener duda respecto de la legal intervención de los Corredores Públicos en tratándose del Administrador Único o del Consejo de Administración y de sus facultades, y es por ello que la póliza en que se constituya una sociedad mercantil o en la que se formalice su designación y se dote de facultades a su órgano de administración es completamente válida como a continuación lo expone la siguiente tesis de jurisprudencia: "PERSONALIDAD DEL REPRESENTANTE DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL. LA PÓLIZA CONSTITUTIVA EMITIDA POR UN CORREDOR PÚBLICO ES IDÓNEA PARA ACREDITARLA ANTE TODA CLASE DE AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS O JURISDICCIONALES, SIEMPRE Y CUANDO ESA SEA LA VOLUNTAD DE SUS INTEGRANTES Y ASÍ LO HAYAN HECHO CONSTAR. De la interpretación sistemática de los artículos 6o., fracción VI, de la Ley Federal de Correduría Pública, 53, fracción V, de su reglamento y 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, se advierte que si un corredor público puede intervenir como fedatario, entre otros actos, en la constitución, modificación, transformación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles, así como en la designación de sus representantes legales y facultades de que estén investidos, es indudable que la póliza constitutiva de una sociedad mercantil, de acuerdo con el artículo 18 de la ley inicialmente citada, es idónea para acreditar la personalidad del representante de aquélla ante toda clase de autoridades administrativas o jurisdiccionales, siempre y cuando esa sea la voluntad de sus integrantes y así lo hayan hecho constar. Lo anterior es así, porque la representación orgánica consiste en la facultad concedida a una persona llamada representante (consejo de administración, administrador único, director general, gerente o delegado), para obrar en nombre y por cuenta de otra denominada representada (sociedad), siempre que dicha atribución sea concedida conforme a la ley y se sujete a los límites 20 establecidos en el acto constitutivo o en los poderes correspondientes.”

III.- Desconocimiento de facultades a los Gerentes designados ante Corredor Público A la fecha la ignorancia de diversos funcionarios bancarios les obliga a rechazar pólizas en las que se designan gerentes de sociedades mercantiles bajo el infundado razonamiento de que estos funcionarios no pueden tener facultades reguladas en el Código Civil. El choque entre la materia mercantil y la civil no es un problema novedoso pero si es privativo del derecho mexicano, en el derecho extranjero un mismo órgano es competente para dar leyes tanto en materia civil como en la comercial, bien por tratarse de estados unitarios como España, Francia o Italia, bien por ser federales ambas materias como en Alemania, o de la competencia del legislador local ambas como Estados Unidos de Norteamérica; el problema se plantea sólo 20

[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXII, Agosto de 2010; Pág. 2324

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en países como el nuestro, en que la facultad de legislar en lo civil y lo mercantil está dividida entre los estados miembros y la Federación, cuyas atribuciones se limitan recíprocamente.21 Las Facultades de los Gerentes de Sociedades Mercantiles Los artículos 145 y 146 de la Ley General de Sociedades Mercantiles son el fundamento de la existencia de los Gerentes a quienes en la práctica se les denomina Gerentes Generales, Gerentes Administrativos, Gerentes Especiales, etcétera. La necesidad de atender de una manera continua a la dirección de la empresa social puede satisfacerse también por la designación de gerentes. Por la extensión de sus facultades, éstos pueden ser generales o especiales, o por su origen; nombrados por la asamblea o por el consejo de administración. Los primeros tienen a su cargo dirigir la negociación social con "las más amplias facultades de representación y ejecución". Los gerentes especiales tienen a su cargo sólo una rama de la negociación, o un establecimiento o sucursal de la misma; pero dentro de la órbita de sus atribuciones gozarán también de amplias facultades de representación y ejecución, véase el artículo 146 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.22 El artículo mencionado parece ser contradictorio en sus términos: comienza diciendo que los gerentes "tendrán las facultades que expresamente se les confieran" para terminar afirmando que dentro de la órbita de sus atribuciones gozarán "de las más amplias facultades de representación y ejecución". Puede superarse la contradicción con la declaración explícita del carácter del gerente, si se nombra a un gerente general o a un gerente técnico o de una sucursal, etcétera, si no se hace esta especificación el gerente disfruta de amplias facultades dentro del campo que se le haya asignado.23 Roberto Mantilla Molina dice que no puede considerarse como de mero mandato el negocio jurídico que liga al gerente del artículo 146 con la sociedad a la que representa porque el gerente no se obliga a realizar exclusivamente actos jurídicos sino también hechos materiales.24 El Jurista español Joaquín Garrígues señala que el Gerente es una figura que históricamente surge como el auxiliar del comerciante y está ligado al comerciante por mandato o por contrato

21

Mantilla Molina Roberto L., Derecho Mercantil. Introducción y Conceptos Fundamentales, Sociedades. Ed. Porrúa, Vigésimo Cuarta Edición, pags.80 y 81. 22 Mantilla Molina Roberto L. Ob. Cit. 431. 23 Loc. Cit. 24 Mantilla Molina. Ob. Cit. pag. 432.

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de servicios. El artículo 281 del Código de Comercio Español establece que “el comerciante podrá constituir apoderados o mandatarios generales o singulares para que hagan el tráfico en su nombre y por cuenta en todo o en parte, o para que le auxilien en él”. El artículo 282 del Código de Comercio Español dispone que el factor debe tener capacidad necesaria para obligarse con arreglo al propio Código. Pero realmente la fórmula de capacidad que establece el Código no es de la “capacidad de obligarse” sino de la de capacidad para el ejercicio habitual del comercio: artículo 4°.- El factor o gerente no es comerciante, sino auxiliar del comerciante, pero como ejerce el comercio, aunque sea a nombre de otro, ha de tener la capacidad de obrar del comerciante, es decir, la capacidad para el ejercicio habitual del comercio.25 Para el Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Gerente del latín gerens-entis, participio activo de gerere, dirigir, es la persona que dirige los negocios y lleva la firma de una sociedad o empresa mercantil con arreglo a su constitución. Dicha acepción como director de una empresa y con facultades de llevar la firma de ella, o sea, como representante general, corresponde en nuestra legislación mercantil al factor, en los términos del artículo 309 del Código de Comercio que establece que se reputarán factores los que tengan la dirección de alguna empresa, fabril o comercial o estén autorizados a contratar respecto a todos los negocios concernientes a dichos establecimientos o empresas, por cuenta y en nombre de los propietarios de los mismos. En relación a las sociedades, el principio se reitera en el artículo 146 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, no obstante que la norma supone que no sólo gocen de las atribuciones que se les hayan asignado, ya que dicha asignación derivará tanto de la ley como del pacto.26 Los investigadores del Instituto de Investigaciones Jurídicas insisten en que en rigor, el gerente o director general (factor) es elemento de la empresa, como se indica en el artículo 309 del Código de Comercio27 consideramos que este es un motivo para equiparar la figura de gerente o director con el resto de los órgano de las sociedades, véanse las dos tesis de jurisprudencia ya transcritas en este artículo, en las que se identifica a los órganos y además se habla de la legal intervención del Corredor Público en la designación de Gerentes o Directores. Las facultades de representación general de los Gerentes y Directores como también se les denomina, como ya se expuso, son cuestiones reguladas por la propia ley mercantil y apoyados

25 26 27

Garrígues Joaguín. Ob. Cit. pags. 670 Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigacines Jurídica. Voz "gerente". Loc. Cit.

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además en la voluntad de los otorgantes, hacen que las facultades conferidas a estos funcionarios sea perfectamente válida ante la intervención de un Corredor Público. Los Corredores Públicos se encuentran plenamente facultados para intervenir en su designación y en el otorgamiento de sus facultades, que como se ha dicho derivan de la ley y del pacto social. La Ley General de Sociedades Mercantiles regula a los Gerentes de la siguiente forma: “Artículo 145.- La Asamblea General de Accionistas, el Consejo de Administración o el Administrador, podrá nombrar uno o varios Gerentes Generales o Especiales, sean o no accionistas. Los nombramientos de los Gerentes serán revocables en cualquier tiempo por el Administrador o Consejo de Administración o por la Asamblea General de Accionistas.” “Artículo 146.- Los Gerentes tendrán las facultades que expresamente se les confieran; no necesitarán de autorización especial del Administrador o Consejo de Administración para los actos que ejecuten y gozarán, dentro de la órbita de las atribuciones que se les hayan asignado, de las más amplias facultades de representación y ejecución.”

Como se dijo, el artículo 53 del Reglamento de la Ley Federal de Correduría Pública establece que corresponde a los Corredores Públicos intervenir en la designación de los representantes legales de las sociedades mercantiles. Son representantes legales los creados por la propia ley, en el caso de las sociedades mercantiles, la Ley General de Sociedades Mercantiles les ha denominado “Gerentes”. “ARTICULO 53.- El corredor, en el ejercicio de sus funciones como fedatario público, podrá intervenir: … V.- En la constitución, modificación, transformación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles, así como en la designación de sus representantes legales y facultades de que estén investidos;”

¿Cuáles pueden ser las facultades de que están investidos dichos representantes legales? A) Conforme al artículo 309 del Código de Comercio todas aquellas que impliquen el ejercicio del comercio. B) Todas aquellas que le confiera quien lo nombra, el Administrador, el Consejo de Administración o la asamblea o junta de socios. C) Las facultades que la ley les permite y que pueden ser las reguladas para los actos de Comercio, es decir, las que señale expresamente la Ley General de Sociedades Mercantiles, las demás leyes mercantiles como la Ley General de Títulos y Operaciones

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de Crédito, en específico el artículo 9°; y las que especifiquen el Código de Comercio y el Código Civil Federal en su artículo 2554. No obstante lo anterior, como se ha dicho, existen criterios mal entendidos de que los Corredores Públicos no pueden intervenir en la designación de facultades para pleitos y cobranzas, actos de administración y de dominio previstos en la materia civil, por no ser de carácter mercantil. Ya se dijo que esta diferenciación de materias se da por las facultades expresas otorgadas al Congreso de la Unión para regular el comercio, sin embargo, los artículos 309 del Código de Comercio y 145 y 146 de la Ley General de Sociedades Mercantiles nos permiten visualizar que también en materia comercial se ha provisto al comerciante físico o jurídico de los medios necesarios para su representación. Así mismo, el artículo 75 del Código de Comercio en sus fracciones XXI y XXV establece que son actos de comercio "los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio" y "cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en este Código". Luego entonces, si las Gerencias son similares a los empleados de los comerciantes en el ejercicio de sus servicios, ¿por qué desconocerles el carácter de mercantil a sus funciones? Tampoco debemos olvidar que el Código de Comercio aplicable a las sociedades mercantiles establece lo siguiente: “Artículo 2º.- A falta de disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal.”

El Comercio es materia federal en términos del artículo 73 fracción X de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos por ser facultad del Congreso de la Unión su Legislación. No creen todos ustedes que si se quiso privar a la materia mercantil del uso de facultades en términos del artículo 2554 del Código Civil debió haberse derogado dicho precepto del Código Civil Federal y con él todos los relativos al mandato? “Artículo 1o.- Las disposiciones de este Código regirán en toda la República en asuntos del orden Federal”. "Artículo 2554.- En todos los poderes generales para pleitos y cobranzas, bastará que se diga que se otorga con todas las facultades generales y las especiales que requieran cláusula especial conforme a la ley, para que se entiendan conferidos sin limitación alguna.

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En los poderes generales para administrar bienes, bastará expresar que se dan con ese carácter, para que el apoderado tenga toda clase de facultades administrativas. En los poderes generales, para ejercer actos de dominio, bastará que se den con ese carácter para que el apoderado tenga todas las facultades de dueño, tanto en lo relativo a los bienes, como para hacer toda clase de gestiones a fin de defenderlos. Cuando se quisieren limitar, en los tres casos antes mencionados, las facultades de los apoderados, se consignarán las limitaciones, o los poderes serán especiales...”

Luego entonces, no debemos olvidar que aún y cuando las facultades para pleitos y cobranzas, actos de administración y de dominio que pueden conferirse a los representantes legales de cualquier persona moral estén previstos en la materia civil, la existencia del artículo 2554 del Código Civil Federal son aplicables por el artículo 1° a la materia mercantil, aplicable a las sociedades mercantiles. Consideramos que mientras prevalezca la vigencia del artículo 1° y 2554 del Código Civil Federal estos dos preceptos contribuyen a sostener la representación en materia mercantil de los gerentes con toda clase de facultades y que las mismas puedan ser formalizadas por Corredor Público. Hoy no existe razón legal para negarle facultades al corredor a participar en la designación de gerentes legales con facultades para pleitos y cobranzas, actos de administración y/o de dominio, o bien negar valor legal a la póliza en que conste esta clase de designaciones.

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“HACIA UN VERDADERO FEDERALISMO EN LA FE PÚBICA MERCANTIL” Lic. Pablo Alejandro Quintana Camargo

Introducción El objetivo del presente trabajo es demostrar que existen lagunas en la legislación en materia de Correduría Pública que han permitido que existan lugares donde no sea claro quién puede actuar para dar fe pública en materia de actos mercantiles. El presente trabajo se referirá exclusivamente a los espacios y territorios regulados por la jurisdicción federal tales como puertos, aeropuertos, plataformas petroleras, territorios ubicados dentro del mar territorial, situaciones que pudieran darse dentro del espacio aéreo de la federación y embarcaciones y aeronaves de bandera mexicana; no así a la discusión que en el ámbito de la Correduría Pública se ha dado sobre la intervención de los notarios en la materia; pues se considera que buscar que la fe pública mercantil sea una función exclusiva de los Corredores Públicos, atentaría contra el principio de eliminación de monopolios establecido en el artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (la “Constitución”) y en las políticas implementadas en la materia por el Estado Mexicano en los últimos años. El presente trabajo buscará proponer soluciones a este aparente conflicto de jurisdicción que deriva de las lagunas con las que cuenta la Ley Federal de Correduría Pública (la “Ley de Correduría”). Este trabajo encuentra su inspiración en la lectura de la iniciativa de reforma a Ley de Correduría propuesta por el senador Federico Döring el 25 de noviembre de 2008 en la que, entre otras disposiciones, se pretendían reformar los artículos cuarto y quinto de la citada Ley y en la necesidad imperante que debería tener el Estado Mexicano de dotar de certeza jurídica la labor de los Corredores Públicos y la actividad mercantil, pues ésta es el motor de crecimiento de cualquier estado moderno. Para los objetivos de este trabajo se realizarán consultas a la Constitución, Leyes Federales, Tratados Internacionales y literatura existente en la materia así como interpretación del marco normativo que en concreto pudiera resultar aplicable para los territorios donde la laguna de la ley necesite ser subsanada. Desarrollo De conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Constitución la Federación se encontrará integrada de la siguiente manera:

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“Artículo 42. El territorio nacional comprende: I. El de las partes integrantes de la Federación; II. El de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes; III. El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el Océano Pacífico; IV. La plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes; V. Las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fija el Derecho Internacional y las marítimas interiores; VI. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y modalidades que establezca el propio Derecho Internacional.”

Ahora bien, de un análisis simple de este artículo constitucional en concordancia con el artículo cuarto de la Ley de Correduría que a la letra establece que “el territorio nacional se divide en plazas: una por cada estado y otra por el Distrito Federal.”1 Se advierte que no fueron consideradas para el establecimiento de las plazas donde los Corredores Públicos pueden ejercer su función las fracciones segunda a sexta del artículo cuadragésimo segundo constitucional arriba citado. Con base en lo anterior se puede advertir que, quizá por un error de técnica legislativa, el legislador de 1992 no advirtió la posibilidad de que actos de naturaleza mercantil que requirieran de la intervención de un fedatario público pudieran realizarse en los territorios comprendidos fuera de las partes integrantes de la federación, es decir los Estados de la República y el Distrito Federal. Asimismo, existen otros dos casos que el artículo cuarto de la Ley de Correduría no regula, el caso de los actos de naturaleza mercantil que pudieran darse a bordo de embarcaciones y aeronaves de bandera mexicana. Lo anterior se fundamenta con una interpretación de lo establecido en la fracción cuarta del artículo 30 de la Constitución que establece que la nacionalidad mexicana puede adquirirse por nacimiento o por naturalización, por nacimiento, se adquirirá de conformidad con la fracción citada por nacer “a bordo de embarcaciones y aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes”2, lo que con base en el derecho de nacionalidad ius soli hace a las embarcaciones y aeronaves parte territorio nacional, al respecto Leonel Pereznieto Castro sostiene que la nacionalidad mexicana que se adquiere “por nacimiento en el territorio nacional se trata de la persona que nazca dentro de territorio nacional, asimilando a éste las embarcaciones y aeronaves mexicanas…”3. De tal suerte que en concordancia con los artículos 30 y 42 de la Constitución, las embarcaciones y aeronaves mexicanas son también parte integrante del territorio de la federación pero no de alguna de las

1 2 3

Artículo cuarto de la Ley Federal de Correduría Pública Artículo 30 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Pereznieto, Leonel; Derecho Internacional Privado Parte General, México, Oxford University Press, 2002, p. 39

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Entidades Federativas y por lo tanto no pertenecen a ninguna de las plazas a que hace referencia el artículo cuarto de la Ley de Correduría. Ahora bien, dentro de los espacios donde podrían realizarse actos mercantiles que se encuentres sujetos a la jurisdicción federal se encuentran los aeródromos civiles (aeropuertos), puertos, carreteras federales, puentes construidos con presupuesto proveniente de la federación y el autotransporte federal.4 Por último y no menos importante es necesario abordar una situación en la que convergen la jurisdicción federal y los territorios comprendidos en las fracciones cuarta y quinta del artículo 42 de la Constitución. Esta situación se refiere en concreto a los actos mercantiles que pudieran requerir de fe pública en las plataformas petroleras ubicadas en el mar territorial y en la exploración y explotación de hidrocarburos en aguas profundas. Lo mencionado en el párrafo anterior encuentra sustento legal en el párrafo cuarto del artículo 27 de la Constitución que señala que serán propiedad directa de la nación los yacimientos de petróleo y de hidrocarburos; asimismo encuentra sustento fáctico en los datos que Petróleos Mexicanos publica en su página de Internet, de los cuales se desprende que existen 518,000 kilómetros cuadrados de mar territorial destinados a la exploración y extracción de hidrocarburos en 233 pozos petroleros marinos tan sólo en la cuenca del Golfo de México, por lo que para la materia mercantil, considerando los Contratos de Prestación de Servicios y los Seguros que en la materia versan, resultaría fundamental que existiera una regulación específica en la materia para la fe pública mercantil. Una vez vertidos los argumentos y datos anteriores se procederán a establecer dos posibles soluciones a las lagunas que fueron establecidas. Se partirá primero de una propuesta general que permitiría la participación de todos los Corredores Públicos en las plazas no determinadas y en los espacios de jurisdicción federal y, posteriormente, se presentará una propuesta de regulación específica en la cual se considerará la distinción entre el término jurisdicción y el término de la territorialidad, en la definición de las plazas de los Corredores Públicos hasta ahora existentes.

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Lo anterior de conformidad con lo siguiente: Aeródromos civiles (artículo 3 de la Ley de Aeropuertos), Puertos (Artículo 3 de la ley de puertos) Caminos, Puentes y Autotransporte federales (artículo 5 de la Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal)

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Propuesta general Esta propuesta parte directamente de la reforma a la Ley de Correduría propuesta en 2008 por el senador Federico Döring, misma que en los párrafos subsecuentes será analizada y criticada para la presentación de la propuesta de regulación específica en la materia. Para el establecimiento de la reforma propuesta por el senador en los artículos que interesan al presente trabajo es necesario establecer que “las materias competencia de la Federación tienen implícita la necesidad de contar con fedatarios públicos que intervengan en la formalización del otorgamiento de diversos actos y en la certificación de hechos que incidan en las mismas, requiriéndose de una normatividad federal precisa y clara que garantice en estos campos seguridad jurídica al Estado Mexicano y por consiguiente a toda la sociedad.”5 De lo anterior se deriva que en los contextos planteados al inicio del desarrollo del presente trabajo si se establece la existencia de un acto mercantil en cualquiera de estos espacios un fedatario público habilitado por la federación (Corredor Público) debería poder dar fe de dichos actos mercantiles. Ahora bien, con la iniciativa de reforma planteada por el senador Döring la redacción de los artículos cuarto y quinto de la Ley de Correduría debería quedar de la siguiente manera: “ARTICULO 4o.-... Serán plaza de libre ejercicio para los corredores aquellos lugares en los que la Federación tenga competencia y ejerza su jurisdicción. Cuando los corredores públicos actúen como fedatarios en plaza distinta a la suya, de conformidad con el párrafo anterior, deberán señalarlo de manera expresa en los instrumentos en que otorguen su fe pública. ARTICUO 5o.- Los corredores públicos podrán ejercer sus funciones fuera de la plaza respectiva. Cuando actúen como fedatarios lo podrán hacer únicamente dentro de la plaza para la que fueron habilitados, o en los lugares o territorios de la jurisdicción o competencia Federal a que se refiere el artículo 4º de esta Ley, aunque los actos que se celebren ante su 6 fe podrán referirse a cualquier otro lugar.”

En un primer análisis este proyecto de reforma parece solucionar completamente el problema, pero si se analiza con detenimiento la redacción del artículo y los conceptos de jurisdicción y ubicación física (lato sensu territorio) resulta válido afirmar que si se faculta a todos los Corredores Públicos para que puedan dar fe en los espacios que se ubiquen dentro de alguno de los Estados de la República o del propio Distrito Federal y que se encuentren bajo la

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Texto de la exposición de motivos de la Iniciativa Döring Proyecto de reforma la Ley de Correduría presentada por el senador Federico Döring

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jurisdicción federal nos encontraríamos en un caso de invasión de plazas, para explicar este argumento se expondrá a continuación un caso hipotético. Para una mejor operación del Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México 7 se contrata a una constructora para que realice edificaciones tendientes a la ampliación de la capacidad de atención en el área de llegadas internacionales, misma obra que la constructora no entrega en el tiempo establecido en el contrato de obra. Para efectos de cobrar la pena convencional que se establecía en el referido contrato, y en el contexto de la reforma propuesta por el senador Döring, el órgano correspondiente de la sociedad operadora del aeropuerto podría optar por solicitar una Fe de Hechos a un Corredor Público de la plaza del Distrito Federal o a un Corredor Público de cualquier otra plaza. Una vez establecido el caso hipotético se procederá a analizar lo siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo tercero de la Ley de Aeropuertos resulta evidente que el lugar en el que se debe efectuar la Fe de Hechos correspondiente es de jurisdicción federal, sin embargo el espacio físico donde se ubica es dentro de los límites comprendidos por el Distrito Federal, lo cual podría derivar en que si se atiende al espacio físico dónde se realizará la Fe de Hechos sea parte del territorio de la plaza del Distrito Federal. Situación que no se presentaría si la referida fe de hechos debe realizarse en un espacio comprendido por el mar territorial, puesto que el propio artículo 42 de la Constitución delimita este espacio como un espacio ajeno al de las Entidades Federativas. Con base en lo anterior podemos concluir que si bien la iniciativa del senador Döring representaba una alternativa para la resolución de los conflictos aquí planteados no resuelve el fondo del asunto pues no considera las variables territoriales en los espacios de jurisdicción federal, y, por el contrario genera nuevos conflictos de invasión de plazas al atender a estos conceptos. Por lo anterior el presente trabajo busca presentar una solución más viable que atienda de fondo el asunto y no genere nuevos conflictos, a esta solución se le ha denominado Propuesta de Regulación Específica, misma que se desarrollará a continuación. Propuesta de Regulación Específica Para desarrollar esta etapa del trabajo se atenderá al orden establecido en la primera parte del desarrollo para proponer en cada una de las materias una regulación que permita la solución

7

Que de acuerdo con la Ley de Aeropuertos compete a la jurisdicción federal.

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del conflicto, estas soluciones por materia serán conjuntadas para realizar una propuesta que permita ser la base para una eventual reforma a la Ley de Correduría en materia de plazas. En primer término se abordará el espacio comprendido de manera general en las fracciones segunda a sexta del artículo 42 de la Constitución y los actos mercantiles que pudieran ocurrir en la zona económica exclusiva del país, para abordar este aspecto en concreto referiremos lo establecido en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (la “Convención sobre el Mar”). De acuerdo con el artículo 56 de la Convención sobre el Mar “la zona económica exclusiva es un área situada más allá del mar territorial y adyacente a éste, sujeta al régimen jurídico específico establecido…”8 en esta Convención, “de acuerdo con el cual los derechos y la jurisdicción del Estado ribereño y los derechos y libertades de los demás Estados se rigen por las disposiciones pertinentes de la Convención.”9 Adicionalmente a lo establecido la fracción tercera del artículo 58 de la Convención sobre el Mar establece que “En el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes en la zona económica exclusiva en virtud de esta Convención, los Estados tendrán debidamente en cuenta los derechos y deberes del Estado ribereño y cumplirán las leyes y reglamentos dictados por el Estado ribereño de conformidad con las disposiciones de esta Convención y otras normas de derecho internacional en la medida en que no sean incompatibles con esta Parte.”10 Por lo tanto si bien no se ejerce una jurisdicción soberana sobre esta zona es cierto que existe una jurisdicción que converge con la materia mercantil sobre la cual el Estado Mexicano tiene interés, siendo así que, si bien, esta zona económica exclusiva no es parte del territorio del país si es de su jurisdicción y por lo tanto de interés para la regulación propuesta por el presente trabajo. Con base en todo lo anterior, resulta fundamental que el Estado Mexicano establezca un sistema que permita que dentro de territorios sobre los que ejerce jurisdicción dote de certeza jurídica los actos mercantiles que en estos espacios se celebren y que requieran de la participación de un fedatario público en esta materia, para lo cual y considerando que la habilitación concedida a los Corredores Públicos es otorgada por una autoridad federal y versa sobre una materia federal de acuerdo con el artículo 73 fracción décima de la Constitución, y presuponiendo que el sistema de plazas para el ejercicio de la fe pública fue establecido con el objetivo de generar mayor control y organización de los Corredores Públicos y asumiendo que 8 9

Artículo 56 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar Ídem Ibídem artículo 58

10

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de acuerdo con el texto constitucional los territorios arriba mencionados no forman parte de ninguna Entidad Federativa se propone que cualquier Corredor Público pueda dar fe en estos territorios. Una vez propuesto lo anterior es pertinente tocar el tema referente a las plataformas petroleras ubicadas en aguas pertenecientes al Mar Territorial y a la Zona Económica Exclusiva, pues la solución sobre qué Corredor Público podría dar fe en estos lugares sería la misma que aplicaría para los casos previstos en forma genérica al Mar Territorial y a la Zona Económica. Es el mismo tipo de solución el que se propone para el caso de las embarcaciones y aeronaves de bandera mexicana, puesto que si bien representan territorio por asimilación, no son tampoco parte de alguna de las Entidades Federativas mencionadas en la fracción primera del artículo 42 de la Constitución. Por último abordaremos el caso de las zonas de jurisdicción federal pero que se encuentran ubicadas dentro del territorio de las Entidades Federativas, es decir, aeropuertos, puertos, caminos, puentes y autotransporte federales, en este caso como se mostró en la crítica a la iniciativa se propone que se asimile al territorio de la plaza el de la jurisdicción federal y con esto quede solucionada la laguna que la Ley Federal de Correduría Pública presenta. Conclusiones De acuerdo con lo que se ha presentado durante este trabajo es válido afirmar que es necesario reformar el artículo cuarto de la Ley de Correduría para que los territorios que no están cubiertos por las plazas sean también cubiertos por la fe pública de los Corredores. El principio que inspiró la redacción de este trabajo sentó una base de la necesidad que existe en materia mercantil de dotar de mayor certeza jurídica los actos mercantiles y la labor del Corredor Público, sin embargo hasta la fecha esa necesidad no ha sido atendida de forma puntual, pues, si bien se han logrado avances en esta materia en los 20 años que lleva de existir la Ley de Correduría existen aún muchas lagunas que deberían ser subsanadas por el legislador para adecuarla a las necesidades de la actividad mercantil en el país.

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Bibliografía Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar Iniciativa de Reforma a Ley de Federal de Correduría Pública propuesta por el Senador Federico Döring el 25 de noviembre de 2008. Ley de Aeropuertos Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal Ley de Puertos Ley Federal de Correduría Pública Pereznieto, Leonel; Derecho Internacional Privado, Parte General, México, Oxford University Press, 2002.

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Medios Alternativos de Solución de Controversias (Arbitraje)

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“REFORMAS AL CÓDIGO DE COMERCIO: ¿FORTALECIMIENTO AL ARBITRAJE EN MÉXICO? Dr. Miguel Ángel Marmolejo Cervantes Corredor Público No. 11 de la Plaza del Estado de Aguascalientes y Presidente del Instituto de Investigaciones, Jurídicas Innovación y Justicia Alternativa, A.C. El día 27 de enero del 2011 fue publicado el DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código de Comercio, dentro de la cual, se adiciona un capítulo adicional sobre la Intervención Judicial en la Transacción Comercial y el Arbitraje y en la parte que nos ocupa, se establecen nuevas reglas para la remisión al arbitraje, preceptos que se transcriben a continuación: CAPÍTULO X De la Intervención Judicial en la Transacción Comercial y el Arbitraje Artículo 1464.- Cuando una parte solicite la remisión al arbitraje en los términos del artículo 1424, se observará lo siguiente: I. La solicitud deberá hacerse en el primer escrito sobre la sustancia del asunto que presente el solicitante. II. El juez, previa vista a las demás partes, resolverá de inmediato. III. Si el juez ordena remitir al arbitraje, ordenará también suspender el procedimiento. IV. Una vez que el asunto se haya resuelto finalmente en el arbitraje, a petición de cualquiera de las partes, el juez dará por terminado el juicio. V. Si se resuelve la nulidad del acuerdo de arbitraje, la incompetencia del Tribunal Arbitral o de cualquier modo el asunto no se termina, en todo o en parte, en el arbitraje, a petición de cualquiera de las partes, y previa audiencia de todos los interesados, se levantará la suspensión a que se refiere la fracción III de este artículo. VI. Contra la resolución que decida sobre la remisión al arbitraje no procederá recurso alguno. Artículo 1465.- En los casos a que se refiere el artículo anterior, la suspensión del procedimiento judicial y la remisión al arbitraje se harán de inmediato. Sólo se denegará la remisión al arbitraje: a) Si en el desahogo de la vista dada con la solicitud de remisión al arbitraje se demuestra por medio de resolución firme, sea en forma de sentencia o laudo arbitral, que se declaró la nulidad del acuerdo de arbitraje, o b) Si la nulidad, la ineficacia o la imposible ejecución del acuerdo de arbitraje son notorias desde el desahogo de la vista dada con la solicitud de remisión al arbitraje. Al tomar esta determinación el juez deberá observar un criterio riguroso.

Ahora bien, dichas reformas impactan directamente con el contenido de la Contradicción de Tesis cuyo rubro es “ARBITRAJE COMERCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA 117

ACCIÓN DE NULIDAD DEL ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 1424 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, CORRESPONDE AL JUEZ Y NO AL TRIBUNAL ARBITRAL.” (1) la cual establece que el Juez es preferente en decidir sobre el árbitro tratándose de la acción de nulidad de la cláusula arbitral, cuando se ejerza al mismo tiempo la acción de nulidad para que el pacto arbitral se declare nulo, ineficaz o de ejecución imposible, ya que se requiere una decisión judicial previa al respecto, interpretando que este es un caso de excepción en donde el árbitro no puede asumir competencia (en adelante el “criterio jurisprudencial”). Como consecuencia de lo anterior, se desprende una nueva regulación judicial para complementar el artículo 1424 del Código de Comercio respecto del tema de la remisión al arbitraje, que para los efectos de la presente, la key word (palabra clave) representa sin lugar a dudas el incorporar claramente la estructura de remisión al arbitraje para los casos de nulidad, ineficacia e imposible ejecución y esto podrá ser posible, si el Juez, en un examen “prima facie” o de notoriedad, detecta, sin mayor tramite o prueba alguna o procedimiento alternativo, los elementos de vicios anteriormente señalados, con ello permitirá al tribunal arbitral ir al fondo de dicho análisis, reintegrándose el espíritu y supremacía del artículo 1432 del Código de Comercio, es decir la facultad para decir sobre su propia competencia aún en los casos que se litigue los vicios en comento. Es importante, definir “prima facie” que aunque en el argot arbitral es un tema muy utilizado e incorporado en los Reglamentos de las Instituciones Arbitrales, es una figura que implica, en términos del Black´s Law Dictionary(2), lo siguiente: Prima facie: adj (Latin) Sufficient to establish a fact or raise a presumption unless disapproved or rebutted. Prima facie: adj (Latin) Suficiente para establecer un hecho o el surgimiento de una presunción a menos que sea desaprobada o refutada. Prima facie: adv. At first sight; on first appearance but subject to further evidence or information “the agreement is prima facie valid”. Prima facie: adv. A primera vista; en la primera apariencia, pero sujeto a mayor (adicional) prueba o información. “El convenio es válido prima facie”. Prima facie case: 1. The establishment of a legally require rebuttable presumption, 2. A party´s production of enough evidence to allow the fact-trier to infer the fact at issue and rule in the party´s favor. 1

Contradicción de tesis 51/2005-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Sexto y Décimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 11 de enero de 2006. Mayoría de tres votos. Disidentes: Olga Sánchez Cordero de García Villegas y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Eligio Nicolás Lerma Moreno. Tesis de jurisprudencia 25/2006. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veintinueve de marzo de dos mil seis. 2 Bryan A. Garner, Editor in Chief, “Black´s Law Dictionary”, Deluxe, Eight Edition, Thomson pp.- 1228-1229.

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Prima facie case: 1. El establecimiento de una legalidad que requiere de una presunción refutable. 2. La producción de una parte de suficiente prueba que permita al buscador de hechos inferir un hecho de un problema o derecho a favor de una parte.

Los elementos que se desprenden son los siguientes: 1. Es una presunción, 2. Es una probabilidad, 3. Dicha presunción admite prueba en contrario, 4. Es un análisis superficial, no de fondo, 5. Es un análisis que no implica una determinación definitiva, es decir queda subyudice al examen de fondo que realice el órgano decisorio competente, 6. Es un análisis que no requiere de un desahogo procesal y/o un minijuicio procesal en el cual se aporten pruebas y se rindan alegatos. Se podría razonar que en derecho mexicano, el análisis “prima facie” es similar el análisis que hace un Juez de Distrito en el momento en que otorga la suspensión provisional, cuando aplica el criterio de la apariencia del buen derecho, es decir, de manera comparativa, los principios que sustentan el criterio de referencia pudieran ser utilizados por el Juez en el momento del análisis conforme al artículo 1465 del Código de Comercio. A mayor abundamiento, la apariencia del buen derecho trata de que el Juez realice un análisis preliminar de la probable inconstitucionalidad del acto reclamado (parea fines arbitrales, la probable nulidad, ineficacia o imposible ejecución), con la idea de que en los casos de actos arbitrarios (nulos para el tema arbitral), el quejoso (demandante) no sufra injustificadamente la afectación derivada del acto de autoridad mientras se resuelve el fondo del asunto (el Juez asuma competencia a priori puesto que el acuerdo arbitral no surtirá efectos y la parte demandante accedería a la justicia judicial). En nuestro sistema jurídico actual, el Poder Judicial de la Federación ha realizado un análisis exhaustivo de la apariencia del buen derecho, tal y como se desprende de diversos criterios judiciales(3) que en síntesis establecen: 3

SUSPENSIÓN EN CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE HACER UNA APRECIACIÓN ANTICIPADA DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO (APARIENCIA DEL BUEN DERECHO Y PELIGRO EN LA DEMORA), APARIENCIA DEL BUEN DERECHO. ALCANCES. """SUSPENSION DE LOS ACTOS RECLAMADOS PROCEDE CONCEDERLA, SI EL JUZGADOR DE AMPARO SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, CONSIDERA QUE LOS ACTOS SON APARENTEMENTE INCONSTITUCIONALES, """SUSPENSION. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTICULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA APRECIACION DE CARACTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO, Contradicción de tesis 3/95.Suscitada entre los Tribunales Colegiados, Tercero en Materia Administrativa del Primer Circuito y Segundo del Sexto Circuito.- 14 de marzo de 1996.- Unanimidad de nuevos votos (Ausentes los señores ministros Juventino V. Castro y Castro y Humberto Roman

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…. En ese sentido, son dos los extremos que deben actualizarse para obtener la medida cautelar, a saber: 1) apariencia del buen derecho, y 2) peligro en la demora. La apariencia de la existencia del derecho apunta a una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a través de un conocimiento superficial, dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso, de modo que, según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia definitiva se declarará la inconstitucionalidad del acto impugnado; y, por su parte, el peligro en la demora consiste en la posible frustración de los derechos del promovente de la medida, como consecuencia de la tardanza en el dictado de la resolución de fondo. Consecuentemente, si toda medida cautelar descansa en los principios de apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, el juzgador puede analizar esos elementos, y si la provisión cautelar, como mera suspensión, es ineficaz, tiene la facultad de dictar las medidas pertinentes que no impliquen propiamente una restitución, sino un adelanto provisional del derecho cuestionado para resolver posteriormente, en forma definitiva, si los actos impugnados son o no constitucionales, por lo que el efecto de la suspensión será interrumpir un determinado estado de cosas mientras se resuelve el fondo del asunto, sin perjuicio de que si se declaran infundadas las pretensiones del actor porque la apariencia del buen derecho fuera equivocada, tales actos puedan reanudarse, sin poner en peligro la seguridad o la economía nacional, a las instituciones fundamentales del orden jurídico mexicano, o bien, sin afectar gravemente a la sociedad en una proporción mayor a los beneficios que con dicha suspensión pudiera obtener el solicitante, que son las limitantes que establece el artículo 15 de la citada ley reglamentaria. Si bien es cierto que con base en la teoría de la apariencia del buen derecho existe la posibilidad de conceder la suspensión del acto reclamado cuando es evidente que en relación con el fondo del asunto asiste un derecho al quejoso que hace posible anticipar con cierto grado de acierto que obtendrá la protección federal que busca, tal posibilidad no llega al extremo de hacer en el incidente de suspensión un estudio que implique profundidad en argumentos de constitucionalidad, pues esto es propio de la sentencia que se emita en el juicio principal. Así pues, si en el caso de que se trate no es tan claro preestablecer con sólo "echar un vistazo" a la apariencia del buen derecho si la actuación de la autoridad está apegada a la ley, o bien, si es el peticionario de garantías quien tienen razón en cuanto la tilda de inconstitucional, no cobra aplicación la teoría en comento. Pero cuando el juzgador de amparo sopesa la ilegalidad (aunque sea presuntivamente) del acto reclamado con los intereses sociales y el orden público, y llega a la convicción de que la suspensión de aquél en nada perjudica el interés social ni contraviene el orden público, debe otorgar la medida cautelar para no ocasionar daños y perjuicios de difícil reparación al quejoso y para conservar viva la materia del amparo………………………………, deberá realizar un juicio de probabilidad y verosimilitud del derecho del solicitante que, podrá cambiarse al dictar la sentencia de fondo.

Esto es, el examen de la naturaleza de la violación alegada no solo comprende el concepto de violación aducido por el quejoso sino que implica también el hecho o acto que entraña la violación, considerando sus características y su trascendencia. En todo Palacios por estar desempeñando un encargo extraordinario).- Ponente: Olga María del Carmen Sánchez Cordero de García Villegas.- Secretario: Marco Antonio Rodríguez Barajas.

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caso dicho análisis debe realizarse, sin prejuzgar sobre la certeza del derecho, es decir, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos reclamados, ya que esto sólo puede determinarse en la sentencia de amparo con base en un procedimiento más amplio y con mayor información, teniendo en cuenta siempre que la determinación tomada en relación con la suspensión no debe influir en la sentencia de fondo, toda vez que aquélla solo tiene el carácter de provisional y se funda en meras hipótesis, y no en la certeza de la existencia de las pretensiones, en el entendido de que deberá sopesarse con los otros elementos requeridos para la suspensión, porque si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de dificil reparación que pueda sufrir el quejoso, deberá negarse la suspensión solicitada, ya que la preservación del orden público del interés de la sociedad están por encima del interés particular afectado. Con este proceder, se evita el exceso en el examen que realice el juzgador, el cual siempre quedará sujeto a las reglas que rigen en materia de suspensión.

Ahora bien, el connotado jurista español Eduardo García de Enterría elabora un esquema enumerativo sobre las implicaciones de los rasgos distintivos de la apariencia del buen derecho: a) La proclamación de la existencia de un verdadero derecho fundamental a la tutela cautelar de los derechos, como vía imprescindible para que el derecho a la tutela judicial efectiva no se frustre. b) La protección cautelar debe otorgarse a quien exhiba en sus pretensiones de fondo una “apariencia de buen derecho” frente a la posición de la otra parte, que, en contraposición con esa apariencia, debe ser vista como abusiva del instrumento del proceso, se considera un aviso de la autotutela. c) El fundamento de esa nueva concepción es el principio general de derecho: “la necesidad de acudir al proceso para obtener la razón no debe perjudicar a quien tiene la razón”; principio de origen doctrinal pero que ha pasado en poco tiempo a proclamarse por casi todas las jurisprudencias constitucionales europeas y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. d) El desplazamiento de la motivación del otorgamiento o denegación de las medidas cautelares desde el dato de la reparabilidad o irreparabilidad de los perjuicios de la medida cautelar, trata de evitar la frustración de la efectividad de la sentencia final, siempre que concurra la apariencia de buen derecho; este concepto pasa así a ser el concepto central de la institución cautelar.

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e) La admisión general de las medidas que sean necesarias para asegurar la plena efectividad del acto terminar, i. e. la sentencia, sin limitarse obligadamente a la mera “suspensión, i. e. paralización del acto recurrido. Para conceder la suspensión deberá tomarse en cuenta la naturaleza de la violación alegada, lo que supone la necesidad de realizar un juicio de probabilidad y verosimilitud del derecho esgrimido, con miras a otorgar la medida cautelar para evitar daños y perjuicios de difícil reparación al quejoso y conservar viva la materia del juicio, si con ello no se lesiona el interés social y el orden público, lo cual podrá resolver la sensibilidad del juez de distrito, ante la realidad del acto reclamado, pues si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso, deberá negar la suspensión solicitada, ya que la preservación del orden público y el interés de la sociedad están por encima del interés particular afectado. Interrupción ó incluso pérdida de vigencia del Criterio Jurisprudencial ¿Hacia una nueva interpretación armónica al principio Competence-Competence? Con motivo de la reforma a los artículos 1464 y 1465 del Código de Comercio se desprende la interrupción del criterio jurisprudencial (si esto así lo deciden los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación) o incluso la pérdida de la vigencia del criterio jurisprudencial debido a que el fundamento interpretativo que lo sostiene, ha sido complementado en diverso sentido por el contenido de los nuevos artículos citados. 1. Interrupción del criterio jurisprudencial: Para que esta opción opere, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que emitieron el Voto de Minoría, necesitan ejercer la facultad derivada de los artículos 194 y 197 de la Ley de Amparo, en relación a la modificación y/o interrupción del criterio jurisprudencial contenido en la Contradicción de Tesis, ello con base a los argumentos expresados en el presente análisis, principalmente por la reforma al Código de Comercio, en donde se adicionan los artículos 1464 y 1465, disposiciones legales que modifican, sustancialmente, el sentido y fundamento del criterio jurídico base de la Contradicción. De cualquier forma, es necesario el que se presente el primer caso mediante el cual se cuestione la eficacia del criterio obligatorio, en este sentido resulta claro que el criterio establecido en la Contradicción de Tesis ARBITRAJE COMERCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN 122

EL

PRIMER

PÁRRAFO

DEL

ARTÍCULO

1424

DEL

CÓDIGO

DE

COMERCIO,

CORRESPONDE AL JUEZ Y NO AL TRIBUNAL ARBITRAL ha sido modificado de manera expresa en estos nuevos dos artículos, ya que lo dispuesto en los preceptos 1464 y el 1465 del Código de Comercio, hacen propio el tema de la nulidad, ineficacia y la imposible ejecución del acuerdo de arbitraje, incluso se contempla de forma expresa y manifiesta, el que el Juez no dará tramite a la remisión del arbitraje, si previamente se percata de manera NOTORIA de los vicios citados, de lo contrario, deberá remitir al arbitraje. Motivo por el cual, es necesario cuestionar la eficacia de dicho criterio, sirviendo de sustento el siguiente criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: Novena Época No. Registro: 169468 Instancia: Pleno Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVII, Junio de 2008 Materia(s): Común Tesis: P. XLIV/2008 Página: 14 “JURISPRUDENCIA. EL REQUISITO DE LA SOLICITUD DE MODIFICACIÓN RELATIVO A SU APLICACIÓN EN UN CASO CONCRETO PARA SU PROCEDENCIA, SE ACTUALIZA CUANDO EN UNA RESOLUCIÓN SE CUESTIONA LA EFICACIA DE UN CRITERIO OBLIGATORIO. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 197 de la Ley de Amparo y lo sustentado por el Pleno y la Segunda Sala de la Suprema Corte en las tesis, respectivamente, P. XXXI/97 y 2a. XXVII/2007, en el sentido, la primera, de que para solicitar la modificación de jurisprudencia uno de los requisitos es que, previamente a la solicitud, se haya resuelto un caso concreto con aplicación de la jurisprudencia cuya modificación se pide; y la segunda de que ese requisito debe entenderse en sentido amplio, debe inferirse que ese requisito se satisface cuando en la resolución que dirime el caso particular se cuestiona la eficacia jurídica de un criterio obligatorio y los entes legitimados para elevar la solicitud estiman necesaria su modificación, en aras de preservar la certeza y seguridad jurídica, tanto de los gobernados como de los órganos encargados de administrar justicia, pues la finalidad de la modificación es revisar el criterio sometido a examen y, en su caso, interrumpir su obligatoriedad para emitir uno nuevo que lo sustituya, preservando la unidad de la 4 interpretación de las normas que conforman el orden jurídico nacional.” Solicitud de modificación de jurisprudencia 4/2007-PL. Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 18 de octubre de 2007. Mayoría de seis votos. Ausentes: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y Sergio A. Valls Hernández. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Genaro David Góngora Pimentel y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Sergio A. Valls Hernández; en su ausencia hizo suyo el asunto Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretario: Enrique Luis Barraza Uribe. El Tribunal Pleno, el doce de mayo en curso, aprobó, con el número XLIV/2008, la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal a doce de mayo de dos mil ocho.

4

[TA]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXVII, Junio de 2008; Pág. 14. P. XLIV/2008

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2. Pérdida de vigencia del criterio jurisprudencial: La pérdida de la vigencia de una jurisprudencia se da cuando el criterio jurídico que la sustenta, ha cambiado y por lo tanto ya no es aplicable, esto como se aprecia en la siguiente tesis: No. Registro: 243,267 Tesis aislada Materia(s): Laboral Séptima Época Instancia: Cuarta Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación 121-126 Quinta Parte Tesis: Página: 49 “JURISPRUDENCIA. APLICABILIDAD DE LA SURGIDA RESPECTO A UNA LEY DEROGADA, SI LA VIGENTE CONTIENE LA MISMA DISPOSICION. Aun cuando una tesis de jurisprudencia dictada por la Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia aluda a un artículo de la legislación laboral abrogada, el criterio sustentado en dicha tesis sigue siendo aplicable, 5 si una disposición de la ley vigente contempla sustancialmente la misma prevención.” Amparo directo 6131/77. Virginia Carreón Madrid. 12 de marzo de 1979. Cinco votos. Ponente: David Franco Rodríguez. Amparo directo 6294/71. David Ríos Reyes. 8 de mayo de 1972. Cinco votos. Ponente: Ramón Canedo Aldrete.

Los argumentos por los cuales se sostiene la pérdida de la vigencia de la Contradicción de Tesis son los siguientes: 

La excepción que establece la Contradicción de Tesis relativa a la facultad para asumir competencia en el caso que una de las partes solicite la NULIDAD del acuerdo arbitral al Juez, contemplado en el artículo 1424 del Código de Comercio se complementa en los artículos 1465 y 1465 del Código de Comercio reformado.



Ya no es vigente el criterio que sustenta la Contradicción de Tesis debido a que los nuevos artículos del Código de Comercio expresamente regulan el tema de la NULIDAD, INEFICACIA y/o IMPOSIBLE EJECUCIÓN del acuerdo arbitral, en donde en síntesis debe remitir al Arbitraje, salvo que el JUEZ, descubra la NOTORIEDAD de dichos vicios, por lo tanto el elemento PRIMA FACIE es el que desquebraja el criterio sostenido en la jurisprudencia.



Ahora bien al existir dos nuevos preceptos legales complementarios que regulan expresamente la forma en que el Juez asume competencia en los casos de NULIDAD, INEFICACIA y/o IMPOSIBLE EJECUCIÓN, se deja sin efecto el criterio establecido en la

5

[TA]; 7a. Época; 4a. Sala; S.J.F.; 121-126 Quinta Parte; Pág. 49

124

Contradicción de Tesis, incluso pierde contexto, puesto que no distingue el caso de excepción, sino que el Juez asumirá competencia en los casos en los cuales NOTORIAMENTE encuentre dichos vicios. 

Es aplicable el principio jurídico que establece: “Donde la ley no distingue no debemos distinguir” ya que el artículo 1465 del Código de Comercio reformado no indica el caso de excepción que cita la Contradicción de Tesis, por tanto la remisión al arbitraje es una instrucción de ley expresa, salvo que descubra el Juez prima facie vicios en el acuerdo arbitral.



El supuesto de excepción que cita la jurisprudencia queda sin efecto con el supuesto de ley establecido en el artículo 1465 del Código de Comercio, mismo que cita, indistintamente,

cualquier

caso

de

NULIDAD,

INEFICACIA

y/o

IMPOSIBLE

EJECUCIÓN, sea como se presente. 

El artículo 1465 del Código de Comercio reformado, instruye DIRECTAMENTE al Juez la obligación de remitir a las partes al arbitraje (en términos del artículo 1464 de dicho ordenamiento legal) salvo los casos de vicios NOTORIOS.



El artículo 1464 del Código de Comercio reformado, es ley que modifica el criterio interpretativo de la jurisprudencia, ya que regula, requisita y complementa el tratamiento legal de la remisión al arbitraje en los casos de NULIDAD, INEFICACIA e IMPOSIBLE EJECUCIÓN.



En forma sintética, los argumentos se expresarían de la siguiente forma: “La ley posterior que regula directa y expresamente el tema de litis y/o controversia por diversidad interpretativa (a saber: Nulidad, Ineficacia y/o Imposible Ejecución y los casos en que el Juez debe asumir su competencia o remitir al arbitraje), deja sin VIGENCIA el criterio interpretativo anterior, porque el nuevo contenido de ley posterior, absorbe el criterio jurisprudencial anterior, pero modifica SUSTANCIALMENTE su sentido (Notoriedad = Prima Facie)”.

Si es congruente y aceptada esta propuesta, en consecuencia el criterio jurídico ha quedado sin vigor y por lo tanto ya no es aplicable. Hacia una nueva interpretación armónica al Principio Competence-Competence La Notoriedad sin duda constituye el elemento que da nueva vida al correcto sistema de remisión arbitral y mínima intervención judicial del Estado sede, en coherencia con la jurisprudencia internacional (6), que cita: “La Corte adicionalmente sostuvo que en cualquier

6

Case 1011: NYC II(1), II(3); MAL 7(2), 8(1) 16(1), www.canlii.org/en/bc/bcsc/doc/2009/2009bcsc1389/2009bcsc1389.html

125

disponible

el

03

de

Febrero

de

2011

en

evento, fue claro que después de un análisis “prima facie” de la prueba documental presentada, el acuerdo arbitral no había concluido por las partes. En este sentido, el Juez deberá analizar los elementos de existencia y/o de validez del acuerdo arbitral y si del resultado del análisis, encuentra que NOTORIAMENTE hay presunciones y/o indicios suficientes para decretar la Nulidad Absoluta y/o la Nulidad Relativa deberá asumir competencia y resolver, de lo contrario, deberá remitir a las partes al arbitraje pactado. Misma suerte para los casos de INEFICACIA que ejemplificativamente se presenta cuando el acuerdo arbitral (i) este sujeto a condiciones, (ii) haya sido revocado o modificado, (iii) exista res iudicata, (otra decisión previa) (iv) exista inconsistencias: dos sedes para el arbitraje, falta de certeza en el procedimiento arbitral. En los casos citados, el Juez no debe caer en la tentación jurídica de ser exorbitante y exagerado, es decir, la NOTORIEDAD va de la mano con la GRAVEDAD del vicio. Por último, por INAPLICABLE O DE IMPOSIBLE EJECUCIÓN NOTORIA se entiende como una causal fáctica, es decir aquellos casos en los que, aún y cuando el acuerdo arbitral es válido y obligatorio, existe una imposibilidad de hecho para cumplir con el mismo por razones prácticas necesarias, tales como que el acuerdo carece de claridad, no es inteligible o no puede ser cumplido, si el acuerdo arbitral es contradictorio en sus disposiciones de tal forma que vicie por completo o parcial el acuerdo arbitral, que genere incertidumbre, es decir que se designe equívocamente la Institución Arbitral o existan disposiciones contrarias al reglamento del arbitraje pactado. Sin lugar a dudas, la causa más clara para acreditar la INAPLICABILIDAD ó IMPOSIBLE EJECUCIÓN es cuando se redacta una Cláusula Patológica, es decir cuando exista un defecto NOTORIO que interrumpa la consecución del procedimiento arbitral, ejemplos: (i) que el arbitraje parezca (“prima facie”) opcional, (ii) institución arbitral incorrecta, (iii) defectos NOTORIOS en el mecanismo de designación de árbitros , (iv) Que se hayan designado árbitros que hayan fallecido, (v) que imponga fechas límite imposibles de cumplir, (vi) Cláusulas Blanco, entendiéndose por estas cuando solamente se señala como solución de controversias “Arbitraje” sin ningún otro elemento que establezca su ámbito de aplicación. Sin duda alguna, el criterio de la apariencia del buen derecho ayudará grandemente a los Jueces en su análisis de NOTORIEDAD y/o PRIMA FACIE, criterio que ha sido incorporado

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recientemente en reformas constitucionales para la emisión de una nueva Ley de Amparo, por lo que se tiene riqueza y experiencia en la forma de aplicarse en la vida real. En consecuencia el autor del presente artículo sujeta a la consideración del amable lector, que de aplicarse correctamente el criterio prima facie en los casos de remisión, se estará fortaleciendo el arbitraje en México y con ello se estará dando cumplimiento a compromisos internacionales sobre la promoción de la figura del arbitraje y poco a poco se construirá un foro más amigable y sede de promoción de arbitraje.

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“MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (ARBITRAJE)”

Dr. Daniel Salvador Garza Cáceres. 1.- EL MARCO NORMATIVO CONSTITUCIONAL MEXICANO Y EN LAS LEGISLACIONES FEDERALES Y ESTATALES. 2.- DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS. 3.- LA MEDIACION (DEFINICIÓN) 4.CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN. 5.- LA CONCILIACION (DEFINICIÓN) 6.CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACIÓN.7.- EL ARBITRAJE. 8.- CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE. 9.- REFORMA EN MATERIA DE ASISTENCIA JUDICIAL AL ARBITRAJE COMERCIAL AL CÓDIGO DE COMERCIO a) Remisión al arbitraje. b) Designación de árbitros. c) Desahogo de pruebas. d) Fijación de 10.- LAS FUENTES. 1. El Derecho Convencional Internacional. a) Convención de Nueva York. b) Convención de Panamá. c) Convención de Montevideo. d) Convención entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España. e) Otros tratados, 2. El Derecho interno. a) La Constitución. b) Código de Comercio. c) Código Federal de Procedimientos Civiles. d) Códigos locales de procedimientos civiles. e) Jurisprudencia interna. f) Los Usos y Costumbres (lex mercatoria). g) El Derecho Comparado. h) La Doctrina. CONCLUSIONES

El presente trabajo hace un breve recorrido en el tema de los Medios Alternativos de Solución de Controversias; medios que hacen que aquellos que entran en conflicto en virtud de sus intereses, puedan llegar mediante uno distinto al jurisdiccional a la solución del mismo, de esta forma haciendo una breve pausa en aquellos medios existentes dentro de la legislación mexicana y en particular en el arbitraje, al cual se le ha dedicando un espacio más amplio para dar una ilustración más detallada del mismo. 1.- El Marco Normativo Constitucional Mexicano y en las legislaciones federales y estatales Mediante reforma constitucional de 18 de junio de 2008, en México se modificó el tercer párrafo del artículo 17 de la Constitución Política para establecer que “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial”.

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En las reformas de los artículos 17 y 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se incorporó como un derecho de los gobernados, la instrumentación y búsqueda de mecanismos alternativos. De ahí que en nuestro derecho positivo hayan surgido una diversidad de conceptos asimilables tales como conciliación, mediación, arbitraje, justicia alterna, amigable composición, acuerdo entre las partes, juntas de avenencia, negociaciones, concertación, etcétera. 2 1 2

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Articulo 17 Diario Oficial de la Federación, Reforma a los artículos 17 y 18 de junio de 2008.

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La incorporación del término relativo a los mecanismos alternativos de solución de controversias descansa en la reforma constitucional expuesta. Lo cierto es que en nuestro país antes del año 2008, diversas leyes ya adoptaban esta modalidad para dirimir los conflictos. La Ley de Comercio Exterior que en su artículo 97 desde la reforma de 22 de diciembre de 1993 preveía que “…cualquier parte interesada podrá optar por acudir a los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia de prácticas desleales contenidos en tratados comerciales internacionales de los que México sea parte. De optarse por tales mecanismos…”. En la Ley Ambiental del Distrito Federal en su artículo 209 Bis adicionado el 10 de febrero de 2004 establece que: “De conformidad con lo que establezca el reglamento de este ordenamiento, las autoridades ambientales podrán aplicar mecanismos alternativos para la solución de conflictos derivados de infracciones a las disposiciones jurídicas a que se refiere el artículo 201 del mismo. Dentro de dichos mecanismos, se podrán considerar la mediación, el arbitraje y la conciliación. En ningún caso los mecanismos alternativos de solución de conflictos pueden implicar eximir de responsabilidad a los responsables de violaciones o incumplimientos de la normatividad ambiental y tendrán por objeto resarcir daños al ambiente y a los recursos naturales.”

Por su parte la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal en el artículo 186 Bis 1 adicionado el ocho de enero de dos mil ocho, establece: “El Centro de Justicia Alternativa tiene por objeto: (…) I. El desarrollo y la administración eficaz y eficiente de los métodos alternos de solución de controversias, principalmente de la mediación; II. La prestación de los servicios de información al público, sobre los métodos alternativos de solución de controversias y en particular, sobre la Mediación; así como de orientación jurídica, psicológica y social a los mediados, durante la substanciación de aquella;…”.

Enfatizan tres legislaciones (dos anteriores a la reforma constitucional y una posterior) que de manera expresa se avocaron a legislar sobre la materia de medios alternativos en resolución de conflictos. El 8 de enero de 2008 en el Distrito Federal se publicó en la Gaceta Oficial la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, en la que se fija el propósito de regular la mediación como sistema alternativo de justicia, basado en la autocomposición asistida en las controversias entre particulares y cuando éstas recaigan sobre derechos de los cuales pueden aquellos disponer libremente, sin afectar el orden público. 3 3

Gaceta Oficial del Distrito Federal, 8 de enero de 2008.

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La legislación prevé los mecanismos para la mediación basados en la prontitud, la economía y la satisfacción de las partes, la que siempre procederá de la voluntad mutua de los particulares de someterse a ella para resolver una controversia común, especificando los casos de las materias civil (en tanto no involucren cuestiones de derecho familiar), mercantil, familiar, penal (en cuanto a la reparación del daño) y de justicia para adolescentes. Asimismo, establece la organización y funcionamiento del Centro de Justicia Alternativa, así como la prestación del servicio de mediación, los derechos y obligaciones de los mediados, la regulación del mecanismo de mediación y la re-mediación. Los efectos del convenio que en su caso se celebre entre las partes y las responsabilidades de los funcionarios y empleados del Centro de Justicia Alternativa. Legislación adelantada en los medios alternativos es la número 161 del Estado de Sonora publicada el siete de abril de dos mil ocho, en la que se establece el derecho para los habitantes del Estado de resolver sus controversias de carácter jurídico a través de vías colaborativas en las que se privilegie el diálogo y, el Estado el deber de proporcionar y promover los mecanismos para que lo logren pacíficamente, conforme a los principios y disposiciones de esa ley, en la que se establecieron mecanismos similares a los previstos en la legislación comentada del Distrito Federal. Posteriormente de la publicación de la reforma constitucional de los artículos 17 y 18, el Congreso del Estado de Yucatán publicó el 24 de julio de 2009 la Ley de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en la que se expone que los medios alternos al proceso judicial pretenden solucionar y dirimir las controversias suscitadas entre los gobernantes, logrando por un lado que los conflictos sean solucionados lo más óptimamente posible y, por otro lado, que la impartición de justicia sea pronta, eficiente y eficaz. Desahogando la carga de trabajo en los tribunales que ha “entorpecido esa correcta administración de justicia”, con la inclusión de las figuras jurídicas de conciliación y mediación, como medios alternativos de los juicios en todo tipo de procedimientos judiciales.

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Diario Oficial del Gobierno del Estado de Yucatán, 24 de julio de 2009.

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2.- De los mecanismos alternativos de solución de controversias definición y características En la Universidad de Salamanca, España, a través de su Comité Académico, al percatarse que a nivel mundial estaba resurgiendo el tema de los medios alternativos de resolución de controversias se decidió incorporar por vez primera la especialidad denominada “Medios Alternativos de Resolución de Conflictos”. Lo anterior con la colaboración del Chartered Institute of Arbitrators (CIArb), organización internacional que tiene por objeto promover la utilización de medios alternativos de resolución de conflictos. Fundado en 1915 y que actualmente con casi 12.000 miembros en más de 100 países, CIArb es la única organización que cuenta con un sello real en el Reino Unido, que le autoriza para impartir programas de entrenamiento, que son reconocidos mundialmente. En el curso se incluyó un ambicioso programa que comprendió la introducción a la mediación (civil, mercantil, penal), dedicando especial cuidado a las claves para el éxito de la mediación, el mediato (estatuto, código deontológico, derechos, obligaciones, formación y capacitación) mediación y violencia de género; experiencias prácticas de mediación penal, así como mediación penal y justicia para menores; la mediación familiar como modelo de competencia, el programa de mediación en ruptura de pareja y la importancia de las primeras entrevistas; capítulo especial se dedicó al arbitraje y las medidas cautelares, los sujetos del arbitraje, las partes y el árbitro las actuaciones arbitrales y el ámbito de prueba en el arbitraje; el laudo arbitral, su emisión y ejecución forzosa; la dimensión comparativa de los medios extrajudiciales de solución de conflictos; arbitrajes sectoriales; la anulación del laudo arbitral; el ADR en el Common Law y el procedimiento arbitral español. El concepto de medios alternativos de resolución de conflictos, la mayoría de los especialistas coindicen en exponer que se pueden considerar desde dos ópticas, la primera en modo amplio que comprenden las alternativas paralelas al sistema de administración de justicia y que permite a los particulares resolver las controversias de manera privada y en sentido restringido. Se trata de aquellos mecanismos encaminados a solucionar las controversias, ya sea de manera directa entre ellas, o bien, a través del nombramiento de mediadores, conciliadores o árbitros que coadyuven en la solución alterna a los conflictos.

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3.- La mediación (definición) Para el maestro Fernando Martín Diz mediación es un concreto medio de solución alternativa de conflictos siendo un mecanismo alternativo al judicial, caracterizado por la intervención de una tercera persona (mediador) cuyo objetivo es facilitar la avenencia y solución dialogada entre las partes enfrentadas, tratando de lograr legislaciones como la del Distrito Federal, Hidalgo, Guanajuato, Sonora y Yucatán, que establecen que el mediador es el especialista capacitado y registrado para conducir el procedimiento de mediación e intervenir como facilitador de la comunicación y la negociación entre particulares involucrados en una controversia.5 Que éstas logren una solución satisfactoria y voluntaria al conflicto, pero nunca ofreciéndola o imponiéndola. El mediador participa como un facilitador en la resolución de la controversia ya que es la persona que recoge inquietudes, y ayuda a las partes a confrontar sus demandas con la realidad, es decir, el mediador calma los estados de ánimos exaltados, concilia los pedidos exagerados, explica posiciones. 4.- Características de la mediación Al mediador lo eligen las partes o un tercero, por lo que el encargo debe recaer en una persona con dotes necesarias para hallar soluciones al problema que las partes por iniciativa propia no están en capacidad de brindar. Establece un sistema intermedio de solución de conflictos entre la conciliación y arbitraje, una puja adicional que permitirá a las partes inmersas hallar la solución que no ha sido posible materializarse. Se caracteriza por tratar de alcanzar una aceptación de las partes por intermedio de la propuesta de un tercero, que sólo tiene fuerza de recomendación. La presencia y labor del mediador no restringe ni limita la iniciativa de las partes para lograr por sí misma la solución directa del conflicto. El mediador no impone nada. La mediación no es el remedio para la resolución de conflictos de ahí que sólo constituya un complemento a la Administración de Justicia en la solución de determinadas controversias o litigios. 5

Fernando Martín Diz, Mediación: alternativa extrajudicial a la solución de conflictos. Universidad de Salamanca,

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La mediación no pone tanto énfasis en los aspectos legales del conflicto como en los intereses latentes de cada parte. La mediación se puede presentar intrajudicial o extrajudicialmente. 5.- La conciliación (definición) Para Manuel Alonso García, la conciliación es una forma de solución de los conflictos, en virtud de la cual las partes del mismo, ante un tercero que no propone ni decide, contrastan sus respectivas pretensiones tratando de llegar a un acuerdo que elimine la posible contienda judicial. Agrega el autor que los conciliadores no interpretan el derecho ni las normas, sino que le corresponde ponderar y equilibrar los intereses contrapuestos de las partes, lo que hace que sus resultados no tengan el carácter decisivo de una sentencia. 6 Este autor hace la distinción de que en lo laboral, la conciliación reviste características especiales que varían conceptualmente de los asuntos del derecho común, ya que en la vía laboral tanto en los conflictos individuales como los colectivos puede darse la conciliación mediante organismos creados por las propias partes. Es decir, la conciliación requiere de la colaboración de un tercero neutral a quien las partes ceden cierto control sobre el proceso pero sin delegar en él la solución, de ahí que la función del conciliador es asistir a las partes para que ellas mismas acuerden la solución, guiándolos para clarificar y delimitar los puntos conflictivos. En consecuencia, la conciliación es un mecanismo destinado a prevenir y solucionar los conflictos constituido por un conjunto de actuaciones realizadas por las partes y el conciliador, que no tiene poder de decisión y ante el cual recurren los primeros en busca de un acuerdo, proponiendo si fuera necesario fórmulas conciliatorias que las partes pueden rechazar o aceptar. 6.- Características de la conciliación Constituye un acto jurídico a través del cual las partes recurren a un tercero neutral para que les ayude a resolver una controversia.

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ALONSO GARCÍA, Manuel y otros (1979), La solución de los conflictos colectivos de trabajo. Madrid. Instituto de Estudios Económicos., p. 52,

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El conciliador no decide, se limita a señalar el camino posible de solución de conflictos, pues las partes se avendrán o no a las soluciones que ellos mismos estimen conveniente. Es un mecanismo alternativo de solución de conflicto, ya que las partes pueden optar por la conciliación, por el arbitraje o por ir al Poder Judicial. Se trata de un mecanismo predominantemente oral que en su gran mayoría no requiere de la presencia de documento o formalidad especifica. 7.- El Arbitraje Es una institución jurídica que contiene mecanismos y medios de solución de controversias, en virtud del cual las partes acuerdan mediante la celebración de un convenio arbitral, someterse voluntariamente a la tutela de un tercero y someter la solución de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica a la decisión un laudo arbitral, de uno o varios terceros –árbitros-. En la cual mediante este sometimiento renuncian de someterse a la intervención de algún órgano jurisdiccional. La forma de nombramiento de los terceros también es acordada por las partes. El arbitraje es un medio de solución de conflictos en que la voluntad expresa de las partes, es sometida a la voluntad de un tercero. El fondo del arbitraje está sustentado por un pacto, convenio o contrato entre los beligerantes en el sentido de que someterán sus voluntades a la certeza y al pronunciamiento del tercero, con el firme compromiso de cumplir con lo que por él se resuelva. Por ello se dice que el arbitraje es el mecanismo que tiene por objeto la composición del conflicto por una persona u organismo cuyo laudo una vez dictado tiene que cumplirse obligatoriamente, de ahí que en el arbitraje se suple el entendimiento directo de las partes y queda reemplazado por el acuerdo entre ellas, por una decisión del conflicto que proviene de un tercero llamado árbitro. 8.- Características del arbitraje Se desenvuelve conforme a etapas previamente establecidas basados generalmente en determinadas formalidades propuestas. El laudo arbitral será siempre una solución de conciencia, toda vez que se emite conforme a las disposiciones legales pero sobre todo a la equidad, evitando por ello llegar a injustas 134

desproporciones que puedan figurar en el derecho y las obligaciones o deberes de las partes en conflicto. Cuando las partes involucradas hayan decidido esta vía de solución deberán suscribir previamente un acuerdo denominado compromiso arbitral. El juez tiene jurisdicción, el árbitro carece de ella, el juez tiene facultades cautelares y ejecutivas que no tiene el árbitro, no obstante, para que obtenga estas tendrá necesariamente que recurrir a aquél. Los árbitros deben emitir una solución del conflicto, por lo que en este aspecto cuentan con las facultades propias de un juzgador, en tal sentido, pueden actuar y valorar las pruebas que les permitan arribar a una decisión final. Para redondear la idea de las principales características de los medios alternativos de resolución de conflictos se puntualiza que la mediación y el arbitraje son absolutamente voluntarios; la mediación como ya se dijo no tiene una estructura formal determinada, en tanto que en el arbitraje y en la conciliación si tienen formas y etapas que cumplir; en la mediación las partes ejercen sobre el mecanismo un control alto; en la conciliación ejercen un control medio y en el arbitraje un control menor. En cuanto a la duración de los mecanismos se debe tener en cuenta que en la mediación la duración es también generalmente corta, dependiendo de las partes y del tercero neutral, en tanto que en la conciliación la duración del proceso es corta, estando sujeta al legislador. 9.- Reforma en materia de asistencia judicial al arbitraje comercial al Código de Comercio El 27 de enero de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código de Comercio orientadas a establecer el procedimiento oral en materia mercantil, así como a la adición un nuevo capítulo al Título Cuarto Libro Quinto del Código de Comercio titulado “De la Intervención Judicial en la Transacción Comercial y el Arbitraje” que comprende los artículos 1464 al 1480 dedicado a reglamentar la intervención judicial en el arbitraje. La iniciativa correspondiente había sido presentada en abril de 2009 en la Cámara de Diputados y una vez aprobada se había turnado

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en abril de 2010 a la Cámara de Senadores para su estudio, siendo finalmente aprobada por este órgano el 3 de noviembre de 2010. 7 La reforma relativa a la intervención judicial al arbitraje –a la que se hace referencia calificar como apoyo judicial al arbitraje dado el vínculo negativo que pudiera darse a la palabra intervención- fue impulsada por versados del arbitraje. Se reconocían que, si bien el marco jurídico existente en materia de arbitraje comercial era vanguardista al seguir lo prevenido por la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, era necesario depurar la manera en que el poder judicial mexicano puede apuntalar el desarrollo del procedimiento arbitral en los casos que así se pretende. El artículo 1421 del Código de Comercio, establece la intervención judicial en el arbitraje únicamente puede presentarse en los casos expresamente establecidos por el Título Cuarto Libro Quinto del Código de Comercio. La reforma adiciona a dicho Título un Capítulo X al que se designa “De la Intervención Judicial en la Transacción Comercial y el Arbitraje” en el cual se detalla, entre otros puntos, el procedimiento que se seguirá para cada caso de apoyo judicial, a saber los siguientes: a) Remisión al arbitraje El Código de Comercio establece el procedimiento que seguirá la solicitud de remisión al arbitraje a que hace referencia en el artículo 1464. El artículo 1424 del Código de Comercio, señala expresamente la no procedencia de recurso alguno en contra de la resolución judicial correspondiente. b) Designación de árbitros La reforma al Código de Comercio determina que la solicitud para que en términos del artículo 1427 el juez designe árbitros se tramitará en vía de jurisdicción voluntaria conforme a los artículos 530 a 532 y 534 a 537 del Código Federal de Procedimiento Civiles. De igual forma, detalla la manera en que se llevará a cabo la designación, añadiendo para tal efecto al Código de Comercio un sistema de listas conocido y utilizado en diversas instituciones arbitrales nacionales y extranjeras, aplicable salvo que el juez considere discrecionalmente que el uso del sistema de lista no es adecuado para el caso.

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Diario Oficial de la Federación. 27 de enero de 2011

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Así mismo, se señala la no procedencia de recurso alguno en contra de la resolución del juez, salvo el derecho de las partes de recusar a sus árbitros en términos del artículo 1429. c) Desahogo de pruebas La solicitud de asistencia para el desahogo de pruebas prevista en el artículo 1444 del Código de Comercio se tramitará en vía de jurisdicción voluntaria conforme a los artículos 530 a 532 y 534 a 537 del Código Federal de Procedimiento Civiles. Adicionalmente, en términos del artículo 1469 dicho apoyo se dará previa audiencia de todas las partes involucradas en el arbitraje. d) Fijación de honorarios del Tribunal Arbitral La consulta sobre los honorarios del Tribunal Arbitral prevista en el artículo 1454 del Código de Comercio, la misma se realizará también en vía de jurisdicción voluntaria en términos de los artículos 530 a 532 y 534 a 537 del Código Federal de Procedimiento Civiles. e) Nulidad y reconocimiento y ejecución de laudos Se prevé en los artículos 1472 a 1476 un juicio especial que deberá seguirse para la nulidad de las transacciones comerciales y laudos arbitrales, así como para el reconocimiento y ejecución de laudos. Este juicio especial prevé un plazo para contestar la demanda de quince días, considerablemente mayor al anteriormente utilizado, lo cual es positivo. Más aún, el hecho de que ya no se considere un incidente de un juicio principal termina de aclarar toda duda sobre la procedencia del amparo en contra de la sentencia que resuelva la nulidad o ejecución de un laudo arbitral. Cabe destacar que para el caso de reconocimiento y ejecución de laudos expresamente se señala que no se requiere homologación salvo cuando se solicite como defensa en un juicio. Esta afirmación es importante ya que busca disipar dudas en cuanto a la vinculación y ejecutabilidad del laudo. La reforma atinadamente aclara que los juicios especiales relativos a nulidad, reconocimiento y ejecución de laudos pueden acumularse estableciendo los nuevos preceptos los requerimientos para la procedencia de dicha acumulación así como el hecho de que la resolución correspondiente es irrecurrible. Esto en congruencia con la práctica que algunos tribunales han comenzado a establecer de acumular juicios de nulidad y ejecución con el ánimo de resolver de forma más expedita y eficiente. 137

De igual forma este mismo juicio especial se utilizará también para solicitar la resolución sobre recusación de árbitros (artículo 1429 tercer párrafo); la resolución sobre competencia del Tribunal Arbitral (artículo 1432 tercer párrafo); la adopción de medidas cautelares provisionales (artículo 1425) así como para el reconocimiento y ejecución de medidas cautelares ordenadas por el Tribunal Arbitral. f) Medidas cautelares A las medidas cautelares la reforma consagra diversos artículos, dando certidumbre a quienes solicitan medidas ante los tribunales judiciales o arbitrales. Centralmente de los temas que se regulan están el reconocimiento de la plena discreción de que goza el juez para adoptar medidas cautelares en términos del artículo 1425, el procedimiento para el reconocimiento y ejecución de una medida cautelar decretada por el Tribunal Arbitral, las causales por las cuales dicho reconocimiento y ejecución podrá denegarse, así como la obligación del solicitante de ejecución de una medida cautelar de informar al juez sin demora de toda revocación, suspensión o modificación de la medida. Además señala que de toda medida cautelar decretada son responsables aquellos que la solicitan y el Tribunal Arbitral que la dicta, siendo por consiguiente responsables de los daños y perjuicios que causen. Esta última inclusión es desafortunada y ha sido motivo de muchos comentarios entre los defensores del arbitraje ya que se anticipa que pueda dar lugar a que una parte que quiera oponerse al otorgamiento de medidas cautelares en su contra utilice esta disposición para amenazar a la otra parte y al Tribunal Arbitral de responsabilidad que pudiere surgir por dicho otorgamiento. 10.- Las Fuentes Las fuentes primarias o básicas del derecho arbitral mexicano son tres: A) El derecho convencional internacional y B) El derecho interno. A. El Derecho Convencional Internacional A continuación se señalan brevemente, los principales tratados internacionales que rigen el derecho arbitral mexicano:

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a) Convención de Nueva York México se adhirió en 1971 a la Convención de Nueva York, sin reserva alguna. Al no haber hecho la reserva de reciprocidad y de mercantilidad, debe aplicarla incluso con respecto de laudos provenientes de Estados que no la hayan suscrito. b) Convención de Panamá En 1977 México se adhirió a la Convención de Panamá y la ratificó. Como en el caso anterior, México no realizó ninguna reserva, por lo que está obligado a aplicarla de manera completa, incluso con respecto de laudos provenientes de Estados que no la hayan suscrito. En el caso de México y otros países que también son parte de ambas Convenciones puede surgir el cuestionamiento sobre cuál Convención se aplica preferentemente. Algunos tratadistas, opinan que en el caso de que dicha situación se suscite entre México y otro país, debe aplicarse preferentemente también la Convención de Panamá por las siguientes razones: (i) porque es posterior tanto en la fecha de su elaboración, como en la de su ratificación y entrada en vigor por México, y por lo tanto, debe regir el principio de que la disposición posterior prevalece sobre la anterior, y (ii) porque es una convención específica para la región, mientras que la Convención de Nueva York es universal, la de Panamá es interamericana, a pesar de que esté abierta a la ratificación de países ajenos a nuestro continente. En conclusión, en caso de alguna laguna en la Convención de Panamá, y los países en cuestión son parte de ambas convenciones, subsidiariamente debe aplicarse la Convención de Nueva York, y a falta de disposiciones en ambas Convenciones será aplicable en México el Código de Comercio. El problema práctico de la Convención de Panamá es su artículo 4º que considera al laudo arbitral como sentencia judicial ejecutoriada, cuyo cumplimiento debe exigirse bajo las reglas contempladas para la ejecución de sentencias dictadas por tribunales nacionales o extranjeros. Respecto de dicha disposición, diversos autores han planteado el problema de interpretación que surge de la diferencia en los mecanismos de ejecución de las sentencias judiciales nacionales y extranjeras, cuya aplicación puede generar resultados inequitativos dependiendo de que el laudo arbitral a ejecutarse sea nacional o extranjero. 139

c) Convención de Montevideo Esta Convención del 8 de mayo de 1979 fue firmada en la Ciudad de Montevideo, Uruguay. México se adhirió el 12 de febrero de 1986 y la ratificó en el año de 1987. Las normas de la Convención de Montevideo aplicarán en todo lo no previsto en la Convención de Panamá en lo relativo a laudos arbitrales. Respecto del artículo 1º de la Convención de Montevideo, México se reservó la limitación de su aplicación a las sentencias de condena en materia patrimonial dictadas en uno de los Estados Partes y estableció algunas declaraciones interpretativas respecto de los artículos 2d), 3 y 6 de la misma. En la práctica se ha advertido que la Convención de Panamá, la Convención de Nueva York y el Código de Comercio han sido suficientes para resolver problemas que eventualmente se presentan en materia de arbitraje, por lo que no ha resultado necesaria la aplicación de esta última Convención. d) Convención entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales en Materia Civil y Mercantil (“Convención México- España”) La Convención México- España es el único tratado bilateral firmado por México en la materia. Regula el reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y laudos arbitrales civiles y mercantiles. Algunos autores cuestionan la necesidad de este tratado en relación con laudos arbitrales, en virtud de que México y España son parte de la Convención de Nueva York y de esa forma ya tenían un compromiso entre ambos Estados para el reconocimiento y ejecución de laudos. e) Otros tratados México ha suscrito otros tratados que contienen disposiciones relativas al arbitraje, como es el caso del TLCAN. Asimismo, existen otros tratados que regulan aspectos específicos de la materia arbitral como es el referente a la inversión.

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B) El Derecho interno a) La Constitución Hasta antes del 18 de junio de 2008, ni la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 ni la de 1857 mencionaban de manera expresa la posibilidad de que los particulares en atención al principio de autonomía de la voluntad, pactaran renunciar a los órganos judiciales del Estado para someter una controversia determinada al arbitraje. Es curioso, sin embargo, que las Constituciones previas (la de Cádiz de 1812, y las de 1824, 1836 y 1843) sí establecían expresamente a nivel Constitucional la posibilidad de dirimir conflictos por la vía arbitral. Al parecer, la posibilidad había quedado eliminada con el advenimiento del Estado Moderno y su consecuente monopolización de la impartición de justicia. El hecho de que la posibilidad de acudir al arbitraje no se encontrara contenida en la Constitución Mexicana trajo consigo intensos debates respecto de la constitucionalidad del arbitraje. Sin embargo, al reformarse el 18 de junio de 2008 el Artículo 17 la Carta Magna que señala que las leyes establecerán mecanismos alternativos de solución de diferencias a la justicia que administra el Estado, se cerró la puerta al debate sobre la inconstitucionalidad de la figura del arbitraje. b) Código de Comercio El Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio es el cuerpo normativo donde se contiene la ley de arbitraje mexicana. En cuanto a su ámbito de aplicación establece que abarcará tanto al arbitraje nacional como internacional. El Capítulo II establece que el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito y consignarse en un documento firmado por las partes. Se prevén reglas de remisión del litigio al arbitraje cuando exista un acuerdo arbitral válido entre las partes. Asimismo, prevé la posibilidad de solicitar al juez la adopción de medidas cautelares provisionales, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso. El Capítulo III se refiere esencialmente a la composición del tribunal arbitral, y al tratamiento sobre recusación o renuncia de los árbitros. Adicionalmente, se prevén las causas de recusación de los árbitros, así como el procedimiento que se debe seguir al efecto. En el Capítulo IV se prevé lo relativo a la competencia del tribunal arbitral. En torno a dicho tema el Código de Comercio sigue el principio kompetez-kompetenz. La cláusula compromisoria 141

que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. El Capítulo V del Código de Comercio establece las reglas en cuanto a la sustanciación de las actuaciones arbitrales. Como principio medular el Tribunal Arbitral deberá tratar a las partes con igualdad y deberá darles plena oportunidad de hacer valer sus derechos. En el Capítulo VI se regula lo relativo al pronunciamiento del laudo y a la terminación de las actuaciones del tribunal arbitral. El laudo se emitirá de conformidad con las normas de Derecho elegidas por las partes, o en su defecto por el propio Tribunal Arbitral. Se citará por escrito, y será firmado por él o los árbitros. Salvo pacto en contrario, el laudo deberá ser motivado. Finalmente, dicho Capítulo establece las causas de terminación de las actuaciones arbitrales, y establece un mecanismo para que las partes puedan solicitar la corrección o una interpretación del laudo, o inclusive que se dicte un nuevo laudo respecto a reclamaciones omitidas en la resolución original. El Capítulo VII del Título Cuarto establece el tratamiento relativo a las costas y a los honorarios del Tribunal Arbitral. El Capítulo VIII establece las reglas aplicables al procedimiento para declarar la nulidad de los laudos arbitrales. El Capítulo IX se refiere al reconocimiento y ejecución de laudos. Se consideran vinculantes los laudos arbitrales, independientemente del país en que se dicten y después de la presentación de una petición por escrito al Juez será ejecutado. En este Capítulo se prevén las causales para denegar la ejecución de un laudo arbitral, que consisten en las mismas causales para declarar la nulidad de laudos arbitrales. La ejecución del laudo se sustanciará incidentalmente conforme al artículo 360 del Código Federal de Procedimientos Civiles (“CFPC”), sin que la resolución pueda ser objeto de recurso alguno. c) Código Federal de Procedimientos Civiles El CFPC es aplicable al procedimiento incidental relativo a la nulidad y al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. La razón específica de su aplicación no deriva de la supletoriedad expresa del Artículo 2 del Código de Comercio, sino de la remisión que hacen los Artículos 1460 y 1463 del Código de Comercio al Artículo 360 del Código Federal de Procedimientos Civiles. 142

d) Códigos locales de procedimientos civiles. Los órganos arbitrales para conflictos civiles dependen en principio no de las leyes federales sino de las locales. Por lo tanto, cada ley local debe regular el arbitraje en materia civil. e) Jurisprudencia interna La Jurisprudencia dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es obligatoria para ésta y los órganos judiciales de inferior jerarquía en México. No obstante ello, los criterios aislados que aún no forman Jurisprudencia sirven únicamente de referencia y guía, pero no son obligatorios. f) Los Usos y Costumbres (lex mercatoria) Al lado de los instrumentos jurídicos internacionales e internos, destacan las normas derivadas de las prácticas, los usos y costumbres y expedidas por los protagonistas mismos de las normas: los comerciantes. En materia arbitral, los usos y costumbres aplicables en materia mercantil son muy importantes, dado que existe una corriente doctrinal y práctica que defiende que el arbitraje y en especial, los laudos arbitrales, no deben sufrir las inclemencias de los distintos y divergentes derechos locales. En la práctica internacional, en una variedad de casos, los Tribunales Arbitrales han basado sus laudos no en un único derecho nacional que rigiera el contrato, sino en las prácticas o usos mercantiles, o en los principios generales del derecho o en la lex mercatoria. La referencia a los usos mercantiles puede solucionar problemas que se enfrentan ante las lagunas del derecho aplicable, sobre todo ante la rápida evolución de las prácticas del derecho internacional. g) El Derecho Comparado El derecho comparado y en especial, la interpretación que los tribunales de otros países han hecho de la Convención de Nueva York y de la Convención de Panamá sirvan de guía y parámetro para la interpretación de cuestiones arbitrales, en especial las relativas a la ejecución y a la nulidad. h) La Doctrina La doctrina en derecho mexicano es fuente de derecho. El procedimiento para solicitar ante el Juez el reconocimiento o la ejecución del laudo arbitral se sustanciará en los términos del

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Artículo 360 del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) el cual se refiere a los incidentes. Al escrito de solicitud de reconocimiento o ejecución deberá acompañarse el original del laudo debidamente autenticado o copia certificada del mismo, y el original del acuerdo de arbitraje. Si el laudo o el acuerdo, no estuviera redactado en español, la parte que lo invoca deberá presentar una traducción a este idioma de dicho documento, hecha por perito oficial. Podrán acompañarse también otras pruebas que permitan al Juez percatarse de que se ha seguido un procedimiento arbitral en forma legal y que se han cumplido los requisitos que el Código de Comercio establece para ejecutar. Para la ejecución del laudo, se da vista con esta petición al ejecutado, quien tendrá la carga de demostrar que se ha dado alguna de las causales para negar la ejecución del laudo arbitral, las cuales, son limitativas y de interpretación restringida. El ejecutado en este caso, podrá ofrecer pruebas al igual que el ejecutante, para lo cual se arbitraría una dilación probatoria de diez días y, posteriormente, se verificaría la audiencia final o de alegatos, al concluir dicha dilación. Si no se ofrecieran pruebas, simplemente después del plazo que tuvo el ejecutado para contestar el incidente (tres días), el juez deberá citar dentro de otros tres días a la audiencia de alegatos. Después de cinco días el Juez dictará la resolución. Dentro de la tramitación de este incidente, no deberá admitirse ningún recurso de apelación en virtud de que, la resolución final del incidente no es apelable, por lo cual tampoco las resoluciones que se dicten en el transcurso del mismo deben serlo. El Juez para resolver sobre la ejecución o no ejecución del laudo, no debe entrar a juzgar por ningún motivo sobre el fondo de la controversia, sino únicamente deberán revisar de manera estricta si se dan las causas de no ejecución que limitativamente establece el Código, y en caso de que no se den, ordenar la ejecución del mismo sin ulterior recurso. Un interesante estudio sobre los primeros fallos favorables y desfavorables que había emitido el Poder Judicial Mexicano en torno al arbitraje desde la reforma del Código de Comercio en 1993, en el Capítulo “El arbitraje y los órganos judiciales mexicanos” del libro “Arbitraje Comercial Internacional”. Al respecto advierte que, en ocasiones el desconocimiento o falta de información sobre la naturaleza del arbitraje ha propiciado ejecutorias de los Tribunales Colegiados que han recogido la errónea premisa de que la función jurisdiccional es privativa del Estado y que sólo 144

los funcionarios expresamente autorizados por la ley, es decir, los jueces y magistrados judiciales, pueden impartir la justicia.8 Conclusiones Los países que han retomado o continuado con la idea de emplear medios alternativos de resolución de controversias en buena medida se apoyan en conceptos emitidos por el profesor Frank E. A Sander que es conocido como el padre de la reaparición de la idea de resolver conflictos -a gran escala- mediante la utilización de mecanismos no jurisdiccionales. Puede afirmarse con acierto que, dentro de la teoría general del conflicto, su contribución es invaluable debido a que comprende distintas corrientes de pensamiento que desembocan en la ayuda para solventar crisis personales generadas con el diario acontecer de los hechos a la vez que evitan al máximo posible la utilización de las vías jurisdiccionales. Del mismo modo al profesor Frank Sander se le identifica como la persona que utilizó la locución Resolución Alternativa de Disputas (Alternative Dispute Resolution), una cuestión que va más allá de la simple expansión del vocabulario en materia resolución de conflictos y que, curiosamente, terminó promoviendo una multidisciplinaria exploración exhaustiva de los sistemas no jurisdiccionales, algo que, de alguna u otra manera, había sido soslayado por parte de los juristas. 9 El avance en México de la utilización de los medios alternativos de resolución de controversias a raíz de la modificación constitucional, que estandarizó en gran medida la legislación estatal; sin embargo, se tiene noticia de que los asuntos resueltos mediante la vía alterna a la judicial, no representan más de 2% comparados con los asuntos que se presentan y resuelven a través de la vía jurisdiccional, por los juzgados y tribunales. Las actuales estructuras y legislaciones creadas para solventar la resolución de controversias mediante la utilización de medios alternativos, no se pueden considerar que no sean factibles sino que se debe tener en cuenta y estar conscientes de la difícil tarea que les toca desempeñar a las normas que, aun cuando tienen un marcado carácter de derecho público, sólo se aplican cuando la voluntad de las partes decide someterse a ellas; es decir, las partes animadas por el legislador, declinan al proceso judicial y se someten al arbitraje; renuncia y sumisión difíciles, por cuanto que a primera vista, puede inspirar mayor confianza la vía judicial que alguno de los otros medios alternativos actualmente regulados. 8

Poder Judicial de la Federación. Arbitraje Comercial Internacional. México, SCJN, 1993 p.59. Frank E.A. Sander. Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, Harvard Law School 1976. P. 127.

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Lograr convencer a los gobernados de que, en ocasiones, es mejor acudir a los medios alternativos de resolución de conflictos que litigar un asunto, tarea difícil que dependerá de la eficiencia y eficacia conjunta, ya que sólo en la medida en que se convenza a las partes tendrá sentido la existencia de esos medios alternos. En relación al sistema de fuentes del Derecho Arbitral en México, México cuenta con un sólido sistema normativo, integrado por normas internas e internacionales que reconoce, incluso a nivel Constitucional, al arbitraje como método alternativo de solución de controversias. Igualmente, México es parte de los tratados internacionales más importantes en la materia, e inclusive los ha incorporado a su derecho interno. El Derecho Arbitral Mexicano cuenta con los mecanismos precisos para que se reconozcan y ejecuten los laudos arbitrales extranjeros. De igual forma, cuenta con los mecanismos para solicitar la nulidad de laudos arbitrales. Pero en ninguno de los casos anteriores, el órgano judicial podrá pronunciarse sobre el fondo de la controversia que le fue encomendada al árbitro. El Poder Judicial Mexicano en la práctica, ha tenido decisiones afortunadas en algunas ocasiones, desafortunadas, en otras. Sin embargo, y a pesar del controvertido caso de Infored vs. Grupo Radio Centro, la constante sigue siendo el respeto por el acuerdo arbitral y por las actuaciones derivadas del procedimiento arbitral, la tendencia de reconocer y ejecutar los laudos y el desarrollo creciente de la Jurisprudencia en torno a temas poco explorados como el del “orden público”. Con relación al orden jurídico y al conocimiento de los órganos judiciales mexicanos en el tema, México se asigna como una alternativa real para ser elegido como sede de arbitrajes. Las reglas jurídicas –en creciente evolución- otorgan un marco legal de previsibilidad y seguridad jurídica a los particulares en resolución de los conflictos. Fuentes de información Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: página de Internet de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México http://sij02/LeyesFederales/Default.htm Código de Comercio. Página de Internet de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México

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Código Federal de Procedimientos Civiles. Página de Internet de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México Revista COMPROMISO, número especial relativo al Informe Anual de Labores 2009 editada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Informe anual de labores 2009 rendido por el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, de acceso público en la página de Internet http://www.scjn.gob.mx/PortalSCJN/. Apuntes del curso de postgrado en Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, junio de 2010, Universidad de Salamanca, España. Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje Española proporcionada en como material de soporte en el curso de postgrado referido. Alonso García, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, 5ª ed., Ariel, Madrid, 1975. Frank E.A. Sander. Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, Harvard Law School 1976.

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Derecho Societario y Corporativo

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“LA INSCRIPCIÓN OBLIGATORIA EN EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES ANÓNIMAS” Lic. Fernando Abraham Barrita Chagoya* Corredor Público Número 8 de la Plaza del Distrito Federal El 2 de junio de 2009, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el “Decreto por el cual se reforman diversas disposiciones del Código de Comercio y de la Ley General de Sociedades Mercantiles” (la “Reforma”). Con base en dicha publicación, durante los pasados años se ha generado un importante debate en el campo del derecho corporativo y entre el gremio notarial y de la correduría pública, sobre si la Reforma elimina o no el requisito de inscribir en el Registro Público de Comercio (“RPC”) el nombramiento de los administradores de las sociedades mercantiles. El presente trabajo busca demostrar que la Reforma no elimina dicho requisito y que, por tanto, tales nombramientos deben continuar siendo inscritos en el RPC y en consecuencia, elevados los acuerdos de la Asamblea respectiva a instrumento público. I. Análisis del texto reformado. Previo a la Reforma, el artículo 21 del Código de Comercio (“C.Co.”), en su fracción VII, a la letra indicaba: “Artículo 21.- Existirá un folio electrónico por cada comerciante o sociedad, en el que se anotarán: VII. Los poderes generales y nombramientos, y revocación de los mismos si la hubiere, 1 conferidos á los gerentes, factores, dependientes y cualesquiera otros mandatarios ;”

De la lectura de dicha fracción puede desprenderse que, en el folio electrónico de una sociedad, deberán inscribirse los (i) poderes generales, otorgados en favor de “cualesquiera… mandatarios”; y (ii) los nombramientos de gerentes, factores y dependientes; así como las revocaciones tanto de los poderes generales como de dichos nombramientos.

*El autor es socio del despacho Forastieri Abogados, S.C. en México, D.F. www.fa.com.mx y Corredor Público No. 8 de la plaza del Distrito Federal 1 Existen autores que sostienen incluso que los administradores no son mandatarios de la sociedad. Si de inicio aceptamos dicho criterio, resulta inaplicable la disposición de la fracción transcrita al nombramiento y remoción de administradores, por referirse ésta precisamente a mandatarios: “Los administradores de la sociedad no deben ser considerados como mandatarios de la sociedad. Más bien, puede entenderse que la relación que los liga con ésta es de representación y de prestación de servicios.” Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Curso de derecho mercantil. 27a. ed., México, Porrúa, 2004, p. 145.

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Si se analiza con detenimiento lo anterior, se puede establecer la siguiente afirmación: (a)

La fracción VII del artículo 21, trata única y exclusivamente de la inscripción en el folio electrónico correspondiente, del otorgamiento poderes y mandatos generales, en todas sus acepciones y formas pero únicamente de dichos actos jurídicos;2

(b)

En ningún punto de dicha fracción (u otra de dicho artículo), existe obligación alguna, a cargo de una sociedad mercantil, de inscribir el nombramiento o remoción de sus administradores; y

(c)

De la lectura de la primera parte del artículo citado, se desprende que los actos inscribibles enlistados en dicho precepto son numerus apertus.3

El nuevo texto del artículo 21 del C.Co., en su fracción VII, a la letra indica: “Artículo 21.- Existirá un folio electrónico por cada comerciante o sociedad, en el que se anotarán: VII. Para efectos del comercio y consulta electrónicos, opcionalmente, los poderes y nombramientos de funcionarios, así como sus renuncias o revocaciones;”

En relación con el texto modificado de la fracción VII, se pueden distinguir los siguientes elementos (i) se prevé que será opcional la inscripción de poderes y su revocación; (ii) por primera vez en todo su articulado, el Código de Comercio hace referencia a “funcionarios” sociales, quizá adoptando un término tan extendido en el argot del derecho corporativo, refiriendo que será opcional la inscripción de sus nombramientos, renuncias o revocaciones; y (iii) se establece que la inscripción de los anteriores será únicamente para “efectos del comercio y consulta electrónicos”, sin que dicha redacción resulte muy atinada, pues en principio el Código de Comercio surge precisamente para “efectos del comercio” y la primera parte del artículo en comento refiere que el folio donde se asentarán los actos registrables será, precisamente, electrónico. De dichos elementos se puede puntualizar lo siguiente, yendo estrictamente de lo más simple a lo más complejo:

2

El artículo 309 del C.Co. define (i) a los factores como “los que tengan la dirección de alguna empresa o establecimiento fabril o comercial, ó estén autorizados para contratar respecto á todos los negocios concernientes á dichos establecimientos ó empresas, por cuenta y en nombre de los propietarios de los mismos”; y (ii) como dependientes a “los que desempeñen constantemente alguna ó algunas gestiones propias del tráfico, en nombre y por cuenta del propietario de éste.” Como puede apreciarse, todos los anteriores son apoderados generales de la sociedad, con atribuciones más o menos amplias pero autorizados para obligarla frente a cualquier tercero y en cualquier asunto de su competencia. 3 Otros ordenamientos jurídicos (vgr. la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, arts. 9, 366, 408, etc.) establecen la obligación y/o posibilidad de inscribir ciertos actos jurídicos en el RPC.

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(a)

Es muy clara la intención del legislador de eliminar el requisito de inscripción de los poderes (generales) para que los mismos surtan plenos efectos jurídicos.4

(b)

La desatinada redacción del legislador al incluir la frase “para efectos del comercio y consulta electrónicos”, encuentra sencilla explicación en el dictamen de la Reforma elaborado por la Cámara de Diputados, la que en este caso fungió como cámara de origen, el cual indica en su consideración décimo primera, lo transcrito a continuación, como respuesta a la iniciativa de reforma original presentada por un grupo de diputados: “Décima (sic) Primera. … No obstante lo anterior derogar completamente la hipótesis de inscripción contenida en el Código de Comercio, no resulta lo más idóneo, por lo que se considera más adecuado asentar una disposición que permita que dicho registro sea opcional, sólo para efectos de consulta o el comercio electrónico, sin contravenir el artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles y al mismo tiempo se satisface el interés de quienes en su carácter de socios o terceros quisieran que el acto de la manifestación de la voluntad del otorgamiento de un poder pueda quedar inscrito en el registro del comercio además de que se encuentre protocolizado 5 ante el fedatario.” (El énfasis es nuestro)

Como puede apreciarse en el texto transcrito, el legislador buscó con la frase en comento, única y exclusivamente el dejar abierta la posibilidad que los poderes otorgados por una sociedad pudiesen continuar siendo inscritos, a pesar de la Reforma, en caso de que los socios vieran en dicha inscripción (como consecuencia de la costumbre mercantil), un elemento de seguridad jurídica adicional. Es importante también hacer notar, que el legislador se refiere únicamente a “poderes”, de lo que puede confirmarse que la fracción en comento versa precisamente sobre la inscripción de dichos actos y no sobre la designación de los administradores. (c)

El punto más importante, por lo que se refiere al presente trabajo, es sin duda alguna la mención a los nombramientos, renuncias y/o revocaciones de funcionarios. Al respecto, a nuestro parecer, la Reforma no hace sino concretar en un solo vocablo (funcionario), la lista que previamente incluía la fracción en comento (gerentes, factores, dependientes y cualesquiera otros mandatarios) y de ninguna forma, busca referirse a los administradores de cualquier sociedad mercantil, puesto que el espíritu de la multicitada fracción VII, no ha

4

Dicho requisito no resultaba completamente claro antes de la Reforma, puesto que como es conocido, bajo nuestro derecho, el RPC tiene efectos declarativos únicamente y por tanto, no es un requisito esencial la inscripción de dichos poderes para que los mismos surtan efectos, bastando que la contraparte con la que se celebra la operación conozca del otorgamiento de dicho poder. Tal es criterio adoptado por el Poder Judicial Federal conforme tesis aislada emitida en el amparo en revisión 82/2002 del 22 de abril de 2002. 5 Dictamen de la Comisión de Economía, con proyecto de decreto que reforma diversas disposiciones del Código de Comercio y de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Gaceta Parlamentaria. Cámara de Diputados, 12 de febrero de 2009.

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sido en momento alguno, el incluir a dichos representantes en tal carácter. A continuación se plantearán los argumentos a partir de los cuales se llega a dicha conclusión. II. La fuente de la obligación. Como ha quedado expuesto en la primera parte del presente trabajo, podemos concluir que el artículo 21 del C.Co. en ninguna de sus fracciones, incluyendo la VII en su texto previo y con posterioridad a la Reforma, establece la obligación de las sociedades mercantiles de inscribir en el RPC, en el folio electrónico correspondiente, la designación y remoción de sus administradores. De lo anterior, surge entonces la pregunta ¿de dónde deriva la obligación de realizar dicho registro? o quizá una más rotunda: ¿existe dicha obligación o es la mera costumbre a partir de una mala lectura o interpretación del multicitado artículo 21 de C.Co. la que ha llevado a la práctica corporativa a tenerla como existente? Si se revisa la Ley General de Sociedades Mercantiles (“LGSM”), en apariencia no existe un precepto que obligue a las sociedades a realizar la inscripción en el RPC del nombramiento y/o remoción de sus administradores, como si existe para el caso de sus liquidadores6, lo cual resulta en principio un tanto ilógico, puesto que el nombramiento de liquidador podrá o no darse y él o los mismos tendrán acotadas facultades en caso de ser nombrados7; no así el administrador (unipersonal o cuerpo colegiado), el cual tendrá durante toda la vida de la sociedad (excepto en la liquidación), la representación de la misma8. Sin embargo, si la revisión aludida se realiza con mayor detenimiento, en el artículo 153 de la LGSM es posible encontrar el fundamento buscado, la fuente de la obligación para que las sociedades anónimas lleven a cabo la inscripción en el RPC del nombramiento y/o remoción de sus administradores: “Artículo 153. No podrán inscribirse en el Registro Público de Comercio los nombramientos de los administradores y gerentes sin que se compruebe que han prestado la garantía a que se refiere el artículo anterior, en caso de que los estatutos o la asamblea establezcan dicha 9 obligación.”

6

LGSM - Artículo 237.- Mientras no haya sido inscrito en el Registro Público de Comercio el nombramiento de los liquidadores y éstos no hayan entrado en funciones, los administradores continuarán en el desempeño de su encargo. 7 Básicamente sus facultades estarán limitadas a la conclusión del negocio social. 8 LGSM - Artículo 10.- La representación de toda sociedad mercantil corresponderá a su administrador o administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la Ley y el contrato social. 9 Joaquín Rodríguez concuerda con nuestra postura al encontrar en dicho precepto la fuente de la obligación de registro: “4°) Deberán proceder a la inscripción de su nombramiento en el registro público de comercio (artículo 153 LGSM)” Rodríguez Rodríguez, Joaquín op. cit. nota 1, p. 146

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En apariencia dicho precepto no es claro, puesto que parece encontrarse dirigido a aquellos casos en que los administradores y gerentes (en el argot corporativo actual, estos últimos, “funcionarios”), deban caucionar el desempeño de su encargo, situación cada día menos frecuente en las sociedades anónimas. Sin embargo, como el mismo artículo en comento lo refiere, éste debe analizarse conjuntamente con el artículo anterior, el 152, el cual a la letra indica: “Artículo 152. Los estatutos o la asamblea general de accionistas, podrán establecer la obligación para los administradores y gerentes de prestar garantía para asegurar las responsabilidades que pudieran contraer en el desempeño de sus encargos.”

Nuevamente, del análisis de dicho precepto en conjunto con el artículo siguiente, es difícil o incluso imposible derivar directamente la obligación a que se encuentran sujetas todas las sociedades anónimas de inscribir en el RPC el nombramiento y la remoción de sus administradores ¿Cómo entonces se puede concluir que existe dicha obligación? Quizá la solución más sencilla y ortodoxa, sería recurrir a la exposición de motivos de la LGSM a efecto de desentrañar la razón de ser del artículo 153 de dicha ley, el cual claramente indica que los nombramientos de los administradores deben ser inscritos en el RPC una vez que se compruebe que los mismos han prestado la garantía correspondiente, en caso de ser necesaria. Sin embargo, lo anterior no es posible, toda vez que la LGSM no cuenta con una exposición de motivos, al ser un ordenamiento expedido directamente por el Ejecutivo Federal, en uso de facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la Unión.10 No obstante lo anterior, una forma práctica de resolver el aparente entuerto jurídico antes expuesto, es recurrir al texto original de la LGSM. Al hacer esto, la lectura de los artículos en comento automáticamente cobra sentido: “Artículo 152.- Los Administradores y los Gerentes prestarán la garantía que determinen los estatutos o, en su defecto, la Asamblea General de Accionistas, para asegurar las responsabilidades que pudieran contraer en el desempeño de sus encargos. Artículo 153.- No podrán inscribirse en el Registro Público de Comercio, los nombramientos de los Administradores y Gerentes, sin que se compruebe que han prestado la garantía a que se refiere el artículo anterior.”

10

Decreto expedido por el Congreso de la Unión con fecha 28 de diciembre de 1933, para expedir un nuevo Código de Comercio y las leyes especiales en materia de comercio y derecho procesal mercantil.

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El texto original de la LGSM preveía el otorgamiento forzoso de una garantía por parte de los administradores y gerentes (funcionarios) para asegurar el desempeño de su encargo11, en virtud de lo cual era condición previa a la inscripción del nombramiento respectivo la comprobación de que la garantía referida había sido prestada. Las modificaciones efectuadas al artículo 152 de la LGSM el 11 de junio de 1992, no incluyeron una actualización del artículo 153, razón por la cual la lectura del texto actual de ambos artículos no hace sentido pleno, sin embargo la obligación persiste y se encuentra contenida precisamente en el artículo 153. El artículo 153 permite dos lecturas a partir del significado del vocablo “podrán”, conforme a las acepciones que del mismo ofrece el Diccionario de la Lengua Española: (i) interpretar el vocablo podrán como una cuestión contingente y por tanto no obligatoria, según el cual la inscripción en el RPC del nombramiento de los Administradores y Gerentes sería un acto facultativo para las sociedades y en caso de hacerlo, el que se compruebe que los mismos han prestado las garantías necesarias cuando así lo establezcan los Estatutos o la Asamblea; o (ii) interpretar el vocablo podrán, en su acepción capacidad; bajo el cual, las sociedades deberán inscribir en el RPC el nombramiento de sus Administradores y Gerentes y dicha inscripción no podrá realizarse si no se comprueba que se ha prestado la garantía correspondiente, en caso de ser aplicable. En este supuesto, dicha disposición constituiría una norma imperfecta12, pero exigible a los mismos administradores por los socios13. El requisito para su inscripción consistente en la prueba del otorgamiento de garantía, únicamente es exigible si así lo establecen los estatutos o la Asamblea que los nombre. De las lecturas propuestas, la segunda interpretación es la que parece ser más adecuada por ser congruente con otras disposiciones análogas de la propia LGSM14. III. Los efectos de la inscripción. Ahora bien, una vez identificada la fuente de la obligación para la inscripción del nombramiento y remoción de los administradores de una sociedad anónima en el RPC, quedan dos cuestiones

11

La obligatoriedad de dicha garantía queda manifiesta al leer el texto de la fracción I del artículo 166, la cual no ha sufrido variación desde la promulgación de la LGSM: “Artículo 166. Son facultades y obligaciones de los comisarios: I. Cerciorarse de la constitución y subsistencia de la garantía que exige el artículo 152, dando cuenta sin demora de cualquiera irregularidad a la Asamblea General de Accionistas;…” 12 …las que no se encuentran previstas de sanción. García Máynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, 50a. ed., México, Porrúa, 2001, p. 90. 13 Aplicando analógicamente lo dispuesto por el artículo 7 de la LGSM. 14 Vgr. el artículo 237 de la LGSM.

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importantes por resolver (i) ¿Cuál es la razón de ser de dicha obligación? y (ii) ¿La misma es únicamente aplicable a la sociedad anónima? (a)

La ratio legis.

La obligación de inscribir el nombramiento de los administradores en el RPC contenida en el artículo 153, no aparece sino hasta la promulgación de la LGSM. Con anterioridad a ésta, el C.Co. en su Título Segundo (De las Sociedades de Comercio) preveía en su artículo 193 la obligación de los miembros del Consejo de Administración (únicamente y no de los gerentes como en el artículo 153 vigente) de prestar la garantía referida. Sin embargo nada decía respecto de la inscripción en el RPC de dichos nombramientos. Por su parte, la fracción VII del artículo 21 del C.Co., la cual no había sido reformada desde la promulgación de dicho ordenamiento en diciembre de 1889, preveía ya la obligación de registrar en la “hoja de inscripción de cada comerciante ó sociedad” los poderes otorgados por éstos. Algunos defensores de los malinterpretados efectos de la Reforma, podrían quizá argumentar que la ausencia de referencias a la obligación de la inscripción del nombramiento de los administradores, se deriva precisamente de que la regulación de las “Sociedades de Comercio” y la del artículo 21 del mismo, se encontraban en el mismo cuerpo normativo y que por tanto, por técnica jurídica, no hacía falta referir la obligación de inscribir los nombramientos de los miembros del Consejo de Administración; sin embargo, el texto original del C.Co. parece hacer caso omiso de dicha técnica cuando señala otros actos inscribibles tanto en listado del citado artículo 21 como en el capítulo correspondiente a Sociedades de Comercio (vgr. 21, fracciones V. y XII, modificaciones a estatutos sociales y aumentos al capital, respectivamente, referidos específicamente en el artículo 20815 del derogado Título Segundo del C.Co.). La obligación de inscripción de los nombramientos y revocaciones aludidos, nace pues al momento de la promulgación y entrada en vigor de la LGSM y es debido, precisamente, a una falta de técnica legislativa el que la iniciativa de reforma aprobada en junio de 1992, no incluyera la actualización del texto del artículo 153 de dicho ordenamiento, a efecto de hacerlo comprensible. Ahora bien, una vez vertidos los argumentos por los cuales es obligatoria y continúa siendo con posterioridad a la Reforma, la inscripción de los nombramientos y remociones de los administradores de una sociedad anónima y detectado el momento en el cual dicha obligación 15

“Artículo 208. Las modificaciones á que se refieren las fracciones II, III, IV y VI del artículo 206, se reducirán á escritura pública y serán inscritas en el Registro de Comercio.”

157

es creada, es importante entender cuál es la razón de existir de la misma. Sería admisible suponer que dicha razón estaría contenida en la exposición de motivos del ordenamiento respectivo, sin embargo, como ha quedado explicado, la LGSM carece de dicho documento; así pues resultaría válido especular al respecto basando siempre dicha especulación en la norma jurídica. La razón fundamental que encontramos para requerir la inscripción de los actos descritos, es el que la LGSM confiere al órgano de administración un sin número de obligaciones de suma importancia respecto, no sólo, de la administración de la sociedad, sino respecto a los derechos de los accionistas (vgr. el convocar a asamblea16, el rendir el informe anual17, la emisión de títulos de acciones18, “de la realidad de las aportaciones hechas por los socios, del cumplimiento de los estatutos sociales, de la existencia y mantenimiento de los sistemas de control y registro de la sociedad, del exacto cumplimiento de los acuerdos de las asambleas de accionistas”19, entre muchos otros). Así pues, la referida inscripción es, contrario a lo que podría suponerse, una protección hacia y para los socios y no tanto para los terceros20; sin que ello desconozca el principio bajo el cual que el RPC tiene por objeto dar publicidad a los actos mercantiles21. Dicha inscripción permite a los socios conocer quién o quiénes son los administradores de la sociedad en la que participan y a quién deberán recurrir a efecto de hacer valer los derechos arriba enunciados. Es importante recordar que en términos de lo dispuesto por el artículo 181 LGSM, la designación de administradores es un asunto competencia de las Asambleas Generales Ordinarias de Accionistas, las cuales tienen un quórum de instalación y votación muy flexible22. (b)

Alcance de la obligación.

Ahora bien, una vez delimitada la fuente y la razón de la obligación registral en comento, es conveniente definir su ámbito de aplicación.

16

LGSM 183. LGSM 172. LGSM 125, fr. VIII. 19 LGSM 158. 20 Dicha protección, se encontraba contenida en la reformada fracción VII del artículo 21 del C.Co., al ser precisamente con mandatarios con quienes los terceros tratan en un acto de comercio 21 El propio artículo 2 del Reglamento del Registro Público señala: “El Registro Público de Comercio tiene por objeto dar publicidad a los actos mercantiles así como a aquellos que se relacionan con los comerciantes y que conforme a la legislación lo requieran para surtir efectos contra terceros…” 22 LGSM artículo 191. 17 18

158

Toda vez que el artículo 153 de LGSM es aplicable únicamente a sociedades anónimas, en estricto sentido, la obligación referida sería aplicable únicamente al nombramiento y remoción del administrador único y a los miembros del consejo de administración de dichas entidades. El que la inscripción de dichos nombramientos sea aplicable únicamente a la sociedad anónima, en principio guarda lógica con la estructura de la LGSM y la clasificación doctrinal de los diversos tipos sociales: (i) sociedades de personas; y (ii) sociedades de capitales. Este criterio confirma indirectamente lo expuesto a lo largo del presente trabajo, la obligación registral es una protección para los socios y no para los terceros, pues mientras que la inscripción de mandatos generales es aplicable a todos los tipos sociales, el artículo 153 sólo dispone lo propio respecto a las sociedades anónimas. En relación con lo anterior, es importante definir brevemente por qué el legislador consideró conveniente incluir dicha obligación en el capítulo de sociedades anónimas y no en la parte general (como el caso de los poderes). Con base en el análisis realizado en el presente trabajo, dicha situación se presenta toda vez que a diferencia del resto de los tipos sociales, la sociedad anónima fue concebida como una entidad ágil y en constante movimiento, cuyo capital estaba destinado a circular, en virtud de lo cual resultaba no sólo conveniente, sino necesario, establecer una fórmula, sencilla y de fácil acceso, que permitiera a los nuevos accionistas hacerse conocedores de la identidad de los administradores de la sociedad en que participaban. La “corporación” (nuestra sociedad anónima) fue creada partiendo de tres principios centrales, cuyo cumplimiento cabal en otros países con sistemas corporativos y mercados de capital más avanzados, han permitido su rápida adopción y el desplazamiento de otros tipos sociales (i) responsabilidad limitada; (ii) libertad en la trasferencia de acciones; y (iii) administración centralizada y profesional.23 Son precisamente las consecuencias del tercero de dichos elementos, la administración centralizada y profesional, confiada por tanto en manos de expertos (y no de socios, como pareciera ser el espíritu en otros tipos sociales), el que cubre la obligación objeto de análisis, al dotar a los accionistas de medios certeros y asequibles para conocer en cualquier momento la identidad de los administradores a quien ha sido confiada la sociedad en la que participan.

23

Allen, William T. y Kraakman, Reinier. Commentaries and Cases on the Law of Business Organizations. Nueva York, Aspen Publishers, 2003, p. 81

159

Toda vez que en nuestro país la sociedad anónima ha sido utilizada preponderante y únicamente por el primero de los elementos referidos, la responsabilidad limitada24, dejando a un lado el resto, ha perdido importancia el que los socios tengan un medio accesible de conocer la identidad de los administradores. No obstante lo anterior y pese a que no existe referencia expresa respecto de la aplicabilidad del artículo 153 al resto de los tipos sociales, en nuestra opinión dicha inscripción debería efectuarse también por lo que respecta a la totalidad de los tipos sociales regulados por la LGSM. A continuación se presenta una sucinta exposición de los argumentos que sustentan dicha opinión: (a)

Sociedad en nombre colectivo. Conforme lo dispuesto por el artículo 36 de la LGSM “la administración de la sociedad [en nombre colectivo] estará a cargo de uno o varios administradores, quienes podrán ser socios o personas extrañas a ella.” El nombramiento de los administradores de este tipo social, salvo pacto en contrario, se harán por la mayoría de los votos de los socios, teniendo estos derecho a separarse de la sociedad cuando el nombramiento de algún administrador recayere en persona extraña a la sociedad.25 Expuesto lo anterior, es importante considerar de qué manera, si no mediante la inscripción del nombramiento correspondiente, pueden los socios que no hubiesen concurrido a la asamblea correspondiente en que se designó como administrador a una persona extraña a la sociedad, ejercer su derecho de separación (probablemente en conjunto con el derecho a percibir dividendos, el más importante en este tipo de sociedades).

(b)

Sociedad en comandita simple. En términos de lo dispuesto por el artículo 57 de la LGSM, son aplicables a este tipo social los artículos 36, 37 y 38 antes referidos y, por tanto, aplicables también los razonamientos vertidos al respecto.

24

Muestra de ello es que conforme cifras utilizadas por la Secretaría de Economía para la determinación de los tipos sociales a incluirse en el portal tuempresa.gob.mx, prácticamente la totalidad de las sociedades mercantiles que se crean cada año en nuestro país, corresponden a las especies Sociedad Anónima y Sociedad de Responsabilidad Limitada, únicos tipos sociales en nuestra legislación que ofrecen responsabilidad limitada a todos sus socios. 25 LGSM artículos 37 y 38.

160

(c)

Sociedad de responsabilidad limitada. En términos de lo dispuesto por el artículo 86 de la LGSM, es aplicable a este tipo social el artículo 38 antes referido y, por tanto, aplicables también los razonamientos vertidos al respecto.

(d)

Sociedad en comandita por acciones. Conforme lo dispuesto por el artículo 208 de la LGSM, son aplicables a la sociedad en comandita por acciones, las disposiciones relativas a la sociedad anónima. Por tanto, el artículo 153 de dicho ordenamiento, es completamente aplicable a la misma.

En adición a los argumentos expuestos para los tipos sociales antes referidos, un argumento adicional puede encontrarse en el artículo 237 de la LGSM, el cual establece la obligación de inscribir en el RPC el nombramiento de los liquidadores de cualquier sociedad mercantil. Dicho precepto viene a reforzar lo expuesto a lo largo del presente trabajo, toda vez que el liquidador (al igual que el administrador) tiene dentro de sus facultades, el desempeño de funciones que afectan derechos de los socios y no sólo de terceros (vgr. el mantenimiento de los registros y archivos de la sociedad, liquidar a cada socio su haber social, someter a la aprobación de los socios el balance final de liquidación, la formación de lotes de liquidación, el convocar a asamblea de liquidación, etc.)26 La publicidad de la disolución para que los terceros puedan ejercer cualquier derecho que de ello derive, se encuentra ya garantizada en términos del artículo 232 de la LGSM, que a la letra indica: “Artículo 232.- … En los demás casos, comprobada por la sociedad la existencia de causas de disolución, se inscribirá ésta en el Registro Público de Comercio.”

En virtud de lo anterior, es válido afirmar que, nuevamente, la inscripción del nombramiento del liquidador es una protección para los socios, como es la del administrador. IV. La Reforma. Toda vez que los argumentos expuestos en el cuerpo del presente trabajo resultan suficientes para afirmar que la obligación de inscripción del nombramiento y remoción de administradores en las sociedades anónimas (al menos), no tiene su fuente en la fracción reformada del artículo 26

LGSM artículos 241, 242 fr. IV y V, 246 fr. III, 247 fr. III.

161

21 del C.Co., vale la pena determinar si era efectivamente la intención del legislador al aprobar la Reforma eliminar dicha formalidad y que, como consecuencia de un desconocimiento de la ley, erró en el precepto normativo, o si más bien, la intención de éste fue siempre la de obviar únicamente la formalidad de registro de poderes y mandatos generales. Si se analiza la exposición de motivos de dicha Reforma puede constatarse que el grupo parlamentario que redactó e impulsó dicha reforma en la Cámara de Diputados, no sólo tenía la intención de obviar la inscripción de poderes y mandatos generales en el RPC, sino también la de eliminar dicho requisito en el caso del nombramiento y remoción de los administradores de las sociedades mercantiles: “Por lo antes referido al retomar las propuestas del licenciado Robles, esta iniciativa plantea la posibilidad de omitir la obligación legal de inscribir algunos actos societarios mercantiles en el Registro Público de Comercio, sin que ello signifique la afectación de los valores de transparencia corporativa y seguridad jurídica que requieren socios y terceros, precisamente en virtud de que tales actos -relativos a modificaciones del contrato social y a la integración de los órganos internos de las sociedades- deben hacerse constar en documentos públicos, conforme 27 lo establecen los artículos 5o. y 194 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.” (El énfasis es nuestro)

Dicha exposición de motivos, como queda constatado con la parte transcrita, demuestra el desconocimiento de sus redactores de la legislación societaria, puesto que no sólo confunden la fuente de la obligación de registro del nombramiento y remoción de administradores ya abordada en el presente trabajo, sino más grave aún, confunden las disposiciones contenidas en los artículos 5 y 194 de la LGSM al referir que dichos preceptos ordenan que la integración de los órganos internos de las sociedades (en este caso, el Consejo de Administración) deben hacerse constar en documento público, sin detenerse siquiera a leer el contenido de los artículos citados: “Artículo 5o.- Las sociedades se constituirán ante notario y en la misma forma se harán constar con sus modificaciones. El notario no autorizará la escritura cuando los estatutos o sus modificaciones contravengan lo dispuesto por esta ley. Artículo 194.- Las actas de las Asambleas Generales de Accionistas se asentarán en el libro respectivo y deberán ser firmadas por el Presidente y por el Secretario de la Asamblea, así como por los Comisarios que concurran. Se agregarán a las actas los documentos que justifiquen que las convocatorias se hicieron en los términos que esta Ley establece. Cuando por cualquiera circunstancia no pudiere asentarse el acta de una asamblea en el libro respectivo, se protocolizará ante Notario. Las actas de las asambleas extraordinarias serán protocolizadas ante fedatario público.”

27

Exposición de motivos. Gaceta Parlamentaria. Cámara de Diputados. 16 de junio de 2008.

162

Como puede apreciarse y es sabido, dichos artículos de ninguna forma contemplan la obligación de hacer constar en instrumento público la integración (entendiendo por ésta, la identidad de los integrantes) de los “órganos internos de las sociedades”. Así pues, aún y cuando la iniciativa original buscaba el efecto descrito, en caso de haberse aprobado en sus términos, hubiese resultado inútil por los argumentos expuestos. Sin embargo, el dictamen de la iniciativa preparado por la Comisión de Economía de la cámara de origen, corrige y hace manifiestas serias deficiencias en el cuerpo de la iniciativa. La más importante, para

propósitos

del

presente

trabajo,

aquellas

relacionados

precisamente

con

la

“desregularización” de la inscripción de los multicitados nombramientos y remociones: “Tercera. … Así, la desregulación de la inscripción en el registro del comercio de las modificaciones al contrato social de sociedades mercantiles y los nombramientos de representantes, referente al otorgamiento de poderes en sus diversas características y con los alcances jurídicos que conllevan resulta adecuado”. “Décima (sic) Primera. Por lo que hace a la propuesta de derogar la fracción VII del artículo 21 del Código de Comercio. Cabe destacar que se comparte inicialmente el criterio enunciado, ya que dicha derogación es congruente con lo dispuesto por el artículo 10, párrafo segundo, de la Ley General de Sociedades Mercantiles, que refiere: “Para que surtan efectos los poderes que otorgue la sociedad mediante acuerdo de la asamblea o del órgano colegiado de administración, en su caso, bastará con la protocolización ante notario de la parte del acta en que conste el acuerdo relativo a su otorgamiento, debidamente firmada por quienes actuaron como presidente o secretario de la asamblea del órgano de administración según corresponda, quienes deberán firmar el instrumento notarial, o en su defecto lo podrá firmar el delegado especialmente designado para ello en sustitución de los anteriores”, de lo que se desprende que no prevé como requisito para la validez la inscripción de los poderes en el Registro de Comercio. … El criterio judicial señala que el registro de los poderes no es un requisito esencial para la producción de los efectos jurídicos… En este sentido, la inscripción o no del acto de revocación 28 o renuncia es de nula utilidad para efectos fácticos.” (El énfasis es nuestro)

Como puede apreciarse de lo anterior, los miembros de la Comisión de Economía son conocedores del alcance de la fracción VII del artículo 21, entendiendo que la misma refiere únicamente a la inscripción de mandatos generales en todas sus formas (vgr. apoderados, factores, dependientes, etc.), quedando por tanto establecida el alcance de la reforma propuesta.

28

Dictamen de la Comisión de Economía, con proyecto de decreto que reforma diversas disposiciones del Código de Comercio y de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Gaceta Parlamentaria. Cámara de Diputados, 12 de febrero de 2009.

163

V. Conclusión.

En virtud de lo antes expuesto, es válido concluir lo siguiente:

(a)

La obligación de inscribir el nombramiento y, por consecuencia, la remoción de los administradores de, al menos, las sociedades anónimas, en el RPC, tiene su fuente en el artículo 153 de la LGSM;

(b)

La Reforma, no modifica los términos del citado artículo 153 de la LGSM y, por tanto, la obligación de inscripción referidos, continúa siendo vigente y por tanto debe acatarse;

(c)

La Reforma suprime únicamente la obligación de inscribir en el RPC los poderes y mandatos generales otorgados por las sociedades mercantiles (y comerciantes personas físicas) y ni siquiera la totalidad de los mismos, toda vez que subsiste la obligación de continuar inscribiendo los poderes para suscribir títulos de crédito, conforme al artículo noveno de la ley correspondiente;

(d)

A efecto de salvaguardar los derechos de los accionistas minoritarios de la sociedad anónima, al menos y, por analogía, del resto de los tipos societarios mercantiles, y dotar a estos de elementos que les permitan ejercer una gran mayoría de los derechos que les otorga la LGSM, es necesario continuar inscribiendo el nombramiento y, por consecuencia, la remoción de los administradores de dichas sociedades. El dejar sin efectos dicha obligación a través del consentimiento de una costumbre instituida a partir de una interpretación no integral de la LGSM, repercutirá en la pérdida de certeza jurídica en el derecho societario mexicano.

164

“EL EXPEDIENTE ELECTRÓNICO EMPRESARIAL Y LA CORREDURÍA PÚBLICA” Dr. Salomón Vargas García Corredor Público Número 35 de la Plaza del Distrito Federal y Profesor Investigador integrante del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT. “…la imaginación y la experiencia van de la mano…” José Ingenieros Filósofo y Psicólogo argentino.

Hipótesis Inicial: El Expediente Electrónico Empresarial es una alternativa para los clientes de las Corredurías Públicas que reducirá costos y tiempos en sus trámites ante la Administración Pública Federal. Objetivo: Presentar información jurídica actualizada, en relación con una novedosa herramienta tecnológica en la actividad empresarial, en la que la Correduría Pública apoyará en la certidumbre jurídica. Destinatarios: Personas relacionadas con la realización de trámites y gestiones, como licitaciones, concursos y subastas con la Administración Pública Federal, por lo que este trabajo de investigación científica explica de manera clara y precisa la normatividad vigente en lo relativo a la contratación electrónica. Planteamiento del Problema: En la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, para las notificaciones de la autoridad a los particulares se requiere Firma Electrónica Simple, mientras que para el llamado Expediente Electrónico Empresarial se debe utilizar la Firma Electrónica Avanzada, también llamada Firma Electrónica Fiable o Firma Digital. Marco Referencial: La contratación electrónica, en lo que refiere a algunas de las actividades previstas en la Ley General de Bienes Nacionales, Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos, Ley Federal de Procedimiento Administrativo, establecen en su contenido a la Firma Electrónica Simple como la mínima recomendable. Situación que cambió a raíz de la reforma del 69 C Bis de la Ley de Procedimiento Administrativo, pues ahora se obliga a los particulares al uso de la firma digital para la implementación del llamado Expediente Electrónico Empresarial. Este Expediente Electrónico Empresarial complementa al Registro Único de Personas Autorizadas, que está previsto en su artículo 69 B de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, así como los sistemas de comunicación conocidos como “CompraNet” y “Tramitanet” que lleva la Secretaría de la Función Pública

Introducción La presente investigación científica tiene como hipótesis inicial que el Expediente Electrónico Empresarial es una alternativa para los clientes de las Corredurías Públicas que reducirá costos y tiempos en sus trámites ante la Administración Pública Federal, con lo que se aportan propuestas en relación a la actividad que en América, en este año 2012 celebra 485 años de haberse instaurado, lo que es una feliz coincidencia con el vigésimo aniversario de la publicación de la Ley Federal de Correduría Pública, confirmando que las coincidencias son citas con el destino, recordando a Vargas Llosa. La incursión de distintas figuras y conceptos electrónicos a nuestra esfera jurídica, ha generado, entre otros, la implementación de la Firma Digital dentro de diversos marcos normativos, como 165

lo es la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, ha generado que se realicen adecuaciones que permitan el desarrollo de distintos actos jurídicos donde se ven involucrados los medios electrónicos, tal es el caso de la contratación electrónica, donde el uso de la Firma Digital ha sustituido a la Firma Electrónica Simple. De igual forma, tras la implementación del Expediente Electrónico Empresarial, los particulares están obligados al uso de la Firma Digital, acorde a lo previsto en la Ley Federal del Procedimiento Administrativo, ya que a pesar de lo señalado en el artículo 35 del citado ordenamiento, el actual artículo 69 C Bis, vigente a partir del 16 de diciembre del 2011, ordena la incursión de la Firma Digital en materia de adquisiciones y otros actos y trámites con la Administración Pública Federal.

El Expediente Electrónico Empresarial complementa al Registro Único de Personas Autorizadas, que está previsto en su artículo 69 B de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, que se utiliza en los sistemas de comunicación conocidos como “CompraNet” y “Tramitanet” que lleva la Secretaría de la Función Pública, pactando las claves y contraseñas entre las partes, definiéndose al CompraNet de la siguiente manera: Artículo 2° fracción II de La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del sector Público: “…CompraNet: el sistema electrónico de información pública gubernamental sobre adquisiciones, arrendamientos y servicios, integrado entre otra información, por los programas anuales en la materia, de las dependencias y entidades; el registro único de proveedores; el padrón de testigos sociales; el registro de proveedores sancionados; las convocatorias a la licitación y sus modificaciones; las invitaciones a cuando menos tres personas; las actas de las juntas de aclaraciones, del acto de presentación y apertura de proposiciones y de fallo; los testimonios de los testigos sociales; los datos de los contratos y los convenios modificatorios; las adjudicaciones directas; las resoluciones de la instancia de inconformidad que hayan causado estado, y las notificaciones y avisos correspondientes. Dicho sistema será de consulta gratuita y constituirá un medio por el cual se desarrollarán procedimientos de contratación...”

El CompraNet mencionado estará a cargo de la Secretaría de la Función Pública, a través de la unidad administrativa que se determine en el Reglamento de la citada Secretaría, la que establecerá los controles operativos necesarios para garantizar la inalterabilidad y conservación de la información que contenga, mientras que el llamado “TramitaNet” es el sistema de comunicación electrónica en virtud del cual los particulares pueden consultar los avances de los diversos trámites que se realizan ante las instancias públicas, con base en la Ley Federal de Acceso a la Información Pública Gubernamental y a las leyes específicas de cada entidad, en la materia de acceso a la información pública.

166

En la antes mencionada Ley Federal de Procedimiento Administrativo, cuando se habla de las notificaciones de la autoridad a los particulares, es la Firma Electrónica Simple la figura que se utiliza para dicho acto. Lo anterior resulta completamente distinto a lo descrito con anterioridad, donde para la utilización del Expediente Electrónico Empresarial es la misma Ley Federal de Procedimiento Administrativo la que establece la utilización de la Firma Electrónica Avanzada, también llamada Firma Electrónica Fiable o Firma Digital.

Este trabajo de investigación científica explica de manera clara y precisa la normatividad vigente, en la que encontramos información jurídica actualizada, en relación a la contratación electrónica en los procesos administrativos de adquisiciones y arrendamientos de los particulares con la Administración Pública Federal, realizando un estudio con el que se logra hacer una clara distinción entre los distintos tipos de firma electrónica que se encuentren regulados por nuestros ordenamientos. Es por ello que se encuentra dirigido a aquellas personas relacionadas con la realización de trámites y gestiones, como licitaciones, concursos y subastas con la Administración Pública Federal. 1.

¿Qué es Firma, Firma Electrónica, Firma Electrónica Avanzada o Digital?

Consideramos que los siguientes conceptos, son de vital importancia para el análisis de nuestro tema: Firma La Maestra Doña Soyla H. León Tovar, señala que: “…La firma de un documento es necesaria para hacer constar por escrito la manifestación de la voluntad de aceptar, contratar o acusar recibo por parte del emisor. También es necesaria para identificar al firmante del documento…”1 Como se puede apreciar en la doctrina elaborada por la Maestra León, ella considera que la firma no es sólo un medio de identificación, sino que ésta trasciende, siendo ahora el principal medio para formalizar la manifestación de la voluntad de cualquier persona, frente a un determinado acto jurídico. (a también resulta ser útil para manifestar la voluntad de una persona en un determinado documento.) Coincidiendo con lo anterior, el Grupo de Estudios en internet Comercio Electrónico y Telecomunicaciones (GECTI) define a la firma como “…el mecanismo tradicional para indicar

1

TOVAR LEÓN, Soyla H., GONZÁLEZ GARCÍA, Hugo, VÁZQUES DEL MERCADO BLANCO, Oscar, “La Firma Electrónica Avanzada”, Editorial Oxford, México, 2005, pág.87.

167

que una persona aprueba el contenido de un documento…”2. Con base en la definición anterior, podemos refrendar la estrecha relación existente entre los estudios doctrinales previamente analizados, los cuales cuentan con las mismas características y elementos fundamentales, que son: tomar a la firma como un medio principal de identificación y a su vez como un elemento que otorga validez, pues representa la manifestación expresa de la voluntad frente a un determinado acto. (con que encontramos las mismas dos características, es decir, basada que la firma es utilizada no sólo para hacerse reconocer en un documento, sino también para manifestar el consentimiento.) Al respecto, don Alfredo Reyes Krafft considera que: “…Firma es el conjunto de letras y signos entrelazados que identifican a la persona que la estampa, con un documento o texto”3 Resulta muy práctica la definición anterior, pues se entiende que la firma será el principal medio de identificación autógrafa, siempre que ésta se requiera plasmar en algún documento. Firma Electrónica En el artículo 89 del Código de Comercio se establece que Firma Electrónica son “Los datos en forma electrónica consignados en un Mensaje de Datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al Firmante en relación con el Mensaje de Datos e indicar que el Firmante aprueba la información contenida en el Mensaje de Datos, y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio.” De esta manera podemos observar que la Firma Electrónica Simple cuenta con un alto grado de reconocimiento jurídico, pues es un medio de identificación pleno, capaz de ser admitido como prueba en un juicio. Por su parte, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) para las Firmas Electrónicas, establece en su artículo 2° que “…Por “firma electrónica” se entenderán los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos”. Así mismo, encontramos en este ordenamiento de carácter internacional, que la firma electrónica requiere forzosamente el elemento conocido como “mensaje de datos”, pues éste es una pieza clave en la estructura de la Firma Electrónica, 2

GECTI (Grupo de Estudios en “Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones e Informática”), “Comercio Electrónico”, Editorial Legis, Colombia, 2005, pág. 73. 3 REYES KRAFFT, Alfredo Alejandro, “La Firma Electrónica y las Entidades de Certificación”, ed . Porrúa, México, 2003, pág. 87.

168

pues es gracias a este conjunto de caracteres que se puede identificar al firmante y de la misma forma expresar su consentimiento. También, en el Párrafo 1 artículo 6° de dicho ordenamiento, se establece que: “1. Cuando la ley exija la firma de una persona, ese requisito quedará cumplido en relación con un mensaje de datos si se utiliza una firma electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo aplicable, sea fiable y resulte igualmente apropiada para los fines con los cuales se generó o comunicó ese mensaje.”

Confirmando lo que previamente se había señalado, en este punto se le otorga la validez a la firma electrónica para representar a una persona por dichos medios, con base en la manera que se acuerde que sea enviado dicho mensaje de datos. Mientras tanto, la Maestra León Tovar señala que la Firma Electrónica “…es un instrumento para representar y confirmar la identidad de un sujeto en el medio electrónico, por medio de una clave, la cual vincula a un determinado archivo con su persona.”4 Lo anterior se logra a través de una clave o Llave Maestra (como también se le conoce), la cual contendrá ciertos caracteres, los cuales permitirán al usuario poder identificarse. Así mismo, la Maestra señala que “…La firma electrónica es un género caracterizado por el soporte: todo modo de identificación de autoría basado en medios electrónicos es firma.”5 Sin hacer presente alguna otra explicación o requerimiento se afirma que cualquier manera de identificación vía electrónica, es una firma electrónica, por medio de la cual se identificará en dicho medio y no de forma autógrafa, sino electrónica y bidireccional. Firma Electrónica Avanzada (FEA) En el Párrafo 3 del mencionado artículo 6º de la Ley Modelo de la CNUDMI para las Firmas Electrónicas (2001) se indica lo siguiente: “La firma electrónica se considerará fiable a los efectos del cumplimiento del requisito a que se refiere el párrafo 1 si: a) los datos de creación de la firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al firmante; b) los datos de creación de la firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo del firmante; c) es posible detectar cualquier alteración de la firma electrónica hecha después del momento de la firma; y

4

TOVAR LEÓN, Soyla H., GONZÁLEZ GARCÍA, Hugo, VÁZQUES DEL MERCADO BLANCO, Oscar, “La Firma Electrónica Avanzada”, Editorial Oxford, México, 2005, pág.93 5 Ibídem, pág. 93.

169

d) cuando uno de los objetivos del requisito legal de firma consista en dar seguridades en cuanto a la integridad de la información a que corresponde, es posible detectar cualquier alteración de esa información hecha después del momento de la firma.”.

Se observa que para que la Firma Electrónica se considere Avanzada o Fiable, es necesario que cuente con una serie de requisitos, basados principalmente en la presencia del individuo y la veracidad de la información proporcionada al momento de la creación de la firma. De tal manera que, coincidiendo con los párrafos anteriores, en el artículo 97 del Código de Comercio se tiene que “La Firma Electrónica se considerará Avanzada o Fiable si cumple por lo menos los siguientes requisitos: I. Los Datos de Creación de la Firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al Firmante; II. Los Datos de Creación de la Firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo de Firmante; III. Es posible detectar cualquier alteración de la Firma Electrónica hecha después del momento de la firma, y IV. Respecto a la integridad de la información de un Mensaje de Datos, es posible detectar cualquier alteración de ésta hecha después del momento de la firma.”. Sin duda alguna podemos apreciar que los principios que constituyen la Firma Electrónica Avanzada han sido tomados con base en la legislación internacional de la Ley Modelo del CNUDMI. Al respecto la Maestra Soyla León afirma que la Firma Electrónica Avanzada “…es una cadena de caracteres procesados y protegidos a través de sistemas electrónicos que identifican, autentican, y proveen de certeza a los actos realizados por el emisor. …es equiparable a la firma autógrafa y constituye un medio de identificación electrónica…”6. En lo señalado por la Maestra León Tovar, encontramos una palabra clave: “autentican”. Dicha expresión representa un alto grado de certeza y seguridad jurídica, ya que su composición conformada por un certificado digital, una clave de acceso y una contraseña, otorgan a la FEA un alto sustento de fiabilidad para ser utilizada en los actos que se le requiera. El 11 de enero de 2012 se publicó la Ley Federal de Firma Electrónica Avanzada en el Diario Oficial de la Federación, en la que se ratifica que el tercero confiable es una persona autorizada para la expedición de firmas electrónicas. 6

Ibídem, pág. 99.

170

2.

¿Qué son los certificados digitales?

El Doctor Vargas García señala que “El certificado digital es la autenticación electrónica que vincula unos datos de verificación de firma a un signatario y confirma su identidad.”7, lo anterior confirma lo establecido en el Código de Comercio. Al respecto, Don Alejandro Reyes Krafft indica que “…la misión fundamental de los certificados es permitir la comprobación de que la clave pública de un usuario, cuyo conocimiento es imprescindible para autenticar su firma electrónica, pertenece realmente a ese usuario, ya que así lo hace constar en el certificado una autoridad que da fe de ello.”8. De acuerdo a esto, se entiende que, al ser emitido por una autoridad certificadora, dicho Certificado Electrónico sirve para confirmar la autenticidad del usuario y así validar su firma. En lo que respecta al Certificado Digital, el Código de Comercio en su artículo 89 establece que el Certificado es “…Todo Mensaje de Datos u otro registro que confirme el vínculo entre un Firmante y los datos de creación de Firma Electrónica”, es así que dicho certificado es aquel medio electrónico por el cual se asegura la autenticidad del titular de una firma y los datos que se proporcionan para su creación Encontramos en la Ley Modelo de la CNUDMI para las Firmas Electrónicas (2001) que el Certificado Electrónico es “….El documento firmado electrónicamente por un prestador de servicios de certificación que vincula los datos de firma a su autor y confirma su identidad.” por lo que, de acuerdo a esto y a lo anterior dicho, se puede exponer que el Certificado Electrónico es aquel elemento que vincula al representado con los datos proporcionados confirmando su identidad. 3.

Ley de Adquisiciones, subasta en reversa.

En la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público la fracción VIII de su artículo 2º nos habla acerca de las Ofertas Subsecuentes de Descuentos, señalando que es la “…modalidad utilizada en las licitaciones públicas, en la que los licitantes, al presentar sus proposiciones, tienen la posibilidad de que, con posterioridad a la presentación y apertura del sobre cerrado que contenga su propuesta económica, realicen una o más ofertas subsecuentes

7

VARGAS GARCÍA, Salomón, “Algunos Comentarios sobre el Comercio Electrónico y la Correduría Pública en México. Teoría y Práctica Jurídica de los Certificados Digitales y la Fe Pública Mercantil”, Ed. Porrúa, México, 2007, pág. 87. 8 REYES KRAFFT, Alfredo Alejandro, Op. Cit., pág 191.

171

de descuentos que mejoren el precio ofertado en forma inicial, sin que ello signifique la posibilidad de variar las especificaciones o características originalmente contenidas en su propuesta técnica.”, es decir, que el particular tiene la posibilidad de reducir el costo original de acuerdo a sus posibilidades de manera subsecuente. Se busca obtener el precio más bajo para obtener determinado servicio, pero sin disminuir la calidad. 4.

¿Qué se entiende por contratación electrónica?

Acerca de la Contratación Electrónica, Edgar Elías Azar nos dice que “…la contratación por medios electrónicos adentra a la revisión de los institutos y bases de la ordenación jurídica codificada. De una parte, obliga a reflexionar sobre la tradicional función de los contratos como institución de auxilio en el gobierno de las relaciones jurídicas privadas. De otra, su incardinación en la realidad plural interactiva, entre los órdenes económico, internacional y tecnológico fuerza a revisar la construcción del Derecho general de la contratación, elaborada sobre el contrato papel, con firma manuscrita y postulados ideológicos del siglo XIX.”9, con esto, tenemos que de acuerdo al cambio que ha habido tanto económica, internacional y tecnológicamente es necesario estudiar a fondo y cambiar la normatividad existente con respecto a la contratación, puesto que no hay similitud alguna en firmar un contrato elaborado sobre papel a hacerlo electrónicamente. Respecto a estos Contratos Electrónicos, el Maestro Rojas Amandi, señala que “El contrato se forma cuando el consentimiento se perfecciona. De acuerdo con el sistema adoptado por el Código Civil Federal, esto sucede cuando el oferente recibe la aceptación (art. 1806 del CCF). …Un aspecto relevante en los contratos de comercio electrónico es que no se requiere que la manifestación de voluntad de las partes se exprese en un único instrumento. Así lo ha establecido el Pleno de la Suprema Corte en la siguiente tesis: CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES. En general no es preciso que conste en un solo instrumento, salvo en algún caso en que haya prohibición expresa, excepción que no comprende la venta. Instancia: Pleno; Seminario Judicial de la Federación; 5a. Época, p. 1167.”10 Esta es la razón por la que cada vez más se acerca la posibilidad de que se haga realidad el llamado “Protocolo Digital”, el cual en nuestra opinión es el conjunto de documentos privados o públicos que le presentan al Fedatario Público, en cualquier soporte material, acorde a lo 9

ELÍAS AZAR, Edgar, “La Contratación por Medios Electrónicos”, Ed. Porrúa, México, 2005, pág. 90. ROJAS AMANDI, Víctor Manuel, “El Uso de Internet en el Derecho”, Segunda edición, Editorial Oxford, México, 2001, pág. 32-33.

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previsto en el segundo párrafo del artículo 100 del Código de Comercio, que ese profesional jurídico autentica, valida, coteja y certifica con su firma y sello, los cuales podrán presentarse en formato electrónico con una serie de requisitos que confirmen la integridad, autenticidad, atribuibilidad y verificabilidad de la información, para de esa manera ser consistentes con lo señalado en los artículo 2º, 6º, 9º y 10 y la Ley Modelo de Firmas Electrónicas de la UNCITRAL. Realizamos la afirmación anterior en virtud de que hoy es perfectamente válido que el compareciente de un instrumento público, que actúe en nombre de un solicitante, pueda firmar de manera digital la constitución de una sociedad mercantil o la formalización de un contrato vinculado a un acto de comercio o la ratificación de firmas de un contrato que pueda ser considerado mercantil en los términos de artículo 1050 del Código de Comercio, siempre que utilice un Certificado Digital vigente, emitido por un Prestador de Servicios de Certificación, autorizado en los términos del Código de Comercio y de los demás ordenamientos aplicables a esos sujetos, que entre otros pueden ser Corredores y Notarios Públicos, personas morales y también instituciones públicas autorizadas por la Secretaría de Economía. Por lo anterior también opinamos que los Corredores Públicos también podrán utilizar los certificados digitales para la elaboración de avalúos, documentos relacionados con la mediación mercantil y con los documentos derivados de las asesorías jurídicas que realicen, así como con los documentos en los arbitrajes en que intervengan. Conclusiones 1. La hipótesis inicial de nuestro trabajo ha quedado demostrada ya que de este estudio se deriva que el Expediente Electrónico Empresarial reducirá costos y tiempos que utilizan los clientes de las Corredurías Públicas en sus negociaciones con la Administración Pública Federal. 2. El Expediente Electrónico Empresarial obliga a utilizar una Firma Digital a los particulares, siendo utilizable para esos contratos mercantiles sólo la también llamada Firma Electrónica Avanzada o Fiable, a que se refieren los artículos 89 al 114 del Código de Comercio, en la que participa un tercero confiable llamado Prestador de Servicios de Certificación. 3. La llamada “Firma de Identificación Electrónica (FIEL)” del Servicio de Administración Tributaria (SAT), no es válida para la celebración de contratos mercantiles, ni tampoco

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para el Expediente Electrónico Empresaria, ya que en los términos de artículo 17-D del Código Fiscal de la Federación, es una Firma Electrónica Simple, por ser una comunicación bidireccional entre el contribuyente y el mencionado SAT, por no intervenir un tercero confiable, además de que por ser de aplicación estricta la materia fiscal, la mal llamada “FEA del SAT” es válida únicamente para presentar documentos relativos a contribuciones federales. Lo anterior también se fundamenta en lo previsto en el artículo 2º de la Ley Federal de Firma Electrónica Avanzada que se publicó el pasado 11 de enero del 2012, siendo relevante destacar que en ese cuerpo legal se reconocen válidamente los certificados digitales emitidos en los términos del Código de Comercio. 4. Los Corredores Públicos tienen la posibilidad de capitalizar en beneficio de sus clientes el uso de esta nueva herramienta tecnológica, que propicia la certidumbre jurídica, para lo cual también podrán utilizar los certificados digitales emitidos por Prestadores de Servicios de Certificación en los avalúos, arbitrajes, consultas y mediaciones que suscriban relacionados con sus actividades con tal carácter. Bibliografía 

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VARGAS GARCÍA, Salomón, “El Consentimiento Generado por Medios Electrónicos”, para el volumen “Obligaciones”, con motivo del primer centenario de la fundación de la Escuela Libre de Derecho, actualmente en proceso de impresión de esa obra ya autorizado con Editorial Porrúa.

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VARGAS GARCÍA, Salomón, “Aspectos Jurídicos del uso de medios electrónicos en la era digital y la Regulación Mercantil, Bancaria y Bursátil en México”, para el volumen de 176

“Informática Jurídica”, con motivo del primer centenario de la fundación de la Escuela Libre de Derecho, actualmente en proceso de impresión de esa obra ya autorizado con Editorial Porrúa. 

VARGAS GARCÍA, Salomón, “La Contratación Electrónica en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo”, preparado especialmente para el "II Congreso de Derecho y Tecnología", celebrado en Colima, Estado del mismo nombre, el 1 y 2 de marzo del 2012, cuyas memorias se encuentran actualmente en preparación de publicación en formato electrónico, por la Facultad de Derecho y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Colima.

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VARGAS GARCÍA, Salomón, “Los Datos Personales y el RUG”, que se publicará en el número del mes de julio, en la revista “El Mundo del Abogado”, México 2012, actualmente en prensa.

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“SOCIEDAD ANÓNIMA PROMOTORA DE INVERSIÓN, PILAR DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO E INVERSIONES EN MÉXICO.” Lic. Rene Gurmilan Sánchez Corredor Público Número 16 de la Plaza del Estado de México Introducción A principios del año 2000, el mundo financiero se estremeció con los escándalos corporativos y bursátiles que afectaron al gran público inversionista, en especifico los casos de Enron, Worldcom, Tyco International, Unefon/Codisco (principales accionistas de TV Azteca), relacionados con falta de revelación y manipulación de información, falta de transparencia y abusos de los grupos de control y directivos de las empresas hacia los accionistas minoritarios e inversionistas, entre otros, y su consecuencia inmediata por parte de la comunidad internacional fue la creación de leyes más rígidas con el objeto de regular de una mejor forma las políticas de revelación de información, otorgar mayores derechos a las minorías, elevar el gobierno corporativo de las sociedades que participan en el mercado de valores y partes relacionadas. Para tales efectos, en Estados Unidos se emitió la controvertida Ley SarbanesOxley1 (SOx, SarbOx o SOA), el cuerpo de está ley abarca entre otros temas; el buen gobierno corporativo, mayor responsabilidad de Directivos, Auditores y Administradores, revelación de información, etc. Bajo está tendencia internacional, nuestro sistema jurídico tuvo que adaptarse a los cambios en los mercados y sistemas jurídicos internacionales, así como a los requerimientos y necesidades del mercado de capital privado y de riesgo, y por tal motivo, se hicieron diversas reformas, pero la más significativa fue en junio del 2006, cuando entró en vigor la nueva Ley del Mercado de Valores, en la que se aborda de forma puntual los temas del buen Gobierno Corporativo, independencia de Consejeros, Deberes de diligencia en la toma de decisiones, lealtad y responsabilidades de los directivos, revelación de información, pero uno de los más importante, es que se incluye una modalidad de la sociedad anónima, llamada Sociedad Anónima Promotora de Inversión (SAPI) y Sociedad Anónima Promotora de Inversión Bursátil (SAPIB), en la cual se implementan y reconocen prácticas corporativas usadas en los mercados de capitales a nivel internacional; como son el Tag Along y el Drag Along, mismos que explicaremos posteriormente, instrumentación de mecanismos de control accionario, acuerdos de voto entre accionistas, mecanismos de salida de capitales, mecanismos de toma de decisiones conjunta, emisión de acciones que no confieran derecho al voto, recompra de 1

Sarbanes-Oxley Act of 2002, (30 de julio de 2002)

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acciones de parte de la sociedad, restricciones al derecho de preferencia, entre otros que más adelante vamos a analizar detalladamente. Asimismo con esta sociedad se logra un gran avance en materia de Gobierno Corporativo para sociedades que no coticen en bolsa y dan apertura para que las medianas empresas tengan la opción del financiamiento a través del mercado bursátil, implementando un programa de adecuación gradual al régimen de la SAPIB y Sociedad Anónima Bursátil. Desafortunadamente no se pudo hacer una reforma integral para alcanzar la plenitud del proyecto, y esto, porque nuestra Ley General de Sociedades Mercantiles quedó rezagada en las reformas alcanzadas, ya que la LGSM beneficia en poco a los inversionistas, ya sea para su salida de las sociedades o en el reconocimiento de derechos de minoría que el mercado actual demanda. Para muchos es todavía desconocida la amplitud y flexibilidad corporativa de está sociedad y para los que estamos familiarizados con está figura jurídica, es la respuesta a muchas trabas que nos impone el régimen corporativo de la S. A. regida por la LGSM, y por consecuencia, es una solución para activar e incentivar la inversión en las sociedades mexicanas. 1.- Gobierno Corporativo Para comprender de una mejor forma el régimen legal de la SAPI, es importante puntualizar y definir lo que significa, las materias que abarca el Gobierno Corporativo, y remontarnos a su origen hasta su aplicación en nuestro país. Después de la crisis Asiática de 1997 y la debacle rusa de 1998, grandes instituciones internacionales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, recibieron severas críticas por estos sucesos, y se cuestionó su capacidad como consultores en la prevención de este tipo de eventos, y en respuesta, se tomó la decisión de crear el Foro de Estabilidad Financiera Internacional, en el que se establecieron principios para implementar las prácticas del buen gobierno corporativo y así evitar crisis financieras. Por su parte, a partir de 1999, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), impulsó la creación de un Código donde se establecieran las bases para el buen gobierno corporativo, y se establecieron los siguientes principios: a) Los derechos de los accionistas, b) Tratamiento equitativo de los accionistas, c) La función de los grupos de interés, d) La comunicación y la transparencia informativa, e) Seguridad para las bases de un marco para un gobierno corporativo eficaz, y e) La responsabilidad del Consejo de Administración.

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Asimismo, organismos internacionales como el International Finance Corporation, promueve a nivel internacional, a través del Global Corporate Governance Forum2, la aplicación de los principios antes mencionados, para la implementación del buen gobierno corporativo en empresas financieras y de cualquier ramo. En respuesta a estos sucesos, los empresarios de nuestro país, a través del Consejo Coordinador Empresarial (CCE), mostraron su preocupación por la situación internacional y decidieron implementar el Código de Mejores Prácticas Corporativas3 (Código), con lo cual se refuerza la nueva tendencia en materia corporativa y cuyo objetivo principal es que los inversionistas recuperen la credibilidad en las sociedades mexicanas, así como el de elevar, por medio de sugerencias, el estándar del gobierno corporativo de las sociedades mexicanas, ya sean que estén listadas o no en la Bolsa de Valores, pero en cuanto a estas últimas, deberán revelar su grado de adhesión al Código, y en caso de que elija no adherirse a este, deberá indicar el motivo y el mecanismo alterno para suplirlo. La misión CCE es lograr un “estándar deseado para la generalidad de las sociedades”4. A la lectura del Código, podemos vislumbrar que el objetivo de los principios vertidos, es plantear las bases para generar confianza y atraer inversiones hacia las sociedades, así como dotar a las empresas mexicanas de mecanismos que incrementen su competitividad. En resumen, podemos definir al gobierno corporativo como los principios y mecanismos de contrapeso dentro de una sociedad (listada o no), Instituciones Gubernamentales o Asociaciones no lucrativas, que permiten la buena administración de los recursos a través de la transparencia en la rendición de cuentas, el respeto a los derechos de minorías, la equidad entre los participantes y las responsabilidades de los directivos de las empresas. 2.- Régimen Corporativo de la SAPI La SAPI (Sociedad Anónima Promotora de Inversión) constituye en el México de hoy la punta de lanza de las sociedades modernas, teniendo un régimen de excepciones a la LGSM, es decir, a pesar de que su constitución debe sujetarse a los requisitos establecidos en el artículo 91 de la LGSM5, deberá siempre observar las disposiciones de carácter especial y las excepciones a dicha ley6. 2

http://www1.ifc.org/wps/wcm/connect/Topics_Ext_Content/IFC_External_Corporate_Site/Global+Corporate +Governance+Forum 3 De aplicación voluntaria, salvo el caso de la SAB, que deberá revelar su grado de adhesión al Código. 4 Véase la exposición de motivos del Código de Mejores Prácticas Corporativas 5 México, Ley del Mercado de Valores, Artículo 13 primer párrafo. 6 Cfr. Ibid., Articulo 12

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La adopción al régimen legal de la SAPI es voluntario, de acuerdo con el artículo 10 y 12 de la LMV, puede adoptarlo cualquier sociedad anónima7 previamente constituida, previo acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas; o pueden constituirse como SAPI. Una u otra, como lo indicamos anteriormente, deben considerar el régimen de excepciones8 a la LGSM, el cual explicaremos a continuación. 2.1 Transmisión de acciones y derechos de suscripción preferente9 De acuerdo al artículo 13 fracción I, en los estatutos de la SAPI se pueden estipular la imposición de cualquier naturaleza a la transmisión de propiedad o derechos de las acciones, distintas a las que se prevé el artículo 130 de la LGSM10, en dicho artículo la única restricción que cuenta la sociedad anónima es que el Órgano de Administración autorice la transmisión, que en su caso representa un peligro para los inversionistas, ya que si se encuentran en una sociedad administrada por un Administrador Único o que dicho inversionista(s) no tenga(n) mayoría en el Consejo de Administración, evidentemente resulta inútil dicha restricción, sin embargo, en la SAPI se pueden estipular cualquier otra restricción en la transmisión de las acciones, incluyendo el derecho de veto. Por otro lado, la SAPI permite que estatutariamente se pueda ampliar, limitar o negar el derecho de suscripción algo que no está previsto en la LGSM, y esto se debe a evitar los obstáculos a las aportaciones de capital que puedan hacer los inversionistas en la sociedad, e incluso permite señalar medios de publicidad distintos a los mencionados en el artículo 132 de la LGSM11, ya sea a través de correo electrónico, fax, correo certificado o notificación por medio de corredor público. Asimismo, de acuerdo con el artículo 16, fracción VI, inciso c) de la LMV, los accionistas pueden celebrar convenios privados (se recomienda que se ratifiquen ante Corredor Público) de enajenaciones y demás actos jurídicos relativos al dominio, disposición o ejercicio del derecho de preferencia antes mencionado. Lo anterior representa un mecanismo muy útil para que el inversionista proteja su inversión en contra de tomas de control o en caso de que quieran diluir su participación por medio de un aumento de capital. 7

Aunque también puede adoptarlo cualquier sociedad mercantil regulada por la LGSM, esto a través de una transformación. Al hablar de régimen de excepciones, nos referimos a las estipulaciones que pueden incluirse en los estatutos y los convenios que pueden realizar los accionistas que en la LGSM está prohibido, y a su vez en la LMV está permitido. 9 De acuerdo con los doctrinarios, estos mecanismos se pueden definir como de control de tenencia accionaria. 10 México, Ley General de Sociedades Mercantiles, “Artículo 130.- En el contrato social podrá pactarse que la transmisión de las acciones sólo se haga con la autorización del consejo de administración. El consejo podrá negar la autorización designando un comprador de las acciones al precio corriente en el mercado.” 11 Cfr. Artículo 13 fracción V 8

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2.2 Mecanismos de salida de capital que ofrece la SAPI Al remontarnos y reflexionar sobre los mecanismos de salida de capital que ofrece la sociedad anónima, podemos vislumbrar que no deja muchas opciones, salvo que el accionista que pretende salir de la sociedad venda sus acciones representativas del capital social de forma voluntaria, por reducción del capital social o la amortización de sus acciones (bajo los supuestos contenidos de los artículos 134 al 136 de la LGSM), y la consecuencia inmediata es que los accionistas celebren convenios de dudosa ejecución. En vista de lo anterior, la LMV plantea mecanismos de salida de capital más prácticos, reconociendo lo que se venía dando en la práctica corporativa y en las legislaciones internacionales, facultando a sus accionistas la posibilidad de celebrar convenios reconocidos por la LMV con el objetivo de dotar de seguridad y confianza a los inversionistas para la salida de su capital de las sociedades donde inviertan. Entre los convenios que pueden realizar los accionistas, están los denominados “Tag-Along”12. En dicho pacto, si los accionistas mayoritarios tienen una oferta de compra de sus acciones por parte de un tercero, los accionistas minoritarios tienen el derecho para obligar a los accionistas mayoritarios a incluirlos en la oferta en los mismos términos y condiciones. Por el otro lado, cuando un inversionista termina su periodo o ciclo de inversión dentro de una sociedad (se entiende que al término de dicho ciclo la sociedad cumplió sus metas de crecimiento), puede pactar con los accionistas minoritarios a que en caso de que reciba una oferta de compra de parte de un tercero, para la enajenación de una parte o la totalidad de su participación accionaria, los accionistas minoritarios estén obligados a enajenar en los mismos términos y condiciones que los accionistas mayoritarios, a este pacto se le conoce como “DragAlong”.13 Además, de conformidad con el artículo 17 de la LMV, la SAPI, previa resolución del Consejo de Administración, puede adquirir sus propias acciones con cargo o no a su capital contable, sin necesidad de hacer una reducción de capital social.14 En caso de que adquiera sus acciones con cargo a su capital social, deberá resolver que se cancelen las acciones o convertirlas en acciones emitidas no suscritas y que se conserven en Tesorería, para que si en futuro alguien desea ingresar a la sociedad, resulte más fácil suscribir las acciones existentes en Tesorería 12 13 14

Cfr. Ibid. Artículo 16, fracción VI, inciso b), numeral 1, también conocido como “derecho de acompañamiento/adhesión”. Véase Ibid. Artículo, 16 fracción VI, inciso b), numeral 2. También conocido como “derecho de arrastre”. Sin que le sea aplicable la prohibición establecida en el artículo 134 de la LGSM.

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que emitir nuevas acciones por medio de una Asamblea de Accionistas.15Cabe recalcar que las acciones que adquiera la SAPI no podrán ser representadas ni votadas en las Asambleas de Accionistas. En adición a lo anterior, la SAPI podrá estipular en sus estatutos, causales de exclusión de accionistas, derechos de separación o de retiro16, o bien, para amortizar acciones,17 asimismo puede establecer los criterios para determinar el valor de las acciones que se vayan a amortizar o reembolsar, incluso las acciones propiedad de los accionistas excluidos o que ejerzan derecho de separación. A este respecto, podemos decir que es una herramienta muy útil para los inversionistas, ya que en caso de que la sociedad donde inviertan su capital, tenga problemas financieros, o el Consejo de Administración y Directivos realicen una mala gestión o se desvíen de las políticas establecidas, pueden ejercer su derecho de separación o de retiro. Es importante señalar que en el caso de que se plasmen estas estipulaciones en los estatutos, es recomendable también establecer un medio alternativo de solución de controversias, esto, para no dejar en estado de indefensión a las partes involucradas y para que no se abuse de los derechos otorgados, asimismo deberá contemplar los criterios y bases para la determinación del valor de las acciones que se vayan a reembolsar o amortizar, por lo que el propio Corredor Público puede ser de gran ayuda en estos temas, ya sea como mediador o arbitro, así como valuar las acciones. Es importante puntualizar que la SAPI permite estipular causales de exclusión de accionistas, como arriba lo indicamos, ya que en la sociedad anónima tradicional no se prevé la posibilidad que se excluya a los accionistas. 2.3 Acuerdos para la toma de decisiones Acertadamente el legislador incluyó dentro de la reforma a la LMV, una serie de mecanismos que permiten a los inversionistas o a los accionistas (ya sean mayoritarios o minoritarios) mantener el control de las sociedades donde invierten, así como la posibilidad de estipular mecanismos que resuelvan las situaciones impasse18 que lleguen a presentarse dentro de la SAPI. Para ello, los accionistas e inversionistas de la SAPI, pueden estipular en los estatutos, la emisión de acciones distintas a las mencionadas en los artículos 112 y 113 de la LGSM19, con 15

Al respecto en este supuesto, no aplicaría el derecho de preferencia a que hace referencia el artículo 132 de la LGSM Véase Ibid,. Artículo 13, fracción II Puede estipular mecanismos distintos a los establecidos en la LGSM. 18 Impasse [se pronuncia 'impás'] s. m. Situación en la que se encuentra un asunto o problema que no progresa o al que no se le encuentra solución. Diccionario Manual de la Lengua Española Vox. © 2007 Larousse Editorial, S.L. 19 Cfr. Ibid., artículo 13, fracción III 16 17

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el objeto de poder mantener el control de las decisiones en las asambleas de accionistas, ya sea que tengan o no la mayoría de las acciones con derecho a voto, por lo cual, en la SAPI se permite la emisión de acciones sin derecho a voto o con voto limitado.20 Lo que permite por un lado, que los accionistas que ya integran el capital social de la SAPI, puedan protegerse contra las tomas de control de parte de los inversionistas, ya que como sucede normalmente, cuando un inversionista inyecta capital a una sociedad, el efecto inmediato es que los accionistas existentes se convierten en los accionistas minoritarios21 y en consecuencia pierden el control de ésta, y esto ocurre con mucha frecuencia en las PYMES, donde los accionistas fundadores desarrollan proyectos de media y alta tecnología que atraen la inversión, pero al final no pueden competir en términos económicos y financieros con sus inversionistas, lo que les lleva a perder el control de sus empresas. Por otro lado, los inversionistas que pretendan invertir dentro de una sociedad buscarán los mecanismos que aseguren su inversión, así como el no perder el control en las sociedades donde invierten, por lo que la SAPI permite emitir acciones con voto limitado, en este caso nos referimos a aumentos de capital, así como restringir o negar el derecho de suscripción preferente en caso de aumentos, así no cabe el riesgo de ser diluido por algún otro accionista. La SAPI también permite que se confiera el derecho de veto22 para la aprobación de ciertas resoluciones de la Asamblea General de Accionistas, ya sea en beneficio de los accionistas minoritarios (eso se pretende con esta medida) o para los mayoritarios. En caso de que el uso del derecho de veto provoque una situación impasse, la SAPI permite que se estipulen acuerdos para resolver dichas situaciones, ya sea a través de la mediación o el arbitraje23, hasta llegar incluso a la venta obligada de acciones de alguna de las partes en conflicto. Asimismo la LMV, en su artículo 16, fracción VI, numeral 4, inciso d), otorga a los accionistas de la SAPI, el poder de pactar cualquier tipo de acuerdo sobre el ejercicio del voto en las Asambleas de Accionistas, ya sea que lo restrinjan, lo limiten, u obliguen el voto conjunto en Asambleas, sin que les sea aplicable el artículo 198 de la LGSM.24

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Cfr. Ibid., articulo 13 fracción III, inciso a) Cabe aclarar que eso sucede siempre y cuando los accionistas no aporten capital en la misma proporción. 22 Véase Ibid., Artículo 13 fracción III, inciso d) 23 Véase facultades de Arbitraje del Corredor Público, México, Ley Federal de Correduría Pública, artículo 6, fracción IV. 24 Cfr. Ibid., “…Artículo 198.- Es nulo todo convenio que restrinja la libertad del voto de los accionistas…” 21

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2.4 Pactos de no competencia En ocasiones los inversionistas no sólo inyectan capital a la sociedad, sino que también aportan tecnología y conocimiento (know how), o por el contrario, algunos inversionistas cuando entran a una sociedad, tienen acceso a esta tecnología o “know how”. Para estos casos, la SAPI permite que los accionistas puedan obligarse a no desarrollar giros o negocios que implique una competencia con la sociedad, siempre limitada en tiempo (no más de 3 años), materia y territorio25. Estos convenios, mejor conocidos como “pactos de no competencia”, para muchos establece una transgresión al artículo 5° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,26 en el que consagra la libertad ocupación, pero una Tesis Aislada (civil)27 nos esclarece que dichos pactos no transgreden a nuestra carta magna, de dicha tesis, copio en lo conducente lo siguiente: “PACTOS DE NO COMPETENCIA EN LA ENAJENACIÓN O TRASPASO DE EMPRESAS. NO VIOLAN LA LIBERTAD DE OCUPACIÓN. Estos acuerdos son actos que no contravienen leyes de orden público ni las buenas costumbres, ya que en el ámbito mercantil se tutela la libertad de competencia como valor primordial y lleva inmerso el principio de lealtad. Por tanto, no violan por sí mismos, la libertad de ocupación, sino cuando se extiendan más allá de los límites necesarios para evitar la competencia desleal de que pueda ser objeto el comprador, lo que es materia de determinación en cada caso concreto, de existir controversia entre las partes. Efectivamente, el primer párrafo del artículo 5o. de la Constitución Federal, establece una distinción importantísima de los actos lícitos e ilícitos a través de los cuales se desempeña o ejerce una profesión, industria o trabajo, y de esos dos conjuntos sólo tutela los primeros, mediante el mandamiento imperativo de que nadie está autorizado para impedir a los demás su ejercicio, salvo las autoridades, en los supuestos que precisa enseguida el propio párrafo primero... Ahora bien, el acto ilícito se define en el artículo 1830 del Código Civil Federal, como el que es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. .... Es común que en el traspaso o venta de la negociación o empresa, las partes para prevenir el ejercicio desleal de la competencia, adopten cláusulas ad hoc, donde determinan específicamente la obligación de no competir, las cuales deben ser analizadas cuidadosamente, a fin de advertir si en realidad tienen ese cometido, y para tal efecto, debe atenderse si es un acuerdo ilimitado, o si se sujetó a cierto plazo, territorio, clientes y actividad, productos o servicios. En el primer supuesto es indudable que se trata de un pacto ilícito, porque restringe de manera absoluta la actividad, y por ende, se enfrenta a las buenas costumbres de los comerciantes. El segundo caso no reviste tal ilicitud, toda vez que se orienta a preservar el valor tutelado dentro de este ámbito, consistente en la libertad de competencia, por ser medidas preventivas de prácticas desleales, que inclusive aun cuando no se estipularan, el deber resultaría como una consecuencia natural del acto celebrado, de conformidad con el artículo 1796 del Código Civil Federal, donde se prevé que los contratantes se obligan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que según su naturaleza, sean acordes a la buena fe, al uso o a la ley. Ciertamente, como la empresa constituye una unidad económica, compuesta de bienes, derechos y obligaciones, con relaciones propias o exclusivas de ella, tales como la clientela, la propiedad comercial, la actividad intelectual o industrial del empresario, como el nombre comercial, patentes, marcas, etcétera, la cesión o venta de la misma implica, 25

Cfr. Ibid., Artículo 16, fracción VI, inciso a) México, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, “…Artículo 5o. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos…” 27 [TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXI, Enero de 2010; Pág. 2171 26

185

precisamente, el de todos estos elementos, y de competir el vendedor o cedente frente a su adquirente, abusa de los secretos de la negociación, puesto que nadie mejor que él los conoce, pero ya no le pertenecen…”

2.5 Derechos de minorías Los derechos de las minorías28 dentro de la SAPI representan un progreso en el gobierno corporativo de nuestro país, ya que se reducen los porcentajes a que hace referencia la LGSM, por lo que los inversionistas se suponen protegidos aún cuando su inversión represente el 10% del capital social. A continuación expondremos los derechos minoritarios que otorga la LMV y su comparación con la sociedad anónima regulada por la LGSM:

DERECHO DE MINORÍA Nombrar un Consejero en el Consejo de Administración. Nombrar a un Comisario. Solicitar se convoque a Asamblea General de Accionistas, o en su caso aplazarla. Ejercer acción de responsabilidad civil contra los administradores. Oponerse judicialmente a las resoluciones de las Asambleas.

PORCENTAJE SAPI LMV 10%

PORCENTAJE S. A. LGSM 25%

10% 10%

25% 33%

15%

33%

20%

33%

2.6 Administración y vigilancia A diferencia de la Sociedad Anónima, la administración de la SAPI estará encomendada a un Consejo de Administración29, con el objeto de elevar el nivel de confianza de los inversionistas y que estos puedan participar en la administración, así también la vigilancia estará encomendada a uno o varios comisarios. No obstante, la SAPI puede adoptar el régimen de administración y vigilancia de la Sociedad Anónima Bursátil (SAB), en cuyo caso, el requisito de independencia de los Consejeros no será obligatorio.30Asimismo, los administradores tendrán todas las responsabilidades a que hace referencia la LMV para la SAB, entre las cuales está el deber de diligencia y deber de lealtad.31 En relación con lo anterior, su administración deberá integrarse por un Consejo de 28

LMV, artículo 16, fracciones I, II, III, IV y V Véase ibid., artículo 14 Cfr. Ibid., artículo 15 31 De acuerdo con los artículos 30 al 37 de la LMV, se entiende como deber de diligencia, que la actuación de los administradores sea de buena fe y en el mejor interés de la sociedad y de sus subsidiarias; y el deber de lealtad se entiende como la obligación de los administradores para no divulgar información confidencial, así como no participar en asuntos donde tengan algún interés personal. 29 30

186

Administración y un Director General32. El Consejo de Administración deberá conformarse por un máximo de 21 miembros,33 sin que sea obligatorio el requisito de independencia de sus consejeros, de conformidad con el artículo 15 de la LMV; asimismo “podrá” designar un consejero provisional por cada consejero propietario (recalco, es opcional), además que el Consejo de Administración deberá apoyarse en uno o más comités que desarrollen las actividades en materia de prácticas societarias y de auditoría,34 los cuales deberán ser conformados por lo menos por 3 miembros del Consejo de Administración35. Deberá nombrarse a su vez un Director General, que su función primordial será llevar la conducción de las operaciones diarias de la sociedad (antes encomendadas al Consejo de Administración). La vigilancia de la sociedad está encomendada por los Comités de Prácticas Societarias y Auditoria, así como a un Auditor Externo, quienes remplazarán las funciones del Comisario.36 Por otro lado, es muy recomendable aplicar en lo conducente el Código de Mejores Prácticas Corporativas, con el objetivo elevar el Gobierno Corporativo de la sociedad, y de dar mayor seguridad jurídica a los inversionistas y accionistas. 2.7 La SAPI en el Mercado de Valores La SAPI puede cotizar en bolsa y ofrecer al gran público inversionista las acciones representativas de su capital social o títulos de crédito que representen dichas acciones,37 siempre y cuando inscriban sus valores ante el Registro Nacional de Valores (RNV), y en consecuencia deberá modificar su denominación agregando la expresión “Bursátil”, para quedar Sociedad Anónima Promotora de Inversión Bursátil (SAPIB), además, para dar cumplimiento al artículo 19 de la LMV, los accionistas reunidos en Asamblea, deberán acordar y contemplar previo a la inscripción en el RNV, lo siguiente: 

La adopción de la modalidad de sociedad anónima bursátil en un plazo que no podrá exceder de tres años, contado a partir de que surta efectos la inscripción en el RNV.38



Un programa en el que se prevea la adopción progresiva del régimen aplicable a la SAB.



La adecuación del capital social al régimen aplicable de la SAB, así como para prever las causas y efectos de la cancelación de la inscripción en el Registro.39

32

Ibid., artículo 23. Ibid., artículo 24 Ibid., artículo 25 35 Dichos comités tendrán a cargo las funciones de vigilancia dentro de la sociedad. 36 Ibid., artículo 41 37 Véase Ibid., artículo 19 38 Transcurrido ese tiempo, deberá realizar una oferta pública de valores. 33 34

187



Tener al menos un consejero independiente en el Consejo de Administración que reúna los requisitos establecidos en el artículo 26 de la LMV.



Contar con un comité que desempeñe las actividades relacionadas con prácticas societarias, asimismo podrá asignarle a dicho comité las funciones en materia de auditoria.40

Conclusiones Considerando lo expuesto anteriormente, podemos concluir que la SAPI es el vehículo ideal que brinda una estructura flexible para los inversionistas, que otorga una mayor protección a su inversión, y dota a las minorías de mayores derechos en comparación con la SA regulada por la LGSM. Asimismo la SAPI permite que los participantes en el capital de riesgo, pacten sus propios mecanismos para someterse a los diversos acuerdos antes expuestos (drag along, tag along, pactos de no competencia, de control de capital, de control de toma de decisiones, etc.), además de la alternativa que le dota la LMV de adoptar el gobierno corporativo de la SAB para elevar la confianza de los inversionistas, la convierte en la nueva sociedad moderna del derecho societario mexicano, que por mucho es una mejor opción a la tradicional SA regulada por la LGSM. Por otro lado, no olvidemos aplicar en lo conducente el Código de Mejores Prácticas Corporativas, que fue hecho tanto para empresas que coticen en la Bolsa y así como para las Pymes. La aplicación de este Código nos permite reforzar el gobierno corporativo en las sociedades. El esquema del gobierno corporativo descrito en este artículo, esta ideado para las Pymes y las grandes empresas, siendo las primeras el motor del desarrollo económico nacional. Asimismo, el esquema de la SAPI permite que en caso de éxito de la capitalización de los inversionistas, está pueda ingresar al mercado bursátil a ofrecer sus acciones al gran público inversionista, primeramente convirtiéndose en SAPIB y posteriormente en SAB, esa es la intención del legislador, que las Pymes tengan la oportunidad de acceder al mercado de valores.

39

La asamblea deberá identificar a la persona o grupo de personas que detenten el control de la sociedad, quienes además deberán firmar de conformidad. 40 En cuyo caso le serán aplicables los artículo 15 y 16 fracción IV de la LMV

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“LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA EN EL DERECHO MEXICANO” Miguel Ángel Carreño Lara. Aspirante a Corredor Público El presente estudio constituye un esbozo rudimentario que puede ser profundizado en el futuro, para proporcionar al lector un panorama sobre la Sociedad de Responsabilidad Limitada en el Derecho Mexicano, para aproximarlo al mundo de la negociación mercantil a través de este tipo de sociedad, sin lugar a dudas, esta forma jurídica constituye la más acabada y novedosa persona moral de derecho societario. 1.1. Naturaleza Jurídica La fracción III del Artículo 75 del Código de Comercio, establece que son actos de comercio las compraventas realizadas sobre las porciones de las sociedades mercantiles (para la Sociedad de Responsabilidad Limitada, en lo sucesivo S. de R.L., rectius, partes sociales). La S. de R.L. es una persona moral regulada por diversas normas de derecho privado,1 en forma especializada por la Ley General de Sociedades Mercantiles,2 publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de agosto de 1934 y que derogó el Título Segundo del Libro Segundo del Código de Comercio del 15 de septiembre de 1889.34

1

Administrativo; inversión extranjera; migración; fiscal; etc. En adelante LGSM, Artículos 1, fracción III, 27, 29, 30, 38, 42, 43, 44, 48, 50, fracciones I, II, III y IV, así como el Capítulo IV “De La Sociedad de Responsabilidad Limitada” (Artículos 58 a 86) 3 Locución latina que significa “en atención al dinero”. 4 Locución latina que significa “en atención a la persona”. 2

189

1.2. Concepto Sociedad de Responsabilidad Limitada, es una persona moral de derecho mercantil, constituida bajo una denominación o una razón social,5 por un mínimo de 2 socios o un máximo de 50,6 quienes frente a terceros son responsables hasta por el monto de sus aportaciones principales y suplementarias, cuyas partes sociales están documentadas por títulos no negociables.7 El mercantilista Oscar Vázquez del Mercado señala respecto del número de socios que con “… la limitación se busca conservar el elemento personal en la sociedad y que exista la posibilidad de que los socios se conozcan mutuamente y tengan confianza recíproca, dada la posibilidad de administración por parte de ellos y de aportaciones suplementarias…”8 1.3. Constitución La constitución de la S. de R.L. debe de constar mediante un contrato social, como el acto jurídico por el que los socios expresan su voluntad determinante para crear una persona moral, con el objeto de participar en las pérdidas o ganancias que se obtengan de la explotación de una actividad económica. El contrato social deberá de contener los requisitos señalados en los Artículos 6 (fracciones I a la VII) y 216 de la LGSM, este último precepto en lo que se refiere a las reglas que corresponden a la modalidad de capital variable y a las condiciones que se pacten para el aumento y la disminución de dicho capital. En caso de que el contrato de sociedad no contenga la forma de administración de la sociedad, las facultades del órgano de administración, el nombramiento de administradores, la designación de quienes pueden emplear la firma social, la forma de distribución de las utilidades y pérdidas, el importe del fondo de reserva, los casos de disolución y las bases para practicar la disolución:9 se aplicaran las disposiciones relativas de la LGSM.10 La constitución de la S. de R.L. siempre deberá de ser simultánea, es decir, por comparecencia de los socios ante Fedatario Público, quien en Instrumento Público, mediante Póliza ante Corredor Público11 o Escritura ante Notario Público,12 formalizará el contrato social: la ley de la

5

Artículo 59 de la LGSM Artículo 61 de la LGSM 7 Artículo 58 de la LGSM 8 Vázquez del Mercado, Oscar. “Asambleas, Fusión y Liquidación de Sociedades Mercantiles”, Cuarta Edición, México /D.F., Editorial Porrúa, S.A., 1992. Pág. 264. 9 Artículo 6, fracciones VIII a la XIII, de la LGSM 10 Artículo 8 de la LGSM 11 Artículos 6, fracción VI, de la Ley Federal de Correduría Pública, y 6 del Reglamento de la Ley Federal de Correduría Pública. 12 Artículo 5 de la LGSM 6

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materia prohíbe que se realice mediante suscripción pública la constitución o el aumento de su capital social.13 En este sentido el mercantilista Oscar Vázquez del Mercado indica que en la S. de R.L. “… se busca conservar el elemento personal en la sociedad y que exista la posibilidad de que los socios se conozcan mutuamente y tengan confianza recíproca… Por esta razón la sociedad de responsabilidad limitada no podrá, como es el caso de la sociedad anónima, constituirse por suscripción pública, es decir, no se da la posibilidad de constitución sucesiva.”14 1.4. Inscripción en el Registro Público de Comercio La S. de R.L. inscrita en el Registro Público de Comercio, tiene personalidad jurídica distinta de la personalidad de sus socios (rectius, sociedad regular), los efectos de la inscripción son declarativos, para hacer oponible la personalidad de la sociedad frente a terceros (efectos de publicidad).15 Pero, sí la sociedad se ha exteriorizado como tal frente a un tercero, conste o no en Instrumento Público, tendrá también personalidad jurídica (rectius, sociedad irregular), para efectos de responsabilidad frente a terceros.16 1.5. Nombre El nombre de la S. de R.L. puede establecerse con una:17 A. Denominación social; cualquier conjunto de palabras o combinación alfanumérica; B. Razón social; con el nombre y/o apellidos de uno o varios socios, cuando en ella no figuren todos los socios, se le añadirán las palabras “y compañía”.18 Si un socio llegará a separarse de la sociedad y su nombre siguiera apareciendo con posterioridad en la razón social, deberá agregársele la palabra “sucesores”.19 Lo mismo debe de hacerse cuando la razón social y los derechos y obligaciones han sido transferidos a otra sociedad del mismo tipo.20 Cualquier persona extraña a la sociedad (rectius, tercero) que permita o autorice que su nombre aparezca en la composición de la razón social de una S. de R. L., es responsable de las operaciones de la sociedad, hasta por el monto de la mayor de las aportaciones sociales.21 El permiso para la constitución (uso de denominación o razón social) debe de solicitarse a la Secretaría de Economía en los términos establecidos en los Artículos 15 de la Ley de Inversión

13

Artículo 63 de la LGSM Vázquez, Oscar. Op. cit., Pág. 264. 15 Artículos 2, primer párrafo, de la LGSM y 21, fracción V, del Código de Comercio, en lo sucesivo C.Co. 16 Artículo 2, tercer párrafo, de la LGSM 17 Artículo 6, fracción III, de la LGSM 18 Artículos 27 y 86 de la LGSM 19 Artículos 29 y 86 de la LGSM 20 Artículos 30 y 86 de la LGSM 21 Artículo 60 de la LGSM 14

191

Extranjera (LIE) y 13 del Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras (RLIERNIE). Igualmente el cambio de denominación o razón social, procede en los términos establecidos en los Artículos 16 de la LIE y 15 del RLIERNIE. 1.6. Duración La duración es el plazo en que la sociedad desarrollará su objeto social con plena capacidad. Es la vida de la sociedad. Generalmente se pacta de noventa y nueve años. En otras ocasiones se acuerda que será indeterminada o indefinida.22 1.7. Objeto Social El objeto de la sociedad tiene tres dimensiones:23 A. El fin determinante de la voluntad de los socios, participar en las pérdidas y ganancias de la sociedad; B. El conjunto de actividades económicas 24

industriales;

especializadas,

principalmente

negocios

y

operaciones

comerciales

e

C. La capacidad de goce, es decir, la aptitud de la sociedad para ser titular de

derechos y obligaciones. 1.8. Domicilio Social En el contrato de sociedad puede establecerse que el domicilio social se encontrará en una Entidad Federativa. El domicilio social es meramente convencional, el día de hoy puede estar en algún establecimiento y mañana en otro, pero siempre dentro del territorio de una Entidad Federativa, por lo que no habrá necesidad de modificar el estatuto social, salvo sí se desea cambiar el domicilio a otra Entidad Federativa. En consecuencia, el lugar legal para celebrar asambleas y para fijar la competencia del Registro Público de Comercio (efectos de publicidad de los actos jurídicos), se regirá conforme al domicilio social. 25 1.9. Nacionalidad y Cláusula de Extranjería La nacionalidad, existencia, capacidad, funcionamiento, transformación, disolución, liquidación y fusión de las personas morales de naturaleza privada, se rigen por el derecho de su constitución, es decir, el derecho del Estado en que se cumplan los requisitos de forma y fondo

22

Artículo 6, fracción IV, de la LGSM, reforma publicada en el DOF el 15 de diciembre de 2011. Artículo 6, fracción II, de la LGSM 24 Artículos 3, 6, fracción II, 182, fracción IV, y 229, fracción II, de la LGSM, así como 2685, fracción II, 2686, 2692, 2693, fracción III, 2712, 2720, fracción III, del Código Civil Federal, en lo sucesivo CCF. 25 Es decir, para que surtan todos sus efectos legales frente a terceros. 23

192

para su creación. En nuestro derecho, un Notario o Corredor Público, al constituir una sociedad mercantil, deben observar al mismo tiempo las normas jurídicas de forma y fondo.26 La cláusula de extranjería se presenta en dos especies: A. Exclusión de socios extranjeros; la sociedad “… no admitirán directa ni indirectamente como socios o accionistas a inversionistas extranjeros, ni a sociedades con cláusula de admisión de extranjeros.”27 B. Admisión de socios extranjeros; “… los socios extranjeros, actuales o futuros de la sociedad, se obligan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores a considerarse como nacionales respecto de: I. Las acciones, partes sociales o derechos que adquieran de dichas sociedades; II. Los bienes, derechos, concesiones, participaciones o intereses de que sean titulares tales sociedades, y III. Los derechos y obligaciones que deriven de los contratos en que sean parte las propias sociedades. El convenio o pacto señalados deberán incluir la renuncia a invocar la protección de sus gobiernos bajo la pena, en caso contrario, de perder en beneficio de la Nación los derechos y bienes que hubiesen adquirido.”28 1.10. Los Socios Se requiere el nombre de las personas físicas y/o denominación o razón social de las personas morales que participaran como socios en la S. de R.L., así como la precisión de su nacionalidad y domicilio.29 1.10.1. Responsabilidad hasta por el Monto de sus Aportaciones El capital social es la suma de las aportaciones de los socios, implica el límite de responsabilidad de los mismos: cada socio frente a terceros está obligado al pago hasta por el monto de sus aportaciones generales y suplementarías.30 En este sentido, me apoyo en la opinión del mercantilista Roberto L. Mantilla Molina, quien señaló que el concepto legal “… adolece de una inexactitud: no es cierto que los socios “solamente están obligados al pago de sus aportaciones”; para convencerse de ello basta leer el artículo 70: “Cuando así lo establezca el contrato social, los socios además de las obligaciones generales, tendrán la de hacer aportaciones suplementarias en proporción a sus primitivas aportaciones…”… ”31

26

Artículos 2736 del CCF y 2 a 6 de la Convención Interamericana Sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles. 27 Artículos 2, fracción VII, y 15 de la LIE. 28 Artículos 27, fracción I, de la CPEUM, 15 de la LIE y 17 del RLIERNIE 29 Artículo 6, fracción I, de la LGSM 30 Artículo 6, fracción V, de la LGSM 31 Mantilla Molina, Roberto L. “Derecho Mercantil”, Vigésima Edición (Revisada por Roberto L. Mantilla Caballero y José María Abascal Zamora), México /D.F., Editorial Porrúa, S.A., 1989. Págs. 287 y 288. (Introducción y Conceptos Fundamentales, Sociedades)

193

1.10.2. Responsabilidad Subsidiaria, Ilimitada y Solidaria de los Socios Los socios estarán sujetos a responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria, cuando omitan acompañar a la denominación o razón social de las palabras “Sociedad de Responsabilidad Limitada” o de su abreviatura “S. de R. L.”32 A. Responsabilidad subsidiaria: en lo que no alcance a cubrir la sociedad, deberán de pagar los socios; B. Responsabilidad ilimitada; los socios deberán pagar con todo su patrimonio; y C. Responsabilidad solidaria: el tercero podrá exigir primeramente el cumplimiento de la obligación a la sociedad y después de forma indistinta a cualquier socio. 1.10.3. Responsabilidad por Irregularidad Sí la S. de R.L. no consta en Instrumento Público o no está inscrita en el Registro Público de Comercio, las personas que se ostenten en representación de ella y realicen actos jurídicos frente a terceros, perjudicándolos por las operaciones realizadas, responderán frente a ellos de forma subsidiaria, solidaria e ilimitada.33 1.10.4. Actualización de Daños y Perjuicios por Irregularidad Los socios de una S. de R.L. irregular, que no sean culpables de éste estado jurídico, tendrán derecho para reclamar daños y perjuicios tanto a los socios culpables de la irregularidad como a las personas que hayan actuado frente a terceros en representación de la sociedad.34 1.10.5. Admisión de Socios La sociedad podrá admitir nuevos socios con el voto del 51% del capital social.35 El nuevo socio responderá de todas las obligaciones contraídas con anterioridad a su admisión. El pacto en contrario podrá surtir efectos contra la sociedad, pero será ineficaz contra terceros.36 1.10.6. Separación o Exclusión de Socios 1.10.6.1. Separación El socio que haya votado en contra del acuerdo por el que se nombra gerente a una persona extraña a la sociedad (rectius, tercero), tendrá el derecho de separarse de la sociedad.37 La 32

Artículos 25 y 59 de la LGSM Artículo 2, párrafo quinto, de la LGSM Artículo 2, párrafo sexto, de la LGSM 35 Artículos 65 y 78, fracción IX, de la LGSM. 36 Artículo 13 de la LGSM. 37 Artículos 38 y 86 de la LGSM 33 34

194

misma facultad tendrá el socio cuando con la autorización de la asamblea, el gerente delegue su encargo en una persona extraña a la sociedad (rectius, tercero).38 El socio no podrá separarse cuando tenga como consecuencia la reducción del capital social mínimo.39 1.10.6.2. Exclusión Si algún socio realizara una conducta en contravención del beneficio de la sociedad, el contrato social podrá rescindirse respecto de él y en consecuencia lo excluirá de la sociedad cuando: A. Emplee la firma o el capital social para negocios propios;40 B. Incumpla lo establecido en el contrato de sociedad;41 C. Infrinja las normas jurídicas que regulan el contrato de sociedad; 42 D. Realice conductas fraudulentas o dolosas en contra de la sociedad.43 En relación al dolo, el doctor Rafael Rojina Villegas expone que dolo “… supone que uno de los contratantes o un tercero han ejecutado un conjunto de maquinaciones o artificios para inducir a error a la otra parte…”44 y por error “… la creencia contraria a la realidad; es decir, un estado subjetivo que está en desacuerdo con la realidad o con la exactitud que nos aporta el conocimiento científico.”45 1.10.6.3. Responsabilidad por Separación o Exclusión El socio queda responsable respecto de todas las operaciones frente a terceros, desde el momento de su separación o exclusión. El pacto en contrario podrá surtir efectos contra la sociedad, pero no contra terceros.46 1.11. Patrimonio Social 1.11.1. Capital Mínimo El capital social mínimo, sin derecho a retiro, para la constitución y operación de la S. de R.L., será el que establezca la Asamblea General Constitutiva en el Contrato Social,47 en todo caso debe dividirse en partes sociales documentadas por títulos no negociables, cuyos valores

38

Artículos 42 y 86 de la LGSM Artículos 221 de la LGSM Artículos 50, fracción I, y 86 de la LGSM. 41 Artículos 50, fracción II, y 86 de la LGSM. 42 Artículos 50, fracción III, y 86 de la LGSM. 43 Artículos 50, fracción IV, y 86 de la LGSM. 44 Rojina Villegas, Rafael. “Compendio de Derecho Civil”, Vigésima Sexta Edición, México /D.F., Editorial Porrúa, S.A., 1995. Pág. 144. (Introducción, Personas y Familia) 45 Ibídem, Pág. 139. 46 Artículo 14 de la LGSM. 47 Antes el capital mínimo era de tres millones de pesos (actualmente tres mil pesos) en Moneda Nacional. Artículo 62 de la LGSM y “Decreto por el que se crea una nueva unidad del Sistema Monetario de los Estados Unidos Mexicanos”, publicado en el DOF el día 22 de junio de 1992, vigente desde enero de 1993. 39 40

195

podrán ser desiguales y podrán pertenecer a categorías desiguales, pero siempre deberán tener el valor de un peso en Moneda Nacional o de un múltiplo de esta cantidad.48 1.11.1.1. Aumento Los aumentos de capital mínimo deberán de ser acordados por las 3/4 partes del capital,49 ya que implican una modificación del estatutos social, su aprobación deberá observar las mismas reglas para la constitución de la sociedad: Los socios tendrán en proporción a sus partes sociales preferencia para suscribir las nuevas, salvo que el contrato social o la asamblea suprima este derecho de preferencia.50 1.11.1.2. Disminución Las disminuciones de capital mínimo deberán de ser acordadas por las 3/4 partes del capital, debido a que implican una modificación del estatutos social.51 La reducción puede efectuarse mediante el reembolso de las aportaciones sociales o mediante la liberación de las exhibiciones no pagadas, se publicará por 3 veces, cada una con un intervalo de 10 días entre una y otra, en el Periódico Oficial de la Entidad Federativa en que se encuentre el domicilio de la sociedad.52 1.11.2. Capital Variable Adicionalmente al capital mínimo, la S. de R.L. puede contar con la modalidad de capital variable.53 Si se acuerda adoptar la modalidad, a la denominación o razón social de la S. de R.L. deberá de añadirse siempre las palabras “de capital variable”.54 El capital variable por su naturaleza puede aumentarse en cualquier tiempo por aportaciones de los socios o por la admisión de nuevos socios y disminuirse en cualquier tiempo por retiro parcial o total de las aportaciones sociales.55 La S. de R.L. de C.V. también se rige por las reglas de la Sociedad Anónima relativas a balances y responsabilidades de los administradores.56 Cuando se exprese el capital social de una S. de R.L. de C.V., también se deberá indicar el capital mínimo correspondiente.57

48

Artículo 62 de la LGSM, reforma publicada en el DOF el día 15 de diciembre de 2011. Artículos 78, fracción X, y 83, párrafo primero, de la LGSM. Artículo 72, párrafo segundo, de la LGSM 51 Artículos 78, fracción X, y 83, párrafo primero, de la LGSM. 52 Artículo 9 de la LGSM. 53 Artículos 1, párrafo segundo, y 6, fracción VI, de la LGSM 54 Artículo 215 de la LGSM 55 Artículo 213 de la LGSM 56 Artículo 214 de la LGSM 57 Artículos 62 y 217 de la LGSM 49 50

196

1.11.2.1. Aumento El aumento de capital variable en sí mismo no implica una modificación al estatuto social, por lo que puede resolverse por mayoría de votos de los socios que documenten el 50% del capital social,58 debiendo de inscribirse en el libro de registro que para tal efecto lleve la sociedad.59 1.11.2.2. Disminución La disminución de capital variable en sí misma no implica una modificación al estatuto social, por lo que puede ser acordada por mayoría de votos de los socios que documenten el 50% del capital social,60 debiendo de inscribirse en el libro de registro que para tal efecto lleve la sociedad.61 1.12. Aportaciones Sociales El concepto mercantilista de aportaciones sociales, equivale a la categoría civilista de prestación, ambos connotan cosas62 o hechos63 física y jurídicamente posibles, que los socios se obligan a entregar en usufructo o en transmisión de dominio y a realizar en favor de la sociedad.64 Las aportaciones sociales de cosas son una expresión precisa de los derechos que cada socio entrega o transmite en favor de la S. de R.L., en todo caso deben ser cuantificables en unidades monetarias y debe asentarse el criterio seguido para su valorización. 65 1.12.1. Aportación de Cosas o Aportación Principal Las aportaciones primitivas (capital mínimo con el que se constituyó) reciben el nombre de principales o generales, sí se efectúa un aumento de capital, en la parte fija o en la parte variable, éste recibirá la misma denominación de aportación principal o general. En nuestro derecho, es aplicable para la S. de R.L. el contenido del concepto jurídico fundamental cosas: A. Bienes materiales (corpóreos); inmuebles y muebles; B. Bienes inmateriales (incorpóreos); dinero, derechos reales y personales (el socio responderá respecto

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Artículos 77 y 78, fracción X, de la LGSM. Artículo 219 de la LGSM. 60 Artículos 77 y 78, fracción X, de la LGSM. 61 Artículo 219 de la LGSM. 62 Físicamente posibles: cuando existen o pueden existir en la naturaleza. Jurídicamente posibles: son determinadas o determinables en cuanto a calidad, cantidad y especie, además de estar en el comercio. (Artículo 1825 del CCF). 63 Físicamente posibles: cuando es compatible con una ley de la naturaleza. Jurídicamente posibles: cuando es compatible con una norma jurídica (Artículo 1828 del CCF). 64 Artículos 1824, 22689, 2693, fracción IV, 2697, 2702 y 2703 del CCF, así como 6, fracción VI, 11, 12, 16, fracción II, y 58 de la LGSM. 65 Artículo 6, fracción VI, de la LGSM 59

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de las aportaciones de créditos, de la existencia y legitimidad de éstos así como de la solvencia del deudor).66 La obligación de aportar cosas, sin importar sí se trata de numerario o de especie, deberá de cubrirse en un 50% al momento de constituirse la S. de R.L.67 Las aportaciones de cosas se considerarán traslativas de dominio, si se pacta lo contrario, se considerará la constitución de un usufructo.68 El riesgo por la pérdida de las cosas correrá por cuenta de la sociedad en el momento en que éstas le sean entregadas.69 En nuestro derecho, la S. de R.L. de nacionalidad mexicana puede adquirir el dominio directo de las tierras, aguas y sus accesiones, también puede obtener concesiones de explotación de minas o aguas. En cambio, están obligadas a solicitar el correspondiente permiso de adquisición a la Secretaría de Relaciones Exteriores,70 cuando presenten admisión de extranjeros y los bienes inmuebles que se pretendan adquirir se ubiquen en la zona restringida71 y sean destinados a la realización de actividades no residenciales. La S. de R.L. que presente admisión de extranjeros debe de inscribirse en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras y debe renovar anualmente su constancia de inscripción durante los primeros siete meses de cada año.72 1.12.2. Aportación de Hechos o Aportación Accesoria La categoría hechos comprende toda conducta o esfuerzo susceptible de ser realizado por el ser humano y puede implicar un: A. Dar; entregar o transmitir cosas; B. Hacer; como equivalente de ejecutar prestaciones accesorias,73 de naturaleza periódica, consistentes en realizar actos o servicios como venderle insumos a la sociedad; comprarle determinada cantidad de efectos de comercio; confiarle la transformación de materia prima; permitirle que comercialice determinados productos; permitirle que explote conocimientos técnicos o científicos, incluida la transferencia de determinada tecnología; autorizarle que emplee por un determinado momento derechos de propiedad intelectual o industrial; permitirle que emplee 66

Artículo 12 de la LGSM. Artículo 63 de la LGSM. En la sociedad anónima las acciones que deban ser pagadas en especie deben de cubrirse íntegramente, mientras que las acciones que deban ser pagadas en numerario debe cubrirse en efectivo el 20% de su valor. (Artículo 89, fracciones III y IV, de la LGSM) 68 Artículo 11 de la LGSM. 69 Artículo 11 de la LGSM. 70 Artículos 27, fracción I, de la CPEUM, 10 de la LIE, 4, párrafo segundo, y 20 del RLIERNIE 71 Faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, en la que por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas. 72 Artículos 32 de la LIE y 43 del RLIERNIE 73 Propias de la Sociedad de Responsabilidad Limitada de Interés Público. 67

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novedosos procedimientos de producción, mejora, corrección y eficiencia en la calidad. Las prestaciones accesorias en ningún caso deberán implicar una prestación consistente en servicios personales o trabajo de los socios,74 por lo que en una S. de R.L. no existen los socios industriales;75 C. No hacer; se encuentra en el principio de lealtad a la sociedad: no ejecutar por cuenta propia o de terceros, los mismos actos de comercio a que se dedica la sociedad, no hacer uso de la firma o capital de la misma para negocios propios; ni contravenir lo acordado en el contrato social; ni realizar conductas que perjudiquen a la sociedad.76 Sin embargo, hay quienes dicen que una abstención no es una aportación, no compartimos tal punto de vista, sino se aporta como sinónimo de dar, sí se contribuye como equivalente de hacer o de no estorbar. 1.12.3. Aportación Suplementaria Adicionalmente a las aportaciones principales y accesorias, previamente expuestas, encontramos las suplementarias, estas son las aportaciones de cosas materiales o inmateriales, en todo caso, proporcionales a las aportaciones principales o generales, acordadas y exigibles por la asamblea de socios cuando así lo disponga el contrato social.77 En este sentido, el mercantilista Roberto L. Mantilla Molina puntualiza que las aportaciones suplementarias “… sirven para aumentar los medios de acción de la sociedad, o solventar las obligaciones sociales, si el patrimonio de la compañía resulta insuficiente… no constituyen jurídicamente un aumento del capital social, y, en consecuencia pueden ser reintegradas a los socios… sin necesidad de observar las formalidades necesarias para la reducción del capital social… si tienen como finalidad cubrir el pasivo de la sociedad que no haya podido ser saldado con el capital de la misma, podrán ser exigidas por los acreedores sociales, en caso de insolvencia, sin necesidad de acuerdo de la junta de socios. En estos casos, la sociedad es, en rigor, de responsabilidad suplementada…”78 Respecto de este mismo particular, el mercantilista Joaquín Rodríguez y Rodríguez argumenta que la aportación suplementaria sirve para “… dotar a la sociedad limitada de un sistema de financiamiento ágil, que responda a las necesidades oscilantes de las negociaciones, sin estar sujetas a las rígidas formalidades del aumento o disminución del capital… No forma parte del capital social, sino del patrimonio, por lo que la

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Artículo 70 de la LGSM. Industria humana: trabajo material o intelectual, servicios técnicos y profesionales, conductas que no son valorables en unidades monetarias, por lo cual no se computan en el capital social (Artículo 2688 y 2689 del CCF, así como 16, fracciones II y III, de la LGSM.), sin embargo, sí deben ser estimados para los efectos de la liquidación de la sociedad (Artículo 2732 del CCF) 76 Artículos 50 y 86 de la LGSM. 77 Artículos 70 y 78, fracción VI, de la LGSM. 78 Mantilla, Roberto L. Op. cit, Pág. 291. 75

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sociedad puede usar de él con la más amplia libertad. Podrá utilizarlo para nuevas inversiones, para pagar obligaciones, para cubrir pérdidas.”79 1.12.4. Retiro de Aportaciones Cualquier socio podrán retirar parcial o totalmente sus aportaciones, previa notificación a la sociedad de forma fehaciente: A. Sí la notificación se realiza antes del último trimestre del ejercicio social, el retiro de las aportaciones surtirá efectos hasta el fin del mismo ejercicio; B. Sí la notificación se práctica dentro del último trimestre del ejercicio social, el retiro de las aportaciones surtirá efectos hasta el fin del siguiente ejercicio.80 1.12.5. Interés Constructivo Podrá establecerse en el contrato social que los socios percibirán un interés no mayor al 9% anual sobre sus aportaciones, aún cuando no hubieren utilidades, durante el tiempo necesario para la ejecución de los trabajos, que según el objeto de la sociedad deban preceder al comienzo de sus operaciones, sin que el período exceda de 3 años.81 Sobre este apartado, el mercantilista Oscar Vázquez del Mercado expone que el “… término de dividendos constructivos no se encuentra en la ley, es un término que en la doctrina se utiliza para hacer referencia al caso en que la sociedad establezca en sus estatutos la posibilidad de entregar a los socios, aun antes de que se decreten utilidades, ciertas cantidades atendiendo al monto de sus aportaciones. La idea es atraer al inversionista para que invierta en la formación del capital social y tenga la seguridad de que su inversión le redituará necesariamente…”82 El mercantilista Joaquín Rodríguez y Rodríguez denomina a este tipo de ganancias intereses constructivos o beneficios fijos.83 1.13. Partes Sociales El capital social de la S. de R.L. se divide en partes sociales, cada una con un valor de un peso en moneda nacional o de un múltiplo de dicha cantidad. Las partes sociales podrán ser de categorías desiguales, es decir, gozar de una mayor participación en las utilidades, de una menor afectación en las pérdidas, o conferir más de un voto en asambleas.84 Con mayor amplitud, el mercantilista José Héctor Macedo Hernández expone que la LGSM “… autoriza en 79

Rodríguez Rodríguez, Joaquín. “Derecho Mercantil”, Décimo Primera Edición (Revisada por José V. Rodríguez del Castillo), México /D.F., Editorial Porrúa, S.A., 1978. Pág. 174. (Tomo I) 80 Artículos 15 y 220 de la LGSM. 81 Artículo 85 de la LGSM. 82 Vázquez, Oscar. Op. cit., Pág. 267. 83 Rodríguez Rodríguez, Joaquín. “Tratado de Sociedades Mercantiles”, Séptima Edición, México /D.F., Editorial Porrúa, S.A. de C.V., 2001. Pág. 371. 84 Artículo 62 de la LGSM.

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forma expresa que las sociedades de responsabilidad limitada pueden emitir partes sociales de diversas categorías… de lo establecido en los Artículos 79 y 85, puede concluirse que en el contrato social puede pactarse que existan partes sociales privilegiadas, es decir que perciben un dividendo fijo preferente y acumulativo y que se liquiden en forma anticipada y partes sociales a las cuales se les beneficie con intereses fijos independientemente de sus utilidades…”85 1.12.1. Indivisibilidad Cada socio tiene derecho a una sola parte social: es divisible con la autorización de las 3/4 partes del capital social.86 Sí un socio realiza una nueva aportación o adquiere parcial o totalmente la parte social de otro socio, aumentará su parte social en el valor de lo que aportó o adquirió, siempre que no sean partes de categorías desiguales.87 1.13.2. Transmisión Cada parte social puede estar documentada por un título no negociable, éste podrá ser cedido pero con el consentimiento de los socios que representen la mayoría del capital social (la mitad más uno).88 Cuando la cesión sea autorizada en favor de una persona extraña a la sociedad (rectius, tercero), a partir de 15 días posteriores a la celebración de la asamblea, los socios podrán ejercer el derecho del tanto para adquirir la parte social. Si varios de los socios hacen uso del derecho del tanto, adquirirán la parte social en proporción a sus aportaciones.89 La cesión también podrá realizarse en testamento, sin que requiera autorización de la asamblea, siempre y cuando el contrato social establezca que la sociedad podrá continuar con los herederos del socio difunto.90 La cesión surtirá efectos respecto de terceros, a partir de su inscripción en el libro especial de registro de socios.91

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Macedo Hernández, José Héctor. “Ley General de Sociedades Mercantiles”, Segunda Edición, México /D.F., Cárdenas, Editor y Distribuidor, 1984. Pág. 58. (Anotada, Comentada, Concordada con Jurisprudencia y Tesis) 86 Artículos 78, fracción V, y 83 de la LGSM. 87 Artículo 68 de la LGSM. 88 Artículos 58, fracción IX, 65 y 78, fracción IX, de la LGSM. 89 Artículo 66 de la LGSM. 90 Artículo 67 de la LGSM. 91 Artículo 73 de la LGSM.

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1.13.3. Amortización La amortización de una parte social procede con la autorización de los socios que documenten las 3/4 partes del capital social,92 y en la medida y forma que establezca el contrato social que se encontraba vigente en el momento en que las partes afectadas fueron adquiridas. Se llevará a cabo con las utilidades líquidas de las que pueda disponerse para el pago de dividendos. 93 Respecto de este tópico el mercantilista Oscar Vázquez del Mercado señala que sí “… la sociedad no ha hecho el reparto íntegro de las utilidades, la asamblea tiene facultad para resolver sobre amortización de las partes sociales utilizando dichas utilidades… tal amortización se llevará a cabo con utilidades líquidas de las que pueda disponerse para el pago de dividendos. En virtud de la amortización, la sociedad podrá, si lo admiten los estatutos, emitir certificados de goce… con los derechos que establece el artículo 157 para las acciones de goce.”94 1.13.4. Certificados de Goce El contrato social podrá prever que se expidan certificados de goce, a favor de los socios cuyas partes sociales se hubieren amortizado; tendrán derecho a las utilidades líquidas, después de que se haya pagado el dividendo correspondiente a las partes sociales no reembolsadas; podrán también conceder el derecho de voto; y en caso de liquidación, se cubrirán íntegramente con el haber social las partes sociales no reembolsadas, para el reparto del excedente concurrirán los certificados de goce con las no reembolsadas.95 Respecto de este particular, el mercantilista Joaquín Rodríguez y Rodríguez señala que el beneficio preferente “… corresponde a los titulares de participaciones ordinarias, frente a los titulares de participaciones amortizadas (artículo 71 que remite al 137); por otro lado, la preferencia que se concede a los titulares de participaciones privilegiadas de voto limitado o no limitado respecto a las participaciones comunes (artículo 62 y 79)…”96 1.14. Órgano de Supremo La asamblea de socios es el órgano supremo de decisión de la S. de R.L. Por lo menos una vez al año, se reunirá en el domicilio social en el tiempo establecido en el contrato social.97 Todo

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Artículos 78, fracción V, y 83 de la LGSM. Artículo 71 de la LGSM. Vázquez, Oscar. Op. cit., Pág. 265. 95 Artículos 71 y 137 de la LGSM. 96 Rodríguez, Joaquín. “Derecho Mercantil”, Pág. 172. (Tomo I) 97 Artículos 77 y 80 de la LGSM. 93 94

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socio tendrá un voto por cada mil pesos (actualmente un peso) en Moneda Nacional. Salvo que se trate partes sociales privilegiadas con derecho a más de un voto.98 1.14.1. Convocatorias La convocatoria para que se reúna la asamblea esta a cargo del: A. Órgano de administración; B. Órgano de vigilancia; y C. Los socios. Sobre este último punto, el mercantilista Oscar Vázquez del Mercado puntualiza que “… los socios que representen más de la tercera parte del capital social podrán convocar a asamblea. Cualquiera de éstos que haga la convocatoria, la hará por medio de carta certificada con acuse de recibo…”99 Toda convocatoria se dirigirán a cada socio con 8 días de anticipación a la celebración de la asamblea, se realizará por medio de cartas certificadas con acuse de recibo y llevará inserto el orden del día, salvo que en el contrato se pacte otra forma.100 1.14.2. Quórum 26% del 50% del Capital Social Las resoluciones deben acordarse por la mayoría de votos de los socios que documenten el 50% del capital social. El contrato social puede exigir una mayoría más elevada.101 Si se reúne la asamblea por primera vez y está presente el 50% del capital, se considera que está legalmente instalada, y las resoluciones deben de acordarse por mayoría de votos. Si no se encuentra reunido el quórum, debe convocarse por segunda vez a los socios, quienes tomarán decisiones por mayoría de votos, estando presente cualquier porción del capital social.102 Las asambleas de quórum simple tienen las siguientes facultades: A. Estudio, modificación y acuerdo del balance general del ejercicio social concluido;103 B. Calcular y ordenar el reparto de utilidades.104 C. Nombrar y remover gerentes;105 D. Designar a los integrantes del Consejo de Vigilancia;106 y E. Exigir las aportaciones suplementarias y las prestaciones accesorias.107

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Artículo 79 de la LGSM. Vázquez, Oscar. Op. cit., Pág. 266. Artículo 81 de la LGSM. 101 Artículo 77 de la LGSM. 102 Artículo 77 de la LGSM. 103 Artículos 77 y 78, fracción I, de la LGSM. 104 Artículo 77 y 78, fracción II, de la LGSM. 105 Artículos 77 y 78, fracción III, de la LGSM. 106 Artículos 77 y 78, fracción IV, de la LGSM. 107 Artículos 77 y 78, fracción VI, de la LGSM. 99

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1.14.3. Quórum 50% más 1 del Capital Social Se requiere del consentimiento de los socios que documenten la mayoría del capital social para: A. Autorizar a los gerentes la delegación de sus encargos;108 B. Autorizar la cesión de partes sociales;109 y C. Autorizar la admisión de nuevos socios.110 1.14.4. Quórum 75% del Capital Social Las resoluciones se deben tomar con el voto de las 3/4 partes del capital social. Las asambleas de quórum calificado tienen las siguientes facultades: A. Ejercitar las acciones para reclamar daños y perjuicios en contra de los órganos sociales y de los socios; 111 B. Resolver sobre la amortización de las partes sociales;112 C. Modificar el contrato social;113 D. Decretar los aumentos y las reducciones del capital social;114 E. Decretar la disolución de la sociedad;115 y F. Resolver sobre la división de las partes sociales;116 1.14.5. Quórum 100% del Capital Social Las resoluciones se deben tomar con el voto del 100% de partes del capital social. Las asambleas de quórum unánime tienen las siguientes facultades: A. Modificación del objeto social;117 y B. Modificación de las reglas que determinen un aumento en las obligaciones de los socios.118 1.14.6. Voto por Correspondencia Los socios podrán pactar en el contrato social los casos en que la reunión de la asamblea no sea necesaria, podrá acordarse que las resoluciones se remitirán a cada socio por carta certificada con acuse de recibo, quienes emitirán el voto por escrito y lo regresaran mediante correspondencia. Los socios podrán desestimar esta opción, cuando documenten más de la 1/3 parte del capital social, para convocar a la asamblea.119 Sobre este tema, la doctora Margarita Palomino Guerrero argumenta que el tradicional voto por correspondencia puede ser emitido a través de los novedosos medios electrónicos, empleado las más innovadoras formas de la 108

Artículo 42 de la LGSM. Artículos 65 y 78, fracción IX, de la LGSM. 110 Artículos 65 y 78, fracción IX, de la LGSM. 111 Artículos 76, párrafo segundo, y 78, fracción VII, de la LGSM. 112 Artículos 71, 78, fracción V, y 83 de la LGSM. 113 Artículos 78, fracción VIII, y 83 de la LGSM. 114 Artículos 78, fracción X, y 83 de la LGSM. 115 Artículos 78, fracción XI, y 83 de la LGSM. 116 Artículos 78, fracción V, y 83 de la LGSM. 117 Artículo 83 de la LGSM. 118 Artículo 83 de la LGSM. 119 Artículo 82 de la LGSM. 109

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informática, entre ellas incluido el correo electrónico. Por su parte, el doctor Javier Álamo Gutiérrez argumenta que el voto por correspondencia puede ser emitido mediante una videoconferencia en vivo, a través de medios informáticos de la telefonía como lo es internet o la teleconferencia.120 Mi opinión es que es posible, siempre y cuando: A. Se establezcan los mecanismos informáticos o electrónicos previamente en el estatuto social de la S. de R.L., para que no haya controversia alguna, dicho acuerdo se soportaría en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes; o B. Se documenten mediante diligencias de fe de hechos ante un fedatario (Notario o Corredor Público), la emisión o recepción de correos electrónicos, o la realización de la teleconferencia, mediante los cuales los socios emiten su voto (decisión y manifestación de la voluntad), esto soportado también en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes.121 1.15. Órgano de Administración En una S. de R.L. el órgano de administración puede integrarse con uno o más gerentes, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad,122 en el ejercicio de su encargo pueden realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad,123 salvo las limitaciones que por ley existan o que se establezcan en el contrato social. En nuestra opinión, durante las actividades administrativas que desarrollen los gerentes, deberán acordar sus resoluciones por mayoría de votos (rectius, en consenso), es decir, deberán actuar como un órgano colegiado para discutir y aprobar cada acto de la gestión. Sin embargo, en el contrato social (rectius, estatuto social) puede disponerse que las resoluciones se tomaran de forma conjunta (rectius, en unanimidad), salvo que una resolución acordada por mayoría de votos, llegue a considerar que el retardo o la falta de acuerdo entre los gerentes, colocará a la sociedad en un estado de peligro.124 El gerente que no haya conocido de la discusión y acuerdo de un acto de gestión determinado o que haya votado en contra de la decisión tomada por la mayoría, es libre de la responsabilidad que se actualice.125

Aunque el texto de la LGSM no lo exige, consideramos que las resoluciones deben de constar por escrito mediante un acta de sesión de gerentes (o acta de junta de gerentes), conforme a lo dispuesto por los Artículos 36 y 41 del CCo., aunque algunos tratadistas consideran que no son 120

La doctora Margarita Palomino Guerrero y el doctor Javier Álamo Gutiérrez, son catedráticos de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM. 121 Artículo 78 del CCo. 122 Artículo 74 de la LGSM 123 Con excepción de lo establezca la Ley o el contrato social. 124 Artículo 75 de la LGSM 125 Artículo 76, primer párrafo, de la LGSM

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aplicables a la S. de R.L., ya que el CCo. no regulaba este tipo de sociedad, el cual apareció hasta la promulgación de la LGSM. No compartimos tal opinión, pues la LGSM es un ordenamiento especializado más en materia de comercio, que al no contener el caso concreto, es aplicable el supuesto general establecido por el CCo., al que está sujeta la LGSM siguiendo las reglas del derecho positivo. 1.15.1. Nombramiento El nombramiento del gerente o de los gerentes debe realizarse por el acuerdo de la primera asamblea general de socios,126 la entendemos como la asamblea constitutiva contenida en el contrato social, formalizado mediante Póliza ante Corredor Público o Escritura Pública ante Notario Público. El nombramiento puede ser temporal (rectius, tiempo determinado) o por tiempo indeterminado.127 Después de la constitución de la sociedad, toda asamblea general podrá remover al gerente o a los gerentes y nombrar otros.128 En nuestra opinión, sí faltan los gerentes, ya sea porque no han sido nombrados o porque presentaron su renuncia, fallecieron, abandonaron su cargo o cualquier otra circunstancia que impida su ejercicio, todos los socios deberán de concurrir en la administración de la sociedad y en conjunto deberán de ejercitar la firma social frente a terceros.129 1.15.2. Irrevocabilidad del Cargo de Gerente Salvo acuerdo en contrario, la sociedad podrá revocar en cualquier tiempo a sus gerentes. Opinamos, que puede pactarse la no revocación del nombramiento, en el contrato social puede establecerse que la designación de gerentes solamente podrá ser revocada en virtud de causas específicas.130 1.15.3. Uso de la Firma Social La asamblea general de socios además de nombrar a los integrantes del órgano de administración, puede precisar quién o quienes ejercerán la firma social, es decir, quienes ostentaran la representación de la sociedad frente a terceros, así como las facultades y limitaciones con las que se actuará.131

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Artículo 6, fracción VIII, de la LGSM Artículo 74, primer párrafo, de la LGSM Artículo 78, fracción III, de la LGSM 129 Artículos 40 y 74, segundo párrafo, de la LGSM 130 Artículo 74 de la LGSM 131 Artículos 6, fracción IX, y 74, primer párrafo, de la LGSM 127 128

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1.15.4. Uso de la Razón Social El uso de la razón social corresponde a todos los gerentes, salvo que en el contrato social se determine quienes podrán únicamente emplearla.132 El gerente o los gerentes podrán gozar de facultades generales133 o especiales134 de conformidad a la legislación civil y les serán atribuidos por la sociedad mediante el acuerdo de su asamblea. Para que surtan efecto frente a terceros bastará con la protocolización (rectius, formalización) ante fedatario público,135 del fragmento del acta de asamblea en que el conste su otorgamiento,136 pues su inscripción en el Registro Público de Comercio es opcional.137

También, los gerentes podrán ejecutar poderes cambiarios, es decir, atribuciones para otorgar o suscribir títulos de crédito,138 siempre y cuando las facultades otorgadas se encuentren inscritas en el Registro Público de Comercio139 o se comuniquen a un tercero mediante simple declaración escrita.140 1.15.5. Delegación de Facultades El gerente o los gerentes podrán delegar sus facultades para la gestión de negocios sociales determinados, pero para delegar sus encargos se requerirá del acuerdo de la mayoría de los socios.141 1.15.6. Cuenta de la Administración El gerente o los gerentes deberán rendir semestralmente la cuenta de administración o rendir cuentas en el momento en que lo acuerden los socios.142

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Artículos 44 y 86 de la LGSM. Facultad General para Pleitos y Cobranzas; Facultad General para Actos de Administración y Facultad para Actos de Dominio, en los términos de los tres primeros párrafos del Código Civil Federal; su ejercicio es tan amplio como se quiera determinar en atribuciones. 134 Las facultades especiales se limitan a encomendar la realización de actos concretos o determinados, una vez ejecutados el poder deja de tener efectos, pues su objeto ha sido consumado. Por ejemplo, la solicitud, tramitación y conclusión de un determinado concurso de licitación pública. 135 Notario Público (Artículo 138 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal), Corredor Público (Artículos 6, fracción VI, de la Ley Federal de Correduría Pública y 6 del Reglamento Ley Federal de Correduría Pública), Jefes de Oficinas Consulares: Sección Consular, Consulado General, Consulado, Agencia Consular y Consulado Honorario. (Artículo 44, fracción IV, de la Ley del Servicio Exterior Mexicano) 136 Artículo 10 de la LGSM. 137 Artículo 21, fracción VII, del C.Co. 138 Artículo 9 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en lo sucesivo LGTOC. 139 En este supuesto, surtirá sus efectos frente a cualquier tercero. 140 En esta otra hipótesis, surtirá sus efectos exclusivamente frente al tercero, con quien se contratará y a quien se haya dirigido la declaración comercial por escrito. 141 Artículos 42 y 86 de la LGSM. 142 Artículos 43 y 86 de la LGSM. 133

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1.15.7. Responsabilidad 1.15.7.1. Por Reintegro del Capital Social La acción de responsabilidad en contra de los gerentes, en interés de la sociedad para el reintegro del patrimonio social, corresponde a los socios individualmente considerados o reunidos en asamblea. Sin embargo, los socios individualmente considerados no pueden ejercitar la acción de responsabilidad en contra de los gerentes, cuando la asamblea con el voto de las 3/4 del capital social libere de responsabilidad a los gerentes.143 La acción de responsabilidad en contra de los gerentes, en interés de la sociedad para el reintegro del patrimonio social, también corresponde a los acreedores de la sociedad, la que deberá de ejercitarse únicamente por el síndico una vez declarada la quiebra de la sociedad.144 1.15.7.2. Por Constitución o Reconstrucción del Fondo de Reserva Legal Los administradores serán ilimitada y solidariamente responsables, para con la sociedad, por las cantidades que debieron de separar para conformar la reserva legal, así mismo podrán repetir contra los socios por el reparto de las mismas.145 1.15.7.3. Por Reparto de Utilidades en Contravención de la Ley Las utilidades no podrán ser distribuidas en los siguientes casos:146 A. Cuando la Asamblea General no haya aprobado los estados financieros que las arrojen; B. Cuando no hayan sido restituidas o absorbidas las pérdidas de ejercicios anteriores; y C. Cuando haya sido reducido el capital social. Sí verificado uno de los supuestos, los gerentes procedieren al reparto de utilidades, éstos serán solidariamente responsables frente a la sociedad y a los acreedores.147 1.15.8. Gerentes de Nacionalidad Extranjera El nombramiento de gerentes de nacionalidad extranjera se encuentra condicionado a la obtención de un permiso otorgado por la Secretaría de Gobernación, con fundamento en los Artículos 52, fracciones VII148 y IX,149 54, párrafo segundo,150 y Sexto Transitorio, fracciones V151 y VI,152 de la nueva Ley de Migración. 143

Artículo 76, párrafo segundo, de la LGSM. Artículo 76, párrafo tercero, de la LGSM. Artículo 21de la LGSM. 146 Artículo 19 de la LGSM. 147 Artículo 19 de la LGSM. 148 Residente Temporal: Autoriza al extranjero para permanecer en el país por un tiempo no mayor a 4 años, con la posibilidad de obtener un permiso para trabajar a cambio de una remuneración en el país, sujeto a una oferta de empleo con derecho a entrar y salir del territorio nacional cuantas veces lo desee y con derecho a la preservación de la unidad familiar. 149 Residente Permanente: Autoriza al extranjero para permanecer en el territorio nacional de manera indefinida, con permiso para trabajar a cambio de una remuneración en el país. 144 145

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1.16. Órgano de Vigilancia El órgano de vigilancia en las S. de R.L. es de carácter opcional, el Artículo 84 de la LGSM, dispone que si en el contrato social se prevé su constitución y organización, la asamblea procederá a su integración con socios o personas extrañas a la sociedad (rectius, terceros).153 Sobre este particular, el mercantilista Roberto L. Mantilla Molina señala que la “… existencia de un órgano de vigilancia la abandona la Ley (artículo 84) a lo que disponga la escritura constitutiva. Por lo mismo, debe entenderse que aunque el nombre que da la Ley a dicho órgano es el de consejo de vigilancia, y habla de que puede estar formado por socios o por personas extrañas, es posible la integración unitaria del órgano; ninguna razón habría para exigir que estuviera constituido por pluralidad de personas…”154 Respecto de este mismo asunto, el mercantilista Joaquín Rodríguez y Rodríguez indica que conforme al artículo 84 de la LGSM el órgano de vigilancia es “… potestativo, y si está formado por más de un miembro, funcionará colegiadamente, es decir, de acuerdo con el principio mayoritario.”155 Como última referencia sobre este asunto, el mercantilista Oscar Vázquez del Mercado expone que respecto “… del comisario, también se da una particularidad, puesto que éste no es un órgano de la estructura misma de la sociedad, como en el caso de la anónima, dado que funciona solamente si en los estatutos así ha quedado establecido, dice el artículo 84 de la multicitada ley de sociedades. Es de suponerse que si el nombramiento de comisario recae en persona extraña a la sociedad, los socios no tienen derecho de retiro, en virtud de que no se les confiere expresamente, aun cuando pudiera alegarse la aplicación por analogía del artículo 86 en relación con el 38 de la citada ley.”156 En contravención a este último razonamiento, opinamos que sí la S. de R.L. es una sociedad con características personalistas, en la que los socios se deben confianza recíproca y deben de conocerse mutuamente, no existe razón por la cual no puedan separarse los socios que no estén de acuerdo en la designación de un comisario extraño a la sociedad, ni inconveniente para que dicho supuesto pudiera prevenirse contractualmente.

150

Los extranjeros a quienes se les otorgue la condición de estancia de residentes permanentes tendrán la posibilidad de obtener un permiso para trabajar a cambio de una remuneración en el país sujeto a una oferta de empleo, y con derecho a entrar y salir del territorio nacional cuantas veces lo deseen. 151 Se equipararán al residente temporal: Los extranjeros que hayan obtenido la calidad migratoria de Inmigrante (rentista, inversionista, profesional, cargo de confianza, científico, técnico, familiar, artista y deportista) 152 Se equipararán al residente permanente: Los extranjeros que hayan obtenido la calidad migratoria de inmigrado. 153 Artículos 78, fracción IV, y 84 de la LGSM. 154 Mantilla, Roberto L. Op. cit, Pág. 304. 155 Rodríguez, Joaquín. “Derecho Mercantil”, Pág. 180. (Tomo I) 156 Vázquez, Oscar. Op. cit., Pág. 265.

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1.17. Libros Sociales 1.17.1. Libro de Actas de Asamblea Aunque el texto de la LGSM no lo exige, consideramos que las resoluciones tomadas en una asamblea de una S. de R.L., deben de constar por escrito mediante un acta, conforme a lo dispuesto por los Artículos 36 y 41 del C.Co. 1.17.2. Libro de Registro de Socios En la S. de R.L. se debe llevar un libro especial, en el que se debe registrar el nombre, el domicilio y las aportaciones de cada socio, así como la transmisión de las partes sociales. Todo tercero que tenga un interés legítimo, tendrá la facultad de consultarlo. Estará a cargo del gerente o de los gerentes, quienes responderán en lo personal (rectius, individual) y solidariamente (rectius, en conjunto) de la existencia del libro y de la exactitud de su información.157 1.17.3. Libro de Registro de Capital En la S. de R.L. todo aumento o disminución del capital social, en su parte variable, debe inscribirse en un libro de registro.158 Sobre este tema, el doctor Javier Álamo Gutiérrez argumenta que los aumentos o disminuciones de capital social, ya sea en la parte variable o fija, pueden practicarse vía contable, es decir, pueden realizarse mediante partidas, asientos y notas en el Balance de Posición Financiera (Balance General), siempre y cuando, esta forma de aumentar el capital social quede previamente establecida en el estatuto social de la S. de R.L., para que no haya controversia alguna, dicho acuerdo queda soportado en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes.159 El doctor Javier Álamo Gutiérrez soporta sus argumentos en el hecho de que la legislación positiva vigente en materia mercantil y societaria, carece de una escrupulosa regulación sobre este tipo de sociedad, a diferencia de la Sociedad Anónima cuya vida societaria está ampliamente regulada. Ésta razón hace que la S. de R.L. sea una persona moral flexible o dúctil, es decir, su forma jurídica es una cualidad que puede ajustarse fácilmente a la causa de los negocios de los socios.

157 158 159

Artículo 73 de la LGSM. Artículo 219 de la LGSM. Artículo 78 del CCo.

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1.18. Utilidades y Pérdidas Podrá pactarse que varios socios sean menormente responsables en su participación en las pérdidas, pero en ningún caso podrá excluirse a un socio de su participación en las utilidades, todo pacto en contrario no producirá sus efectos.160 La utilidad neta que efectivamente arrojen los estados financieros de la sociedad en cada ejercicio social, será aplicada en el orden siguiente:161 A. Cálculo y resta el Impuesto Sobre la Renta (ISR); B. Si hubiera pérdida del capital social, se aplicarán las utilidades para reintegrarlo;162 C. Si hubiera pérdidas en uno o varios ejercicios anteriores, se aplicarán las utilidades para absorberlas o restituirlas.163 D. Se constituirá o restituirá el fondo de reserva legal;164 E. Se separarán las cantidades necesarias para integrar otras reservas que la sociedad considere convenientes; F. Se separará el 10% para la Participación de los Trabajadores en las Utilidades (PTU) en proporción a la renta gravable de la sociedad como base;165 y G. El resto se distribuirá entre los socios en proporción a sus aportaciones166 o se aplicará según lo resuelva la Asamblea General.167 1.19. Fondo de Reserva En cada ejercicio social, de la utilidad neta de la Sociedad, se destinará el 5% para formar o restituir la reserva legal, hasta cubrir un mínimo de la 1/5 parte del capital social. 168 Una vez constituida o reconstruida podrá capitalizarse mediante un aumento de capital social.169 1.20. Disolución La S. de R.L. se disolverá cuando:170 A. Se pacte que ésta procederá por la muerte de uno de los socios;171 B. Se acuerde la liquidación de la parte social que corresponda al socio difunto;172 C. Se establezca que no podrá continuar la sociedad con los herederos del socio difunto;173 D. Se verifique la expiración de la duración de la sociedad;174 E. Quede consumado el objeto principal de la sociedad o por la imposibilidad de seguirlo realizándolo;175 F. Por acuerdo de los

160

Artículo 17 de la LGSM. Artículo 6, fracción X, de la LGSM. Artículo 18 de la LGSM. 163 Artículo 19 de la LGSM. 164 Artículo 20 de la LGSM. 165 Artículos 123, Apartado A, fracción IX, de la CPEUM, 117, 120 y 122 de la LFT, y 16 de la LISR. 166 Artículo 16, fracción I, de la LGSM. 167 Artículo 78, fracción II, de la LGSM. 168 Artículos 6, fracción XI, y 20 de la LGSM. 169 Artículos 21, último párrafo, de la LGSM. 170 Artículo 6, fracción XII, de la LGSM. 171 Artículo 67 de la LGSM. 172 Artículo 67 de la LGSM. 173 Artículo 67 de la LGSM. 174 Artículos 6, fracción XII, y 229, fracción I, de la LGSM. 175 Artículos 6, fracción XII, y 229, fracción II, de la LGSM. 161 162

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socios que documenten las 3/4 partes del capital social;176 G. Porque el número de socios llegue a ser inferior a dos o porque las partes sociales se reúnan en una sola persona;177 H. Por la pérdida de las 2/3 partes del capital.178 1.21. Liquidación179 La liquidación de la sociedad deberá de practicarse conforme a las estipulaciones del contrato social o los acuerdos de la Asamblea General que decrete la disolución de la sociedad y en su defecto por las reglas previstas por el Capítulo XI de la LGSM.180

El capital social deberá repartirse después de la disolución de la compañía, durante la liquidación respectiva, siempre y cuando no se perjudique el interés de terceros.181 1.22. Conclusión La S.de R.L. es una ficción legal novedosa que surgió a finales de la segunda mitad del siglo pasado. Es el tipo social más acabado de la modernidad del derecho societario mexicano. Se trata de una sociedad que equilibra y combina en sus entrañas los principios intuito personae e intuito pecuniae. Su flexible regulación en el derecho mercantil mexicano la convierte en una sociedad dúctil, cuyo contenido de su forma jurídica puede construirse según las causas de los negocios de los socios, tales características permiten a su tipo adaptarse fácilmente a cualquier clase de negociación comercial.

Sociedad de Responsabilidad Limitada

Intuito Pecuniae

Intuito Personae

Denominación Social.

Razón Social.

Capital social mínimo constitutivo, dividido en partes sociales, cada una con valor de un peso o un múltiplo de esta cantidad.

Las aportaciones sociales se documentan por títulos no negociables (denominados partes sociales).

176

Artículos 6, fracción XII, 78, fracción XI, 83 y 229, fracción III, de la LGSM. Artículos 6, fracción XII, y 229, fracción IV, de la LGSM. Artículos 6, fracción XII, y 229, fracción V, de la LGSM. 179 Artículo 6, fracción XIII, de la LGSM. 180 Artículos 8 y 240 de la LGSM. 181 Artículos 40 y 86 de la LGSM. 177 178

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Debe pagarse el 50% del capital social al momento de su constitución.

No puede constituirse o aumentar capital mediante suscripción pública.

Los socios no responden personalmente por el cumplimiento de las obligaciones sociales, únicamente responden por el monto de sus aportaciones sociales.

Las personas que hagan o permitan que figure su nombre en la razón social, responden de las operaciones sociales hasta por el monto de la mayor de las aportaciones sociales.

No permite la aportación de industria

Limita el número de socios a 50

Posibilidad de amortización de las partes sociales.

Requiere del consentimiento de los socios que documentan la mayoría del capital social para la cesión de partes sociales, la admisión de nuevos socios y la delegación que de su cargo realice el gerente o gerentes.

Posibilidad de que la sociedad sea administrada por personas extrañas a la sociedad y a los socios.

Aportaciones suplementarias.

Posibilidad de un Consejo de Vigilancia.

Aportaciones accesorias.

Pacto de pago de intereses constructivos sobre los montos de las partes sociales.

Derecho de separación de la sociedad, cuando sea designado gerente una persona extraña a la sociedad y socios.

El voto del socio se contabiliza en razón al monto de su parte social.

Posibilidad de rescindir el contrato social respecto de un socio.

1.23. Fuentes 1.23.1. Doctrina Eco, Umberto. “Cómo se Hace una Tesis”, Técnicas y Procedimientos de Estudio, Investigación y Escritura, (Lucia Baranda y Alberto Clavería Ibáñez, traductores), Primera Edición, Barcelona /Reino de España, Editorial Gedisa, S.A., 2001. (Biblioteca de Educación /Herramientas Universitarias).

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Macedo Hernández, José Héctor. “Ley General de Sociedades Mercantiles”, Segunda Edición, México /D.F., Cárdenas, Editor y Distribuidor, 1984. Pág. 58. (Anotada, Comentada, Concordada con Jurisprudencia y Tesis) Mantilla Molina, Roberto L. “Derecho Mercantil”, Vigésima Edición (Revisada por Roberto L. Mantilla Caballero y José María Abascal Zamora), México /D.F., Editorial Porrúa, S.A., 1989. Págs. 287 y 288. (Introducción y Conceptos Fundamentales, Sociedades) Paredes Chavarría, Elia Acacia. “Prontuario de Lectura, Lingüística, Redacción, Comunicación Oral y Nociones de Literatura”, Segunda Edición, México /D.F., Editorial Limusa, S.A. de C.V., 2000. Rodríguez Rodríguez, Joaquín. “Derecho Mercantil”, Décimo Primera Edición (Revisada por José V. Rodríguez del Castillo), México /D.F., Editorial Porrúa, S.A., 1978. Rodríguez Rodríguez, Joaquín. “Tratado de Sociedades Mercantiles”, Séptima Edición, México /D.F., Editorial Porrúa, S.A. de C.V., 2001. Rojina Villegas, Rafael. “Compendio de Derecho Civil”, Vigésima Sexta Edición, México /D.F., Editorial Porrúa, S.A., 1995. Pág. 144. (Introducción, Personas y Familia) Vázquez del Mercado, Oscar. “Asambleas, Fusión y Liquidación de Sociedades Mercantiles”, Cuarta Edición, México /D.F., Editorial Porrúa, S.A., 1992. 1.23.2. Legislación Constitución Política de los Estados Únicos Mexicanos. Código Civil Federal Código de Comercio Convención Interamericana Sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles. Decreto por el que se crea una nueva unidad del Sistema Monetario de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 22 de junio de 1992, en vigor a partir del 1 de enero de 1993. Ley de Inversión Extranjera. Ley de Migración. Ley del Notariado para el Distrito Federal. Ley del Servicio Exterior Mexicano. Ley Federal de Correduría Pública. Ley General de Sociedades Mercantiles. Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Reglamento de la Ley Federal de Correduría Pública. Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras.

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Valuación

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“UNIDADES DE VALUACIÓN, AVALÚOS FUERA DE LA LEY Lic. Omar Cayám Valenzuela Escalante Corredor Público Número 2 de la Plaza del Estado de Chihuahua Dada la importancia actual que han venido sosteniendo los avalúos elaborados para créditos para adquisición de vivienda garantizados con hipoteca sobre inmuebles, estimo que es conveniente hacer un modesto análisis sobre el valor legal y alcances que dichos avalúos tienen en el ámbito fiscal, ya que en atención al número e importancia de los mismos requieren ser abordados desde ese punto de vista que resulta trascendental para los efectos del presente artículo y es por ello que motiva esa finalidad el presente trabajo.

Desde fines del año 2003, el marco legal que regula a la actividad valuatoria en México se ha visto seriamente afectado como consecuencia de la emisión de las Reglas Generales emitidas por parte de la Sociedad Hipotecaria Federal de conformidad con lo establecido por el artículo 7º. de la Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia del Crédito Garantizado 1, ya que las mismas adolecen de la existencia de preceptos de ley que establezcan los alcances legales que la práctica pretende asignarles a los avalúos que se elaboren de conformidad con dichas Reglas Generales, pero es en mucho porque no se consideró por parte de dicha Sociedad Hipotecaria Federal, la previa existencia de múltiples disposiciones legales que establecían el marco legal aplicable para la elaboración de avalúos, partiendo indebidamente de la base de suponer que la mencionadas Reglas Generales son el punto de partida de las disposiciones legales que establecen y regulan la elaboración de avalúos en México, dejando de lado el hecho indiscutible de que con anterioridad al mes de diciembre del 2003, fecha en que inicia la vigencia de las mencionadas Reglas Generales, ya existía un número considerable de disposiciones que regulan y establecen el marco jurídico y alcances de los avalúos en materia inmobiliaria.

No obstante ello, particularmente los avalúos elaborados para créditos para adquisición de vivienda garantizados con hipoteca sobre inmuebles, se ha venido llevando a cabo la celebración de innumerables operaciones de crédito y compraventas, utilizando los avalúos elaborados por “Unidades de Valuación”, sin considerar para ello que las leyes fiscales federales no contemplan a dichos avalúos para determinar las bases tributarias, tal y como lo establece la Ley del Impuesto Sobre la Renta en el Capítulo relativo a los Ingresos por 1

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enajenación de bienes, que establece en su artículo 153 que los contribuyentes podrán solicitar la práctica de un avalúo elaborado por Corredor Público Titulado o por Institución de Crédito para determinar dichos ingresos y establecer con ello la base gravable, resultando que al aplicarse dichas Reglas Generales, en la práctica, se han venido conculcando diversas disposiciones legales vigentes en perjuicio de las Instituciones de Crédito y de la Correduría Pública Mexicana, quienes legalmente están autorizados para realizar avalúos válidos en materia fiscal federal, especialmente en lo señalado por el artículo antes mencionado del Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, pretendiendo desconocer el hecho innegable de que dichas Instituciones jurídicas han venido desempeñando la función valuatoria sin demérito de la calidad en los avalúos que elaboran, mismos que se pretendieron satanizar al pretender “evitar”, con las “Unidades de Valuación”, la elaboración de avalúos en los que se altere el valor de los bienes sujetos a dictamen, sin considerar que si bien es cierto que en alguna época, indebidamente se llevaron a cabo muchas operaciones con avalúos cuyo calor no correspondía al valor real de los bienes valuados, también es cierto que la Sociedad Hipotecaria Federal, en una actitud política protagónica, tratan de resolver dicha situación emitiendo las “Reglas Generales”2 sin considerar que la actividad valuatoria en México ya tenía, y sigue teniendo, un marco legal que establece perfectamente la forma de obtener la autorización para elaborar avalúos, los alcances legales de los mismos, las consecuencias legales y responsabilidad, tanto civil como penal, de quienes intervienen en dicha actividad, sin considerar que los problemas que originaron los avalúos elaborados en forma deshonesta al no corresponder los valores verdaderos de las propiedades que en su momento garantizaron créditos, siempre fue posible imputar responsabilidad a quienes los elaboraron, pero que nunca se procedió en contra de ellos por una marcada atrofia de los aparatos y departamentos legales de las entidades que se vieron afectadas con dichos avalúos, y es aquí donde, para “resolver” un problema inexistente, se ordena elaborar una Reglas Generales que establezcan quienes podrán hacer avalúos legalmente válidos para ser utilizados en el otorgamiento de los Créditos Garantizados a la vivienda con hipoteca sobre inmuebles, provocando con ello la flagrante violación a diversas normas legales vigentes que regulan en la actualidad la materia valuatoria en nuestro País, además de que se violan gravemente diversas disposiciones de carácter fiscal federal, y que indebidamente las autoridades hacendarias han dejado de aplicar, poniendo en entredicho el “Estado de Derecho” que heredamos de nuestros Padres y Abuelos y que aspiramos poder legar a nuestros Hijos y Nietos, lo que justifica el hecho de que el Ejecutivo Federal intervenga para instruir a la Sociedad Hipotecaria Federal a que modifiquen las citadas 2

Reglas de Carácter General relativas a la Autorización como Perito Valuador de inmuebles Objeto de Créditos garantizados a la vivienda (2003)

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Reglas Generales Relativas a la Autorización como Perito Valuador de inmuebles objeto de créditos garantizados a la vivienda y permitan la aplicación estricta de las leyes existentes sobre la materia valuatoria en México.

Derivado de las situaciones que se están ocasionando con los avalúos practicados de conformidad con las Reglas Generales3 emitidas al amparo de lo señalado por el artículo 7º de la Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia del Crédito Garantizado surge el problema de que dichos avalúos no reúnen los requisitos legales de validez y alcances legales necesarios en los términos de lo establecido por la Ley del Impuesto Sobre la Renta, entonces ¿cuáles serán las consecuencias y alcances legales de dichos avalúos?, que en principio de cuentas carecen de efectos legales para determinar la base gravable en las operaciones que se gravan con impuestos federales, como lo son el impuesto sobre la renta que se cause con motivo del ingreso obtenido por la enajenación de bienes, ya que la Ley del Impuesto Sobre la Renta así lo establece en su artículo 153, de donde resulta de particular importancia que el Ejecutivo Federal considere entrar al análisis de esta situación y provee lo necesario para que la Sociedad Hipotecaria Federal actúe en consecuencia para que dentro del ámbito de sus atribuciones y facultades solucionen esta situación modificando las citadas Reglas Generales Relativas a la Autorización como Perito Valuador de inmuebles objeto de créditos garantizados a la vivienda.

En artículo 7 de la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado, establece que los avalúos practicados a los bienes inmuebles objeto de Créditos Garantizados a la vivienda, deberán realizarse por peritos valuadores autorizados al efecto por la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C., para lo cual la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C. deberá establecer mediante reglas de carácter general los términos y condiciones para obtener la autorización de perito valuador, la que se renovará cada 3 años. Asimismo, la Sociedad Hipotecaria Federal S.N.C., estableciendo así mismo que dicha Sociedad podrá establecer, a través de dichas reglas, la metodología para la valuación de los bienes inmuebles, señalando expresamente lo siguiente: “ARTÍCULO 7.- Los avalúos de los bienes inmuebles objeto de Créditos Garantizados a la vivienda deberán realizarse por peritos valuadores autorizados al efecto por la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C. El acreditado tendrá el derecho a escoger al perito valuador que intervenga en la operación de entre el listado que le presente la Entidad.

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A efecto de lo anterior, la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C. deberá establecer mediante reglas de carácter general los términos y condiciones para obtener la autorización de perito valuador, la que se renovará cada 3 años. Asimismo, la Sociedad Hipotecaria Federal S.N.C. podrá establecer, a través de 41 dichas reglas, la metodología para la valuación de los bienes inmuebles.”

El artículo antes transcrito pone de manifiesto que la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado, a través de dichas reglas de carácter general, establece que la Sociedad Hipotecaria Federal, Sociedad Nacional de Crédito, Institución de Banca de Desarrollo, deberá expedir dichas normas, en donde tendrá que establecer los términos y condiciones para obtener la autorización como perito valuador.

Lo antes señalado se lleva a cabo sin considerar la existencia de otras disposiciones legales preexistentes, aparentando que para determinar la forma y términos en que habrán de elaborarse los avalúos necesarios para el otorgamiento de créditos garantizados a la vivienda, además de que, desde el punto de vista legal, peligrosamente dichas reglas generales, determinan los avalúos que únicamente serán válidos para los efectos señalados, sin considerar en ningún momento que en la mayoría de los casos, por no decir que todos, al requerirse un avalúo para el traslado de dominio por cualquier concepto, se debe contar con un avalúo elaborado únicamente por Corredor Público o Institución de Crédito para determinar los ingresos por enajenación de bienes, ya que las disposiciones fiscales determinan que se deberá contar con avalúo que se practiquen para efectos fiscales y deberán llevarse a cabo por las autoridades fiscales, instituciones de crédito, la Comisión de Avalúos de Bienes Nacionales, por Corredor Público o personas que cuenten con cédula profesional de valuadores expedida por la Secretaría de Educación Pública, con excepción de los avalúos necesarios para determinar los ingresos en la enajenación de bienes, en cuyos casos solo es válido el avalúo elaborado por Corredor Públicos o por Institución de Crédito, sin señalar en momento alguno otra opción en la que se pudiera incluir a las “Unidades de Valuación” que determinan las referidas Reglas Generales emitidas por la Sociedad Hipotecaria Federal en apego a la Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia del Crédito Garantizado, lo que nos coloca en una situación que se traduce en que ninguna operación de las celebradas o que se celebren en los términos de la referida Ley, se encuentra debidamente soportada para efectos fiscales, en los términos que señalan las leyes aplicables.

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Es importante que se establezcan las bases de análisis que determinen la necesidad de proponer adecuaciones a las reglas de carácter general emitidas por la Sociedad Hipotecaria Federal, permitiendo que los avalúos que se practiquen con motivo de créditos garantizados a la vivienda, se lleven a cabo dentro del marco de los preceptos legales y normatividad en materia fiscal federal, logrando con ello la elaboración de una propuesta concreta para evitar que se violen disposiciones legales fiscales.

Con la elaboración de la investigación practicada para los efectos de este artículo, se analiza el valor y alcance legal de los avalúos en comento pretendiendo que sirva de base para evitar que se lleven a cabo avalúos que fuera del marco legal establecido, con los que indebidamente se están determinando o puedan determinar la base fiscal en un número considerable de operaciones de crédito a la vivienda en las que indiscutiblemente se debe de contar con un avalúo de los expresamente señalados por las disposiciones aplicables como lo son los elaborados por las Autoridades Fiscales, Instituciones de Crédito, la Comisión de Avalúos de Bienes Nacionales, por Corredor Público o personas que cuenten con cédula profesional de valuadores expedida por la Secretaría de Educación Pública, a la vez que se debe de considerar que no debe de ser necesario, ante lo claro del problema que comentamos, la aplicación de los medios legales de impugnación conducentes para el caso de avalúos elaborados fuera del marco legal aplicable y las consecuencias jurídicas y costos de tiempo que ello implicaría.

En la actividad valuatoria es de particular importancia el conocer el alcance legal de los avalúos, en consideración del uso o destino que se les dará a los mismos, ya que los avalúos elaborados por las “Unidades de Valuación”, no tienen efectos legales en materia fiscal federal, siendo importante desatacar que, para tales efectos, los avalúos elaborados por Corredores Públicos o por Instituciones de Crédito de conformidad con la legislación vigente son perfectamente válidos para tales efectos de la Ley del Impuesto sobre la Renta, visto este caso solo como ejemplo de múltiples situaciones y disposiciones legales que se ven afectadas con las Reglas Generales Relativas a la Autorización como Perito Valuador de inmuebles objeto de créditos garantizados a la vivienda. La Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia del Crédito Garantizado, establece lo siguiente: “Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto regular las actividades y servicios financieros para el otorgamiento de Crédito Garantizado, para la adquisición, construcción, remodelación o 221

refinanciamiento destinado a la vivienda con la finalidad de asegurar la transparencia en su otorgamiento y fomentar la competencia. Artículo 2.- Son de aplicación supletoria a la presente Ley, en el orden en que se indica: I. Las leyes mercantiles especiales; II. El Código de Comercio, y III. La legislación civil de la Entidad Federativa donde se realicen los actos jurídicos a que se refiere esta Ley. Artículo 7.- Los avalúos de los bienes inmuebles objeto de Créditos Garantizados a la Vivienda deberán realizarse por peritos valuadores autorizados al efecto por la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C. El acreditado tendrá el derecho a escoger al perito valuador que intervenga en la operación de entre el listado que le presente la Entidad. A efecto de lo anterior, la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C. deberá establecer mediante reglas de carácter general los términos y condiciones para obtener la autorización de perito valuador, la que se renovará cada 3 años. Asimismo, la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C. podrá establecer, a través de dichas reglas, 5 la metodología para la valuación de los bienes inmuebles.”

La Ley Orgánica de la Sociedad Hipotecaria Federal, establece en su Articulo 4º. Fracción VIII : “La Sociedad podrá realizar Avalúos que tendrán la misma fuerza probatoria que las Leyes Asignan a los efectuados por Corredor Público o Perito.” El día 30 de Junio del 2003, la Sociedad Hipotecaria Federal, emitió “Reglas de Carácter General relativas a la autorización para Perito Valuador de Inmuebles objeto de Créditos Garantizados a la Vivienda, en las que establece: “Para Realizar Operaciones relativas a los créditos Garantizados a la Vivienda incluyendo las de bursatilización en las que se requiera realizar un avalúo será necesario que éste, sea certificado por una Unidad de Valuación, a través de la firma del controlador que tenga el poder especial correspondiente para tal efecto, en los términos previstos en estas Reglas”, y

Establece un registro Inscripción para Unidades de Valuación que en todo caso serán personas morales, y una autorización para peritos valuadores que deberán de prestar sus servicios a través de Unidades de Valuación. La Sociedad Hipotecaria Federal fue creada en los términos establecidos por la Ley Orgánica de la Sociedad Hipotecaria Federal, aprobada por el Poder Legislativo el día 25 de septiembre de 2001, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de octubre de 2001, entrando en vigor el 12 de octubre de 2001, conforme lo establece su artículo primero transitorio, la cual establece que dicha Ley es reglamentaria del sexto párrafo del artículo 4o. constitucional y tiene

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por objeto regular la organización y el funcionamiento de Sociedad Hipotecaria Federal, Sociedad Nacional de Crédito, Institución de Banca de Desarrollo. Las Reglas de carácter general relativas a la autorización como Perito Valuador de inmuebles objeto de créditos garantizados a la vivienda que expide la Sociedad Hipotecaria Federal y publicadas en el Diario Oficial de la Federación el día 30 de junio del 2003 con fundamento en lo establecido por el artículo 7º. De la Ley de Transparencia y Fomento a la competencia del Crédito Garantizado, establecen las reglas, términos y condiciones para obtener la autorización como perito valuador de inmuebles objeto de créditos garantizados, estableciendo con ello, en forma por demás indebida y en exceso de las facultades que le señala el antes referido artículo 7º., ya que en dicho artículo se le otorga facultad para determinar las reglas bajo las cuales se autorizará a los Peritos Valuadores para elaborar avalúos en dicha materia, excediéndose la Sociedad Hipotecaria Federal ya que condiciona inexplicable e ilegalmente a que los peritos valuadores lleven a cabo avalúos “certificados” por Unidades de Valuación, pretendiendo con ello, según sus argumentos, evitar la elaboración de avalúos que no correspondan con el valor real de los inmuebles, “intentando” evitar los quebrantos que sufrieron las Instituciones de Crédito en los años de 1993-1995 en donde se dieron múltiples casos en que las garantías de créditos no correspondían al valor que en su momento se les asignó por peritos dependientes de la Comisión Nacional Bancaria y cuyos avalúos eran certificados por Instituciones de Crédito, siendo dicha “medida” absurda, ya que en los años en que se dieron casos de avalúos alejados de la realidad, olvidan lo señores legisladores que siempre ha existido responsabilidad, tanto civil como penal, por parte de aquellos peritos valuadores que se prestaron a falsear los valores de algunos bienes que sirvieron de garantía a Instituciones de Crédito sobre créditos que otorgaron, pero únicamente en muy pocos casos se procedió contra aquellos peritos e Instituciones Bancarias que se intervinieron en dichos avalúos, y más aún, ignoran o pretenden ignorar el contenido de los artículos 13 y 386 del Código Penal Federal que bien se pudo aplicar a los peritos valuadores e Instituciones de Crédito que intervinieron en los avalúos alterados con el ánimo de lucrar entre dichos entes y las personas que se beneficiaron con créditos que quedaron descubiertos de garantías por las razones antes anotadas.

De lo anterior podemos concluir que los avalúos elaborados por la Unidades de Valuación carecen de efectos legales para determinar la base gravable en algunos impuestos federales que se ocasionan con motivo de la utilidad resultante en una operación de compra venta de inmuebles, tal como lo señala en el capítulo IV, artículo 153 de la Ley del Impuesto Sobre la

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Renta, relativo a los ingresos por la enajenación de inmuebles, además de lo señalado por el artículo 4º. Del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, situación que en su momento algunos Corredores Públicos del País, interpusieron demandas de amparo, las cuales han empezado a resolverse favorablemente a los derechos de los Corredores en su carácter de quejosos. Sobre los avalúos elaborados por la Sociedad Hipotecaria Federal los Tribunales Federales han establecido diversos criterios sobre los mismos, cuyos rubros son

“AVALÚOS DE BIENES INMUEBLES

OBJETO DE CRÉDITO GARANTIZADO A LA VIVIENDA. LOS ARTÍCULOS 3o., FRACCIONES V Y VI, Y 7o. DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y DE FOMENTO A LA COMPETENCIA EN EL CRÉDITO GARANTIZADO, QUE FACULTAN A LA SOCIEDAD HIPOTECARIA FEDERAL, SOCIEDAD NACIONAL DE CRÉDITO, PARA AUTORIZAR A LOS PERITOS QUE REALICEN AQUÉLLOS, NO VIOLAN EL ARTÍCULO 3o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.”6, “PERITOS VALUADORES. LAS REGLAS QUE CREAN LA UNIDAD DE VALUACIÓN PARA CERTIFICAR LOS DICTÁMENES QUE ÉSTOS ELABOREN, NO REBASAN LO DISPUESTO EN LA LEY DE TRANSPARENCIA Y DE FOMENTO A LA COMPETENCIA EN EL CRÉDITO GARANTIZADO.”7 y “SOCIEDAD HIPOTECARIA FEDERAL, S.N.C. LA FACULTAD PARA EMITIR REGLAS DE CARÁCTER GENERAL QUE ESTABLEZCAN LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES PARA OBTENER LA AUTORIZACIÓN DE PERITO VALUADOR, LA CUAL LE CONFIERE EL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 7o. DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y DE FOMENTO A LA COMPETENCIA EN EL CRÉDITO GARANTIZADO, NO VIOLA LA 8

GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA.”

, en ningún momento se refieren a ningún aspecto fiscal que

es el análisis al que se refiere el presente artículo y que por las razones y fundamentos aquí presentados se confirma la ilegalidad de los mismos para determinar bases gravables en las operaciones en las que son utilizados.

BIBLIOGRAFIA

- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (1917). - Diario Oficial de la Federación. - Diario de Debates del Congreso de al Unión. - Código de Comercio (1889). - Código Fiscal de la Federación (1982). - Código Fiscal del Estado de Chihuahua (1971) - Reglamento del Código Fiscal de la Federación (1984). - Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia del Crédito Garantizado (2003). - Anales de Jurisprudencia Mercantil Mexicana de 1917-2004. - Ley del Impuesto Sobre la Renta (2002). 6 7 8

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“LA PRUEBA DE VALUACIÓN INMOBILIARIA POR CORREDOR PÚBLICO” Lic. Federico Gabriel Lucio Decanini.1 Corredor Público Número 31 de la Plaza del Distrito Federal TEMARIO.- Prologo, Antecedentes, Artículos de la Ley que Autorizan al Corredor Público para actuar como Perito Valuador, ¿Cómo se desahoga la prueba de valuación por corredor público en el procedimiento judicial?, ¿Qué significa valor?,¿Cuál es la relación que existe entre precio y valor?, ¿Y...qué es el justo precio?, Para evitar la contienda judicial ¿qué se recomienda?, ¿Cuál es la metodología apropiada para valuar inmuebles?, El Método Comparativo De Mercado, El Método De Valor Físico, El Método De Capitalización Por Ingresos, ¿Qué métodos se utilizan para valuar una casa?, ¿Qué método se usa para valuar terrenos?, Tesis de Jurisprudencia Aplicables y Conclusiones.

Prólogo. El presente trabajo pretende esclarecer las facultades de valuación inmobiliaria de las que goza el Corredor Público, así como explicar en qué consisten las diferentes metodologías usadas en la valuación de inmuebles. En materia judicial mercantil el desahogo de la prueba de valuación inmobiliaria debe de realizarse obligatoriamente por Corredor Público, de acuerdo con el texto claro del artículo 1257 tercer párrafo que establece que “en todos los casos en que se trate únicamente de peritajes sobre el valor de cualquier clase de bienes y derechos, los mismos se realizarán por avalúos que practiquen dos corredores públicos o instituciones de crédito, nombrados por cada una de las partes..”2, caso contrario originará la perdida de la prueba de valuación, la impugnación de los dictámenes correspondientes o la objeción en cuanto a su contenido y alcance. Ante estas situaciones, los Corredores Públicos nos hemos visto en la necesidad de perfeccionar nuestros conocimientos en esta técnica a efecto de estar a la altura que la sociedad exige. La debida aplicación de las técnicas y metodologías de valuación aplicadas de manera científica y que en este trabajo se presentan, originará que las conclusiones de precios y valores a la que deban de arribar los especialistas en la materia, sean objetivas, veraces y reproducibles.

1 2

Corredor Público 31 del Distrito Federal. Artículo 1257 Código de Comercio.

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La presentación del dictamen de valuación judicial en muchos casos se hace de manera eminentemente numérica, así como con un sin fin de abreviaturas que para aquellos que no se encuentran inmersos en el estudio de esta técnica, significa un verdadero galimatías, ya que no se explica con claridad cuál fue la metodología usada o cuáles fueron los pasos básicos seguidos para llegar a las conclusiones correspondientes. Es por ello, que éste trabajo igualmente busca ilustrar a aquellos que sin ser especialistas en valuación inmobiliaria, como los son los abogados, las partes y los jueces, puedan entender un dictamen y conozcan el procedimiento seguido por el valuador, entre otras muchas situaciones. Así pues, este trabajo busca que los especialistas en valuación y los Corredores Públicos, realicen dictámenes de valuación con estricto apego a las técnicas y metodologías más aceptadas y represente una verdadera ayuda a los que constantemente requieren de nuestros servicios como peritos valuadores. Antecedentes. El Código de Comercio publicado en el decreto del 4 de junio de 1887 actualmente en vigor, en su derogado artículo 51 preceptuaba que “el corredor es el agente auxiliar del comercio con cuya intervención se proponen y ajustan los actos, contratos y convenios y se certifican los hechos mercantiles. Tiene fe pública cuando expresamente lo faculta este Código u otras leyes, y puede actuar como perito en asuntos de tráfico mercantil.” Para ser corredor se requería ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno ejercicio de sus derechos civiles; estar domiciliado en la plaza en que ha de ejercer; haber practicado como aspirante durante seis meses en el despacho de algún corredor en ejercicio; ser de absoluta moralidad; tener título de Licenciado en Relaciones Comerciales o en Licenciado en Derecho; tener el carácter de aspirante y aprobar el examen práctico, jurídico mercantil y el de oposición en su caso, en el Colegio de Corredores respectivo; y, obtener la habilitación a que se refiere el artículo 56 que se otorgará cuando a juicio de la autoridad correspondiente se hayan cumplido satisfactoriamente todos los requisitos establecidos anteriormente.3 El artículo 58 también derogado establecía que con el carácter de perito “podrá actuar accidentalmente en cualquier plaza de la República Mexicana”.

3

Artículo 54 derogado del Código de Comercio.

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Por su parte el artículo 4 del Reglamento y Arancel de Corredores preceptuaba que “con el carácter de perito legal autoriza al corredor para estimar, calificar, apreciar y avaluar lo que se someta a su juicio con algunos de estos fines por nombramiento privado o mandato de autoridad competente”.4 El artículo 6 de dicho ordenamiento legal establecía que era indispensable la actuación del corredor en los siguientes casos: “en el avalúo y realización de prendas mercantiles; en la certificación de vencimiento de plazos de préstamos mercantiles con garantía o títulos valores públicos, con arreglo al artículo 368 del Código de Comercio; en el otorgamiento de papeles de abono relativos a remates que se hagan judicialmente, teniéndose entendido que al otorgar dichos papeles de abono, los corredores, deberán, en todo caso, comprobar previamente la solvencia del abonador, en los términos de la fracción II del artículo 1722 del Código Civil del Distrito Federal y Territorios Federales; de los inventarios, avalúos o balances que en caso de quiebra u otros se manden practicar por la autoridad judicial; y en general, en todo caso que haya de nombrarse perito por alguna autoridad en los ramos en que estén comprendidos en la profesión de corredor, el perito deberá ser corredor titulado.” El licenciado Jaime Romero Anaya afirma que “los antecedentes inmediatos que durante más de una centuria precedieron a la vigente Ley Federal de Correduría Pública y a su Reglamento, consideraron al Corredor Público como un agente auxiliar del comercio asistido de un triple carácter: agente intermediario, perito legal y funcionario investido de fe pública”. 5 Romero Anaya sigue afirmando que “En este sentido, el Corredor Público, paralelamente a las tradicionales y a las nuevas funciones de que se encuentra investido, conforme al nuevo marco legal y reglamentario, habrá de fungir como justipreciador de aquellos bienes que se sometan a su consideración, por designación privada o por disposición oficial (pudiendo esta última ser de naturaleza administrativa o judicial), para ser valuados o tasados convenientemente”.6 Fue durante el año de 1993, cuando siendo Presidente de la República Mexicana el licenciado Don Carlos Salinas de Gortari presentó ante el Congreso de la Unión, la Exposición de Motivos de la Ley Federal de Correduría Pública en la que se afirma que: “en las dos décadas que han transcurrido desde la última reforma, los contratos mercantiles han variado en cantidad y manera de celebración. La necesidad de contar con agentes 4

Artículo 4º. Reglamento de Corredores para la Plaza de México Aprobado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, derogado. 5 Romero Anaya Jaime, “Nueva correduría pública mexicana”. Instituto Tecnológico Autónomo de México, México, 1995, p. 55. 6 Idem, p. 56.

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expertos que brinden asesorías o que actúen como mediadores es cada vez más imperiosa, y el marco jurídico no responde a estas nuevas necesidades. Los corredores públicos tienen una limitada intervención en diversas transacciones mercantiles. Sus actividades están reguladas actualmente en el Libro Primero del Código de Comercio, que comprende los artículos 51 a 74, cuya derogación se propone en la presente iniciativa.” La función original del corredor público es la de poner en relación a las personas interesadas en celebrar un contrato, o bien buscar la persona que, al concertar el correspondiente negocio jurídico, pueda satisfacer las necesidades manifestadas por la otra. Su intervención en el perfeccionamiento de los contratos tuvo como consecuencia que se emplearan sus servicios no solo para concertarlos, sino para multitud de cuestiones con ellos relacionadas. Es así que, como arriba se señaló, a sus funciones de mediador, se añadieron las de perito mercantil y fedatario, dado el conocimiento general del comercio y particular de los 7 convenios celebrados con su mediación.”

El día 29 de diciembre de 1992 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la Ley Federal de Correduría Pública, en la que en su artículo 6 fracción II establece que el corredor público podrá fungir como perito valuador.8 Dicha fracción establece la función a cargo del corredor público como “perito valuador, para estimar, cuantificar y valorar los bienes, servicios, derechos y obligaciones que se sometan a su consideración por nombramiento privado o por mandato de autoridad competente”. De acuerdo con el texto del artículo que se comenta, el Corredor Público podrá: a) Realizar estimaciones de valor; b) Realizar cuantificaciones; y, c) Realizar dictámenes de valuación. Una estimación es el “aprecio, tasación, valoración de una cosa”,9 por cuantificar se entiende “expresar numéricamente una magnitud”,10 y por valuación, “esta palabra, las de igual familia 7

Salinas de Gortari, Carlos, Exposición de motivos de la ley federal de correduría pública. Diario Oficial, 25 de noviembre de 1992. Artículo 6, Ley Federal de Correduria Pública.- Al corredor público corresponde: I. Actuar como agente mediador, para transmitir e intercambiar propuestas entre dos o más partes y asesorar en la celebración o ajuste de cualquier contrato o convenio de naturaleza mercantil; II. Fungir como perito valuador, para estimar, cuantificar y valorar los bienes, servicios, derechos y obligaciones que se sometan a su consideración, por nombramiento privado o por mandato de autoridad competente; III. Asesorar jurídicamente a los comerciantes en las actividades propias del comercio; IV. Actuar como árbitros, a solicitud de las partes, en la solución de controversias derivadas de actos, contratos o convenios de naturaleza mercantil, así como las que resulten entre proveedores y consumidores, de acuerdo con la ley de la materia; V. Actuar como fedatario público para hacer constar los contratos, convenios, actos y hechos de naturaleza mercantil, excepto en tratándose de inmuebles; así como en la emisión de obligaciones y otros títulos valor; en hipotecas sobre buques, navíos y aeronaves que se celebren ante él, y en el otorgamiento de créditos refaccionarios o de habilitación o avío, de acuerdo con la ley de la materia; VI. Actuar como fedatarios en la constitución, modificación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles y en los demás actos previstos en la Ley General de Sociedades Mercantiles; y, VII. Las demás funciones que le señalen ésta y otras leyes o reglamentos. Las anteriores funciones se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en otras leyes y no se consideran exclusivas de los corredores públicos. 8

9

Cabanellas, Guillermo, Diccionario enciclopédico de derecho usual. 12ª. Ed., Buenos Aires Argentina, Editorial Heliasta, S.R.L., 1979, t. III, p. 243. 10 Diccionario ilustrado océano de la lengua española. Bogotá Colombia, Océano Grupo Editorial, p. 280.

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avalúo, evaluación y valoración, y las aparentadas de tasación y justiprecio (v.), indican todas la fijación del valor de una cosa, señalando el precio de la misma, cuando haya de ser enajenada, objeto de indemnización, adjudicación, dación en pago o para determinar simplemente su expresión en dinero. Aunque cuantas veces se expresa sobre una cosa un criterio de valor se hace la valuación de ella, el vocablo se refiere más bien al dictamen pericial sobre el valor o precio actual de una propiedad, mercancía, vehículo, servicio o cualquier otra cosa susceptible de estimación económica.”11 La misma fracción faculta al corredor público para realizar las estimaciones, cuantificaciones o valuaciones respecto de los siguientes bienes: a) b) c) d)

Bienes muebles e inmuebles; Servicios; Derechos; y, Obligaciones.

De ésta manera, el Corredor Público se encuentra, por ejemplo, facultado para realizar estimaciones de valor respecto de bienes inmuebles, o cuantificaciones de daños y perjuicios o valuaciones de acciones, por decir solo algunas alternativas que integran la extensa gama de bienes o derechos susceptibles de tasación. De acuerdo con el mencionado artículo de la Ley Federal de Correduría Pública, el Corredor Público podrá actuar con tal carácter por nombramiento privado o por mandato de autoridad competente. Artículos de la ley que autorizan al Corredor Público para actuar como Perito Valuador El fundamento principal para que el Corredor Público ejerza sus funciones de perito valuador, deviene expresamente de la fracción II del artículo 6 de la Ley Federal de Correduría Pública, sin embargo, existen otras disposiciones legales que lo facultan para actuar con dicho carácter de dos formas diferentes, a saber: a) Cuando expresamente se le faculta para ello. b) Cuando derivado de la Ley o Reglamento se presupone que dicha función deberá de ser realizada por Corredor Público. Las disposiciones legales que expresamente facultan al Corredor Público para actuar como perito valuador, son las siguientes: 11

Cabanellas, Guillermo, Ob. Cit. T. VI, p. 639.

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a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l) m)

Ley Federal de Correduría Pública, artículo: 6 fracción II. Código de Comercio, artículos: 1252 último párrafo, 1257, 1410. Ley General de Sociedades Mercantiles, artículo: 116. Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, artículos: 346, 353 y 486 fracciones I y II. Ley de Instituciones de Fianzas, artículo: 26 fracción V. Reglamento del Código Fiscal de la Federación, artículo: 4. Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, artículo: 102. Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, artículo: 341. Ley General de Bienes Nacionales, artículo: 79 sexto párrafo. Ley del Impuesto sobre la Renta: artículo: 153. Reglamento de la Ley Federal para la Administración y Enajenación de Bienes del Sector Público, artículo: 1 fracción IX. Reglas de Carácter General Relativas a la Autorización como Perito Valuador de Inmuebles Objeto de Créditos Garantizados a la Vivienda, regla quinta inciso c). Código Financiero del Distrito Federal, artículo: 35.

Las disposiciones legales que hacen presuponer que el Corredor Público se encuentra facultado para actuar como perito valuador, son las siguientes: a) Código de Comercio, artículos: 362, 1089, 1151 fracción VIII, 1157, 1300, 1413, 1414 bis y 1414 bis 15. b) Ley General de Sociedades Mercantiles, artículo: 100. c) Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, artículos: 363 y 406 fracción VI. d) Ley Federal de Protección al Consumidor, artículo: 107. e) Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, artículo: 11 fracción II. f) Ley de Instituciones de Crédito, artículo: 46 fracción I y XXII. g) Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, artículos: 285, 488, 569 y 819. La función del corredor público como perito valuador se vio altamente favorecida, con las reformas de 1996 al Código de Comercio en vigor y al Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en materia pericial, cuando en ambas legislaciones se establece que en todos los casos en que se trate únicamente de peritajes sobre el valor de cualquier clase de bienes y derechos, los mismos se realizarán por avalúos que practiquen dos corredores públicos o instituciones de crédito, nombrados por cada una de las partes.12 12

Artículo 1257, Código de Comercio: “Los jueces podrán designar peritos de entre aquellos autorizados como auxiliares de la administración de justicia por la autoridad local respectiva, o a solicitar que el perito sea propuesto por colegios, asociaciones o barras de profesionales, artísticas, técnicas o científicas o de las instituciones de educación superior públicas o privadas, o las cámaras de industria, comercio o confederaciones de cámaras a la que corresponda al objeto del peritaje. Cuando el juez solicite que el perito se designe por alguna de las instituciones señaladas en último término, prevendrá a las mismas que la nominación del perito que propongan, se realice en un término no mayor de cinco días, contados a partir de la recepción de la notificación o mandamiento que expida el juez. En todos los casos en que se trate únicamente de peritajes sobre el valor de cualquier clase de bienes y derechos, los mismos se realizarán por avalúos que practiquen dos corredores públicos o instituciones de crédito, nombrados por cada una de las partes, y en caso de diferencias en los montos que arrojen los avalúos, no mayor del treinta por ciento en relación con el monto mayor, se mediaran estas diferencias. De ser mayor tal diferencia, se nombrará un perito tercero en discordia, conforme al artículo 1255 de este código, en lo conducente.

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¿Cómo se desahoga la prueba de valuación por Corredor Público en el procedimiento judicial? Los procedimientos de desahogo de la prueba pericial en materia de valuación en materia civil y mercantil en el Distrito Federal, son muy parecidos. Los artículos 1252 en parte, 1253, 1255, 1256 y 1257 del Código de Comercio en vigor son muy similares a los artículos 346 en parte, 347, 349, 351 y 353 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Ambos ordenamientos legales establecen que el perito debe de tener título en la ciencia, arte, técnica, oficio o industria a que pertenezca la cuestión sobre la que ha de oírse su parecer, si la ciencia, arte, técnica o industria requieren título para su ejercicio. De acuerdo con el último párrafo del artículo 1252 del Código de Comercio así como con el correspondiente del artículo 346 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, “el título de habilitación de corredor público acredita para todos los efectos la calidad de perito valuador”.

En el supuesto de que alguna de las partes no exhiba el avalúo a que se refiere el párrafo anterior, el valor de los bienes y derechos será el del avalúo que se presente por la parte que lo exhiba, perdiendo su derecho la contraria para impugnarlo. Cuando el juez lo estime necesario, podrá designar algún corredor público, institución de crédito, al Nacional Monte de Piedad o a dependencias o entidades públicas que practican avalúos. En todos los casos en que el tribunal designe a los peritos, los honorarios de éstos se cubrirán por mitad por ambas partes, y aquella que no pague lo que le corresponde será apremiada por resolución que contenga ejecución y embargo en sus bienes. En el supuesto de que alguna de las partes no cumpla con su carga procesal de pago de honorarios al perito designado por el juez, dicha parte incumplida perderá todo derecho para impugnar el peritaje que se emita por dicho tercero.” El artículo 353 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, preceptúa: “Los jueces podrán designar peritos de entre aquellos autorizados como auxiliares de la administración de justicia por al autoridad local respectiva, o a solicitar que el perito sea propuesto por colegios, asociaciones o barras de profesionales, artísticas, técnicas o científicas o de las instituciones de educación superior públicas o privadas, o las cámaras de industria, comercio o confederaciones de cámaras a la que corresponda al objeto del peritaje. Cuando el juez solicite que el perito se designe por alguna de las instituciones señaladas en último término, prevendrá a las mismas que la nominación del perito que propongan, se realice en un término no mayor de cinco días, contados a partir de la recepción de la notificación o mandamiento que expida el juez. En todos los casos en que se trate únicamente de peritajes sobre el valor de cualquier clase de bienes y derechos, los mismos se realizarán por avalúos que practiquen dos corredores públicos o instituciones de crédito, nombrados por cada una de las partes, y en caso de diferencias en los montos que arrojen los avalúos, no mayor del treinta por ciento en relación con el monto mayor, se mediaran estas diferencias. De ser mayor tal diferencia, se nombrará un perito tercero en discordia, conforme al artículo 1255 de este código, en lo conducente. En el supuesto de que alguna de las partes no exhiba el avalúo a que se refiere el párrafo anterior, el valor de los bienes y derechos será el del avalúo que se presente por la parte que lo exhiba, perdiendo su derecho la contraria para impugnarlo. Cuando el juez lo estime necesario, podrá designar algún corredor público, institución de crédito, al Nacional Monte de Piedad o a dependencias o entidades públicas que practican avalúos. En los casos en que el Tribunal designe a los peritos únicos o terceros en discordia, los honorarios de éstos se cubrirán por mitad por ambas partes, observando lo establecido en el párrafo siguiente, y aquella que no pague lo que le corresponde será apremiada por resolución que contenga ejecución y embargo en sus bienes. Cuando la parte que promueve lo haga a través de la Defensoría de Oficio y ésta no cuente con el perito solicitado, el juez previa la comprobación de dicha circunstancia, nombrará un perito oficial de alguna institución pública que cuente con el mismo; cuando dichas instituciones no cuenten con el perito requerido, el juez nombrara perito en términos del primer párrafo del presente artículo, proveyendo al perito lo necesario para rendir su dictamen, así como en el caso de que se nombre perito tercero.”

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En ambas legislaciones, la prueba pericial deberá de ofrecerse cumpliendo con los siguientes requisitos: a) Deberá de señalarse con toda precisión la ciencia, arte, técnica, oficio o industria sobre la cual debe de practicarse la misma. b) Deben de establecerse los puntos sobre los que debe de versar la prueba. c) Deben de señalarse las cuestiones que se deben de resolver en la pericial. d) Debe de acompañar cédula profesional, calidad técnica, artística o industrial del perito que se proponga. e) Debe de decirse el nombre, apellidos y domicilio del perito. f) La prueba correspondiente deberá de relacionarse con los hechos controvertidos. La falta de cualquiera de los requisitos señalados, dará lugar al desechamiento de plano de la probanza ofrecida. De acuerdo con los artículos 348 del Código de Procedimientos Civiles y 1254 del Código de Comercio, antes de admitirse la prueba pericial, se dará vista a la contraria por el término de tres días, para que manifieste sobre la pertinencia de la prueba y proponga la ampliación de otros puntos o cuestiones además de los formulados por la oferente, para que los peritos dictaminen sobre ellos. El perito valuador, deberá de aceptar su cargo por escrito y dentro de los tres días siguientes a la admisión de la prueba. El escrito de aceptación deberá de contener los siguientes requisitos: a) Mención de aceptar el cargo y protestar su fiel y legal desempeño. b) Anexar copia de su cédula profesional o documentos que acrediten su calidad de perito en el arte, técnica o industria para el que se les designa. c) Manifestar bajo protesta de decir verdad que conocen los puntos cuestionados y pormenores relativos a la pericial. d) Manifestar que tiene la capacidad suficiente para emitir dictamen sobre el particular. El dictamen pericial deberá de rendirse dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que el perito haya presentado los escritos de aceptación y protesta del cargo que se le confiere si el juicio es ordinario y dentro del término de los cinco días siguientes, si se trata de ejecutivos, especiales, sumarios o de cualquier otro tipo de controversia de trámite específicamente singular. La falta de presentación del escrito del perito de la oferente de la prueba, donde acepte y proteste el cargo, hará que el juez designe perito en su rebeldía.

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El perito en rebeldía podrá ser designado entre aquellos autorizados como auxiliares de la administración de justicia o entre los propuestos por los colegios, asociaciones o barras de profesionales, artísticas, técnicas o científicas o de las instituciones de educación superior públicas o privadas o las cámaras de industria, comercio, confederaciones de cámaras, o la que corresponda al objeto del peritaje, corredor público, institución de crédito, al Nacional Monte de Piedad o a dependencias o entidades públicas que practiquen avalúos, en términos del artículo 353 del Código de Procedimientos Civiles y 1257 del Código de Comercio en vigor. Cuando la contraria no designe perito de su parte o no presente el dictamen dentro del término para ello, dará como consecuencia que se tenga a ésta por conforme con el dictamen pericial del perito del oferente de la prueba. Para el caso de que los peritos de las partes no rindan sus dictámenes dentro del término concedido para ello, el juez designará en rebeldía de ambas, un perito único entre los autorizados para ello. Cada parte está obligada a pagar los honorarios de su perito y a presentarlo al juzgado las veces que sean necesarias. Las partes podrán designar a un sólo perito en cualquier momento del juicio, para que rinda el dictamen correspondiente, al cual se ajustarán. La designación de perito tercero en discordia procederá cuando los dictámenes de las partes resulten substancialmente contradictorios, de tal suerte que el juez considere que no es posible encontrar conclusiones que le aporten elementos de convicción, como se señala en los artículos 349 del Código de Procedimientos Civiles y 1255 del Código de Comercio, o cuando la diferencia en los montos que arrojen los avalúos, sea mayor del treinta por ciento en relación con el monto mayor, como lo establecen los artículos 353 y 1257 de los ordenamientos legales señalados anteriormente. Los honorarios del perito en discordia deberán de ser pagados por las partes por igual proporción. El incumplimiento en la presentación del dictamen por parte del perito tercero en discordia, originará la imposición de una sanción pecuniaria en su perjuicio, por una cantidad similar a la

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cotizada por sus servicios, además de hacerlo saber al tribunal pleno y a la asociación, colegio de profesionistas o institución que lo hubiere propuesto como tal. Si la prueba pericial trata sobre la determinación del valor de cualquier clase de bienes y derechos, los avalúos correspondientes deberán de ser realizados exclusivamente por corredor público o por institución de crédito por cada una de las partes, como se establece en el tercer párrafo de los artículos 353 del Código de Procedimientos Civiles y 1257 del Código de Comercio en vigor. Cuando la prueba pericial se refiera a otras cuestiones diferentes de valuación, serán peritos de las partes aquellos que acrediten tener los conocimientos necesarios para ello. Solo los peritos que nombre el juez, pueden ser recusados dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que se notifique la aceptación y protesta del cargo por dicho perito a los litigantes y por las razones que se contienen en los artículos 351 del Código de Procedimientos Civiles y 1256 del Código de Comercio en vigor. Las causas de recusación a que se refieren los artículos antes señalados, no son oponibles en contra de los peritos que designen las partes. Las partes tienen derecho a interrogar a los peritos que hayan rendido su dictamen, como se establece en el artículo 350 del Código de Procedimientos Civiles y 1258 del Código de Comercio en vigor. Cuando el resultado de los dictámenes no difiera en un treinta por ciento, el juez mediará estas diferencias y obtendrá el resultado final, como lo establecen los artículos 353 del Código de Procedimientos Civiles y 1257 del Código de Comercio en vigor. En tratándose de valor de las pruebas, el Código Procesal Civil deja al prudente arbitrio del juzgador, la valoración jurídica que deba de dársele a la prueba pericial correspondiente. Caso contrario sucede en la legislación mercantil, que establece que los avalúos hacen prueba plena. ¿Qué significa valor? El valor es la razón, el fundamento y la conclusión de todo dictamen de valuación practicado por Corredor Público.

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La causa, el motivo o la razón por la cual se solicita la intervención del Corredor Público como perito valuador, es con el objeto de que determine el valor de la cosa que requiere de su tasación. El Corredor Público con el carácter indicado, fundamentara su decisión en los diferentes conceptos del valor, de acuerdo a su experiencia, sapiencia y sentido común. Al final, emitirá una conclusión del valor de los bienes o servicios que le fueron requeridos. Por ello, el valor es el elemento fundamental de todo dictamen pericial. Pero, ¿qué es valor? Eduardo Magnou opina que “el vocablo valor es muy ambiguo (en el fondo nadie sabe lo qué es). Claro que resulta imposible el ideal de descartarlo del lenguaje común y menos aún del léxico económico: su utilización está absolutamente generalizada. Pero por lo menos debemos de hacer un esfuerzo para precisar (limitar) su significado.” “Podemos admitir que el valor sea un precio potencial, es decir, el precio que tendría un bien en un determinado mercado, y como tal recomendamos utilizar ese vocablo.” “Pero a aquellos que pretendan (reconociéndolo explícitamente o no) hacer del valor un concepto diferente del precio, y en cierta medida jerárquicamente superior, debemos preguntarles, antes de admitir su pretensión:” “a) ¿Qué es el valor? Y recibiremos un caótico bullir de definiciones diversas y aún contradictorias, en franco contraste con la universal aceptación del significado de precio.” “b) ¿Es cuantificable de manera continua? Es decir ¿puede expresarse mediante números en una escala que no tenga “saltos”?” c) ¿Es un concepto útil? Hasta ahora no hemos encontrado satisfacción siquiera para la primera pregunta, con una respuesta más o menos uniformemente aceptada.”13 Por su parte, Stanley L. McMichael opina que “valor, económicamente hablando, representa la relación en que se intercambiaría una determinada cantidad de un artículo por otro.”14

13

Magnou, Eduardo, Manual de tasaciones, Buenos Aires Argentina, Ed. Astrea 1989, p. 7.

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De todo lo anterior, se puede afirmar que el valor es un componente intrínseco del bien, que se hace representar a través de ciertas características especiales que incrementan o decrementan la percepción que de él tienen los demás. ¿Cuál es la relación que existe entre precio y valor? Precio es “en general, expresión en moneda del valor en cambio de las cosas. En Derecho Civil, y referido precisamente al contrato de compraventa, es la contraprestación, consistente en la suma de dinero que se entrega a cambio de una cosa. Constituye, por tanto, uno de los elementos esenciales del contrato, delimitando en tal sentido la naturaleza del negocio (Puig).”15 De la definición general se afirma que el precio es la expresión en moneda del valor de las cosas. Por precio, Stanley L. McMichael señala que “este, por lo tanto, puede ser definido como el importe de dinero por el cual una determinada cantidad de cualquier mercadería puede ser intercambiada.” “Además de esta definición, caben muchos matices de interpretación del valor, por la razón que indica el profesor Hadley al decir: “Un precio es un hecho. Un valor es una estimación de lo que el precio debería ser””.16 El precio en materia de valuación siempre será la justipreciación del valor en dinero. El precio en el dictamen pericial ha de ser real y verdadero. Debe de ser real, en virtud de que el bien debe de existir en el comercio y ser perfectamente determinado. Verdadero en virtud de que su cuantificación debe de representar la exacta justipreciación del valor en dinero. El precio no puede ser ficticio, debe de tratar de cumplir con la máxima precisión respecto al valor de la cosa, ya que la existencia de una notoria desproporción entre el precio y valor de la cosa en el mercado, puede ser determinante en su calificación.

14

McMichael, Stanley L., Tratado de tasación, Traducción del inglés por Molina Salas, Sergio, Buenos Aires Argentina. Ed. Labor, S.A., p. 20. 15 De Caso y Romero, Ignacio y Cervera y Jiménez-Alfaro, Francisco, Diccionario de derecho privado, Buenos Aires Argentina, Ed. Labor, S.A., t. II p. 3048. 16 McMichael, Stanley L. Ob. Cit., pp. 20 y 21.

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¿Y... qué es el justo precio? Eduardo Magnou señala que “las consideraciones realizadas hasta ahora nos llevaron a un concepto de precio resultante de interacciones que operan desvinculadas de cualquier consideración de tipo moral.” “Pero como los problemas económicos comienzan a ser abordados sistemáticamente en la Edad Media, no pudieron sustraerse a la atmósfera moralizante de la época, impregnada de contenido teológico”. “Nace así el concepto de justo precio, imprescindible en teología moral, para deslindar los comportamientos pecaminosas (p.ej.,usuarios) de los no pecaminosos.”17 El mismo autor, más adelante afirma que “no hay precios justos y precios especulativos. Hay diferentes precios para diferentes mercados y una predeterminación de precio será “justa” en la medida en que responda a la probabilidad esperable de obtener de tal precio en una situación de mercado como la sometida a nuestra consideración.”18 Por otro lado, nuestros ordenamientos jurídicos no exigen que en los contratos onerosos que celebren las partes el precio deba de ser justo o que la cosa tenga un valor equivalente al del monto del contrato, de modo que por lo general, si bien no es oponible la acción de rescisión por lesión en el precio corriente o de mercado, dejándose a las partes la plena y absoluta libertad contractual, en términos del artículo 78 del Código de Comercio, ello no quita que la parte que considere que se lesionó su derecho, intente las acciones que correspondan vía judicial.19 Por otra parte, tampoco se prohíbe expresamente la fijación de precios, por lo que estos quedan al libre juego del mercado. De acuerdo con las opiniones de nuestros Tribunales, el desequilibrio o desproporción entre el valor de lo vendido y el valor de lo entregado en materia civil, se considera como causa suficiente para invalidar el contrato, y para evitar dicha circunstancia, es necesario prever el supuesto desde su origen, a efecto de evitar posibles contiendas de carácter judicial.

17

Magnou, Eduardo, Ob. Cit., p. 5 Idem., p. 6 19 Artículo 78, Código de Comercio.-“En las convenciones mercantiles cada uno se obliga, en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados. 18

238

Para evitar la contienda judicial ¿qué se recomienda? Multitud de asuntos tienen que resolverse ante las instancias judiciales en virtud de que las partes fueron omisas en cuanto a la indeterminación del precio justo o designación del perito valuador encargado de determinarlo, razón por la cual se recomienda la inclusión en los contratos que los interesados celebren al efecto,

de las cláusulas de valuación

correspondientes. Es ejemplo de dicha cláusula de valuación, la siguiente: “CLÁUSULA DE VALUACIÓN.- Ambas partes convienen, en señalar como perito encargado de fijar el precio de los bienes materia del contrato, al corredor público que determine el Colegio de Corredores Públicos de la Plaza del Distrito Federal, A.C.. De éste modo, las partes están de acuerdo en que fijado el precio por el perito correspondiente, no podrá ser rechazado, sino de común acuerdo entre ellas.”

¿Cuál es la Metodología apropiada para valuar inmuebles? Es conveniente señalar que el procedimiento de valuación lo constituye una serie de actos metódicamente conducidos por la razón, realizados por los Corredores Públicos con apoyo en conocimientos especiales, teórico-científicos y experiencias, encaminados a la investigación y comprobación de un hecho material de controversia. El proceso pericial indicado, ya visto en la práctica, es la investigación que conduce al cumplimiento del cargo pericial, consistente en la indagatoria que inicia con el planteamiento de una cuestión y concluye con el esclarecimiento de la misma. En la especie, los bienes inmuebles permiten la aplicación de tres métodos básicos de valuación a saber: a) El Método Comparativo de Mercado. b) El Método de Valor Físico. c) El Método de Capitalización por Ingresos. A continuación se estudiarán cada uno de dichos métodos de valuación. El Método Comparativo de Mercado William L. Ventolo Jr. Y Martha R. Williams señalan que “cuando se emplea esta técnica, se obtiene una estimación de valor de una propiedad comparando el bien que se valúa (la propiedad sujeto) con ventas recientes de propiedades cercanas similares, llamadas

239

comparables. La teoría detrás de esta técnica es que el valor de la propiedad sujeto está relacionado directamente con los precios de venta de propiedades comparables.”20 Por su parte Luis José Silván Martínez dice que “el valor de mercado es el valor que podría esperar recibir un vendedor por la venta de una propiedad en el momento de la tasación, libre de arrendamientos y cargas.” “Es el único valor real en la Teoría Económica, denominado también valor de cambio o valor económico, que viene determinado por el equilibrio entre la oferta y la demanda en el momento de la valoración.” “Es el valor, que cualquiera que sea el motivo de la valoración, hay que calcular siempre como fin de la valoración, o como valor comparativo de referencia.”21 Emilio Medina Dávila – Ponce de León define a éste método como el “importe neto que podría recibir un vendedor por la venta de una propiedad, mediante la adecuada comercialización, y suponiendo que existe al menos un comprador potencial correctamente informado de las características del inmueble, y que ambos, comprador y vendedor, actúan libremente y sin un interés particular en la operación.”22 Cabe señalar que el método comparativo de mercado se sitúa en la práctica pericial que da cimiento a una buena investigación, puesto que éste permite desarrollar un proceso entendible que no da lugar a confusión alguna. A la vez, al realizar con orden la labor, el resultado se presenta de tal manera que facilita elaborar el dictamen y posibilita una adecuada valoración, aspectos que evitan, dada su claridad, caer en entre dicho, o lo haga parecer sospechoso e inconsistente. Sale sobrando a estas alturas enfatizar que una investigación pericial no es ninguna tarea ordinaria del facultativo como tantas, sino todo un proceso que involucra método, ciencia, técnica, perito, experiencia, etc., el cual se centra en el perito y le reclama el poner en juego su experiencia y madurez profesional, a efecto de que su intervención satisfaga la ilustración requerida por quien fuere, lo que explica y destaca en forma relevante la necesidad de ceñirnos estrictamente a los cánones de la metodología que rige nuestra especialidad. 20

Ventolo, William L. Jr., y Williams, Martha R. Técnicas del avalúo inmobiliario, Ed., Real Estate Education Company, p. 82. Silván Martínez, Luis José, Tasaciones mercantiles, hipotecarias, catastrales y de mercado. Tasaciones periciales contradictorias. Peritaciones judiciales, Madrid, España, Ed. Dykinson, S.L., p.25. 22 Medina Dávila-Ponce de León, Emilio, Valoración inmobiliaria, Madrid, España, Ed. Dykinson, p.31. 21

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La realización del estudio de mercado de acuerdo con las leyes de la oferta y la demanda, en el más representativo, lo realiza el Corredor Público, llevando a cabo la investigación sobre el valor comercial de inmuebles similares y equivalentes. La investigación de mercado se realiza a través de la consulta de los avisos de ocasión, de los periódicos especializados en venta de propiedades, de empresas que se dediquen a este ramo, por decir solo algunos ejemplos, que sirven para conocer de las ofertas y demandas existentes, así como operaciones realizadas y así determinar el valor comercial de los inmuebles. En la técnica de avalúo por comparación de mercado se obtiene una estimación de valor de un bien inmueble comparando el bien que se valúa (el bien sujeto) con bienes similares llamados comparables. La teoría detrás de esta técnica es que el valor del bien sujeto está relacionado directamente con los precios de venta de bienes comparables. El objetivo de este método es estimar el valor de mercado del bien sujeto. El valor de mercado es el precio más probable que pueda obtener por un bien en venta que ocurre en condiciones normales de mercado, es decir, una transacción en pie de igualdad. La estimación del valor de mercado se basa en pronósticos de ventas de bienes comparables. El razonamiento detrás de este método es que un comprador bien informado no pagará por un bien más que el precio de un bien comparable (principio de substitución). De este modo, el Corredor Público reúne, clasifica, analiza e interpreta un conjunto de datos que arroja el mercado. Los pasos básicos son los siguientes: A).- Identifica las fuentes de valor o características de los bienes sujeto que producirán demanda de mercado, tomando en cuenta los puntos de vista del comprador medio y todos los factores que puedan influir en él. B).- Localiza, a través de los diferentes antecedentes, diversos bienes similares que cumplan con factores de comparación, como alternativas razonables para el comprador medio.

241

C).- Los ajustes al precio de venta de un bien inmueble comparable se hacen sumando el valor de características presentes en el bien inmueble sujeto y restando aquellas con las que no cuenta. Un bien inmueble comparable se ajusta siempre ya sea más o menos para hacerlo tan parecido al bien inmueble sujeto como sea posible. D).- Llega a determinar un valor de los bienes inmuebles a la fecha del avalúo, mediante la comparación de precios de venta que representan el rango probable del valor de los bienes inmuebles comparables. La técnica de comparación de mercado se basa en el principio de substitución, es decir, el valor de un bien inmueble tiende a ser igual al costo de adquisición de un bien inmueble comparable en mercado abierto. El método de valor físico William L. Ventolo Jr., lo define señalando que “con este método, el valuador hace una estimación del costo actual que significaría reproducir la casa, más cualquier otra mejora que se le haya añadido (un garaje o un patio), como si fuera nueva. Resta luego cualquier pérdida de valor causada por la depreciación de las mejoras. La depreciación incluye todos los factores que reducen el valor de la casa sujeto por debajo de su costo actual de producción.” “Por último, el valuador suma el valor estimado del terreno mismo, que resulta de una análisis de ventas de lotes de baldíos similares.”23 Luis José Silván Martínez respecto de este método dice que “se define como el equivalente al coste que supondría construir un bien inmueble, a precios actuales (materiales, mano de obra, etc.), deduciendo la depreciación por su estado actual.”24 Más adelante el mismo autor señala que “el Método del Coste permite calcular el coste de reemplazamiento-reposición bruto o neto de toda clase de edificios o elementos de edificios en proyecto, construcción o rehabilitación, o terminados, incluso para la hipótesis de terminación del edificio.” “El valor actual de un edificio lo calculamos por diferencia entre su valor de reposición y la depreciación, económica, física, funcional y por su estado de conservación.” 23 24

Ventolo, William L. Jr., Ob. Cit. p. 26 Silván Martínez, Luis José, Ob. Cit. p. 26

242

“Se utilizan tres métodos para obtener el valor de la construcción:” “Método Analítico Detallado” “Consiste en confeccionar un presupuesto detallado como si fuera a hacer de nuevo el edificio, es decir, en considerar cada uno de los Capítulos con sus correspondientes mediciones valoradas, como si de un proyecto nuevo se tratara”. Por ser un proyecto largo y laborioso, prácticamente no se usa”. “Método Analítico Simplificado” “Más sencillo que el anterior, se lleva a cabo agrupando los costes por componentes básicos de la construcción de los cuales se tiene suficiente información disponible, esto se puede hacer valorando los Capítulos a tanto alzado, es decir sin considerar las mediciones. Su utilización todavía resulta complicada”. “Método Sintético” “Es el nombre utilizado por su sencillez y consiste en determinar el precio de la construcción por metro cuadrado, utilizando tipología y calidades constructivas obtenidas por medio de las publicaciones periódicas que estudian estos valores en las diferentes zonas y Comunidades, o por medio de las ofertas o presupuestos de los constructores.”25 De acuerdo con este método, el valuador hace una investigación del costo actual o precio de mercado de los metros de construcción del inmueble valuado. Resta luego cualquier pérdida de valor causada por la depreciación. La depreciación incluye todos los factores que reducen el valor de los inmuebles sujeto por abajo de su costo actual. El razonamiento detrás de este método es que un comprador bien informado no pagará más por una construcción más que el costo que le significaría adquirir una nueva y en condiciones semejantes.

25

Idem. pp.39- 40

243

La fórmula para representar este método es: COSTO DE DEPRECIACIÓN CONSTRUCCIÓN (MAS) NUEVAS (MENOS)

VALOR DE LA CONSTRUCCIÓN

La depreciación puede ocurrir por deterioro o por obsolescencia. El deterioro es una pérdida del valor como resultado del desgaste ordinario por uso, desintegración y exposición de elementos a lo largo del tiempo. La obsolescencia puede ser funcional o externa. La obsolescencia funcional es una pérdida de valor causada por deficiencias dentro del sistema. La obsolescencia externa es una pérdida de valor causada por condiciones negativas fuera del sistema. Dicho lo anterior, los pasos básicos a seguir, son los siguientes: 1.- El valuador calcula el costo de substitución o reposición de la construcción. 2.- Resta del costo estimado cualquier pérdida de valor debido a depreciación. 3.- Suma a la cifra cualquier costo adicional. 4.- Suma por último el valor comercial del terreno, que se obtiene por el método comparativo antes explicado. El método de capitalización por ingresos William L. Ventolo, Jr. Manifiesta que “esta técnica se basa en la relación entre el porcentaje de rendimientos que un inversionista o comprador espera o requiere de una propiedad y el ingreso neto que produce la misma. Este método se usa principalmente para valuar propiedades que producen dividendos, tales como edificios de apartamentos, centros comerciales y edificios de oficinas.”26 Emilio Medina Dávila-Ponce de León señala que “la posible explotación económica de un inmueble con miras a la obtención de una rentabilidad inmediata y continuada, incluye el conocido régimen de arrendamiento del mismo mediante el correspondiente contrato entre la propiedad y los futuros usuarios. En ambos casos se busca la obtención de rentas netas generadas por la explotación directa o arrendamiento del inmueble, apareciendo un nuevo valor de mercado, del que se puede decir que es el más real de todos y que siempre debería ser 26

Ventolo, William L. Jr., Ob. Cit. p. 28

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estudiado, obtenido mediante la capitalización perpetua o temporal de dichas rentas en un determinado periodo de tiempo, duración del contrato de arrendamiento o vida económica útil del inmueble.”27 Luis José Silván Martínez referente a este método de valuación señala que “están basados en el principio de anticipación y son aplicables a toda clase de edificios susceptibles de producir renta.” “Por razones de prudencia, el Valor de Tasación (VT) de los inmuebles arrendados no podrá exceder del Valor de Mercado (VM), del inmueble obtenido por Comparación bajo el supuesto de estar libre de inquilinos.” “Se utiliza el Valor de Capitalización de la renta (solamente para bienes arrendados). El método consiste en convertir la renta en capital.” “Valor de Capitalización” “Se define como valor de capitalización, la cantidad de dinero que un empresario medio estaría dispuesto a pagar, por la adquisición del inmueble en función de sus expectativas de rendimiento derivadas de su explotación.”28 Entendido este método como el importe del capital equivalente capaz de generar rendimientos después de impuestos en instrumentos de inversión alternativos iguales a las utilidades después de impuestos que producirán las rentas del inmueble, en condiciones similares de riesgo, el valor de capitalización es determinante para el inversionista que pretende adquirir un inmueble para destinarlo al arrendamiento, y es simplemente indicativo para el inversionista que pretende instalar, en el inmueble por adquirir, su vivienda o su negocio. El índice de capitalización de un bien raíz resulta de considerar los ingresos netos anuales que produce o puede producir un inmueble y seleccionar la tasa de capitalización acorde con el mismo, que haga rentable el mercado de inmuebles de productos. La fórmula es la siguiente:

ÍNDICE DE CAPITALIZACIÓN

INGRESO O RENTA ANUAL = ----------------------------------------TASA DE CAPITALIZACION

27

Medina Dávila-Ponce De León, Emilio, Ob. Cit. p. 32 Silván Martínez, Luis José, Curso básico de tasaciones inmobiliarias, Madrid, España, Ed., Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Madrid, p. 56. 28

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¿Qué métodos se utilizan para valuar una casa? En tratándose de valuación de viviendas, Stanley L. McMichael, afirma que “las casas para vivienda son aparentemente uno de los tipos de propiedad más fáciles de tasar, pero en realidad su avalúo es más difícil que el de cualquier otro tipo corriente de inmueble. Probablemente se debe este error, a que los tasadores y economistas conocen menos sobre ese tema que sobre otros”.29 Continúa señalando el autor que “El método más utilizado durante muchos años para determinar el valor de una casa consistió en fijar valor a la tierra y determinar luego el de la casa, de acuerdo con su costo de reproducción descontando la depreciación. La suma de los dos importes representaba el valor de la propiedad. Los tasadores continuarán sin duda aplicando ese método; pero para llegar a una exacta tasación final, aquel debe de ser perfeccionado, tomando en cuenta influencias hasta ahora olvidadas”.30 Luis José Silván Martínez, afirma que “en la valoración de inmuebles, consideramos por separado el valor del suelo y el valor de la edificación.”31 Por lo anterior se considera que en la valuación de “casas” se deben de utilizar los tres métodos de valuación definidos en el punto que antecede. ¿Qué método se usa para valuar terrenos? STANLEY L. Mc.MICHAEL, opina que en tratándose de la elección del método para la estimación del valor “no se ha hallado todavía el método que pueda aplicarse a la tasación de cualquier clase de propiedades. Aun entre los tasadores más hábiles, con años de estudio en la materia, existe disparidad de opiniones. Una propiedad puede alcanzar distintos valores según la finalidad de la tasación.”32 Por lo anterior, es conveniente determinar con exactitud el método de valuación utilizable, a efecto de evitar cualquier daño a cualquiera de las partes. El autor indicado, establece que en las “propiedades no destinadas a producir renta. Se utiliza el método comparativo, estableciendo su valor, si se trata de un solar disponible para la construcción de una vivienda, sobre la base comparativa de propiedades de situación similar. Si 29

McMichael, Stanley L., Ob. Cit. p. 203 Idem. p.203 31 Silván Martínez, Luis José, Ob.Cit. p.39 32 McMichael, Stanley L.,Ob. Cit. p. 87. 30

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el lote comprende una vivienda, se determina el valor del lote y se agrega el costo de reposición de la casa menos la depreciación y la caída en desuso, efectuando castigos por reparaciones insuficientes, planos caprichosos, etc., o bonificaciones por planos atrayentes y artísticos, paisaje, plantaciones y demás renglones análogos. Después se compara la propiedad con otras similares de la zona.”33 Por su parte Luis José Silván Martínez, señala en cuanto al método de comparación, lo siguiente: “Requiere el mayor número de ofertas firmes o transacciones reales y ésta considerado como el método más directo de calcular el Valor de Mercado.” “Está basado en el principio de sustitución y permite determinar el Valor de Mercado (VM) de toda clase de inmuebles y su aplicación requiere:” a) “Es necesario analizar los inmuebles comparables, por localización, uso y tipología, basándose en informaciones concretas sobre transacciones reales u ofertas firmes.” b) “De la información obtenida se seleccionará una muestra representativa de los precios comparables al que se valora (corrigiendo o desechando las desviaciones producidas por precios anormales o datos no comparables), homogeneizando los precios unitarios de los elementos de la muestra con el inmueble objeto de tasación, atendiendo a la fecha de los datos seleccionados y a las diferencias o analogías observadas entre las características (superficie, tipología y antigüedad de la edificación, entorno, condiciones de pago o cualquier otras relevantes) de aquellos inmuebles y las del inmueble a tasar.” “En la homogeneización se podrá utilizar el coeficiente de mercado “K” definido como la relación existente entre el Valor de Mercado y el CRN actuales de inmuebles comparables al que se valora, atendiendo a las características mencionadas en el párrafo anterior.” c) “Es necesario disponer de al menos TRES TRANSACCIONES REALES u ofertas firmes no condicionadas en número NO INFERIOR A SEIS.”34 Por otro lado, la Asociación Nacional de Valuadores de Bienes Raíces de los Estados Unidos de América se define al Principio de Sustitución de la siguiente manera:

33 34

Idem. Silván Martínez, Luis José, Ob. Cit p 51..

247

“This principle states that when two or more properties are for sale, the one with the lowest price will usually receive the greatest attention, and probably sell first. This principle is recognized as the basis of the cost approach. The cost approach “before depreciation” usually sets the upper limit of value. In other words, if a property was evaluated by each of three approaches to value (cost, income and market) the highest estimate of value would most often be represented by the cost approach.” “The premise of the principle of substitution is that no prudent purchaser is justified in paying more for a property than the cost of buying the land and constructing a similar improvement, without undue delay.”35 En la misma obra se define el método comparativo, de la siguiente manera: “The sales comparison method, which is sometimes known as the market method is one of the most reliable methods of estimating land value when there are recent activities in the area. Adjustments must be made for dissimilartieries of the subject site. There are commonly used methods of making adjustments of the comparable sales. Adjustments are either made by percentages or by dollars. The easiest method to understand is dollar adjustment.” “The dollar adjustment process is similar to adjustments made for properties. The object is to make the comparable like the subject property. Adjustments are often made for size, location, utilities, topography. Shape, time and any other factors that could affect value. To make proper adjustments, the appraiser must ascertain whether the items being adjusted for actually make a difference in the value estimate. Items for adjustments can vary from location to location. Therefore, each market must be researched thoroghly.”36 Eduardo Magnou, señala que el método para la valuación de terrenos se presenta bajo la grafica siguiente: “P = precio de terreno análogo x producto de subasimiladores”37 El mismo autor señala que los “subasimiladores más usados en la tasación de bienes inmuebles son las relaciones de dominio, tamaño, ubicación, forma, aprovechamiento, mejoras, unicidad,

35 36 37

libertad,

legalidad,

amplitud,

especialización,

estabilidad,

entrega,

National Association of Real Estate Appraisers, The residential appraiser´s handbook, Ed.,Todd Publishing, Inc., p. 19 Idem. p. 35. Magnou, Eduardo, Ob. Cit., p. 56

248

moneda,

circunstancia económica, oferta, costo, vinculación productiva, lote a bloque y sobreprecio potencial”.38 En la obra de la Asociación Nacional de Peritos Valuadores de los Estados Unidos de América, se dice lo siguiente: “Establishing the value of a vacant parcel of land can be one of the most difficult tasks that an appraiser may be asked to undertake. Most parcels being appraised are vacant and unleased. The appraiser valuing a vacant, non-income producing parcel has limited number of guides to aid with valuation as there is no traditional cost or income approach. The most reliable opinion will be afforded via the market or comparable sales approach. The approach requires the appraiser to find and adjust sales of other parcels and after adjusting for a variety of factors use them to estimate value.”39 El Instituto Americano de Valuadores de Bienes Raíces de los Estados Unidos de América señala lo siguiente: “The sales comparison approach to value income direct comparison of the property being appraised to similar properties that have sold in the same market or in a similar market. Through analysis and adjustment, the appraiser is able to derive and indication of value for property being appraised, the subject property. By making adjustments to the comparable for the differences between the properties, the appraiser, en effect, creates a hypothetical replica of the subject property.”40 De todo lo anterior se puede establecer que para valuar predios rústicos, se determinará el valor de tierra unitario que ha de aplicarse, situación que sólo puede hacerse a través del método comparativo y por ningún otro. Tesis jurisprudencia aplicables “AVALÚOS PARA EFECTOS FISCALES. QUIÉNES DEBEN LLEVARLOS A CABO (ARTÍCULOS 4o. DEL REGLAMENTO DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN Y 41, APARTADO A, ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL REGLAMENTO INTERIOR DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA). El artículo 4o. del Reglamento del Código Fiscal de la Federación es limitativo al señalar que los avalúos para efectos fiscales deberán llevarse a cabo por las autoridades fiscales, instituciones de crédito, la Comisión de Avalúos de Bienes 38

Idem. p.57 The National Association of Review Appraisers & Mortage Underwriters, Principles and techniques of appraisal review, Ed., Todd Publishing Inc., p. 297 40 American Institute of Real Estate Appraisers, The appraisal of rural property, p. 123 39

249

Nacionales o por corredor público. Por otro lado, conforme a lo dispuesto en el diverso artículo 41, apartado A, último párrafo, del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria, las Administraciones Locales de Recaudación podrán ser asistidas en el ejercicio de sus facultades por el personal que requiera para satisfacer las necesidades del servicio. De lo anterior se llega a la conclusión de que es incorrecta la actuación de la autoridad recaudadora cuando designa a una persona física como perito valuador sin mencionar que lo hacía en términos del último precepto citado, es decir, como auxiliar de aquélla, pues el numeral mencionado al inicio es claro al señalar limitativamente quiénes se encuentran autorizados para 41 la práctica de tales avalúos.” “REMATE. LA VIGENCIA DEL AVALÚO DE LOS BIENES SUJETOS AL MISMO ES DE SEIS MESES. El artículo 486, fracción V, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal vigente dispone: "Para el remate, se procederá de la siguiente forma: ... V. La vigencia del valor que se obtenga por los avalúos será de seis meses para que se lleve a cabo la primera almoneda de remate. Si entre ésta y las subsecuentes mediara un término mayor de seis meses se deberán actualizar los valores.". Asimismo, la exposición de motivos de la reforma del citado precepto legal reza de la siguiente manera: "Por otra parte se simplifica la regulación de los remates, haciendo más rápida y económica su tramitación. ...". De lo anterior, se advierte que con la anterior reforma la intención del legislador fue que la vigencia del avalúo en donde se fije el valor de los bienes sujetos a remate sea de seis meses. Lo que implica que la subasta de los mismos no debe exceder de ese lapso, es decir, determinado el precio de los bienes, el procedimiento del remate, sea que se verifique en primera, segunda o tercera almonedas, debe efectuarse dentro del término de seis meses, pues de lo contrario, esto es, si la celebración de la subasta se extiende más allá de dicho término es necesario que se actualice el avalúo. Ello, si se toma en consideración que precisamente al reformar el artículo en cita lo que se pretendió fue simplificar los remates y que su tramitación fuera más rápida y 42 económica, lo que no se lograría si se estimara un plazo mayor al de seis meses.” “PERITAJE EN MATERIA MERCANTIL. FORMA DE DESAHOGO. De la interpretación del artículo 1410 del Código de Comercio, se estima que el mismo, al señalar que las partes nombrarán dos corredores o peritos, se refiere a que cada una de las partes contendientes puede nombrar a un perito, los cuales deben de rendir su dictamen por separado y no a la circunstancia de que al nombrar cada una un perito, el dictamen lo rindan ambos en forma colegiada, dado que precisamente el citado artículo lo que pretende es que cada una de las partes referidas tenga oportunidad de nombrar un perito que rinda el avalúo respectivo en forma separada y en caso de que los mismos no sean coincidentes, se proceda a 43 nombrar un tercero en discordia por el Juez.” “PERITOS, PRUEBA DE, EN EL AMPARO. El artículo 159 de la Ley de Amparo, en su inciso 3o., al autorizar a cada parte en el juicio de garantías, para designar un perito, no establece que éste deba ser un individuo, ni prohíbe que sea una persona moral, de donde se sigue que cuando alguna ley autoriza a determinadas personas morales para ejercer funciones de perito, esa autorización no encuentra en la Ley de Amparo taxativa alguna. Ahora bien, el artículo 90 de la Ley General de Instituciones de Crédito, en su fracción VIII, determina que las instituciones fiduciarias podrán encargarse de hacer avalúos, los cuales tendrán la misma fuerza probatoria que la asignada por las leyes, a los hechos por corredores titulados o peritos; por tanto, es indudable que el departamento de fideicomiso de un banco puede ejercer funciones de perito, y debe ser admitido, como tal, al ser designado por la parte quejosa, en el 44 juicio de garantías respectivo.” 41

[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XV, Abril de 2002; Pág. 1222. VII.2o.A.T.37 A [TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XVIII, Julio de 2003; Pág. 1201. I.11o.C.66 C 43 [TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; IX, Marzo de 1999; Pág. 1434. VIII.1o.18 C 44 [TA]; 5a. Época; 2a. Sala; S.J.F.; LXIII; Pág. 1674 42

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“CORREDORES PUBLICOS, VALIDEZ DE LOS ACTOS DE LOS. Si bien es cierto que la fracción IV del artículo segundo del Reglamento de Corredores, confiere fe pública a sus actos, y que los artículos 8o. y 9o. del propio ordenamiento, establece, que los actos u operaciones celebrados con intervención de corredor, y las minutas o pólizas que ellos extiendan, tienen la misma fuerza probatoria de una escritura pública, también lo es que el primero de los artículos mencionados, en su fracción II, estatuye que la profesión de corredor se ejerce con el carácter de perito legal, y esta función no puede entenderse sino relacionándola con las disposiciones contenidas en el Código Federal de Procedimientos Civiles, relativo a la reglamentación de la prueba pericial, o sea, que los peritajes llevados a cabo por los corredores públicos para ser calificado, cuando se trata de una contienda judicial, debe recibirse con las formalidades que la ley procesal indica, porque ésta, al reglamentar dicha prueba no solamente fija los requisitos y condiciones con los que debe recibirse la opinión del perito, sino también establece disposiciones en garantía de los derechos de los colitigantes, a efecto de que puedan hacer nombramiento expertos que, por su parte, emitan opinión sobre el punto debatido; derechos éstos que no pueden dejar de existir, por ser corredor uno de los peritos, a mas de que la fe pública que se atribuye por la ley a los actos, operaciones o contratos celebrados con intervención de corredores, y las minutas o pólizas extendidas por los mismos, en los que se hagan constar tales actos, debe entenderse en el sentido de que, como sucede tratándose de notarios, han de tenerse como ciertos tales actos, en los que el funcionario sólo asienta lo que las partes o los contratantes han expresado, o los hechos acontecidos en su presencia, pero jamás puede extenderse esta fe pública a aquellos actos en los que el corredor manifiesta su opinión, porque esta constituye cuestión distinta de aquellas a las que se refieren los preceptos de la ley; conclusiones que se corroboran con lo dispuesto por los artículos 20 y 48, fracción VIII, del reglamento citado, que dispone que todo corredor puede servir de perito en los casos relativos a las clases o secciones en que este habilitado y prohibiéndosele expedir certificados que no sean de minutas o asientos que consten en su registro o en su archivo, y expedirlos sin copiar íntegramente las partidas originales a que se refieren; disposiciones que indican que la posibilidad del corredor para su perito no puede realizarse sino en los términos de las leyes de procedimientos que regulan la 45 prueba pericial.” “CORREDOR PÚBLICO. EL ARTÍCULO 7o., SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y DE FOMENTO A LA COMPETENCIA EN EL CRÉDITO GARANTIZADO, NO VIOLA SU GARANTÍA DE LIBERTAD DE TRABAJO PARA EJERCER LA FUNCIÓN DE PERITO VALUADOR. Del artículo 6o., fracción II, de la Ley Federal de Correduría Pública, se advierte que al corredor público le corresponde fungir como perito valuador para estimar, cuantificar y valorar los bienes, servicios, derechos y obligaciones que se sometan a su consideración, por nombramiento privado o por mandato de autoridad competente. Ahora bien, la libertad para ejercer dicha actividad profesional no se vulnera por el artículo 7o., segundo párrafo, de la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado, al señalar que la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C., deberá establecer mediante reglas de carácter general los términos y condiciones para obtener la autorización de perito valuador. Lo anterior en virtud de que la citada autorización no constituye una reglamentación del ejercicio de la profesión de valuador, ni de la de corredor público, y tampoco implica el establecimiento de requisitos para la obtención del título o cédula profesional respectivos, sino que representa una facultad concedida a la entidad pública federal para permitir a los peritos valuadores que realicen los avalúos de bienes inmuebles en la modalidad de créditos garantizados a la vivienda, si cumplen con las reglas generales que 46 condicionan su autorización.”

45 46

[TA]; 5a. Época; 3a. Sala; S.J.F.; XLVI; Pág. 4307 [TA]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXII, Agosto de 2005; Pág. 298. 1a. LXXXII/2005.

251

“REMATE, PROCEDIMIENTO DE. SI EL PERITO NO SE CONSTITUYÓ EN EL INTERIOR DE UN INMUEBLE, ELLO NO ES VIOLATORIO POR SÍ MISMO DEL. Si en el dictamen pericial no hay datos de que el perito se constituyera en el interior de un inmueble para valuarlo, ello no puede servir de base por sí mismo para considerar que sea ilegal o violatorio del procedimiento de remate, pues el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal permite la participación del ejecutado en la asignación del precio, según el valor que alegue a su favor, mediante el dictamen que rinda el perito de su parte, acorde con las garantías de audiencia y tutela judicial. Por lo tanto, es razonable considerar que la venta judicial se rige también por las leyes del mercado: la oferta y la demanda. Y, a diferencia del avalúo practicado para cuantificar las prestaciones reclamadas, la valuación para el remate tiene por objeto garantizar la plena ejecución de las resoluciones de los tribunales y con ello cumplir con el tercer párrafo del artículo 17 constitucional. Razón por la que el avalúo en el procedimiento de remate no puede estar supeditado a que el ejecutado permita o no al perito ingresar al inmueble materia de la 47 venta judicial.”

CONCLUSIONES

PRIMERA.- El Corredor Público se encuentra facultado por la Ley para practicar todo tipo de avalúos. SEGUNDA.- La prueba de valuación en los procedimientos mercantiles y civiles del Distrito Federal, los peritos de las partes deben de ser Corredores Públicos. TERCERA.- Con el objeto de evitar cualquier tipo de contingencia judicial por indeterminación del justo precio, se recomienda la inclusión de la cláusula de valuación propuesta en el texto del contrato que las partes celebren al efecto.

CUARTA.- En avalúos sobre casas habitación, se recomienda la utilización de los métodos comparativo, capitalización de rentas y de valor físico o neto de reposición. QUINTA.- En avalúos de inmuebles que producen rentas, el método de valuación correspondiente resulta el más adecuado.

SEXTO.- En tratándose de valuación de terrenos que no producen renta alguna, el método comparativo es el más indicado.

47

[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXI, Marzo de 2010; Pág. 3054. I.7o.C.143 C

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Bibliografía 1.-Romero Anaya, Jaime, Nueva Correduría Pública Mexicana. Instituto Tecnológico Autónomo de México. 2.- Salinas De Gortari, Carlos, Exposición De Motivos De La Ley Federal De Correduría Pública. 3.- Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico De Derecho Usual, Buenos Aires Argentina, 12a Edición, Ed. Heliasta, S.R.L.. 4.- Magnou, Eduardo, Manual De Tasaciones, Buenos Aires Argentina, Ed. Astrea 1989. 5.- McMichael, Stanley l.,Tratado de Tasación, traducción del inglés por Molina Salas, Sergio, Buenos Aires Argentina, Ed. Labor, S.A. 6.- De Caso y Romero, Ignacio y Cervera y Jiménez-Alfaro, Francisco, Diccionario de Derecho Privado, Buenos Aires Argentina, Ed. Labor, S.A. 7.- Ventolo, William l. Jr. y Williams, Martha R., Técnicas del Avalúo Inmobiliario, Ed. Real Estate Education Company. 8.-Silvan Martínez, Luis José, Tasaciones Mercantiles, Hipotecarias, Catastrales y de Mercado. Tasaciones Periciales Contradictorias. Peritaciones Judiciales, Madrid, España, Ed. Dykinson, S.L.. 9.- Medina Dávila-Ponce De León, Emilio, Valoración Inmobiliaria, Madrid, España, Ed. Dykinson. 10.- Silván Martínez, Luis José, Curso Básico de Tasaciones Inmobiliarias, Madrid, España, Ed. Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Madrid. 11.- National Association Real Estate Appraisers, The Residential Appraisers Handbook, Ed., Todd Publishing, Inc 12.- The National Association of Review Appraisers & Mortage Underwriters, Principles And Techniques Of Appraisal Review, Ed., Todd Publishing Inc. 13.- American Institute of Real Estate Appraisers, “The Appraisal of Rural Property” .

LEGISLACIÓN

1.- Ley Federal de Correduría Pública. 2.- Reglamento de La Ley Federal de Correduría Pública. 3.- Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. 4.- Código de Comercio.

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"LA IMPORTANCIA DE LOS BIENES INTAGIBLES COMO LOS PRINCIPALES CREADORES DE VALOR ECONÓMICO EN LA EMPRESA MODERNA” Lic. Susana Margarita Bravo Vieytez Corredor Público Número 53 de la Plaza del Distrito Federal Estudio jurídico en donde se destaca la importancia de los bienes intangibles como los principales creadores de valor económico dentro de las empresas mexicanas, y en donde se pretende dar respuesta a las siguientes interrogantes de los empresarios mexicanos modernos: ¿Existen bienes intangibles en mi empresa? ¿Cuánto valen dichos bienes intangibles? ¿Pueden ser reconocidos en los estados financieros de mi empresa? ¿Los bienes intangibles pueden ser objeto de una transacción jurídica?

I.- Introducción El presente trabajo es el resultado de más de diez años de experiencia en la valuación de bienes intangibles que ha culminado en un estudio jurídico en donde se destaca la importancia de los bienes intangibles como los principales creadores de valor económico dentro de las empresas mexicanas, y en donde se pretende dar respuesta a las siguientes interrogantes de los empresarios mexicanos modernos: ¿Existen bienes intangibles en mi empresa? ¿Cuánto valen dichos bienes intangibles? ¿Pueden ser reconocidos en los estados financieros de mi empresa? ¿Los bienes intangibles pueden ser objeto de una transacción jurídica?

II.- ¿Existen bienes intangibles en mi empresa? Los bienes intangibles siempre han existido dentro del patrimonio de las personas – físicas y morales - pero hasta hace poco tiempo no estaban reconocidos como creadores de valor económico en la empresa moderna. En la actualidad el conocimiento es el principal motor de todas las nacientes tecnologías. Es el conocimiento que se genera en la mente de una persona y que adquiere un extraordinario valor añadido, al ser procesado por otras personas, generándose nuevos estadios de conocimiento, de tal forma que el conocimiento generalmente se genera, a través de los propios recursos de la organización, o accede a él por terceros. Ante esta nueva realidad, aparecen los bienes intangibles como los principales creadores de valor económico incluso mayor que los bienes tangibles dentro de la situación financiera de las empresas modernas. 254

En el ámbito de nuestro Derecho, la moderna concepción jurídica de los bienes intangibles estriba en la especialidad de su sistema de protección jurídica. Al ser los bienes intangibles una creación y estructura jurídica, su protección jurídica se basa en la concesión al titular del bien intangible de un derecho de exclusión, limitado por un periodo de tiempo, que le permite prohibir a los terceros que no cuente con su autorización, la explotación y el aprovechamiento económico del bien intangible, el cual debe materializar su existencia en un documento jurídico que le permita su reconocimiento en el mundo del derecho. Las características del bien intangible son: 1. No debe confundirse la creación intelectual con el substrato material en el cual se incorpora los bienes intangibles, como son los derechos de autor. 2. Su existencia y sus límites son difusos. La temporalidad de su existencia en ocasiones está establecida por la ley, como sería el caso de las marcas, patentes, o bien por una situación de hecho como el secreto industrial y comercial. 3. La concepción de la propiedad y su forma de adquisición de los bienes intangibles esta en reconocer que al mismo tiempo que son creaciones del hombre, producto de su conocimiento, como un derecho moral son también un derecho patrimonial, con carácter excluyente y absoluto, es decir que su titular tiene el goce exclusivo o monopolio del bien intangible con efectos erga omnes. 4. El goce de los bienes intangibles es la facultad de reproducirlo con exclusión de un tercero. 5. El límite del monopolio del titular de un bien intangible está en su temporalidad y su exclusividad, el cual está regulado por el marco legal de las normas de la libre competencia, que estimulen la producción y distribución de bienes intangibles para y en mercado. 6. En algunos casos el reconocimiento de la exclusividad por un determinado periodo de tiempo está limitado por la obligación de explotación, como es el caso de los derechos de propiedad industrial. A continuación se presenta un catalogo de manera enunciativa y no limitativa de los bienes intangibles que se encuentran identificados dentro del patrimonio de las empresas mexicanas:

a) Bienes intangibles relacionados con el mercado i) Marcas registradas ii) Nombres comerciales iii) Imagen de mercado 255

b)

c)

d)

e)

f)

iv) Nombres de portales o “sitios de red” en internet v) Acuerdos de no competencia vi) Derechos de transmisión de radio, desarrollo, distribución de gas, aterrizaje, renta, mineros, etc. vii) Otros Bienes intangibles relacionados con la cartera de clientes i) Listas de clientes ii) Producción contratada y pedidos fincados iii) Contratos con clientes y las correspondientes relaciones con clientes iv) Relaciones no contractuales con clientes v) Otros Bienes intangibles intelectuales o artísticos i) Obras teatrales, operas, ballets, etc. ii) Libros, revistas, periódicos , manuscritos y otro material literario iii) Obras musicales iv) Pinturas y fotografías v) Material audiovisual, videos, películas, videos musicales y programas de televisión y radio vi) Otros Bienes intangibles basados en contratos o derechos i) Contratos de licencia de uso, regalía y prioridad ii) Contratos de publicidad, construcción, administración, servicio o suministro iii) Permisos o concesiones de explotación de recursos, así como de puertos y aeropuertos iv) Permisos de construcción v) Contratos de franquicias vi) Permisos, concesiones o derechos de transmisión de cable, radio, televisión y teledifusión vii) Permisos o derechos de suministro de agua, energía, distribución de gas, aterrizaje, renta, mineros, etc. viii) Otros Bienes intangibles tecnológicos i) Patentes tecnológicas ii) Investigación y desarrollo en proceso iii) Sistemas de computo (software) y licencias, programas de computo, sistemas de información, formatos, etc. iv) Tecnología no patentada, conocimiento técnico. v) Bases de datos , títulos de plantas vi) Procesos y formulas confidenciales vii) Dibujos técnicos, manuales de procedimientos técnicos, planos viii) Creación de procesos de manufactura, procedimientos, líneas de producción, etc. Bienes intangibles distintos a los anteriores i) Otros

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III.- ¿Cuánto valen dichos bienes intangibles? Existen diversas razones para valuar un bien intangible y podemos agruparlas en dos principales: a) Por razones de orden interno en donde el empresario quiere conocer el valor de sus bienes intangibles y requiere actualizar sus valores contables históricos con el propósito de recomposiciones participativas en su patrimonio, como son situaciones de sucesión hereditaria, ingreso o retiro de cotitulares, o por negociaciones futuras de carácter financiero o de capitalización, entre otras. b) Por razones de orden externo en donde el empresario tiene la oportunidad o necesidad de acreditar la situación y solvencia económica del negocio o empresa ante terceros para fines de adquisición, fusión, escisión, coinversión, de garantía entre otras. El tema de la valuación económica de los bienes intangibles es un concepto relativamente nuevo. Primero se recurrió a las prácticas contables y fiscales, - de ahí su nombre de “valuación de activos intangibles” - posteriormente a los criterios y bases conceptuales de las prácticas valuatorias de bienes inmuebles o de maquinaria y equipo y actualmente existe una metodología valuatoria propia de los bienes intangibles. En México existen profesionales en materia valuatoria que están facultados para estimar el valor económico de los bienes intangibles. Entre dichos profesionales se encuentra el Corredor Público regulado por la Ley Federal de Correduría Pública y su Reglamento (artículo 6º fracción II de la Ley Federal de Correduría Pública). En el Orden Jurídico Mexicano existen diversas regulaciones en materia de valuación en los ámbitos federal, estatal, del Distrito Federal y municipal. En el ámbito federal, la valuación de los bienes intangibles se encuentra regulada entre otras disposiciones por la Norma Mexicana de Servicios de Valuación NMX-459-SCFI-ONNCCE-20071. En materia de la Norma Mexicana de Servicios de Valuación NMX-459-SCFI-ONNCCE-2007 destacan los siguientes artículos de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización: “Artículo 51-A. Las normas mexicanas son de aplicación voluntaria, salvo en los casos en que los particulares manifiesten que sus productos, procesos o servicios son conformes con las mismas y sin perjuicio de que las dependencias requieran en una norma oficial mexicana su observancia para fines determinados. Su campo de aplicación puede ser nacional, regional o local.”

1

Norma Mexicana de Servicios de Valuación NMX-459-SCFI-ONNCCE-2007.- Declaratoria de vigencia publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de septiembre de 2007 e inicio de vigencia el 13 de noviembre del 2007.

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“Artículo 55.- En las controversias de carácter civil, mercantil o administrativo, cuando no se especifiquen las características de los bienes o servicios, las autoridades judiciales o administrativas competentes en sus resoluciones deberán tomar como referencia las normas oficiales mexicanas y en su defecto las normas mexicanas.”

Como hemos mencionado el camino para llegar a reconocer a los bienes intangibles como creadores de valor económico no ha sido fácil. Han existido muchas dificultades para llegar al reconocimiento de un bien intangible en materia valuatoria. Antes de la expedición de la Norma Mexicana de Servicios de Valuación, existía la duda entre los valuadores mexicanos especializados en intangibles si era posible llevar a cabo la valuación de los “activos intangibles”, dado que éstos generalmente no se encuentran incorporados a los estados financieros de las empresas, como se verá más adelante. Ante tal situación fue necesario encontrar un fundamento jurídico que diera soporte a la valuación de bienes intangibles, por lo que con la intervención del “Colegio de Corredores Públicos de la Plaza del Distrito Federal”, A.C. y de la “Asociación Nacional de Mujeres Corredores Públicos”, A.C. colaboramos en la elaboración de la Norma Mexicana de Servicios de Valuación e hicimos énfasis en el establecimiento de la definición del concepto de “bien, materia de valuación” alejándose de esa manera del concepto contable de “activo intangible” para ser el “bien intangible”, la materia de la valuación. Actualmente la Norma Mexicana de Servicios de Valuación define “el bien materia de la valuación como cualquier tipo de bien, derecho, obligación o servicio que se encuentre dentro del patrimonio de una persona física, persona moral o cualquier entidad sin personalidad jurídica.” Dentro la clasificación de los servicios de valuación considerados en dicha norma, por la naturaleza del bien materia de valuación se clasifican de manera enunciativa y no limitativa en los siguientes tipos: a). Valuación de empresas; b). Valuación de bienes intangibles; c). Valuación de bienes muebles; d). Valuación de bienes inmuebles; e).Valuación de bienes agropecuarios o rurales; f). Valuación de obras de arte; y g).Valuación de alhajas y joyería. En términos generales, el proceso general de valuación es el procedimiento técnico y metodológico que mediante la investigación física, económica y de mercado, permite determinar las variables cuantitativas y cualitativas que inciden en el valor de los bienes. Consta de cinco fases fundamentales: 1. definir el bien a valuar 258

2. recabar la información necesaria 3. analizar la información acumulada 4. estimar el valor del bien 5. emitir el reporte de valor. La Norma Mexicana de Servicios de Valuación define el valor como el concepto económico que se refiere a la cantidad expresada en términos monetarios que se le estime al bien objeto de la valuación, en función de su utilidad, demanda y oferta, en una fecha determinada; define el valor de mercado como la cantidad estimada en términos monetarios, por el cual un bien se intercambia entre un comprador y un vendedor actuando por voluntad propia, con un plazo razonable de exposición, donde ambas partes actúan con conocimientos de los hechos y por último define el valor comercial como el valor conclusivo expresado en términos monetarios que asienta el valuador en el informe de valuación. Asimismo dicha norma mexicana establece tres tipos de enfoques de valuación, dependiendo de la naturaleza del bien materia de la valuación, así como de los términos del contrato para el servicio de valuación, el estado del mercado y las características específicas relacionadas, además del uso y propósito del informe de valuación, el valuador debe obtener el valor comercial o conclusivo, resultante de conocer el indicador de valor mediante los enfoques de valuación. Se utiliza el enfoque físico o de costos para determinar el indicador de valor y para ello es necesario cuantificar las características físicas y económicas del bien materia de la valuación, así como su valor de reemplazo o reproducción, afectándolo posteriormente por los factores correspondientes al demérito por edad, por conservación y mantenimiento, así como por las obsolescencias económica, funcional y técnica. El valuador debe describir en el informe de valuación la naturaleza de los deméritos aplicados. En el caso de requerirse el indicador de valor de reproducción se debe considerar la utilización de técnicas y materiales iguales a los del bien materia de la valuación. Este indicador es generalmente aplicado en la valuación de bienes con un uso especializado y especifico, ya que no son comunes y son raramente ubicados en el mercado. El indicador de valor obtenido mediante la aplicación de este enfoque se debe asentar en el informe de valuación como Valor Físico. Se utiliza el enfoque de capitalización o de ingresos para determinar el indicador de valor y para ello es necesario cuantificar la rentabilidad del bien materia de la valuación, así como la tasa de capitalización, de interés o descuento, aplicable al caso. Este enfoque se determina con base

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en el principio de anticipación y el principio de mayor y mejor uso. Para efectos de establecer la rentabilidad de un bien se debe determinar si la renta es constante o variable definiendo las características de esta variabilidad en su caso, así como la vida económicamente productiva del bien materia de la valuación y su probable valor de recuperación. Este enfoque es aplicable para elementos ligados a la explotación

económica y para unidades productivas

económicamente indivisibles, pero no para sus componentes por separado. El indicador de valor obtenido mediante la aplicación de este enfoque se debe asentar en el informe de valuación como valor de capitalización o de ingresos. Se usa el enfoque comparativo de mercado para determinar el indicador de valor y para ello es necesario realizar la indagación de valores o precios de elementos comparables vendidos u ofertados, similares o idénticos al bien materia de la valuación, cuantificándose, en su caso, las diferencias existentes entre los comparables mencionados y el bien materia de la valuación mediante factores específicos. Este enfoque refleja la cuantía de intercambio del bien materia de la valuación en un mercado específico, y es la base para valuar la mayoría de los bienes y derechos en economías de mercado. El indicador de valor obtenido mediante la aplicación de este enfoque se debe asentar en el informe de valuación como Valor de Mercado. IV.- ¿Pueden ser reconocidos los bienes intangibles en los estados financieros de mi empresa? Como ya hemos mencionado anteriormente, el camino para llegar al reconocimiento de los bienes intangibles como creadores de valor económico no ha sido fácil. Han existido muchas dificultades para llegar al reconocimiento de un bien intangible para formar parte del patrimonio de una empresa desde un punto de vista contable como lo veremos más adelante. Actualmente estamos ante una nueva realidad económica en donde comienzan a ser valorados de la misma forma que los demás activos tangibles dentro de la situación financiera de las empresas, incluso con un valor mayor que los tradicionales activos tangibles. En sentido David Arnold al hablar de las “marcas” nos explica: “Los comercializadores de marca del sector de productos de venta masiva de rotación rápida desde hace tiempo se refieren a “activo de Marca”- usando una expresión financiera- para afirmar su certeza de que la marca representa uno de los principales activos de la organización. El “activo” en este caso es la percepción que se configura en la mente de los consumidores a través de los años de utilización, de publicidad y de distribución de una marca acreditada en el mercado…. La evocación de la imagen y de personalidad de marca perdura tanto como la de cualquier persona o evento real, y, en consecuencia, puede tratarse como uno de los activos más tangibles de la compañía, tal como el dinero o el edificio de la fábrica. Es el resultado de una inversión que se hizo en el pasado, y si administra bien, casi con absoluta certeza seguirá 260

produciendo utilidades en el futuro… En años recientes, la teoría de activo de marca ha sido llevada a la práctica, y en los estados financieros de las compañías están comenzando a incluir el valor de marca entre los activos intangibles…. Las valoraciones de los renglones intangibles se perfilan como una incontenible avalancha en el próximo futuro. Cada vez veremos muchos más ejemplos de esta práctica desbordando los límites contables de las compañías y la credulidad de los analistas, muchísimo más que intangibles son susceptibles de valorar y que parámetros utilizan para ello; pero al menos debieran darse cuenta de que con este tipo de 2 procedimiento tal vez van a destapar la Caja de Pandora…”

Cada vez más se observa que en la información contable – financiera se están incluyendo en los balances los valores de ciertos intangibles como marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor, entre otros, pero algunos otros como son la capacidad innovadora todavía no se toma en cuenta, sino hasta el momento de vender la empresa. Desde un punto de vista contable en México se contemplaban los activos intangibles en el Boletín C-8 emitido por la Comisión de Principios de Contabilidad del “Instituto Mexicano de Contadores Públicos”, A.C. con vigencia a partir de enero del 2003. Sin embargo, dicha Comisión fue sustituida por el “Consejo Mexicano para la Investigación y Desarrollo de las Normas de Información Financiera”, A.C. (CINIF) a partir del 1º de junio de 2004. Las Normas de Información Financiera (NIF) se conforman de los boletines emitidos por el “Instituto Mexicano de Contadores Públicos”, A.C. y adoptados por el CINIF que a la fecha no hayan sido modificados, sustituidos o derogados por la nuevas NIF´s. Ahora bien, debido a las adecuaciones de la normatividad contable a nivel internacional sobre los activos intangibles y a la emisión de nueva normatividad en las NIF´s, se consideró pertinente adecuar y actualizar el anterior Boletín C-8, Activos Intangibles, y se emite la NIF C8, Activos intangibles, cuya entrada en vigor es para los ejercicios que se inicien a partir del 1 de enero del 2009.3 Dicha normativa contable define los activos intangibles como “aquellos activos no monetarios identificables, sin sustancia física, que generarán beneficios económicos futuros controlados por la entidad”. Existen dos características principales de los activos intangibles: a) representan costos que se incurren o derechos o privilegios que se adquieren, con la intención de que aporten beneficios económicos específicos a las operaciones de la entidad durante periodos que se extienden más 2 3

Arnold David.- “Manual de Gerencia de M.A.R.C.A.”- Grupo Editorial Norma.- Gerencia págs. 290-291. Actualmente en el Derecho Fiscal Mexicano se reconocen a las NIFS.

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allá de aquél en que fueron incurridos o adquiridos. Los beneficios que aportan son en el sentido de permitir que esas operaciones reduzcan costos o aumenten los ingresos futuros; y b) los beneficios futuros que la entidad espera obtener se encuentran frecuentemente representados, en el presente, en forma intangible mediante un bien de naturaleza incorpórea, o sea que no tienen una estructura material ni aportan una contribución física a la producción u operación de la entidad. El hecho de que carezcan de características físicas no impide que se les pueda considerar como activos válidos. Su característica de activos se las da su significado económico, más que su existencia material específica. “Sin embargo – sostiene Marco A. Barbosa Díaz – es importante considerar los siguientes elementos distintivos que definen un activo intangible. Si todos estos elementos no se cumplen, la erogación efectuada deberá considerarse como un gasto conforme se devenga. Un activo intangible 1. Debe ser identificable.- Si se puede separar o dividir para venderse, transferirse, licenciarse, rentarse o intercambiarse, tanto individualmente o junto con un contrato relativo a otro activo o pasivo identificable, sin considerar si la entidad tiene dicha intención. Surge de derechos contractuales o legales, sin considerar si dichos derechos son transferibles o separables de la entidad o de otros derechos y obligaciones. Un activo intangible que posee la condición de separabilidad, pues la condición de propiedad legal o contractual le da un valor individual. Un activo intangible no separable puede reconocerse junto con el contrato de uso de otro activo intangible; 2. Debe carecer de sustancia física; 3. Debe proporcionar beneficios económicos futuros fundamentalmente esperados. Estos pueden resultar de la sinergia entre los activos adquiridos identificables o de otros activos que, individualmente, no califican para su reconocimiento en los estados financieros. Los beneficios que fluyan de un activo intangible pueden estar presentes en los ingresos sobre la venta de los productos o prestación de servicios, ahorros en costos u otros beneficios resultantes del uso del activo por la entidad, tal como un incremento en la productividad. 4. Debe tenerse control sobre dichos beneficios. La capacidad de una entidad para controlar los beneficios económicos futuros de un activo intangible, normalmente, fluye del propio activo o provienen de derechos legales. En ausencia de derechos legales, cuando una entidad desarrolla una cartera de clientes, participación de mercado, relación con clientes, lealtad de clientes, entre otras actividades, la entidad puede tener o no el control sobre los beneficios económicos futuros. La administración y el talento técnico no están comprendidos dentro de la definición de un activo intangible. Los conocimientos del mercado y los conocimientos técnicos pueden dar origen a beneficios 4 económicos futuros.”

De lo anterior, puede observarse que desde un punto de vista contable, el “activo intangible” empieza a tomar en cuenta algunas de las características del “bien intangible”, al reconocer la NIF C-8 el aspecto legal dentro de los elementos distintivos de la definición del activo intangible. La NIF C-8 establece que en cuanto al reconocimiento de una partida como un activo intangible requiere que una entidad demuestre que la partida cumple con la definición de activo intangible, y, además, debe cumplir con los siguientes criterios: a) es probable que los beneficios económicos futuros atribuibles al activo intangible fluirán hacia la entidad, usando supuestos

4

Marco A. Barbosa Díaz et. al. “Síntesis y Comentarios de las NIF”, México, 4ª. Edición, Instituto Mexicano de Contadores Público. A. C. 2010, págs.123-125.

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razonables y sustentables que representen la mejor estimación de la administración del conjunto de condiciones económicas que existirán durante la vida útil del mismo; y b) la valuación inicial debe ser a su costo de adquisición y éste puede ser determinado confiablemente para cumplir con el postulado de valuación. Su reconocimiento dentro de la contabilidad se hará mediante la aplicación de las normas de presentación de la NIF C-8 en donde se menciona que los activos intangibles deben presentarse: a) en el estado de posición financiera como activos no circulantes, deducidos de su amortización y pérdida neta de reversiones por deterioro acumuladas, y b) en el estado de resultados el cargo por amortización debe presentarse como parte de las operaciones ordinarias, en el costo de ventas y/o en gastos generales, según corresponda de la entidad.

V.- ¿Los bienes intangibles pueden ser objeto de una transacción jurídica? Para que un bien intangible pueda ser objeto de una transacción jurídica es necesario que cumpla con las siguientes características: a) b) c) d)

Que tenga existencia jurídica y que tenga un legítimo titular o poseedor. Que sea comerciable y alienable5 Que sea susceptible de figurar en los estados financieros de una empresa Que tenga un valor económico

De lo anterior se desprende que desde un punto de vista jurídico los bienes intangibles al ser objeto de apropiación particular están dentro del comercio, pueden ser objeto de una transacción jurídica y por lo tanto tener un valor comercial. Existen diversos actos y negocios jurídicos cuyo objeto puede ser los bienes intangibles, entre los cuales mencionaremos a continuación los principales y de mayor alcance, no siendo el propósito del presente trabajo entrar a un análisis exhaustivo de los mismos:         

Sucesión hereditaria Divorcio Compraventa Enajenación Usufructo Fideicomiso Embargo y adjudicación judicial Prenda Alianza estratégica

5

Ambos conceptos se refieren al régimen legal de los bienes. Por lo que la “comerciabilidad” se refiere a la posibilidad de un bien de ser objeto de relaciones jurídicas mientras que la “alienabilidad” se refiere a la posibilidad legal de enajenación de un bien.

263

      

Restructuración corporativa Contratación de seguros Fusión, escisión y adquisición Planeación financiera Liquidación Pago de impuestos Juicios y litigios

VI. Conclusiones Desde un punto de vista jurídico los bienes intangibles al ser objeto de apropiación particular están dentro del comercio, pueden ser objeto de una transacción jurídica y por lo tanto tener un valor comercial. Con la actual integración comercial y económica de los países a nivel mundial, los empresarios nacionales e internacionales necesitan de una nueva y moderna estructuración legal de estrategias de negocios para el comercio nacional e internacional que les permita enfrentar y atender los requerimientos de los mercados en constante evolución. Asimismo dichos empresarios están en busca de nuevos recursos que les permitan incrementar la productividad financiera de sus empresas mediante la obtención de mayores tasas de rentabilidad de sus activos y menores costos de capital, situación que se refleja en un aumento del valor de su empresa, y en consecuencia en una plusvalía de capital para el empresario, para lo cual resulta necesaria la valuación de sus bienes intangibles. En actualidad existe la tendencia de que las empresas incorporen dentro de sus estados financieros el valor de sus bienes intangibles, con lo cual se refleja una situación financiera mas apegada a la realidad de la empresa. Sin embargo, todavía en nuestro país la valuación de los bienes intangibles generalmente no se realiza en forma específica, sino en que se hace en función de la valuación de una empresa en su totalidad para fines de alianzas estratégicas vías fusiones, adquisiciones, asociaciones y coinversiones, entre otros. Pero afortunadamente empieza a surgir una nueva corriente en donde se percibe a los bienes intangibles que pueden tener un valor significativo en los estados financieros, como sería en los casos de préstamos bancarios, de estrategias de expansión por medio de contratos de

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franquicias, de extensión de líneas de productos o servicios o de contratos de distribución, entre otros. Bibliografía 1) ARNOLD DAVID.- “Manual de Gerencia de M.A.R.C.A.”- Grupo Editorial NORMA.GERENCIA, BOGOTÁ. COLOMBIA 1992. 2) MARCO A. BARBOSA DÍAZ ET. AL. “Síntesis y Comentarios de las NIF”, México, 4ª. Edición, junio 2010, Instituto Mexicano de Contadores Público. A. C. 3) CÓDIGO CIVIL FEDERAL 4) LEY FEDERAL DE CORREDURÍA PÚBLICA 5) LEY FEDERAL DE METROLOGÍA Y NORMALIZACIÓN 6) NORMA MEXICANA DE SERVICIOS DE VALUACIÓN NMX-459-SCFI-ONNCCE-2007 7) NORMAS DE INFORMACIÓN FINANCIERA- LA NIF C-8, ACTIVOS INTANGIBLES

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“NOTAS PARA UN CURSO DE INTRODUCCIÓN A LA VALUACIÓN” Lic. Alfredo Trujillo Betanzos* Corredor Público Número 65 de la Plaza de la Ciudad de México. A mi maestro Salvador de la Cruz García, quien siembra las ideas, y pese a mis limitantes, sigue confiando en la fertilidad de la tierra.

I.- Introducción El corredor público es un auxiliar de comercio y como tal, es definido como: “asesor del comerciante que en su carácter de auxiliar del comercio es habilitado por el Estado, delegándole fe pública y reconociendo su aptitud como perito valuador y árbitro.”1 Esta pluralidad de funciones, implica como ya se ha analizado con anterioridad2, que el corredor público tiene como función principal el ser asesor del comerciante, y en forma secundaria y como complemento a la asesoría, la fe pública, la dirimación de controversias en forma extrajudicial y el tema que en esta ocasión nos atañe, la valuación. La valuación es una actividad que siempre nos ha acompañado, en lo que Alfred Marshall llamaba, las transacciones ordinarias de la vida, pues como se ha mencionado, es función complementaria de su asesoría comercial. Así, desde el lejano Marco Polo, quien es uno de los antecedentes de la correduría pública3, hasta el moderno corredor público, la asesoría mercantil ha implicado el conocimiento del mercado y del valor de los bienes objeto de transacción. Esa aptitud como perito valuador, está reconocida en la Ley Federal de Correduría Pública, que establece: “ARTICULO 6o.- Al corredor público corresponde: … II.- Fungir como perito valuador, para estimar, cuantificar y valorar los bienes, servicios, derechos y obligaciones que se sometan a su consideración, por nombramiento privado o por mandato de autoridad competente;”

Además de lo anterior, hallamos fundamento tanto en materia local, como en materia federal, en el artículo 346 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y el 1252 del Código de Comercio, que respectivamente señalan: * Socio Director de TRUJILLO BETANZOS Y ASOCIADOS, S.C. 1 Trujillo Betanzos, Alfredo, “El espíritu de la correduría pública”, en El Mundo del Abogado, año 15, núm. 153, enero 2012, p.52 2 Ibidem 3 Trujillo Betanzos, Alfredo, “Marco Polo: antecedente de la correduría pública”, en El Mundo del Abogado, año 13, núm. 144, abril 2011

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“Artículo 346.-…..El título de habilitación de corredor público acredita para todos los efectos la calidad de perito valuador.” “Artículo 1252.- ..…El título de habilitación de corredor público acredita para todos los efectos la calidad de perito valuador”.

No es la intención del presente artículo entrar al análisis de si es justificable o no, que la simple habilitación como corredor público acredite en forma absoluta la calidad de perito valuador, tanto a nivel federal como local, sin necesidad de más exámenes o constancias de actualización, en materia de mercado o de métodos valuatorios, pero sí es importante resaltar el hecho de que la valuación ha sufrido a lo largo del tiempo una evolución constante. Así, en la lejana Venecia de los Polo, sus habitantes eran en su mayoría comerciantes que conocían en forma empírica y no por ello precaria, el valor de las mercancías de las más diversas especies, que todos los días cambiaban de dueño en operaciones mercantiles. En esa época, la valuación empezaba a dar sus primeros pasos, sin sistema, sin principios, y sólo basada en la experiencia diaria de los comerciantes que traficaban con ellas; sin embargo, al paso de los años y de los siglos, las cosas objeto de transacciones comerciales se volvieron más y más sofisticadas, provocando que la valuación de las mismas, fuera mucho más especializada.4 Ese avance sin retorno, fue aún más vertiginoso en la revolución industrial de la segunda mitad del siglo XVIII y principios del XIX, y exageradamente veloz en la revolución tecnológica que estamos viviendo los últimos veinte años, lo que hace necesario analizar con profundidad el tema de la valuación. II.- La valuación, ¿ciencia, arte o técnica? Partiendo de lo expresado, debemos encontrar la clasificación de la valuación entre los tres campos del conocimiento; es decir, la ciencia, el arte y la técnica. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define los anteriores conceptos de la siguiente manera: “Ciencia.- Conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales.” 4

Trujillo Betanzos, Alfredo, “El cambio en el paradigma de la valuación”, en El Mundo del Abogado, año 15, núm. 157, mayo 2012, p.48

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“Arte.- Manifestación de la actividad humana mediante la cual se expresa una visión personal y desinteresada que interpreta lo real o imaginado con recursos plásticos, lingüísticos o sonoros.” “Técnica.- Habilidad para ejecutar cualquier cosa, o para conseguir algo.”

En base a lo anterior, es indudable que la valuación nació como una técnica, pues fue en forma empírica como surgieron los primeros valuadores; sin embargo, considero que hoy en día, la valuación ha avanzado tanto, que estamos en el momento en que debe transitar por nuevos derroteros que la llevarán a convertirse en una ciencia. Es esto la idea principal de las presentes líneas. La valuación en su camino a la sistematización de su conocimiento, debe empezar a elaborar lo que debe ser conocido como la TEORÍA GENERAL DE LA VALUACIÓN. Así las cosas, esa Teoría General de la Valuación debe tener principios, reglas, conceptos y teorías, que sienten las bases para un conocimiento científico, y por lo tanto especializado, de todas y cada una de las ramas que comprenden la valuación. En la Teoría General de la Valuación, reviste especial importancia una materia, la cual es la INTRODUCCIÓN A LA VALUACIÓN, misma que debe ser la piedra angular sobre la que se edifiquen los conocimientos y principios generales de la valuación, que posteriormente se aplicarán a cada una de las metodologías a emplearse en la estimación de valor de los distintos tipos de bienes. La Introducción a la Valuación ha sido una materia que en opinión del suscrito, no ha sido abordada en la forma correcta, ya que si bien, en las maestrías en valuación que se imparten por diversas instituciones, se lleva la materia, ésta no se aborda desde el punto de vista de una introducción a principios generales, aplicables a todo tipo de valuación, sino que en la mayoría de los casos, se analizan casos prácticos de valuación inmobiliaria. Es aquí donde el corredor público debe tomar un papel relevante, pues la formación que tiene, o debería tener en distintas materias, como son la jurídica, la económica y la financiera, le permiten sistematizar distintos conocimientos y hacer aportes a esta rama de la valuación. Este pequeño artículo, no pretende bajo ningún aspecto, analizar el curso de Introducción a la Valuación; mucho menos el de la Teoría General de la Valuación, sino únicamente, dar algunas ideas de lo que considero debe abordarse en el primero de ellos, es decir, en la Introducción a la Valuación. Corresponderá a otros estudios mucho más profundos desarrollarlo a plenitud, y

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tal vez podamos llegar en la valuación, a una obra similar al “monstruo” que existe en el mundo jurídico, me refiero evidentemente, a la Introducción al Estudio del Derecho de Eduardo García Máynez. III.- La valuación El curso de Introducción a la Valuación, debe iniciar por entender el concepto de la valuación, el cual es el descubrir el valor de las cosas. El valor es definido comúnmente, como la aptitud o utilidad de un bien, para satisfacer necesidades o proporcionar un beneficio. Este concepto tan simple, al ser analizado desde el punto de vista de la economía, nos demuestra su relatividad. Ya hace más de 200 años, Adam Smith en la Riqueza de las Naciones decía: “Nada es más útil que el agua; pero escasamente comprará nada. Un diamante, por el contrario, tiene escaso valor, si es alguno; pero una gran cantidad de otros bienes frecuentemente se intercambian por él.”

Es decir, ¿por qué el agua que es esencial para la vida, tiene poco valor, mientras que los diamantes, que se utilizan generalmente para un consumo superfluo, tienen un precio muy alto? La razón de esta paradoja, es que los diamantes son muy escasos, y el costo de obtener más, es alto, mientras que el agua es relativamente abundante y cuesta poco en muchas áreas del mundo.5 De lo anterior se desprende que, la utilidad total del consumo de agua no determina ni su precio ni su demanda; por el contrario, lo que lo determina es su utilidad marginal, es decir, la utilidad del último vaso de agua. Como existe tanta agua, el último vaso se vende por muy poco.6

Esta paradoja del valor, nos demuestra que el valor de un bien, y por consiguiente la valuación, no está determinada únicamente por factores intrínsecos, sino que hay una serie de elementos internos y externos del bien que inciden en él y que son objeto de estudio de la economía. Sin embargo, y a pesar de que en ese valor atribuido a las cosas, intervienen criterios subjetivos, los economistas siguen considerando que esa apreciación del valor por parte de la

5 6

Samuelson, Paul y Nordhaus, William, Economía, 18ª ed., tr. Cevallos Almada, México, Mc. Graw Hill, 2008, p. 93 Ibidem

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colectividad tiene elementos razonablemente establecidos, sin los cuales no existiría al estudiar la demanda, el supuesto de ceteris paribus. Es por ello, que al valuar se debe buscar independientemente de la utilidad ordinal que el bien tiene para su propietario, una utilidad cardinal o medible de los bienes. IV.- El perito valuador y su profesionalización De la misma manera que la valuación ha evolucionado, evidentemente también lo ha hecho el perito valuador, el cual ya no puede ser considerado en la misma forma que se entendía todavía hace unos cuantos años; es decir, un individuo que en forma empírica, sin mayor preparación académica, tenía conocimientos del mercado, y cuya experiencia le permitía conocer el sentido de la oferta y la demanda, para poder dar una estimación de un valor, en el cual, esa mano invisible de la que nos hablaba Adam Smith, encontraría el justo punto medio. Actualmente, la valuación en cada una de sus ramas, implica una preparación profunda, la cual va mas allá de una determinada carrera universitaria o técnica, pues además de los conocimientos emanados de la preparación primigenia, otros conocimientos convergen en cualquier análisis valuatorio, por simple que éste sea. Aunado a lo anterior, tampoco es factible en el siglo XXI, la existencia de un perito valuador, que a semejanza de los venecianos Polo, pudiera valuar sal, pieles, estatuas, inmuebles y todos los bienes existentes en el tráfico diario, sin la colaboración de especialistas, que en armonía directa con el valuador, y siempre bajo la dirección de éste, le permitan un conocimiento profundo del bien objeto de valuación y del mercado en el cual es objeto de tráfico. Estos conocimientos técnicos, deben ir de la mano de una ética que como profesionista y como estudioso de la nueva ciencia de la valuación, el perito valuador debe tener, y que también empieza a ser objeto de estudio en forma sistemática.7 V.- Relación de la valuación y otras ciencias Ya hemos hablado un poco sobre la dificultad de entender el concepto de valor y la serie de elementos que inciden en él. En virtud de ello, son diversas las áreas del conocimiento que intervienen en la valuación, por lo que debe ser considerada, como una carrera independiente 7

Sobre este tema, vale la pena el magnífico artículo de De la Cruz García, Salvador, “Revisitando la ética”, en Revista de Correduría Pública, Ediciones TBYA, número 2, junio 2012.

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que se nutre de diversas materias, armonizadas y sistematizadas en busca de esa estimación de valor. En mi opinión, las principales materias que integran la valuación son: a) Economía La valuación, como atinadamente comenta Salvador de la Cruz, no es otra cosa, que economía aplicada. Recordemos que la Economía es definida como: “el estudio de cómo las sociedades utilizan recursos escasos para producir bienes valiosos y distribuirlos entre diferentes personas.”8 En esta definición hallamos dos puntos fundamentales: los bienes son escasos y la sociedad debe utilizar sus recursos con eficacia. Esto es lo que determina a la Economía, la escasez y el deseo de ser eficiente.9 Es de esta manera, que al aplicar la ciencia económica a cada caso en particular, se hace la valuación del bien en función a factores internos y externos del bien y su incidencia en la apreciación que los individuos tengan de ellos. b) Derecho El Derecho es: “un sistema racional de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica.”10 El ordenamiento jurídico es fundamental para la valuación en dos aspectos:11. En un principio, y al poder afectar el valor del bien a un tercero (que puede ser el Estado mismo), o a la colectividad, hay disposiciones que establecen requisitos para la elaboración del dictamen valuatorio y también para ser considerado perito valuador en determinados casos. Por otra parte, el ordenamiento jurídico también es importante porque, el régimen legal que le sea aplicable al bien, incide en forma determinante en el valor del bien. Así, una casa cuya titularidad está en entredicho, no puede tener el mismo valor que otra, cuyo derecho de propiedad no es controvertido. 8

Samuelson, ob cit p.4 Ibidem 10 Villoro Toranzo, Miguel, Introducción al Estudio del Derecho, 21ª ed., Porrua, 2010, p. 127 11 Trujillo Betanzos, Alfredo, Legislación y normatividad en la valuación, apuntes de clase, 2012. 9

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c) Ingeniería En la valuación de determinados bienes, principalmente los que corresponden a los considerados jurídicamente como tangibles, la ingeniería en diversas de sus ramas, tiene que ver con la valuación. La ingeniería es: “la profesión en la cual el conocimiento de las ciencias matemáticas y naturales adquirido por el estudio, la experiencia y la práctica se aplica con criterio a fin de desarrollar medios para utilizar de manera económica los materiales y las fuerzas de la naturaleza en beneficio de la humanidad”.12 Como se desprende del concepto, la ingeniería y la economía van de la mano y por consiguiente, el dictamen valuatorio del bien, dependerá en gran medida de la eficiencia en la utilización de los materiales, así como de su calidad. d) Arquitectura La arquitectura, que por cierto, naciendo como arte, hoy es una ciencia, es entendida como: “el tratado espacial que estudia la organización, el diseño y la construcción del hábitat humano dentro de una realidad.”13 La estimación que una colectividad tiene de un bien, no depende únicamente de su funcionalidad, sino que también es apreciado por conceptos de estética y confort. Es este punto, donde la arquitectura forma parte de la valuación al dar elementos que afectan el valor de determinados bienes. e) Urbanismo El urbanismo es otra de las materias que tienen relevancia en la valuación al hablar de bienes inmuebles. El urbanismo es definido como: “la ciencia que estudia y organiza el espacio urbano contenedor, para que en él se desarrollen las comunidades dentro de una realidad social determinada.”14

12 13 14

Wright, Paul, Introducción a la ingeniería, 3ª ed., tr. Arrioja Juárez, Raúl, Limusa, 2008, p. 23 Camacho Cardona, Mario, Diccionario de arquitectura y urbanismo, Trillas, 2007, p.50 Ibid p. 751

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El valor de un bien inmueble tiene mucho que ver con el espacio urbano que le rodea, pues la apreciación que la colectividad tenga de él, también irá en función de los pros y contras que se hallen en la zona de su ubicación.15 f) Contabilidad La contabilidad es definida por la Norma de Información Financiera (NIF) A-1, como: “Técnica que se utiliza para el registro de las operaciones que afecten económicamente a una entidad y que produce sistemática y estructuralmente información financiera. Las operaciones que afectan económicamente a una entidad incluyen las transacciones, transformaciones internas y otros eventos.”16 Al ser el registro de las operaciones fundamental en toda entidad económica, no sólo desde el punto de vista funcional, sino también jurídico, el valor de las mismas es necesario. La contabilidad entonces, informa a la valuación, ya que establece técnicas que tienen que ver con la forma de valuar el bien, y así, la NIF A-6 se refiere al Reconocimiento y Valuación. g) Finanzas Finanzas es la otra materia principal que se relaciona con la valuación por lo siguiente: Al ser esta “la ciencia que estudia la manera en que los recursos escasos se asignan a través del tiempo”17, tiene una relación importante con la valuación por lo siguiente:

Uno de los enfoques que pueden determinar la estimación del valor del bien en muchas ocasiones, es la riqueza que genera o que puede generar, a través del tiempo, por lo que el análisis financiero es necesario para un dictamen valuatorio. VI.- Principios de la valuación Considero que en un curso de Introducción a la Valuación, es necesario entrar al estudio de principios generales que son aplicables a la valuación y que tendrán mayor o menor importancia, dependiendo del bien valuado.

15

Sobre este tema, es indispensable la obra de Bazant Jan, Manual de Diseño Urbano, 6ª ed., México, Trillas, 2007 Normas de Información Financiera emitidas por el Consejo Mexicano para la Investigación y Desarrollo de Normas de Información Financiera (CINIF) 17 Bodie, Zvi y Merton, Robert, Finanzas, México, Pearson, 2003, p.2 16

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Unos de estos principios18 son los que a continuación se mencionan: a) Principio de anticipación Al analizar un bien por el enfoque de ingresos, debe tomarse en cuenta que esos frutos serán determinados por las perspectivas esperadas en el futuro en forma lógica y prudente, tomando en cuenta las características del bien y el entorno que le rodea. b) Principio de crecimiento, equilibrio y declinación No existe nada eterno, por lo que cualquier bien, ya sea tangible o intangible, en el mejor de los casos, tendrá una vida similar a la de un organismo vivo; es decir, una primera etapa de crecimiento, posteriormente una estabilidad, para finalmente ir perdiendo su valor. c) Principio de coherencia Cuando es factible analizar el valor de un bien desde distintos enfoques, estos deben guardar coherencia entre sí, y variarán en función a factores identificables. d) Principio de oferta y demanda Al ser la valuación economía aplicada, el valor de un bien, es directamente proporcional a la demanda del bien en sí o de los bienes o servicios generados por el mismo. e) Principio de permanencia y cambio El avalúo es una estimación de valor en un momento determinado, por lo que después de ser emitido, pueden ocurrir fenómenos internos o externos al bien, que alteren en forma sustancial su valor. f) Principio de influencia Sobre el valor del bien objeto de valuación incide en forma importante, el entorno físico, social, económico y político en que se encuentra. g) Principio de información Entre más información se tenga del bien valuado, así como de su entorno, más confiable será el avalúo practicado.

18

Para establecer estos principios, se tomaron en cuenta los desarrollados por: Cárdenas Castañeda, Alejandro, Cómo elaborar avalúos comerciales con mayor grado de confiabilidad, México, Innovación Editorial Lagares de México, 2005 y Adsera Pere Viñolas, Xavier, Principios de valoración de empresas, Bilbao, Deusto, 2003.

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h) Principio de valor único Sin importar si se utilizan varios enfoques o sólo uno, el avalúo debe llegar a un valor único, armonizando los resultados obtenidos. VII.- Enfoques al valuar Como ya se ha mencionado, al valuar un bien y buscando llegar a la estimación económica que la colectividad le da, se puede ver el mismo, desde distintos puntos de vista. Dependiendo del tipo de bien a valuar, se dará más énfasis a uno de los enfoques, o incluso se prescindirá de uno o dos de ellos. Así, por ejemplo, en la mayoría de los inmuebles con construcción se utilizan los tres enfoques y en los bienes intangibles, únicamente el enfoque de ingresos. a) Enfoque de costos En este enfoque, el valuador estima el valor de un bien, comparándolo con el costo de crear un bien que lo sustituya, tomando en cuenta las características intrínsecas del bien valuado. En este punto de vista, el análisis de la depreciación es fundamental, pues se toma en cuenta la diferencia entre un bien sustituto nuevo y el que estamos valuando con su deterioro por edad o uso.19 Dependiendo del caso en concreto, la depreciación se calculará siguiendo distintos parámetros. b) Enfoque de mercado Si bien, toda valuación se refiere en una u otra manera al estudio del mercado, en este enfoque, también llamado de comparación de ventas20, el valuador analiza bienes similares comercializados en condiciones similares a las que eventualmente podría ser enajenado el bien objeto de dictamen. En este análisis, tiene especial importancia la homologación, para disminuir las diferencias que pudieran existir entre los comparables y el sujeto valuado.

19 20

Appraisal Institute, El avalúo de bienes raíces, EUA, 2002, p. 203 Antuñano Iturbide, Antonio, El avalúo de bienes raíces, México, Limusa, 2006, p. 31

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c) Enfoque de ingresos Este último enfoque es perfectamente aplicable a bienes tangibles y a intangibles, pues se basa en la riqueza que el bien presumiblemente generará en el futuro y que en función de ella, se hace estimable el valor del bien. En este enfoque, es fundamental la información que se disponga, tanto del entorno, como del bien en sí, ya que esto aumentará el grado de confiabilidad del dictamen. Aun con la ambigüedad, que este estudio puede tener, en muchas ocasiones es el mejor, pues al valuar estamos hablando de riqueza, riqueza hoy, pero también y tal vez más importante, la riqueza que se generará en el futuro. VIII.- Corolario Es evidente, que para el paso de la valuación de simple técnica a una verdadera ciencia, tenemos que recorrer un gran camino, y es por eso el interés de ocupar esta tinta en unas breves notas, que considero, pueden ser una de las bases para realizar un estudio más profundo y preciso de lo que debe ser una INTRODUCCIÓN A LA VALUACIÓN, y así, contribuir a la TEORÍA GENERAL DE LA VALUACIÓN.

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“EL CORREDOR PÚBLICO Y EL PERITO VALUADOR” Lic. María Rebeca Cruz Bustos Corredor Público número 7 de la Plaza del Estado de Hidalgo

Introducción Estar en la situación de conocer el valor de los bienes es una condición fundamental en la sociedad, pues en ella nos encontramos rodeados de bienes, de cuyo intercambio, desde la antigüedad, surgió el comercio, actividad en la que, también desde hace mucho, se basa la economía y la fuerza de un país.

La función de la valuación es, en diferentes ámbitos, posibilitar la determinación objetiva y comunicable del valor de los bienes. De ahí la importancia de esa tarea de la apreciación del valor económico de los bienes, encomendada al juicio de los profesionales en valuación, entre los cuales destaca el corredor público, quien, además de ser pionero del comercio, fedatario público y profesional del Derecho; es un valuador de bienes, lo que hace necesario reparar en las funciones de la correduría pública en relación con la valuación.

En este texto, entonces, presentamos una reflexión sobre las circunstancias del corredor público y el perito valuador en el México de nuestros días. El Corredor Público Antecedentes El corredor público existió desde civilizaciones muy antiguas, como la egipcia, fenicia, griega o romana, siempre en aras de la satisfacción de una necesidad social y económica dentro del comercio, considerado como un experto en mercaderías, que a lo largo ha cumplido con varias funciones, algunas de las cuales hasta la fecha conserva, como son: mediación, corretaje, cercioramiento por fe pública y peritaje legal en valuación. Los Corredores vigilaban los mercados y a los mercaderes, velaban por la buena marcha de las operaciones mercantiles; tenían autoridad en cuestiones de calidad, pesas y medidas; se constituían en auxiliares de la fiscalía local, investigaban fraudes; ejecutaban embargos, y, desde el inicio de la correduría, determinaban el valor de mercancías.

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Época virreinal El emperador Carlos V, por Real Cédula de 1527 instituyó el oficio de corredor público, mientras que como consecuencia de la Cédula Real de 23 de abril de 1764 se dictó un Reglamento de Corredores, mismo que importa el antecedente de la organización del Colegio de Corredores, al establecer que de entre los corredores de número, el tribunal nombraría un corredor mayor. El corredor público después de la Independencia de México Fueron las Ordenanzas de Bilbao (cuya aplicación se extendió a la Nueva España en órdenes de 22 de febrero de 1792 y 27 de abril de 1801) las que rigieron en México aún tras la Independencia y hasta 1884, cuando se reglamentó la profesión de corredor, sin otras limitaciones que las relativas al nombramiento y a la fijación del número que conforme a la Real Cédula citada correspondía al Ayuntamiento. Por decreto de 15 de noviembre de 1841, se crearon las Juntas de Comercio y Tribunales Mercantiles, y el nombramiento de corredores pasó a ser atribución de dichas juntas. El 11 de marzo de 1842, se expidió un nuevo Reglamento y Arancel, en el cual por primera vez se establecieron diversos ramos de la correduría, asignando a cada uno la fianza correspondiente. El Corredor Público en los Códigos de Comercio de 1854 y 1884 Al publicarse el primer Código Mercantil en 1854, se le concedieron al Ministerio de Fomento las facultades relativas a la reglamentación de corredores y al efecto se expidió el Reglamento y Arancel el 13 de julio de 1854, vigente hasta la promulgación del Código de Comercio de 1884. El Corredor Público en el Código de Comercio de 1889 El 15 de septiembre de 1889 se expidió el Código de Comercio actual, en el cual se dejó al Ministerio de Fomento la facultad de expedir los títulos de habilitación de Corredor Público respectivos en el Distrito Federal. El Corredor Público en el presente En la actualidad, con la expedición de la Ley Federal de Correduría Pública de fecha 29 de diciembre de 1992, en vigor desde el 28 de enero de 1993, y su Reglamento de fecha 4 de junio de 1993, se derogaron las disposiciones que en materia de correduría pública regulaba el Código de Comercio, ampliándose sus funciones y surgiendo una nueva correduría pública mexicana de carácter federal. 278

Capacitados para favorecer operaciones comerciales y hacerlas más ágiles y al alcance de todos, el Gobierno Federal ha instituido a través de la Ley Federal de Correduría Pública esta figura que es desempeñada por un abogado altamente capacitado, principalmente en materia mercantil y que debe su habilitación a la acreditación de un procedimiento transparente y riguroso de selección y habilitación para poder desempeñar esta importantísima función. Debemos decir que todo abogado experimentado, reuniendo los requisitos que establece la ley y con los conocimientos jurídicos, la capacitación y práctica profesional adecuada, puede ser habilitado como corredor público, sin la necesidad de influyentismo alguno. De acuerdo con la citada ley, tiene el corredor público como funciones el asesorar jurídicamente a quienes desempeñen actividades propias del comercio, actuar como mediador, asesorar la celebración y modificación de cualquier convenio de naturaleza mercantil, fungir como perito valuador, intervenir como mediador y árbitro en la solución de controversias judiciales derivadas de actos y contratos mercantiles, incluyendo el arbitraje internacional y nacional o ante organismos tales como la Procuraduría Federal del Consumidor (Profeco) y la Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de las Instituciones Financieras (Condusef). Igualmente es competente para intervenir en las notificaciones, interpelaciones, requerimientos, protesto de documentos mercantiles y otras diligencias de naturaleza mercantil, y lo más importante, tiene fe pública para intervenir en la constitución de todo tipo de sociedades mercantiles, en su modificación, fusión, disolución, liquidación y extinción así como hacer constar los contratos, convenios, actos y hechos de naturaleza mercantil.

Estos profesionistas a nivel nacional han favorecido en los últimos años una mayor capacidad de solución de controversias por tratarse parte de su actuación de un ejercicio preventivo de justicia y equidad legal, y dentro de su actuación destaca el amplio y pleno reconocimiento público y gubernamental, inclusive de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al reiterarse la validez jurídica de sus actos, inscribiendo sus instrumentos ante los diversos Registros Públicos de la Propiedad y del Comercio de las distintas entidades federativas. ¿Quién es el corredor público? Es un licenciado en Derecho habilitado por el Ejecutivo Federal, a través de la Secretaría de Economía, previo el cumplimiento de los requisitos que le señala la Ley Federal de Correduría Pública y su Reglamento después de haber acreditado dos exámenes: el primero de aspirante a Corredor Público, y el segundo, el examen definitivo de corredor público, éste último se integra 279

de dos partes: La resolución de un caso práctico de alto grado de dificultad y, una réplica oral sobre todas las funciones de dicho fedatario, después de reunir una serie de requisitos, tales como: 1) 2) 3) 4) 5)

Ser mexicano; Ser licenciado en Derecho; Tener práctica profesional; Haber practicado con un corredor o notario público, No haber cometido ningún delito que merezca pena corporal.

El corredor público es un auxiliar del comercio, brinda a las pequeñas, medianas y grandes empresas, servicios jurídicos para agilizar y dar certeza en sus negocios comerciales. Es un profesional del Derecho, que funge como agente mediador, perito valuador, asesor jurídico de comerciantes, árbitro y fedatario público; en la actualidad se encuentran habilitados corredores públicos en todas las plazas de la República Mexicana, coadyuvando en el desarrollo de las actividades comerciales de la entidad federativa donde se ubican. Funciones La función básica del corredor público es garantizar la seguridad y certeza jurídicas, ejerciendo un control de legalidad en las transacciones comerciales y otras materias de competencia federal, brindando un asesoramiento profesional e imparcial con la obligación de guardar el secreto profesional que le impone la Ley, lo que representa un elemento de confianza para quienes utilizan sus servicios; su actuación se circunscribe a lo siguiente:    



Agente mediador: transmite e intercambia propuestas entre dos o más partes y asesora en la celebración o ajuste de cualquier contrato o convenio de naturaleza mercantil; Perito valuador: estima, cuantifica y valora los bienes, servicios, derechos y obligaciones que se sometan a su consideración, por nombramiento privado o por mandato de autoridad competente; Asesor jurídico: asesora jurídicamente a los comerciantes en las actividades propias del comercio, con un alto sentido de responsabilidad y ética profesional. Árbitro: interviene a solicitud de las partes, en la solución de controversias derivadas de actos, contratos o convenios de naturaleza mercantil, así como las que resulten entre proveedores y consumidores, brindando solución a los conflictos comerciales mediante un proceso rápido, económico y equitativo, y Fedatario público: actúa como fedatario público para hacer constar los contratos, convenios y actos jurídicos de naturaleza mercantil, excepto tratándose de inmuebles, así como en la emisión de obligaciones y otros títulos valor; en hipotecas sobre buques, navíos y aeronaves que se celebren ante él, así como para hacer constar los hechos de naturaleza mercantil.

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Asimismo, actúa como fedatario en la constitución y en los demás actos previstos por la Ley General de Sociedades Mercantiles, incluso aquellos en los que se haga constar la representación orgánica. Es importante mencionar que la función valuadora del corredor público, no se circunscribe al ámbito inmobiliario, es más amplio, incluye valuación de unidades industriales; maquinaria y equipo; obras de arte y joyas; intangibles (como marcas, franquicias, regalías, crédito mercantil, cartera vencida o vigente, precios de transferencia entre partes relacionadas, etc.), así como la evaluación de proyectos de inversión y rentabilidad de diversos bienes o servicios. La función del corredor público como perito valuador es innegable, ya que fue una de las primeras atribuciones que le fueron conferidas y reconocidas. Nació como todas las demás profesiones, de la práctica, hasta obtener su pleno reconocimiento. En nuestro derecho positivo mexicano, se encuentra regulada en diversos ordenamientos, tanto en materia federal, como en materia local en los diversos estados de la República Mexicana. Beneficios 1. Asesora jurídicamente en forma personal respecto del asunto de su interés. 2. Agiliza las transacciones comerciales por sus amplios conocimientos y experiencia en la materia mercantil. 3. Protege los intereses de sus clientes debido a que el corredor otorga una garantía para responder al debido ejercicio de sus funciones. 4. Es imparcial en todos los negocios en los cuales interviene y está obligado a guardar secreto profesional. 5. Da valor jurídico, debido a que las actas y pólizas otorgadas por los corredores, son instrumentos públicos. 6. Puede pactar libremente el monto de sus honorarios con sus clientes, lo que permite lograr el mejor acuerdo para ambas partes. Ámbito de competencia El Ejecutivo Federal por conducto de la Secretaría de Economía, otorga el título de habilitación de corredor público a los licenciados en Derecho que hayan satisfecho los requisitos legales, a efecto de ejercer las funciones establecidas por la Ley Federal de Correduría Pública y su Reglamento. 281

Para los efectos de la Ley Federal de Correduría Pública el territorio nacional se divide en plazas, una por cada Estado y otra por el Distrito Federal. Los corredores públicos podrán ejercer sus funciones como agente mediador, perito valuador, asesor jurídico y árbitro en toda la República Mexicana. Cuando actúen como fedatarios lo podrán hacer únicamente dentro de la plaza para la que fueron habilitados, aunque los actos que se celebren ante su fe podrán referirse a cualquier otro lugar. Normatividad Los corredores públicos en materia de valuación se rigen además de la Ley Federal de Correduría Pública, su Reglamento y en el Acuerdo que establece los lineamientos a seguir por los corredores públicos para emitir avalúos. Este acuerdo se emite en razón de que varios ordenamientos, además de la Ley Federal de Correduría Pública, mencionan la figura del Corredor Público. Entre otras, en el artículo 6 de dicha ley, en la fracción II, se establece que al Corredor Público corresponde fungir como perito valuador, para estimar, cuantificar y valorar los bienes, servicios, derechos y obligaciones que se sometan a su consideración, por nombramiento privado o por mandato de autoridad competente. En otros cuerpos legales, existen otras disposiciones que aluden a la actividad de valuación de los corredores públicos: Ley de Instituciones de Crédito “Artículo 46. Las Instituciones de Crédito sólo podrán realizar las operaciones siguientes: XXII. Encargarse de hacer avalúos que tendrán la misma fuerza probatoria que las leyes asignan a los hechos por Corredor Público o perito.” Ley General de Sociedades Mercantiles “Artículo 116. Solamente serán liberadas las acciones cuyos valor este totalmente cubierto y aquellas que se entreguen a los accionistas, según acuerdo de la asamblea general extraordinaria, como resultado de la capitalización de primas sobre acciones o sobre otras aportaciones previas de los accionistas, así como de capitalización de utilidades retenidas o de reservas de valuación o revaluación, éstas deberán haber sido previamente reconocidas en estados financieros debidamente aprobados por la asamblea de accionistas. Tratándose de reservas de valuación o revaluación, éstas deberán estar apoyadas en avalúos efectuados por valuadores independientes autorizados por la Comisión Nacional de Valores, instituciones de crédito o corredores públicos titulados.” Reglamento del Código Fiscal de la Federación “Artículo 3º. Los avalúos que se practiquen para efectos fiscales tendrán vigencia de un año, contados a partir de la fecha en que se efectúen y deberán llevarse a cabo por las Autoridades fiscales, Instituciones de Crédito, la comisión de Avalúos de Bienes Nacionales o por Corredor Público …. o peritos con Cédula Profesional. En aquellos casos en que después de realizado el avalúo se lleven a cabo construcciones, instalaciones o mejoras, ... los valores quedarán sin efecto [...]”

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Ley Federal de Instituciones de Fianzas “Artículo 26.- La garantía que consista en prenda, sólo podrá constituirse sobre: V.- Otros bienes valuados por institución de crédito o corredor [...]” Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito “Artículo 341. [...] Si el deudor no se opone a la venta en los términos dichos, el juez mandará que se efectúe al precio de cotización en bolsa, o, a falta de cotización, al precio de mercado, y por medio de corredor o de dos comerciantes con establecimiento abierto en la plaza [...] El corredor o los comerciantes que hayan intervenido en la venta deberán extender un certificado de ella al acreedor […].” Código de Comercio “Artículo 1252. […] El título de habilitación del Corredor Público acredita para todos los efectos la calidad de perito valuador.” “Artículo 1300. Los avalúos harán prueba plena.” Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público del Estado de Hidalgo “Artículo 49, fracción VII. […] y bienes usados. Tratándose de estos últimos, el precio de adquisición no podrá ser mayor al que se determine mediante avalúo elaborado por Corredor Público […]”

Además se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el 9 de Marzo de 1999, el Acuerdo que establece los lineamientos técnicos y jurídicos mínimos que deben observar los corredores públicos para la realización de avalúos, el objetivo principal de dicho decreto fue el de homologar la forma, lo que da seguridad jurídica a todos los que utilizan los servicios de dicho profesionista, cumpliendo con los estándares utilizados por los demás peritos valuadores. En los artículos 1 y 2 nos dice lo siguiente: ART. 1 OBJETO DEL ACUERDO.- Establecer lineamientos técnicos y jurídicos mínimos que deben observar los corredores. ART. 2.- QUE DEBE CONTENER EL DICTAMEN VALUATORIO (emitido por corredor).  Antecedentes;  Datos del bien o servicio sujeto a valuación;  Fundamento Jurídico y consideraciones previas;  Metodología empleada;  Desarrollo del avalúo;  Conclusiones.

Los demás dispositivos hacen mención a los requisitos que deben de contener los dictámenes en valuación de acuerdo con el tipo de bien a valuar como de: bienes inmuebles, terrenos urbanos, suburbanos, agropecuarios o rurales, unidades industriales, edificaciones, renta de un inmueble, activos, maquinaria, equipo especializado, vehículos, mobiliario y equipos de oficina, obras de arte, joyas y bienes intangibles

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Perito valuador ¿Qué es el perito valuador? El perito valuador es el experimentado, en una ciencia, arte, técnica, práctica, cuyos conocimientos le permiten dar valor a los bienes. Debe ser una persona de prestigio intachable, que: a) Posee amplio conocimiento de los procesos económicos, sociales y políticos que condicionan y afectan el valor de los bienes; b) Ha recibido grado de licenciatura en la materia específica de universidad o institución educativa superior debidamente autorizada; c) Ha cursado y completado estudios de especialización o maestría en el o las áreas en las que es perito; en especial en materia de valuación; d) Ha llevado programas acreditados o debidamente autorizados y reconocidos, que validen su competencia en el áreas a las que se dedica y, e) Ha demostrado poseer le experiencia adecuada y ser competente en el área ó áreas que practica. Esta obligado actuar con sujeción a las leyes, normas profesionales, Código de Ética y Principios que regulan el Ejercicio de la Valuación en México; de una manera competente e independiente; en el ejercicio de sus funciones no podrá recibir de las partes interesadas ningún beneficio personal, obsequios o prebendas con la excepción de los honorarios que hayan quedado estipulados. Tales honorarios, preferentemente, no deberán estar relacionados con o estar condicionados por el valor resultante para el bien en estudio. Normatividad Dentro de la normatividad aplicable en materia de valuación contamos con: A.- La Norma Mexicana de Servicios de Valuación Creada por la Declaratoria de vigencia el 13 de septiembre de 2007, su objetivo es establecer los requisitos generales que deben cumplirse a fin de proporcionar la confianza de que el servicio de la valuación, sea otorgado con la competencia técnica, imparcialidad, confidencialidad y esmero que el cliente merezca, considerando que el valuador debe contribuir al enaltecimiento del servicio de valuación, actuando con probidad, honestidad, responsabilidad, respeto, preparación y profesionalismo, atendiendo, en su caso, el código de ética y de conducta que para tal efecto ha establecido su Colegio, Instituto o Asociaciones Gremiales a las que pertenezca.

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En esta norma se incorporan requisitos generales aplicables a las personas físicas o morales que ofrecen servicios de valuación a fin de garantizar al usuario uniformidad, certeza y confiabilidad en el resultado del mismo. Considera los siguientes servicios de valuación: de empresas, de bienes intangibles, de bienes muebles, de bienes inmuebles, de bienes agropecuarios o rurales, de obras de arte, de alhajas y de joyería. De la cual podemos precisar los alcances mínimos como:             

Proteger el interés de los usuarios, fijando los lineamientos bajo los cuales deben realizarse los servicios de valuación en todo el territorio y jurisdicción de los Estados Unidos Mexicanos. Unificar los criterios de valuación para la prestación del servicio. Proporcionar elementos de juicio que sirvan a los proveedores y usuarios del servicio. Homogenizar y establecer los criterios para orientar la prestación del informe de valuación, tomando como referencia los requisitos establecidos en esta norma. Garantizar la correcta prestación del servicio. Proporcionar elementos de validación de calidad, de una calificación reconocida y del mejor ejercicio profesional como referencia para el uso de los valuadores. Asegura el usuario un elemento confiable para análisis económico y su toma de decisiones. Dotar a los oferentes del servicio de valuación de herramientas con un enfoque profesional orientando al usuario y al cumplimiento del trabajo solicitado. Establecer procedimientos que lleven a la emisión de Dictámenes de Valor Correctos, consistentes y auditables; congruentes con la legislación aplicable en la materia. Unificar la práctica profesional de los valuadores que decidan adoptar la presente norma y que así lo manifiesten. Armonizar los principios generalmente aceptados de la práctica de valuación en México con aquellos que se siguen por los valuadores de otros países. Promover reglas de comportamiento en el ejercicio del servicio de valuación, sin omisión de las responsabilidades inherentes. Contribuir a formalizar los requerimientos y expectativas de los usuarios con relación a los prestadores de este servicio y permitir a éstos establecer una referencia para la elaboración de los contratos y honorarios del servicio de valuación

Campo de aplicación Esta norma es aplicable a los servicios de valuación prestados por personas físicas o morales dentro del territorio o jurisdicción de los Estados Unidos Mexicanos, cuando los bienes se encuentren ubicados en territorio o jurisdicción de los Estados Unidos Mexicanos. La presente norma podrá aplicarse en aquellos casos en que no exista una regulación específica que establezca la obligatoriedad de su observancia en la práctica del servicio de valuación. Para los Corredores Públicos quedan sujetos a la Ley Federal de Correduría Pública y demás ordenamientos legales que le sean aplicables, sin perjuicio de que opten por la certificación a que 285

hace referencia esta norma en términos de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización. Después de haber analizado la Norma Mexicana y su campo de aplicación, nos percatamos que es la base para todos los peritos valuadores a excepción del Corredor Público que puede optar o no por la certificación en términos de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización; ahora bien, por lo que respecta a todos los demás peritos valuadores independientemente de la aplicación de la Norma Mexicana según el ámbito de sus funciones se rige por marcos jurídicos diferentes, de los que vamos a mencionar algunos: B.- Manual del Perito Valuador del Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales Los peritos designados para realizar avalúos y justipreciaciones de renta que le solicitan las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, de conformidad con lo que señala el Artículo 37, fracción XXIII de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y el artículo 26 del Reglamento del Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales, los trabajos valuatorios que soliciten las dependencia y entidades, son asignados a peritos valuadores que integran su padrón nacional. Se rigen por un manual. C.-Normas para el desempeño de los peritos valuadores de el INDAABIN Estas normas, se emiten con base en lo señalado en el Artículo 5, fracción VI del Reglamento de el Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales y del Manual de Evaluación y Asignación de Peritos Valuadores (INDAABIN). El perito deberá haber obtenido y mantener vigente su registro, cumpliendo las condiciones señaladas en el artículo 27 del Reglamento del INDAABIN. El perito quedará sujeto a la vigilancia e inspección del INDAABIN, a la cual deberá proporcionar la información y documentación que le requiera en ejercicio de dichas facultades, de conformidad con el Artículo 7, fracción VIII del citado reglamento. En caso de incumplimiento de estas reglas, la Comisión, actuando siempre por recomendación de sus Comités de Evaluación y Asignación de Peritos, podrá suspender temporalmente, negar el refrendo o cancelar su registro. Las suspensiones podrán ser dictadas tanto por Delegaciones Regionales como por la Dirección General de Avalúos.

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Las Delegaciones Regionales, deberán enviar a la Dirección General de Avalúos, cada dos meses, un reporte con la información relativa a los casos en los que se haya suspendido a algún perito. La negación del refrendo y la cancelación del registro de los peritos serán decididos sólo por la Dirección General de Avalúos. El perito tendrá derecho de audiencia solamente en caso de la cancelación de su registro. La suspensión o negación del refrendo del registro quedará a criterio del INDAABIN. D.- Secretaría de Hacienda y Crédito Público Requieren de Valuador profesional es la persona que cuenta con cédula profesional de postgrado en valuación expedida por la Secretaría de Educación Pública y que se encuentra autorizada para tal efecto. De conformidad con la Regla 2.11 del 1er. Libro de la Resolución de la Miscelánea de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, publicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha 11 de junio de 2010. E.- Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado: “Capítulo II: Avalúo de inmuebles: Artículo 7. Los avalúos de bienes inmuebles objeto de crédito garantizado a la vivienda, deberán realizarse por perito valuador autorizado al efecto por la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C.” El acreditado tendrá derecho a escoger al perito valuador que intervenga en la operación de entre el listado que le presente la Entidad. Al efecto de lo anterior la Sociedad Hipotecaría Federal, S.N.C. deberá establecer, mediante reglas de carácter general, los términos y condiciones para obtener la autorización del perito valuador y la que se renovará cada 3 años. Asimismo la Sociedad Hipotecaria Federal S.N.C. podrá establecer a través de dichas reglas, la metodología para la valuación de los bienes inmuebles.

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F.-Reglamento de la Comisión de Avalúos de Bienes Nacionales Establece que los peritos en valuación deben ser profesionistas en las diversas especialidades relacionadas con las funciones de la valuación de bienes, que se encargan de dictaminar el valor monetario de un bien y se encuentran obligados a: I. Guardar confidencialidad respecto con la información que conozcan y manejen con motivo de la realización de los avalúos, salvo que la utilicen con fines estadísticos; II. De manera S.N.C. y de ejercicio de para éstas, realicen;

oportuna, poner en conocimiento de la Sociedad Hipotecaria Federal la Unidad de Valuación respectiva, cualquier acto o situación que, en el la función valuatoria, pudiera traducirse en beneficio, daño o perjuicio o para cualquiera de las personas involucradas en los avalúos que

III. Firmar los avalúos que realicen, y IV. Las demás que establezcan las reglas de carácter general, así como las que al efecto determine la Sociedad Hipotecaria Federal S.N.C., siempre y cuando no contraríe lo establecido en la presente ley. Campo de acción Bienes de uso común I.

El espacio aéreo situado sobre el territorio nacional, con la extensión y modalidades que establezca el derecho internacional; II. Las aguas marinas interiores, conforme a la Ley Federal del Mar; III. El mar territorial en la anchura que fije la Ley Federal del Mar; IV. Las playas marítimas, entendiéndose por tales las partes de tierra que por virtud de la marea cubre y descubre el agua, desde los límites de mayor reflujo hasta los límites de mayor flujo anuales; V. La zona federal marítimo terrestre; VI. Los puertos, bahías, radas y ensenadas; VII. Los diques, muelles, escolleras, malecones y demás obras de los puertos, cuando sean de uso público; VIII. Los cauces de las corrientes y los vasos de los lagos, lagunas y esteros de propiedad nacional; IX. Las riberas y zonas federales de las corrientes; X. Las presas, diques y sus vasos, canales, bordos y zanjas, construidos para la irrigación, navegación y otros usos de utilidad pública, con sus zonas de protección y derechos de vía, o riberas en la extensión que, en cada caso, fije la dependencia competente en la materia, de acuerdo con las disposiciones legales aplicables; XI. Los caminos, carreteras, puentes y vías férreas que constituyen vías generales de comunicación, con sus servicios auxiliares y demás partes integrantes establecidas en la ley federal de la materia;

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XII. Los inmuebles considerados como monumentos arqueológicos conforme a la ley de la materia; XIII. Las plazas, paseos y parques públicos cuya construcción o conservación esté a cargo del Gobierno Federal y las construcciones levantadas por el Gobierno Federal en lugares públicos para ornato o comodidad de quienes los visiten, y XIV. Los demás bienes considerados de uso común por otras leyes que regulen bienes nacionales.

G) Reglamento que norma las actividades de los peritos en telecomunicaciones Además de las reglamentaciones mencionadas; a nivel estatal existen otras en relación con la valuación por ejemplo:       

Ley que crea el Registro de Peritos Valuadores en el Estado de Colima; Reglamento del Registro y Ejercicio de Peritos Valuadores para el Estado de Quintana Roo; Ley de Valuación del Estado de Jalisco; Ley de Valuación Inmobiliaria del Estado de Veracruz Reglamento del Registro de Valuadores para el Estado de Sinaloa Reglamento para el Registro de Peritos en el Estado de Tamaulipas Reglamento del Registro de Peritos Valuadores en el Estado de Querétaro.

Conclusiones Después de este breve análisis, de la figura del corredor público y el perito valuador, podemos concluir, la importancia de ambas en la sociedad, es de relevancia en la economía y en las relaciones mercantiles, siendo valiosas e indispensables para la mayoría de los actos de comercio, tomando en consideración a la definición de lo que es el avaluó: un Dictamen Técnico en el que se indica el valor de un bien a partir de sus características físicas, su ubicación, su uso, de una investigación y análisis de mercado, mediante el proceso de estimar el valor, determinando la medida de su poder de cambio en unidades monetarias y a una fecha determinada. Resalta la figura del corredor público, como estudioso del Derecho en especial de la materia mercantil, fedatario público, asesor, mediador, y con dichos elementos funge como Perito Valuador, sujeto a una normatividad en especial, aunado a la antigüedad de su figura en materia de comercio, lo que da certeza de su competitividad; lo que no menosprecia en ningún concepto la figura de Perito Valuador, separada, que ya vimos debe ser un experto en la materia cubriendo múltiples requisitos para su ejercicio; ambos debiendo actuar con probidad, ética, honradez, respeto, profesionalismo y responsabilidad en sus actos. Fuentes de consulta

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Sitio web de la Secretaría http://www.correduriapublica.gob.mx

de

Economía

de

Correduría

Pública,

Ley Federal de Correduría Pública Reglamento de la Ley Federal de Correduría Pública Correduría Pública/Héctor A. Romero Fierro Editorial Al azar Acuerdo que establece los lineamientos a seguir por los corredores públicos para emitir los avalúos Norma Mexicana de Servicios de Valuación Sitio web de la Secretaría de la Función Pública para el Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales (INDAABIN), http://www.indaabin.gob.mx Manual del Perito Valuador del Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales (INDAABIN) Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado Ley de Instituciones de Crédito; Ley General de Sociedades Mercantiles Reglamento del Código Fiscal de la Federación Ley Federal de Instituciones de Fianzas Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito Código de Comercio Reglamento de la Comisión de Avalúos de Bienes Nacionales CABRAL MARTELL, Agustín, “Normatividad mexicana”, www.actweb.es/vici/página3html

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“EL CORREDOR PÚBLICO Y LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA ENTRE PARTES RELACIONADAS” Lic. MDC, LLM. Luis Alejandro Medina González Corredor Público Número 10 de la Plaza del Estado de Quintana Roo Introducción La globalización es un fenómeno económico mundial que ha provocado que el movimiento transfronterizo de bienes, servicios e incluso de personas, se dé con una gran facilidad. La logística que antes resultaba muy complicada, a razón de los problemas de comunicación entre las diversas partes involucradas, hoy se resuelve de una manera ágil y eficiente a través de una computadora conectada a la red. La realidad detrás de éste fenómeno ha sido muy discutida con relación a sus beneficios y perjuicios. Hay quienes argumentan que ha provocado la pérdida de la identidad nacional, pero también hay quienes aseveran que nos ha permitido el acceso a nuevas tecnologías traducidas en productos y servicios que redundan en un mayor bienestar. Dejando a un lado esta discusión sin fin, este proceso ha tenido muchas consecuencias en materia de acción gubernamental en sus tres facetas: legislativa, judicial y administrativa. Hoy en día, al ser la interrelación entre los seres que habitamos este planeta mucho más cercana, y mucho más ajena a la problemática interna de las diversas jurisdicciones existentes, los gobiernos se enfrentan a procesos de actualización obsoletos que están muy lejos de proveer de respuestas a esta nueva realidad. En este sentido, al aterrizar esta problemática al campo fiscal, encontraremos por un lado a un sector empresarial, rodeado de asesores encargados de utilizar los beneficios tributarios que puedan brindar jurisdicciones diferentes a las de su establecimiento natural, a efecto de reducir el impacto impositivo en las utilidades derivadas del negocio; mientras que por el otro, los gobiernos enfrentan una dicotomía: por una parte promueven Tratados para Evitar la Doble Tributación a efecto de atraer inversiones, y por el otro, fortalecen sus legislaciones a efecto de evitar el abuso de los beneficios derivados de dichos tratados. En este sentido, temas como el Establecimiento Permanente1y los Precios de Transferencia entre Partes Relacionadas2, entre otros, han cobrado mucha relevancia. 1

De acuerdo con Luis M. Pérez de Acha (Establecimiento Permanente, Colección de Tratados Internacionales en Materia Tributaria, México, 1994, pp. 9-10) esta figura “surgió como un mecanismo para solucionar un problema de doble imposición internacional”

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Ubicándonos en la realidad mexicana, es fácil constatar que nuestro país está firmemente inmerso en esta dinámica globalizadora. Según datos de la Secretaría de Economía, generados por su Comisión de Inversión Extranjera, el monto total de la Inversión Extranjera Directa (IED) en el año 2011 ascendió a “19,439.8 millones de dólares (mdd), cantidad 9.7% mayor a la originalmente reportada en el mismo periodo de 2010 (17,725.9 mdd).Los 19,439.8 mdd fueron reportados por 4,426 sociedades mexicanas con IED en su capital social.La cifra de IED se integra por 8,043.1 mdd (41.4%) de nuevas inversiones, 7,636.7 mdd (39.3%) de reinversión de utilidades y 3,760.0 mdd (19.3%) de cuentas entre compañías.”3 Marco Jurídico en México Centrándonos en la materia de los Precios de Transferencia entre Partes Relacionadas4, por ser este el tema de fondo a tratar, México ha regulado el tema principalmente a través de la Ley del Impuesto Sobre la Renta y su Reglamento. De manera concreta, este concepto está regulado en los artículos 31 fracciones V y XIV, 32 fracciones XVII y XXVI, 45H, 86 fracciones XII, XV y XIII, 91 fracciones I y II, 92, 106, 215, 216, 216Bis, 217 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta; 276 del Reglamento a la Ley del Impuesto Sobre la Renta; así como en el 18 fracción III y en los 76, 83 fracción XV y 84 fracción III del Código Fiscal de la Federación.

derivado de dos tendencias en materia de fiscalización. Por una parte estaban países con cargas impositivas sobre las fuentes de riqueza y por la otra, quienes se basaban en la residencia del contribuyente. Esta idea también se encuentra desarrollada en el Prefacio de las Guías sobre Precios de Transferencia para las Empresas Multinacionales y las Administraciones Fiscales, aprobadas por el Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. 2 Este tema surge debido a la práctica de crear estructuras corporativas que permitan trasladar de manera artificial (sin justificación operativa) ganancias de una jurisdicción a otra con mayores ventajas fiscales. Esto se realiza a través de la venta de productos o servicios, de una empresa a otra dentro del mismo grupo, a precios fuera de mercado, por muy bajos o muy altos. De esta manera, el contribuyente logra pagar menos impuestos provocando que las jurisdicciones que debieran beneficiarse fiscalmente, terminen con muy baja, o hasta sin recaudación. 3 http://www.economia.gob.mx/files/comunidad_negocios/comision_nacional/Informe_2011_IV.pdf 4 Hay tres fuentes vinculantes para determinar el alcance del concepto de parte relacionada: 1. Art. 215 de la LISR, que en su parte conducente, establece que: “Se considera que dos o más personas son partes relacionadas, cuando una participa de manera directa o indirecta en la administración, control o capital de la otra, o cuando una persona o grupo de personas participe directa o indirectamente en la administración, control o capital de dichas personas. Tratándose de asociaciones en participación, se consideran como partes relacionadas sus integrantes, así como las personas que conforme a este párrafo se consideren partes relacionadas de dicho integrante.” 2. Art. 68 fracc. VIII de la Ley Aduanera, que adicionalmente a lo establecido en la LISR, reconoce a los miembros de la misma familia como partes relacionadas, lo que el art. 110 de su Reglamento precisa en los siguientes términos: “se considera que existe vinculación entre personas de la misma familia, si existe parentesco civil; por consanguinidad legítima o natural sin limitación de grado en línea recta, en la colateral o transversal dentro del cuarto grado; por afinidad en línea recta o transversal hasta el segundo grado; así como entre cónyuges”. 3. Glosario de las Guías sobre Precios de Transferencia para las Empresas Multinacionales y las Administraciones Fiscales, en donde se remite a lo establecido en el artículo 9, párrafos 1a) y 1b) del Modelo de Convenio Fiscal, que establece prácticamente lo mismo que la legislación nacional.

292

Así pues, a partir del año 19965, México se sumó a los esfuerzos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) al adoptar de manera objetiva los principios establecidos en sus Guías sobre Precios de Transferencia para las Empresas Multinacionales y las Administraciones Fiscales aprobadas desde 19956. Por esta acción legislativa, México actualmente es reconocido como el Líder en Latinoamérica en este importante tema7. Principio Fundamental El tema de los Precios de Transferencia entre Partes Relacionadas se basa en el denominado Principio de Plena Competencia (Arm’slength). Este principio impone la necesidad de que los contribuyentes justifiquen el precio al que han realizado las operaciones con sus partes relacionadas8 a efecto de comprobar que el mismo es el que se hubiera pactado con cualquier tercero independiente. De manera muy simple, se dice que lo que se pretende es acreditar que el precio pactado es un precio de mercado. La razón normativa es evidente. Se intenta que los contribuyentes no abusen de sus estructuras corporativas para lograr que la riqueza -y por consecuencia las bases gravables- termine en una jurisdicción diferente a la que naturalmente tendría que ingresar los tributos. Consecuencia fiscal Los contribuyentes, deberán “determinar sus ingresos acumulables y sus deducciones autorizadas, considerando para esas operaciones los precios y montos de contraprestaciones que hubieran utilizado con o entre partes independientes en operaciones comparables”9. Esto implica, que independientemente del precio efectivamente pagado, para efectos fiscales, el contribuyente tendrá que considerar los precios de mercado para las operaciones que realice con sus partes relacionadas, ajustando en consecuencia, el ingreso acumulado y la deducción realizada.

5

Peer Review of Mexican Transfer Pricing Legislation and Practices. Organisation for Economic Co-Operation and Development. http://www.oecd.org/dataoecd/56/41/38665215.pdf 6 Art. 215 de la LISR 7 Peer Review of Mexican Transfer Pricing Legislation and Practices. Organisation for Economic Co-Operation and Development. http://www.oecd.org/dataoecd/56/41/38665215.pdf 8 Parte conducente del art. 215 de la LISR: Se considera que dos o más personas son partes relacionadas, cuando una participa de manera directa o indirecta en la administración, control o capital de la otra, o cuando una persona o grupo de personas participe directa o indirectamente en la administración, control o capital de dichas personas. Tratándose de asociaciones en participación, se consideran como partes relacionadas sus integrantes, así como las personas que conforme a este párrafo se consideren partes relacionadas de dicho integrante. Asimismo, se consideran partes relacionadas de un establecimiento permanente, la casa matriz u otros establecimientos permanentes de la misma, así como las personas señaladas en el párrafo anterior y sus establecimientos permanentes. 9 Art. 86 Fracc. XV, 106 y 215 de la LISR

293

Esta obligación de aplicar el Principio de Plena Competencia, aplica tanto para personas físicas como morales que hayan realizado operaciones con partes relacionadas residentes en México o en el extranjero.10,11 Ahora bien, con respecto a la manera de cumplir con esta obligación y a pesar de estar establecida de manera muy clara, y de que en el artículo 216 de la Ley del Impuesto sobre la Renta se definen de manera muy precisa los métodos aplicables a efecto de acreditar la aplicación del Principio de Plena Competencia, la ley no es tan específica en lo que a detalles de forma se refiere. En tal virtud se forman dos grupos: Grupo

Mecanismo de Cumplimiento

Grupo 1: a. Personas físicas que tienen operaciones Únicamente se establece en la obligación con partes relacionadas residentes en de utilizar los métodos establecidos en el México y en el extranjero, con excepción artículo 216 de la LISR, más no se de los sujetos al régimen de pequeños establecen 12

contribuyentes . b. Personas operaciones

formales

adicionales .

morales con

obligaciones 16

partes

que

tienen

relacionadas

13

residentes en México . c. Personas operaciones

morales con

partes

que

tienen

relacionadas

residentes en el extranjero, cuyos ingresos totales son iguales o menores a los $13’000,000.00M.N.

o

a

$3’000,000.00M.N. cuando provienen de la prestación de servicios14,15. 10

Art. 106 de la LISR Art. 86 Fracc. XV de la LISR Art. 106 de la LISR Párrafo Noveno 13 Art. 86 Fracc. XV de la LISR 14 Art. 86 Fracc.XII Segundo Párrafo de la LISR 15 Los ingresos mencionados se refieren a ingresos totales y no a los provenientes de las partes relacionadas. Si se rebasan dichos topes no importará el monto proveniente de la parte relacionada. 16 A pesar de que la norma no establece requisito de forma alguno, en la práctica muchos contribuyentes acostumbran realizar los estudios de precios de transferencia a efecto de poder defender la base gravable determinada en sus declaraciones ante las autoridades fiscales. 11 12

294

Grupo 2: a. Personas operaciones

morales con

que

tienen Realización de un estudio de Precios de

relacionadas Transferencia20.

partes

residentes en el extranjero, cuyos ingresos totales mayores a los $13’000,000.00M.N. o a $3’000,000.00M.N. cuando provienen de la prestación de servicios17. b. Personas

morales

que

tienen

operaciones con residentes ubicados en regímenes fiscales preferentes18,19. Momento Habiendo determinado el alcance formal de la obligación sustantiva relacionada con la aplicación del Principio de Plena Competencia, puede surgir la duda vinculada con el momento en el que resultará adecuada la aplicación de los métodos ofrecidos por la ley para su comprobación. En este sentido, únicamente la obligación establecida para las personas morales que tienen operaciones con partes relacionadas residentes en el extranjero, cuyos ingresos totales sean mayores a los $13’000,000.00M.N. o a $3’000,000.00M.N. cuando provengan de la prestación de servicios, está claramente determinada. A tal efecto, al establecer el artículo 86, fracción XII la obligación de “obtener y conservar la documentación comprobatoria” relacionada con la 17

Art. 86 Fracc.XII Segundo Párrafo de la LISR Párrafo Tercero del art. 212 de la LISR: “Para los efectos de esta Ley, se considerarán ingresos sujetos a regímenes fiscales preferentes, los que no están gravados en el extranjero o lo están con un impuesto sobre la renta inferior al 75% del impuesto sobre la renta que se causaría y pagaría en México, en los términos de los Títulos II [De las Personas Morales] o IV [De las Personas Físicas] de esta Ley, según corresponda”. 19 Penúltimo párrafo del Art. 215 de LISR 20 Las razones son diferentes, en el caso señalado en el inciso a), el artículo 86 Fracc. XII es muy claro al establecer la obligación del contribuyente de “Obtener y conservar la documentación comprobatoria” de la aplicación del Principio de Plena Competencia, estableciendo de igual manera que dicha documentación comprobatoria deberá contar con cuando menos los siguientes datos: “a) El nombre, denominación o razón social, domicilio y residencia fiscal, de las personas relacionadas con las que se celebren operaciones, así como la documentación que demuestre la participación directa e indirecta entre las partes relacionadas. b) Información relativa a las funciones o actividades, activos utilizados y riesgos asumidos por el contribuyente por cada tipo de operación. c) Información y documentación sobre las operaciones con partes relacionadas y sus montos, por cada parte relacionada y por cada tipo de operación de acuerdo a la clasificación y con los datos que establece el artículo 215 de esta Ley. d) El método aplicado conforme al artículo 216 de esta Ley, incluyendo la información y la documentación sobre operaciones o empresas comparables por cada tipo de operación.” Esta serie de datos se contiene en un documento llamado Estudio de Precios de Transferencia. Por otra parte, la razón del estudio para el caso establecido en el inciso b), se deriva del penúltimo párrafo del art. 215 de la LISR, el cual establece que, “salvo prueba en contrario”, en este tipo de operaciones “los precios y montos de las contraprestaciones no se pactan conforme a los que hubieran utilizado partes independientes en operaciones comparables”. Esa prueba en contrario se constituye en el Estudio de Precios de Transferencia. 18

295

aplicación del multicitado Principio de Plena Competencia, de manera obligada nos tenemos que remitir a lo establecido en el artículo 31, fracción XIX de la Ley del Impuesto sobre la Renta, que establece como requisito para que la deducción se considere como autorizada, que a más tardar el último día del ejercicio se cumplan todos los requisitos establecidos en la dicha ley. Luego entonces, se puede concluir, que para el caso antes señalado, el último día de cada ejercicio es la fecha límite para realizar el estudio de precios de transferencia entre partes relacionadas. Con relación a los demás supuestos, la ley no señala un momento determinado para su aplicación. Sin embargo, sí establece la obligación de realizar las operaciones con partes relacionadas como si fueran independientes, e incluso impone la utilización de los métodos correspondientes, por lo que muchos contribuyentes optan por evitar basar sus decisiones en criterios subjetivos, y por tal motivo solicitan la realización de los estudios correspondientes. Efecto del Ajuste Es importante notar, que en caso de que se determine que el Principio de Plena Competencia no se cumplió (que las partes relacionadas no pactaron un precio de mercado), la consecuencia será que deberán ajustar sus ingresos y deducciones en consecuencia. Tratándose de operaciones entre nacionales, el efecto puede no tener más relevancia que la precisada. Sin embargo, cuando las partes relacionadas, son de diversa nacionalidad, el ajuste realizado en una jurisdicción afectará necesariamente a la otra, pudiendo por consecuencia, provocarse un conflicto entre jurisdicciones tributarias. Métodos El artículo 216 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta establece los métodos a utilizarse para la determinación de la correcta aplicación del Principio de Plena Competencia. A tal efecto, los métodos señalados son los siguientes: Método I.

Método

Explicación

de

precio Consiste en justificar el precio cobrado a las partes relacionadas tomando en consideración precios del mercado del mismo comparable no controlado producto o servicio. La dificultad de aplicar este método radica en la posibilidad de encontrar productos o servicios idénticos en el mercado.

296

En la práctica, la mayor fuente de esta información la podremos encontrar en el propio sujeto del estudio, ya que en muchas ocasiones el producto o servicio, además de ser vendido o prestado a la parte relacionada, también lo es con partes independientes. II.

Método de precio de Consiste en determinar el porcentaje de utilidad bruta que hubiera sido pactado con o entre partes independientes en reventa operaciones comparables, partiendo del precio de reventa del producto o servicio. Determinado el precio de reventa, se le compara con el de adquisición, a efecto de determinar si es que el porcentaje de utilidad que permanece en la revendedora está de acuerdo a lo que cualquier otra empresa no vinculada hubiera establecido. La dificultad en la aplicación de este método radica en el acceso a los porcentajes de utilidad que habitualmente son pactados por empresas que se dediquen a prestar el servicio o a vender el producto. Usualmente, este método se aplica a través de la consulta de bases de datos de empresas públicas, cotizando principalmente en la bolsa norteamericana. III.

Método

adicionado

de

costo Parecido al método anterior, lo que este método sugiere, es partir del costo del producto para luego multiplicarlo por un porcentaje de utilidad bruta que hubiera sido pactada con o entre partes independientes en operaciones comparables. Mientras el método anterior es común entre empresas comercializadoras, este lo es entre empresas productoras. De igual manera, las comparables de mercado en este método son obtenidas de bases de datos públicas, de empresas públicas cotizando en el extranjero, principalmente en la bolsa norteamericana.

IV.

Método de partición Consiste en determinar la utilidad de operación global, la que surge de la suma de las utilidades de operación de cada una de de utilidades las partes. Realizado lo anterior, se le deberá asignar dicha utilizad de operación a las partes relacionadas, como si se hiciera entre partes independientes, considerando elementos tales como activos, costos y gastos de cada una de cada una de ellas, con respecto a las operaciones entre dichas partes relacionadas. Al igual que en los casos anteriores, las comparables de mercado en este método son obtenidas de bases de datos públicas, con información financiera de empresas públicas cotizando en el extranjero, principalmente en la bolsa 297

norteamericana. V.

Método residual de En este método, al igual que en el anterior, se inicia calculando la utilidad de operación global. La diferencia radica en que dicha partición de utilidades operación global se asigna utilizando el mínimo que pudiera asignársele a las partes relacionadas como si se hiciera entre partes relacionadas, utilizando cualquiera de los demás métodos establecidos en el artículo correspondiente, sin considerar la utilización de intangibles. Finalmente, la diferencia entre la utilidad de operación global y la suma de las utilidades mínimas asignadas a las partes relacionadas (utilidad residual), se asigna entre las partes relacionadas atendiendo principalmente a los intangibles involucrados, nuevamente, como si se hiciera entre partes no relacionadas. VI.

Método

de Este método parte de la utilidad de operación obtenida por el sujeto, misma que se compara con la obtenida por empresas que márgenes transaccionales se dediquen a actividades similares. de utilidad de operación Nuevamente, las comparables se obtienen de bases de datos públicas, con información financiera de empresas públicas cotizando en el extranjero, principalmente en la bolsa norteamericana.

Con relación a la jerarquía de los métodos, existe una aparente confusión. Resulta interesante que la OCDE, manifieste que la legislación Mexicana no impone una jerarquía explícita en lo que a los métodos se refiere21. Sin embargo, esta afirmación pareciera no ser del todo acertada. El artículo 216 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, establece la siguiente jerarquía: 1. El método que se debe de utilizar como regla general es el primero, es decir, el método de precio comparable no controlado. 2. El propio artículo establece que en caso de que este primer método no pueda ser utilizado, se podrán utilizar los demás (II, III, IV, V y VI). 3. Sin embargo, también establece que antes de utilizar el sexto (método de márgenes transaccionales de utilidad de operación), se deben de privilegiar los establecidos en el II y el III. Concluyendo, en caso de no poder aplicar el método de precio comparable no controlado, se podrán aplicar los siguientes: 

Método de precio de reventa

21

Peer Review of Mexican Transfer Pricing Legislation and Practices. Organisation for Economic Co-Operation and Development. http://www.oecd.org/dataoecd/56/41/38665215.pdf. Pág. 14

298

  

Método de costo adicionado Método de partición de utilidades Método residual de partición de utilidades

Finalmente, en caso de querer aplicar el método de márgenes transaccionales de utilidad de operación, habría que razonar el motivo de la eliminación de los siguientes métodos:  

Método de precio de reventa Método de costo adicionado

Naturaleza formal del estudio Tratando de entender la naturaleza formal de los estudios de precios de transferencia, varios profesionistas han destacado su similitud con estudios de valuación. La razón es evidente, en ambos casos se intenta conocer la situación del mercado. Tanto en el estudio valuatorio como en el de precios de transferencia, se parte de la noción del valor de mercado como referente; en el primer caso para determinar el valor del sujeto, y en el segundo para determinar que se encuentra dentro del rango de precios resultante. Estatus Judicial No existen muchas resoluciones en la materia que hayan alcanzado el nivel de jurisprudencia. Más aún, la mayor parte de las tesis aisladas versan sobre temas de forma del estudio, más que sobre temas de fondo en la aplicación práctica de la materia. Aparentemente la política de la autoridad ha sido la de negociar los créditos fiscales, por lo que los litigios no han llegado a sus últimas instancias. Esto provoca que no existan criterios judiciales claros que permitan una mayor certeza en determinados aspectos que pudieran parecer confusos. A saber, las jurisprudencias relacionadas que se consideran más relevantes son las siguientes22:

Datos Generales

Tema

[J]; 9a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXXII, Diciembre de 2010; Pág. 316

EMPRESARIAL A TASA ÚNICA. EL ARTÍCULO 3, FRACCIÓN I, PÁRRAFO SEGUNDO, EN RELACIÓN CON EL 6, FRACCIÓN I, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, AL EXCLUIR DE SU OBJETO LOS INGRESOS POR REGALÍAS DERIVADAS DE OPERACIONES ENTRE PARTES RELACIONADAS Y, EN CONSECUENCIA, NO PERMITIR LA DEDUCIBILIDAD DE LOS GASTOS DE ESA NATURALEZA, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 2008).

22

Información obtenida de sistema de búsqueda de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

299

[J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXXII, Agosto de 2010; Pág. 10

EMPRESARIAL A TASA ÚNICA. EL ARTÍCULO 3, FRACCIÓN I, PÁRRAFO SEGUNDO, EN RELACIÓN CON EL 6, FRACCIÓN I, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, AL EXCLUIR DE SU OBJETO LOS INGRESOS POR REGALÍAS DERIVADAS DE OPERACIONES ENTRE PARTES RELACIONADAS Y, EN CONSECUENCIA, NO PERMITIR LA DEDUCIBILIDAD DE LOS GASTOS DE ESA NATURALEZA, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 2008).

[J]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXV, Mayo de 2007; Pág. 722

RENTA. EL SEGUNDO PÁRRAFO DE LA FRACCIÓN XXVI DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO NO INFRINGE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA AL DAR EL MISMO TRATO A LAS DEUDAS CONTRATADAS CON PARTES RELACIONADAS EN EL EXTRANJERO, QUE A LAS OBTENIDAS DE PARTES INDEPENDIENTES RESIDENTES EN EL EXTRANJERO (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE ENERO DE 2005).

[J]; 9a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXV, Mayo de 2007; Pág. 1095

RENTA. EL SEGUNDO PÁRRAFO DE LA FRACCIÓN XXVI DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO NO INFRINGE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA AL DAR EL MISMO TRATO A LAS DEUDAS CONTRATADAS CON PARTES RELACIONADAS EN EL EXTRANJERO, QUE A LAS OBTENIDAS DE PARTES INDEPENDIENTES RESIDENTES EN EL EXTRANJERO (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE ENERO DE 2005).

[J]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXV, Mayo de 2007; Pág. 718

RENTA. EL PÁRRAFO OCTAVO DE LA FRACCIÓN XXVI DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO NO TRANSGREDE LA GARANTÍA DE EQUIDAD TRIBUTARIA AL LIMITAR A LOS CONTRIBUYENTES QUE TIENEN PARTES RELACIONADAS A UTILIZAR SÓLO LOS MÉTODOS ESTABLECIDOS EN LAS FRACCIONES IV, V Y VI, DEL ARTÍCULO 216 DE LA PROPIA LEY, PARA DETERMINAR PRECIOS POR OPERACIONES COMPARABLES.

[J]; 9a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXV, Mayo de 2007; Pág. 1092

RENTA. EL PÁRRAFO OCTAVO DE LA FRACCIÓN XXVI DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO NO TRANSGREDE LA GARANTÍA DE EQUIDAD TRIBUTARIA AL LIMITAR A LOS CONTRIBUYENTES QUE TIENEN PARTES RELACIONADAS A UTILIZAR SÓLO LOS MÉTODOS ESTABLECIDOS EN LAS FRACCIONES IV, V Y VI, DEL ARTÍCULO 216 DE LA PROPIA LEY, PARA DETERMINAR PRECIOS POR OPERACIONES COMPARABLES.

¿Quién elabora el estudio? Legalmente no existe un profesionista que esté designado como el ideal para poder realizar estudios de precios de transferencia. Ahora bien, con base en los elementos que deben de contener, podemos puntualizar un poco más el perfil del prestador de este servicio: 1. Legal. En lo general, se requiere un profundo análisis de la legislación aplicable; y en lo particular, un análisis de la estructura legal del sujeto del estudio. 2. Financiero. Se requieren conocimientos acerca de los ciclos de negocio, sectores económicos y su influencia en el sujeto. Situación macroeconómica y su impacto en las empresas, entre otros. 3. Contable. Es necesario poder analizar los estados de resultados del sujeto y sus comparables. Por lo antes expuesto, en la práctica se encuentran Licenciados en Economía, en Derecho y en Contabilidad, prestando el servicio.

300

Ahora bien, analizando estas características, es un hecho que en México el Corredor Público se erige como la figura más adecuada, al reunir estas y otras cualidades. En conocimientos legales, el Corredor Público es de origen Licenciado en Derecho. Las leyes son su campo primario de ejercicio, por lo que tiene plena competencia para poder determinar lo que corresponda. Con relación al tema financiero, el Corredor Público es reconocido como experto en el comercio y como perito valuador de todo tipo de bienes tangibles e intangibles. En tal virtud, la experiencia derivada principalmente de la realización de avalúos de empresas y de marcas, le proporcionan las herramientas necesarias para poder analizar e interpretar de manera muy eficiente, las características del entorno financiero en el que operan las empresas, así como sus circunstancias económicas específicas. Además, la aplicación de métodos de análisis de valores de mercado le es muy familiar a consecuencia de la realización de estudios valuatorios en muy diversos campos. Finalmente, el reconocimiento del Corredor Público como perito valuador dentro de la legislación fiscal vigente23, lo ubica como el profesionista idóneo para la realización de estudios de precios de transferencia. Conclusiones 

El tema de los Precios de Transferencia entre Partes Relacionadas es un tema que ha cobrado una gran importancia a consecuencia del proceso globalizador que existe en la economía mundial.



La economía mexicana está cada día más engranada en esta dinámica, y sus esfuerzos gubernamentales en esta materia lo ubican como líder en Latinoamérica.



En este contexto, las empresas mexicanas requieren servicios profesionales de muy alta calidad que les permitan operar de manera segura en un marco de operación que se internacionaliza cada vez más.

23

Art. 3 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación

301



Finalmente, el Corredor Público, dado su origen y evolución, se constituye como una verdadera respuesta para la realización de estudios de Precios de Transferencia entre Partes Relacionadas.

Fuentes 1. Código Fiscal de la Federación y su Reglamento. 2. Feinschreiber, Robert. Transfer Pricing Methods, An Application Guide. John Wiley & Sons Inc. New Jersey. 2004. 3. Hernández Santoyo, Juan Carlos y Vázquez Sánchez, Christian Bernabé. Precios de Transferencia, Aplicación Práctica Total. Tercera Edición. Dofiscal, México. 2010. 4. Instituto Mexicano de Contadores Públicos, Comisión de Precios de Transferencia. Precios de Transferencia. Segunda Edición. México. 2011. 5. Ley Aduanera y su Reglamento. 6. Ley del Impuesto Sobre la Renta y su Reglamento. 7. OCDE. Peer Review of Mexican Transfer Pricing Legislation and Practices. Organisation for

Economic

Co-Operation

and

Development.

http://www.oecd.org/dataoecd/56/41/38665215.pdf. Consulta realizada el 15 de junio de 2012 8. OCDE, Guías sobre Precios de Transferencia para las Empresas Multinacionales y las Administraciones Fiscales. 2010. 9. Pérez de Acha, Luis M. Establecimiento Permanente, Colección de Tratados Internacionales en Materia Tributaria. México. 1994. 10. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Portal de Búsqueda. www.scjn.gob.mx

302

Asesoría Jurídica

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“EL CONTRATO DE CORREDURÍA”

Lic. Carlos Porcel Sastrías Presidente del Colegio Nacional de Correduría Pública Mexicana, A.C. y Corredor Público Número 70 de la Plaza del Distrito Federal

Al día de hoy contamos a nivel nacional con más de trescientos setenta corredores públicos, todos regidos por la misma ley y los mismos principios de honestidad, capacidad y profesionalismo. Una ley que tiene 20 años de existir y que es sólo el colofón de una tradición gremial que data de siglos atrás. De una tradición que nos fue heredada del viejo continente y que como muchos saben llegó representada en la expedición de Cristóbal Colón, en la persona de Rodrigo de Escobedo, escribano del consulado del mar encargado del diario de la expedición, donde se registraba el tráfico de mercancías, los hechos sobresalientes y la actividad de la tripulación. Seguido de Rodrigo de Escobedo, han surgido más y más corredores públicos, quienes a lo largo de la historia han actuado al amparo de diversos ordenamientos, como son, el primer Código de Comercio Mexicano del 16 de Mayo de 1854, conocido como el Código de Lares; el primer Código de Comercio de carácter Federal de 1884 y finalmente por el Código de Comercio del 15 de Septiembre de 1889 y actualmente la Ley Federal de Correduría Pública y su Reglamento. Ordenamientos que en su momento definían y conceptualizaban de forma específica y clara la figura del Corredor Público, definición que va mucho más allá, incluso de la fe pública, a la cual algunos la entienden equivocadamente como el eje rector de la actividad del corredor; sin darse cuenta que la correduría debemos de entenderla como su mismo nombre lo dice, un intermediario (mediador) que corre las propuestas de las partes. El propio Código de Comercio en su artículo 51 establecía que “corredor es el agente auxiliar de comercio, con cuya intervención se proponen y ajustan los actos, contratos y convenios…”, incluso mucho antes de ésto ya el Reglamento de Corredores para la plaza de México del primero de noviembre de 1891, refería en su artículo segundo que “la profesión de corredor se ejerce legalmente: I. Con el carácter de agente intermediario”, y en su artículo tercero definía que “el carácter de agente intermediario autoriza al corredor para transmitir y cambiar propuestas entre dos o más partes contratantes para su avenimiento en la celebración o ajuste de cualquier contrato lícito o permitido por la ley.”

305

Finalmente la Ley Federal de Correduría Pública y su Reglamento, definen al corredor público como un auxiliar del comercio, que tiene como una de sus principales funciones, la de mediador, entendiéndose por ello la misma función a la que se refieren el Código y el Reglamento de Corredores de la Plaza de México de 1891, cuando hablan del corredor como un agente auxiliar o como agente intermediario. La Suprema Corte de Justicia también se ha pronunciado en este sentido y ha emitido algunos criterios en los que principalmente dejan ver una diferencia entre un corredor público y un intermediario simple, en la cuál el segundo de los nombrados actúa sin mayor requisito y el primero tienen que acreditar y recibir la autorización para ejercer la correduría en atención a su calidad de depositario de la fe pública1. Por otro lado, los tratadistas se han referido doctrinalmente al corredor como un auxiliar independiente del comercio, quienes a diferencia de otro tipo de auxiliares del comerciante, como lo son los factores y dependientes, “son profesionales que ofrecen sus servicios al público, para auxiliarlo en la celebración de negocios mercantiles”2, es decir “actúa a nombre propio, ostentando su carácter de mediador, sin representación alguna.”3 Incluso el mismo Barrera Graf refiere la diferencia entre el contrato de mediación (intermediación) que se celebra con el corredor y los contratos que surgen de dicha mediación, lo que le da un especial interés de cómo funciona esta relación mediadora entre el corredor y sus clientes, es decir las partes que pretenden concluir entre sí una operación mercantil. Barrera Graf, la conceptualiza diciendo que “originalmente hay dos partes (quien contrata los servicios del mediador y éste mismo), y en seguida, un tercero que se adhiere (adiectus solutionis causa), que acepta la intervención del mediador y conviene los términos y condiciones del contrato final que éste le proponga”.4 Podríamos empezar entendiéndola como una forma particular del contrato de obra, por la cual el corredor, aceptado como tal por las partes, realiza su propia actividad con el fin de llegar a un acuerdo común, a cambio de un pago de honorarios o remuneración que una vez concluido el negocio le darán sus clientes.

1

[TA]; 7a. Época; 3a. Sala; S.J.F.; 139-144 Cuarta Parte; Pág. 32. Cervantes Ahumada, Raúl, Derecho Mercantil Primer Curso, 2ª. ed., México, Porrúa, 2002, p. 293. 3 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, 5ª ed., México, Porrúa, 2003, p. 227. 4 Idem 2

306

Y es que desde hace mucho tiempo atrás, como lo referiremos, los tratadistas y juristas entendían el contrato de correduría como una forma especial del arrendamiento de obra, a la que se referían los romanos, distinto al contrato de servicios, y esto era así ya que el objeto directo e inmediato del contrato de servicios, es el trabajo personal, considerado en sí mismo, incluso la remuneración se presta en atención a ese trabajo, sin importar el resultado producido; en cambio en el contrato de obra, el objeto directo y principal del contrato no es el trabajo, sino su resultado, la obra concluida, exactamente como lo define Felipe de J. Tena:5 “La concreción de los actos en algo que viene a ser el objeto del convenio: a esa obra concluida es a la que corresponde la remuneración pactada. Tal es el contrato celebrado entre el corredor y las partes (clientes) que solicitan o aceptan sus servicios. El objeto directo de ese contrato no consiste en la mera prestación de la actividad del corredor, cualquiera que sea el éxito de la misma sino el resultado a cuya consecución esa actividad va encaminada, esto es, la conclusión del negocio entre las partes.”

Es decir lo que hoy entendemos como la facultad de mediación (intermediación) a la que hace referencia la Ley Federal de Correduría Pública. Por tanto, la conclusión natural de ello es que “si los esfuerzos del corredor resultan inútiles por no lograr éste el consentimiento de los contratantes en orden a la celebración del contrato buscado por las partes contratantes, no debería de tener derecho a remuneración alguna, cualesquiera que fuesen el trabajo y tiempo por él invertido”.6 Ello es así ya que el derecho a la remuneración, comisión u honorarios se debe de entender subordinado, a la conclusión del negocio, Vivante es muy claro al respecto cuando nos dice:7 “Esta regla se halla conforme con la función mediadora de la correduría: si el contrato pretendido por las partes se celebra, la negociación puede soportar la carga del pago de honorarios o comisión propia de dicho corretaje (mediación); si el negocio no se lleva a efecto, esa carga sería un pasivo, un gasto que no tendría ningún beneficio a favor de los clientes, y que, visto desde esta óptica, acabaría, a la larga, con la figura de los corredores, pues eventualmente resultarían una carga en aquellas intermediaciones fallidas.”

Por ello sostengo que existe una notable diferencia entre el contrato de mediación del corredor (contrato de correduría) con sus clientes y el contrato de obra común y ordinario, el cual engendra para una y otra parte obligaciones recíprocas desde el momento en que el vínculo contractual se forma por el consentimiento de ambas: la obligación para el prestador de servicios, de concluirla en los términos fijados en el contrato y la obligación para el solicitante del servicio, de pagar su importe, una vez concluida. Mas por el contrato de correduría, ni el 5 6 7

Tena, Felipe de J., Derecho Mercantil Mexicano, Talleres Zavala, 1922, p. 284. Ibidem, p. 285. Vivante, Cesar, Tratado de Derecho Mercantil, trad. de Cesar Silio Belena, Madrid, Reus, 1932, p.283.

307

corredor está obligado a proseguir sus trabajos de mediación, ni sus clientes lo están tampoco a concluir el negocio y a pagarle el correspondiente corretaje. No es tampoco un contrato de comisión mercantil, pues claramente, como ya lo expresamos en líneas anteriores, el corredor público en su calidad de mediador o intermediador actúa de forma independiente sin representación alguna, a diferencia de la comisión mercantil en la que se actúa en nombre y cuenta del comitente. Esta independencia o libertad de que gozan el corredor y sus clientes sólo tiene dos restricciones: la que impone siempre la buena fe, que debe informar todas las modalidades del negocio, y la que puede derivarse de pactos expresos celebrados por el corredor y los futuros contratantes, es decir sus clientes. Es el mismo Tena, el que nos aclara y da luz en este respecto:8 “En virtud de lo primero, no pueden éstos simular que abandonan el negocio para después ultimarlo directamente y ahorrarse el pago de corretaje: sería esto un fraude que no podría beneficiarles. Y en virtud de lo segundo, si el corredor estipula con las partes que devengará en todo caso una remuneración por sus servicios, a ella tendrá derecho, obténgase o no la conclusión del negocio.”

Dicho esto, “¿Por qué razón el cliente, a diferencia de lo que sucede en cualquier otro contrato de prestación de obra, goza aquí de esa libertad casi absoluta para romper con el corredor toda relación jurídica, sin tener que darle indemnización alguna?9 “Es porque si el cliente, una vez dado el encargo, tuviese que esperar un tiempo indeterminado el resultado de la gestión encomendada, o tuviese que indemnizar al corredor por el tiempo que hubiere perdido, la función de éste sería un obstáculo, no un instrumento auxiliar, para la conclusión de los negocios”10. Lo cual, como lo mencionábamos anteriormente, no excluye la posibilidad de realizar pactos en contrario, pues la esencia natural del contrato de mediación, no es obstáculo para que las partes, corredor y cliente, tomen acuerdos particulares en cuya virtud “se obligue el cliente a mantener su orden por un tiempo determinado, o a indemnizar al corredor por el tiempo que hubiere perdido”.11 Ahora bien, es importante referir que el corredor, en caso de regir su relación con su cliente a través de un contrato de mediación sin pactos especiales, es decir a través de un contrato de obra, puede rechazar el negocio y si ni siquiera se está obligado a darle indemnización alguna, 8

Tena, Felipe de J., op. cit., nota 5, p. 285 ibidem, p. 286 10 Vivante, Cesar, op.cit., nota 7, p. 283. 11 idem 9

308

justo es que el corredor sea también libre para detener, cuando le plazca, su actividad mediadora. Pero si es verdad que la correduría es “una forma especial del contrato de obra, si entre el corredor y el cliente se celebra un acto verdaderamente contractual, ¿cómo conciliar con ello la libertad de las partes en orden a la ejecución o cumplimiento del convenio? ¿Puede concebirse un contrato que no produzca para sus autores ningún vínculo jurídico?”12 Existen muchos que sostienen y reconocen la inexistencia de tal vínculo, sosteniendo que no nace ninguna relación contractual entre el corredor y el cliente, anterior a la conclusión del negocio. Tena refiere que Bolaffio cita a un jurisconsulto alemán que sostiene dicha opinión, que se expresa en los siguientes términos:13 “El contrato de mediación no se perfecciona ni existe entre las partes, sino hasta que se perfecciona el contrato, objeto de la mediación. No importa la ejecución posterior de éste, extraña, como es, a las funciones del corredor. Síguese de aquí mientras tal contrato no se concluya entre las partes, es decir, mientras la medicación del corredor no logre la unión de las voluntades, aquellas no contraen para con él ningún vinculum iuris, conservan su libertad con respecto al mismo intermediario y no incurren en responsabilidades de ningún género por revocarle expresa o tácitamente el encargo que le confirieron; y el corredor, de igual manera, goza de plenas facultades para no cumplirlo, pues tanto para él como para las partes carece el encargo de toda sanción jurídica, no pudiendo confundirse con la institución del mandato, con el que pugna esencialmente.”

Quizá existan muchas opiniones valiosas contrarias a lo hasta aquí expuesto; sin embargo considero junto con Tena que el elemento de particularidad del contrato de obra, es la esencial subordinación a la condición de que el negocio concluya mediante el acuerdo de las partes, independientemente de que se ejecute o no, para que surjan todos los derechos y obligaciones provenientes para el corredor y las partes del contrato de correduría, es decir de su actividad mediadora. Faltando ese acuerdo por cualquiera causa, hasta por un simple cambio de la voluntad de las partes, con tal que no obren de mala fe, y salvo siempre la facultad de convenir expresamente en lo contrario, no nacen para nadie obligaciones ni derechos. Una forma de poder comprender la función jurídica del corredor, nos la refiere igualmente Tena, al compararla con el comisionista. Es éste un mandatario, dice, que, en interés y beneficio del mandante, celebra con un tercero una operación de comercio. Asuma o no la representación del comitente, obre en nombre de éste o en su propio nombre, el comisionista siempre contrata por cuenta del comitente, y de aquí que siempre tenga como mira el mayor beneficio y la más 12 13

Tena, Felipe de J., op. cit., nota 5, p. 287. idem

309

eficaz defensa de sus intereses. Es órgano de la voluntad del mandante, con la cual identifica la suya en el desempeño de la comisión que aquél le ha conferido. Manifestando de forma elocuente el tratadista, que es muy diferente y aun opuesta a la figura del comisionista es la del corredor: 14 “Colocado en medio de dos partes que representan intereses antagónicos, su papel consiste en armonizarlas, en conciliarlas y en acercarlas hasta lograr la fusión de sus voluntades en orden a la celebración del negocio. No representa el corredor a ninguna de las partes, con ninguna se identifica ni de ninguna voluntad es órgano exclusivo, pues su función, esencialmente mediadora, lo mantiene a igual distancia de ambas. A diferencia del comisionista, el corredor, como tal, nunca contrata, ni por cuenta propia o ajena, ni en su nombre o en representación de otra persona. Si contratara, tendría que constituirse en gestor de un interés exclusivo, y al corredor no le es lícito ni inclinarse siquiera a favor de alguna de las partes.”

Es, pues, el contrato de correduría un contrato especial del contrato de obra toda vez que se encuentra sujeto a condición, pero en el que, contra el principio general, la condición no se tiene por cumplida aún cuando su incumplimiento dependa de la voluntad del obligado, es decir, de los clientes del corredor. Esta excepción fuera de lo común, es considerada una condición que se entiende conforme con la naturaleza económica del contrato de correduría. Es entonces, como lo hemos referido a través de las citas de este artículo, la relación del corredor con sus clientes, una relación que tiene una regulación especial y particular, que se rige no por un contrato de obra, sino por un contrato de correduría que debe de estar supeditado al éxito de la gestión. Como precisamente lo dijo Vivante:15 “Esta regla es adecuada al oficio de la medicación: realizado el negocio, la hacienda que obtiene el beneficio puede soportar el peso de la mediación; no verificándose, la obligación de retribuir al mediador sería una carga sin compensación; a la larga, esa obligación mataría el arte del mediador, pues el comerciante preferiría valerse de sus propios empleados en la busca de operaciones.”

14 15

idem Vivante, Cesar, op.cit., nota 7, p. 283

310

“ARRENDAMIENTO PURO EN MÉXICO” Lic. Raúl Valencia Del Toro Corredor Público Número 68 de la Plaza del Distrito Federal SUMARIO: I. Nota Introductoria. II. Tipos de Arrendamiento. III. Mercantilidad del arrendamiento puro de bienes muebles, artículos o mercaderías. IV. Reglas Básicas para la Operación de las Arrendadoras Financieras. V. ¿Qué es lo que regula, de forma específica, el arrendamiento puro? VI. Contradicción entre algunas de las disposiciones del Código Civil Federal y la operación del arrendamiento puro. VII. Vía procesal mercantil. VIII. Venta del bien arrendado a valor inferior al de mercado. IX. Arrendamiento de bienes inmuebles. X. Conclusiones.

I. Nota Introductoria Varias veces he escuchado decir a algunos abogados que la figura jurídica conocida como arrendamiento puro es una figura de derecho civil y no de derecho mercantil, y que, por lo tanto, los Corredores Públicos no podemos formalizar en Póliza, los contratos de arrendamiento puro, ni sería posible que se ratificara el contenido y firma de dichos contratos ante Corredor Público. Ante tales expresiones, considero relevante realizar un análisis de la figura jurídica en cuestión, con el objeto de demostrar que la aseveración contenida en el párrafo anterior, es inadecuada. Al respecto, inicio con una clasificación personal sobre los tipos de arrendamiento en México. II. Tipos de arrendamiento En mi consideración, existen cuatro tipos de arrendamiento en México y sería recomendable que cada tipo tuviese su legislación específica: A.

Arrendamiento Financiero. Figura legal regulada en la legislación mercantil.

B. Arrendamiento puro mercantil, como negocio financiero. Este tipo de arrendamiento es al que me referiré en este estudio. C. Arrendamiento mercantil. Este tipo de arrendamiento se basa en que el arrendador tiene interés en la conservación de los bienes arrendados, para arrendarlos “n” veces, no espera venderlos y no busca la recuperación de la inversión realizada al adquirir el bien, a través de los pagos, que por concepto de renta, realiza el arrendatario. Desde luego, el arrendador busca obtener una ganancia, pero no realiza la actividad de arrendamiento con propósitos financieros, dado que no pretende la amortización de su inversión. D. Arrendamiento civil. Bajo este tipo de arrendamiento, el arrendador no es un comerciante, pero tiene la propiedad de algunos bienes, los cuales arrienda para obtener un ingreso, pero no como una forma de especulación mercantil ni como operación financiera. 311

III. Mercantilidad del Arrendamiento Puro de bienes muebles, artículos o mercaderías Estudiando nuestro Código de Comercio, resalta el artículo 75, fracción I, que establece: “Artículo 75.- La ley reputa actos de comercio: I.- Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de trabajados o 1 labrados;”.

Al respecto, hago manifiesta mi primera reflexión: En México se regula el arrendamiento mercantil de bienes muebles, pues el dispositivo legal en cuestión, no deja lugar a duda de que el alquiler de artículos, muebles y mercaderías, se reputa como un acto de comercio, debiendo, por supuesto, tener un propósito claro de especulación mercantil. Lo anterior es confirmado con las definiciones que, de arrendamiento civil y arrendamiento mercantil, proporciona el autor Ricardo Treviño García, en los siguientes términos: Arrendamiento civil El arrendamiento obtendrá el carácter de civil, por exclusión; es decir, cuando no sea mercantil ni administrativo. Arrendamiento mercantil De acuerdo con la fracción I del artículo 75 del Código de Comercio, adquiere ese carácter cuando recae sobre bienes muebles y existe el propósito de especulación mercantil.2 Toma relevancia el hecho de que, revisando la legislación mercantil en su conjunto, concluyo que el artículo antes mencionado es el único que se refiere al arrendamiento puro mercantil y no encontramos otros dispositivos legales al respecto. Desde luego, tenemos regulada la figura del arrendamiento financiero, tanto en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito como en la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, esta última en relación con el contrato de arrendamiento financiero que realizan las, todavía existentes hasta el 18 de julio de 2013, Arrendadoras Financieras, como Organizaciones Auxiliares de Crédito, las cuales, sí cuentan con una regulación específica respecto al arrendamiento puro, que se contiene en las:

1

Art. 75 Fracción I del Código de Comercio de 1889. Treviño García, Ricardo, Los contratos civiles y sus generalidades, 7ª. ed., México, McGraw-Hill Interamericana Editores, 2008, p. 235. 2

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IV. Reglas básicas para la operación de las Arrendadoras Financieras3 Tales reglas fueron publicadas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en fecha 29 de agosto de 1990, con base en las facultades para emitir disposiciones de carácter general que le otorga el artículo 24 Fracción XII de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito; mismas que establecen, en su regla décima tercera, la posibilidad de que las Arrendadoras Financieras, como Organizaciones Auxiliares de Crédito, realicen, como actividades conexas, operaciones de arrendamiento puro, bajo las siguientes características: 1. Definen el arrendamiento puro como el acuerdo mediante el cual el arrendador otorga el uso o goce temporal de un bien por un plazo determinado al arrendatario, el cual se obliga a pagar periódicamente un precio, determinado o determinable, denominado renta, sin que en ningún caso se convengan las opciones terminales que se establecen para el arrendamiento financiero. 2. Son susceptibles de arrendamiento puro, todos los bienes que no sean de consumo inmediato. 3.

El arrendatario podrá seleccionar al proveedor, fabricante o constructor.

4. Es obligación del arrendatario cubrir todos los gastos de instalación, seguros, mantenimiento, reparaciones y demás que sean necesarios para garantizar el funcionamiento y conservación de los bienes arrendados. 5. Se podrá pactar que, al término del contrato de arrendamiento puro, la arrendataria adquiera los bienes a su valor de mercado. 6. Los contratos de arrendamiento puro no podrán tener un término menor de seis meses. Sin embargo, las disposiciones antes señaladas, para el contrato de arrendamiento puro, no son aplicables a aquél que realiza, con el carácter de arrendador, cualquier otra persona que no sea Arrendadora Financiera, como Organización Auxiliar de Crédito. Lo cual representa un problema, ya que el mayor volumen del negocio de arrendamiento puro es realizado en México por Sociedades Anónimas (entre ellas, las denominadas arrendadoras puras); por Sociedades Financieras de Objeto Múltiple; e incluso, por Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión. Mencionado lo anterior, concluyo que la figura jurídica de arrendamiento puro de bienes muebles, artículos o mercaderías, misma que tiene como propósito la especulación comercial, es una operación mercantil, teniendo su fundamento legal en el artículo 75 Fracción I del Código de Comercio antes mencionado. 3

Reglas Básicas para la Operación de las Arrendadoras Financieras, Diario Oficial de la Federación del 29 de agosto de 1990.

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El reto entonces es determinar: V. ¿Qué es lo que regula, de forma específica, el Arrendamiento Puro? En adición a la regulación que del arrendamiento puro, realiza el artículo 75, Fracción I del Código de Comercio, según lo comentado en los apartados anteriores, considero que la figura jurídica en estudio, debe atender a lo siguiente: a) Libertad contractual. En atención al principio de libertad mercantil contractual, contenido en la primera parte del artículo 78 del Código de Comercio, que establece: “En las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse…”,4 las partes regulan su relación jurídica, en los términos y condiciones pactadas en el contrato de arrendamiento puro, estableciendo todas las obligaciones y derechos que a cada una corresponden. En este escenario, se presenta un efecto de atipicidad, pues, si bien, como ya se dijo, el arrendamiento puro encuentra su regulación en el artículo 75, fracción I del Código de Comercio, todas las circunstancias pactadas en el contrato, no están basadas en una Ley, sino en la voluntad de las partes, por lo que, en mi consideración, se puede considerar al arrendamiento puro como un contrato atípico. En tal virtud, en mi punto de vista, antes de acudir a cualquier Ley supletoria, para la materia del arrendamiento puro, es indispensable atender a los derechos y obligaciones contenidos en el contrato que contiene dicho arrendamiento, de tal manera que si existiera contradicción entre las disposiciones legales contenidas en las Leyes supletorias y lo establecido en el contrato de arrendamiento puro, deberá prevalecer lo estipulado en este último. b) Principio de semejanza. Por su parte, atendiendo a la máxima jurídica de que, a los contratos deben aplicarse las disposiciones de la figura legal que más se le parezca, serían aplicables al contrato de arrendamiento puro, las normas legales que regulan el contrato de arrendamiento financiero, que, a partir del 18 de julio de 2006, se incorporaron a la Ley General de Títulos y Operaciones

4

Art. 78 del Código de Comercio de 1889.

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de Crédito, concretamente, de los artículos 408 al 418.5 Ello debe ser así, porque la figura jurídica conocida como arrendamiento puro, participa, en mayor medida, de las características de un arrendamiento financiero, y en menor medida, del arrendamiento regulado en el Código Civil Federal. Esta circunstancia se presenta comercialmente, ya que las Arrendadoras que practican el arrendamiento puro, lo hacen con un claro propósito de especulación mercantil y con objetivos netamente financieros, pues: (i) La arrendataria evita realizar la adquisición de los bienes que requiere, buscando no erogar el pago de los mismos al inicio de la relación comercial con la arrendadora, por ello, solicita a esta última que adquiera los bienes y se los de en arrendamiento puro, (ii) La arrendadora únicamente adquiere aquellos bienes que le son expresamente solicitados por los futuros arrendatarios, sin que los adquiera por voluntad y para uso propios, (iii) Las arrendadoras pretenden recuperar la inversión que realizan, así como la obtención de una ganancia, que deriva del cobro de intereses y otros accesorios financieros, (iv) Las arrendadoras no asumen responsabilidad alguna sobre los bienes arrendados, sino que dejan al arrendatario, todas las obligaciones relacionadas con los bienes, como lo son: la obtención de todos los permisos, licencias o concesiones, necesarias para la operación de los bienes arrendados; proporcionar el adecuado mantenimiento a los bienes arrendados; el riesgo por daño, pérdida o destrucción de dichos bienes; el pago de seguros; la inadecuada operación o uso de los bienes, derivada de defectos o vicios ocultos (responsabilidad compartida con el proveedor), embargos, huelgas e incluso, caso fortuito o fuerza mayor, (v) Las arrendadoras pretenden realizar la venta de los bienes arrendados al término de la vigencia del contrato de arrendamiento puro, pues no es su interés conservar la propiedad de tales bienes. La forma de operación del arrendamiento puro, según lo antes señalado, se asemeja a la figura jurídica del arrendamiento financiero, con la única excepción de que, en el arrendamiento puro, no está permitido pactar las opciones terminales reguladas específicamente para el arrendamiento financiero. Al respecto, conviene transcribir, en la parte conducente, la tesis de jurisprudencia emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, en los siguientes términos: “ARRENDAMIENTO FINANCIERO. SUS DIFERENCIAS CON LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO PURO, COMPRAVENTA A PLAZOS Y APERTURA DE CRÉDITO. La complejidad del arrendamiento financiero puede generar que se le confunda con otros contratos, verbi gratia, el arrendamiento, empero, este último acuerdo de voluntades locativo 5

Arts. 408 al 418 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932.

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está limitado al uso o goce temporal de una cosa, sin posibilidad de adquisición prevista contractualmente, salvo el caso de venta de la cosa arrendada en que existirá un derecho de preferencia o de tanto, lo cual, en todo caso, proviene de la ley, no de la autonomía de la voluntad, y está sujeto a un evento incierto (venta del bien) que puede darse o no, como ilustran los artículos 2398 y 2447 del Código Civil Federal. En cambio, en el arrendamiento financiero es precisamente la opción, ya sea de adquirir el bien o venderlo a un tercero, o prorrogar el uso o goce de la cosa, un elemento que le caracteriza y, por tanto, distingue del arrendamiento regulado en la legislación sustantiva civil, diferenciación que también puede enunciarse señalando que este último es un arrendamiento puro y aquél un arrendamiento financiero, como lo adjetiva la legislación mercantil aplicable (Leyes Generales de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y de Títulos y Operaciones de Crédito), o en otras palabras, renting y leasing, respectivamente, de acuerdo con la terminología anglosajona que no puede soslayarse tratándose de esa distinción de figuras, habida cuenta que el arrendamiento financiero, en contraposición al puro, tiene su origen en la práctica comercial y en el derecho anglosajón que les asigna los vocablos indicados para evidenciar su distinta naturaleza y 6 connotación.” …

La tesis de jurisprudencia transcrita parcialmente, corrobora lo mencionado, en el sentido de que la diferencia esencial entre el arrendamiento puro y el arrendamiento financiero, es que para el primero no existen las opciones terminales características del arrendamiento financiero. Sin embargo, en mi opinión, dicha tesis de jurisprudencia es inexacta al establecer que el arrendamiento puro lo es exclusivamente el regulado por el Código Civil Federal y que no goza de naturaleza comercial, ya que, precisamente, el motivo del presente estudio, es demostrar la naturaleza comercial del arrendamiento puro y que la supletoriedad del Código Civil Federal sólo aplicaría en los términos que se describen en el inciso c) siguiente. c) Supletoriedad con materia civil. En los términos de lo establecido en el artículo 2 del Código de Comercio,7 la aplicación supletoria de las disposiciones contenidas en la legislación común, en este caso, el Código Civil Federal, a la figura jurídica del arrendamiento puro, como acto de comercio, se da sólo a falta de disposiciones de dicho código y de las demás leyes mercantiles. En mi opinión, la supletoriedad mencionada en el párrafo anterior, únicamente debe darse por excepción, en aquello que: (i) No haya sido previsto por las partes en el contrato de arrendamiento puro y (ii) No se encuentre regulado en las disposiciones legales referidas al arrendamiento financiero y en otras disposiciones legales en materia mercantil o aún estándolo, sea imposible su aplicación al arrendamiento puro. Lo anterior, debido a que existe una clara contradicción entre algunas de las disposiciones del 6

Tesis I.3º.C.654C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVI, diciembre de 2007, p. 1673.

7

Art. 2 del Código de Comercio de 1889.

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Código Civil Federal y la operación del arrendamiento puro, a saber: VI. Contradicción entre algunas de las disposiciones del Código Civil Federal y la operación del Arrendamiento Puro 1. El artículo 2412, fracción V del Código Civil Federal8 establece la obligación del arrendador de responder de los daños y perjuicio que sufra el arrendatario, por los defectos o vicios ocultos del bien arrendado, sin embargo, en la figura legal de arrendamiento puro, los defectos o vicios ocultos no son a cargo del arrendador, ya que es el arrendatario quien selecciona los bienes arrendados y el proveedor de los mismos, por lo que si existieran defectos o vicios ocultos, el arrendatario sería la persona legitimada para exigir al proveedor, la reparación de los bienes o la indemnización correspondiente, incluyendo el ejercicio de los derechos derivados de las garantía de los bienes. En adición, en la figura de arrendamiento puro, el arrendatario no puede solicitar reducción en el pago de la renta, por la existencia de defectos o vicios ocultos de los bienes arrendados, circunstancia permitida en el Código Civil Federal. 2. Bajo el artículo 2412, fracción II, en correlación con el artículo 2444, ambos del Código Civil Federal,9 el mantenimiento menor de los bienes arrendados, es una obligación a cargo del arrendatario y la obligación de mantenimiento mayor de los mismos, tanto preventivo como correctivo, corresponde al arrendador, lo cual es contrario a la operación de arrendamiento puro, en la cual, la obligación de mantenimiento, es totalmente a cargo del arrendatario. 3. En la figura legal de arrendamiento puro, todas las mejoras que realice el arrendatario a los bienes arrendados, quedan a beneficio de los mismos, sin obligación alguna del arrendador, de pagar tales mejoras al arrendatario, sin embargo, bajo los supuestos señalados en los artículos 2423 y 2424 del Código Civil Federal,10 el arrendador tiene la obligación de pagar las mejoras hechas por el arrendatario. 4. Según lo que establecen los artículos 2431 y 2432 del Código Civil Federal,11 si se impide al arrendatario el uso de los bienes en virtud de caso fortuito o fuerza mayor, no se causará el pago de renta mientas dure el impedimento, e incluso, si tal impedimento dura más de dos meses, el arrendatario podrá pedir la rescisión del contrato. Al respecto, si únicamente se 8

Art. 2412 Fracción V del Código de Civil Federal de 1928. Art. 2412 Fracción II y 2444 del Código de Civil Federal de 1928. 10 Arts. 2423 y 2424 del Código de Civil Federal de 1928. 11 Arts. 2431 y 2432 del Código de Civil Federal de 1928. 9

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impide parte de uso de los bienes arrendados, por caso fortuito o fuerza mayor, el arrendatario podrá pedir la reducción del pago de renta. Bajo la figura legal de arrendamiento puro, el arrendatario responde del pago de la renta aún en los eventos de caso fortuito o fuerza mayor y no tiene derecho a rescindir el contrato de arrendamiento puro, por tales circunstancias. 5. Dentro de los pactos del contrato de arrendamiento puro, la obligación de asegurar los bienes arrendados es a cargo del arrendatario, mientras que en el artículo 2440 del Código Civil Federal,12 dicha obligación sólo aplica cuando ha establecido una industria peligrosa. 6. Bajo el artículo 2447 del Código Civil Federal,13 se establece un derecho de preferencia a favor del arrendatario, para adquirir los bienes arrendados, en caso de que el arrendador desee venderlos a un tercero y en igualdad de circunstancias, lo cual no opera de esa manera en la figura legal de arrendamiento puro. 7. Salvo por cuestiones fiscales, bajo la figura legal de arrendamiento puro, el plazo del contrato es forzoso, por lo tanto, el arrendatario debe pagar la renta total del arrendamiento, aunque utilice el bien arrendado por tiempo menor al plazo del contrato, sin embargo, en el artículo 2463 del Código Civil Federal,14 se permite que el arrendamiento se ajuste por períodos de tiempo, en cuyo caso, el arrendatario sólo está obligado a pagar los períodos transcurridos hasta la entrega de los bienes arrendados. 8. La pérdida, robo, destrucción o deterioro de los bienes arrendados, es a cargo del arrendatario, en la figura legal de arrendamiento puro, sin embargo, bajo el artículo 2468 del Código Civil Federal,15 dicha responsabilidad podría ser a cargo del arrendador, si el arrendatario prueba que dicha pérdida, robo, destrucción o deterioro, haya sobrevenido sin culpa del arrendatario. 9. El artículo 2492 del Código Civil Federal16 permite que el arrendatario solicite la rescisión del contrato, si el arrendador, sin motivo fundado, se opone al subarriendo de los bienes arrendados, que con derecho pretenda hacer el arrendatario, lo cual no es motivo de rescisión bajo la figura legal de arrendamiento puro.

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Art. 2440 del Código de Civil Federal de 1928. Art. 2447 del Código de Civil Federal de 1928. 14 Art. 2463 del Código de Civil Federal de 1928. 15 Art. 2468 del Código de Civil Federal de 1928. 16 Art. 2492 del Código de Civil Federal de 1928. 13

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VII. Vía procesal mercantil La escasa regulación mercantil del arrendamiento puro origina que las acciones de la arrendadora en contra de la arrendataria, se ejerciten en la vía ordinaria mercantil, dado que el contrato de arrendamiento puro no goza de la vía ejecutiva mercantil, sin embargo, dada la característica de operación con propósitos financieros, debería legislarse para dar el beneficio al contrato de arrendamiento puro, de que goce de la vía ejecutiva mercantil, de manera similar a lo que establece la legislación para las empresas del sector financiero, en el sentido de que el contrato, en conjunto con el estado de cuenta certificado por el Contador Público de la entidad financiera, permite el ejercicio de las acciones procesales en la vía ejecutiva mercantil. Una solución práctica para que el contrato de arrendamiento puro goce de la vía ejecutiva mercantil, es formalizarlo ante Corredor Público o protocolizarlo ante Notario Público, con lo cual, toma la característica de instrumento público, y por tanto, goza de la vía ejecutiva mercantil. Incluso, mediante este mecanismo, sería posible pactar un procedimiento judicial convencional, para dirimir las controversias entre arrendadora y arrendatario. VIII. Venta del bien arrendado a valor inferior al de mercado El riesgo legal que se presenta en el evento de que, en la fecha de terminación del contrato de arrendamiento puro o al vencimiento anticipado, la arrendadora venda el bien arrendado al arrendatario, a un valor inferior al de mercado, es que la operación, en realidad, sea considerada como una operación de arrendamiento financiero. Ello se interpreta de esta forma, debido a que la Fracción I del artículo 410 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito17 señala, entre otras, la opción terminal de compra que puede pactarse en los contratos de arrendamiento financiero, estableciendo que si en dicho contrato no se fijó el valor de adquisición de los bienes arrendados, por parte del arrendatario, en la fecha de terminación del contrato de arrendamiento financiero o al vencimiento anticipado del mismo, el precio será inferior al de mercado en la fecha de compra; por lo que, entendiéndolo a contrario sensu, si la opción de compra la ejercita el arrendatario, a valor de mercado o superior al mismo, en la fecha de compra, ya no se estaría en presencia de un arrendamiento financiero, sino de una operación de arrendamiento puro. En este sentido, conviene resaltar lo que señala la autora Soyla H. León Tovar, cuando se refiere al contrato de arrendamiento financiero: 17

Art. 410 Fracción I de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932.

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“Su contenido y alcance difiere del plazo del arrendamiento civil porque significa no sólo la posibilidad de usar y gozar temporalmente la cosa objeto del contrato, sino que al vencimiento de ese plazo dicha temporalidad se convierte o puede convertirse en definitiva en favor del arrendatario financiero, ya que en cada parcialidad éste paga parte del precio, incorpora en cada canon una parte del valor de adquisición del bien, lo que le confiere el derecho de convertirse en propietario de la cosa y, por tanto, en titular definitivo de esa cosa a cambio del pago de una cantidad simbólica como precio que representa la diferencia del precio del arrendamiento financiero. En cambio, en el arrendamiento “puro” el arrendatario únicamente paga el precio del uso o goce de la cosa y aunque en algunos supuestos puede tener derecho de optar por la compra del bien, su precio corresponde al precio de 18 mercado o pactado, pero no simbólico como ocurre en nuestro contrato.”

Al respecto, considero que la venta al arrendatario de los bienes arrendados, a un valor inferior al de mercado, en la fecha de terminación del contrato de arrendamiento puro o al vencimiento anticipado del mismo, provoca que se esté dando a la operación jurídica realizada, una apariencia que no sería la que habrían querido realizar arrendadora y arrendatario, y la verdadera operación realizada habría quedado escondida. IX. Arrendamiento de bienes inmuebles Como quedó establecido en el inicio de este estudio, el artículo 75, fracción I del Código de Comercio no se refiere al alquiler de bienes inmuebles, por lo que al no existir alguna disposición legal que se refiera a ello en materia mercantil, se pensaría que el arrendamiento puro de bienes inmuebles, sería una figura del derecho común (Código Civil Federal), con independencia de que se realice con un propósito de especulación comercial. No obstante lo anterior, en mi opinión, si el arrendamiento puro de bienes inmuebles, se realiza con un propósito evidente de especulación comercial, debe ser considerado como un acto de comercio y por tanto, regularse como operación mercantil. Sirve de apoyo a la opinión contenida en el párrafo anterior, la fracción XXI del artículo 75 del Código de Comercio19 que declara como acto de comercio, las obligaciones entre comerciantes, si no son de naturaleza esencialmente civil; es claro en si el arrendamiento puro de bienes inmuebles, se realiza con propósito de especulación comercial, no sería una operación esencialmente civil, sino que sería una operación esencialmente mercantil. Adicionalmente, sería posible interpretar, de forma análoga, como lo permite la última Fracción

18

León Tovar, Soyla H., Contratos mercantiles, 1ª. ed., 5ª. reimp., México, Oxford University Pres, 2009, p. 493.

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Art. 75 Fracción XXI del Código de Comercio de 1889.

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del artículo 75 del Código de Comercio,20 que el arrendamiento puro de bienes inmuebles, pueda ser considerado como una operación mercantil, cuando para una de las partes que intervienen en el contrato de arrendamiento puro, el acto en él contenido tenga naturaleza comercial, aunque para la otra parte, tenga naturaleza civil, según lo establecido en el artículo 1050 del Código de Comercio,21 no obstante que dicho dispositivo se ubique en el capítulo de Procedimiento Especial Mercantil. X. Conclusiones En virtud de lo anteriormente señalado, concluyo lo siguiente: 1. El arrendamiento puro de bienes muebles, artículos o mercaderías, cuando se realiza con propósito de especulación comercial, es una operación mercantil y por lo tanto, los Corredores Públicos estamos facultados para formalizar en Póliza, los Contratos de arrendamiento puro de tales bienes, siendo igualmente factible que se ratifique el contenido y firma de dichos contratos de arrendamiento puro ante Corredor Público. 2. El arrendamiento puro de bienes inmuebles, cuando se realiza con propósito de especulación comercial, es una operación mercantil. No obstante la conclusión contenida en este numeral 2, en mi consideración, los Corredores Públicos no podríamos formalizar en Póliza, los contratos de arrendamiento puro de tales bienes, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 6, fracción V de la Ley Federal de Correduría Pública,22 para hacer constar contratos, convenios y actos jurídicos cuando se trata de inmuebles.

20 21 22

Art. 75 Fracción XXV del Código de Comercio de 1889. Art. 1050 del Código de Comercio de 1889. Art. 6 Fracción V de la Ley Federal de Correduría Pública de 1992.

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“EL CORREDOR PÚBLICO COMO ASESOR JURÍDICO EN ACCIONES COLECTIVAS” Lic. Óscar Félix Chávez Carrillo Corredor Público Número 7 de la Plaza del Estado de Sinaloa SUMARIO: I. Orígenes del corredor. II. Marco normativo. III. Las acciones colectivas. IV. Conclusiones.

I. Orígenes del corredor.

Iniciamos refiriendo que la figura del corredor es muy antigua, hay antecedentes de que existió en importantes civilizaciones como fue Egipto, Fenicia, Grecia y Roma. Así, en la época antigua surgieron los corredores como personas dedicadas a la mediación del comercio de mercaderías, con funciones de certificadores de la calidad y cantidad de las mismas, quienes también realizaban funciones de valuación al determinar los valores que debían tener los bienes materia de comercio. Para entender mejor el origen de la palabra “Corredor”, ésta proviene directamente del vocablo franco “courrier”, cuyo significado implica la acción de realizar una diligencia de recibir, enviar o despachar. Dicho vocablo al aplicarse directamente sobre una persona como adverbio, derivó en la palabra “Courretier”, utilizada para referirse a la persona encargada de la compra y venta de mercancías, para terminar finalmente con el verbo “Courretage o Courtage”, que implica la acción o actividad que realiza el “Courretier”1. Durante la Edad Media existieron en países como Italia, Francia y España, importantes antecedentes de corredores como mediadores de los comerciantes, quienes gozaban de buen prestigio, lo que era signo de garantía, derivado de la buena reputación que se habían ganado en el desempeño sus funciones. Buscando una mejor regulación en su función, en Francia surgió la primera reglamentación formal de los corredores, ante el temor de que dichos mediadores pudieran corromperse e intentaran hacer negocios para beneficio personal, perdiendo con ello la imparcialidad. Cabe hacer mención la importante influencia que tuvo el derecho español en nuestro país en lo relativo a la figura del corredor público, a través de diversas disposiciones normativas, para que varios años después se diera en México por primera vez en el Código de Comercio de 1889, la 1

http://www.corredorpublicodf.org.mx/historia.swf consultada el 12 junio de 2012.

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regulación de los corredores públicos como auxiliares del comercio. Finalmente el 29 de diciembre de 1992 fue derogado el título tercero del referido Código y enviado a una ley especial y su reglamento. En la exposición de motivos de la Ley Federal de Correduría Pública se señaló que en nuestro país, la figura del corredor público como agente mediador y como fedatario ofrecería múltiples ventajas al tráfico mercantil, en virtud de su actuación ágil y revestida de mínimas formalidades características afines al funcionamiento vertiginoso del comercio, a diferencia de la materia civil, cuya naturaleza requiere de formalidades y solemnidades indispensables. Además, el corredor público podría servir como un verdadero asesor jurídico de quienes intervienen en actividad comercial, al mismo tiempo que desempeñaría la función de fedatario público, para darle una configuración versátil y eficiente, sin desvirtuar las funciones que como agente mediador han caracterizado a la figura del corredor a través de varios siglos.2 Con el transcurso del tiempo las funciones del corredor público se fueron profesionalizando, en la medida que las necesidades de los comerciantes requerían de mayor especialización, es decir, pasó de ser originariamente un mediador e intérprete entre los comerciantes para convertirse en un auxiliar del comerciante, asesor jurídico, fedatario público, árbitro y perito valuador, siendo una persona dotada de plena capacidad profesional e integridad en el desempeño de sus funciones. 3 Es así como en muy pocas líneas tratamos de dar un panorama muy general de algunos orígenes del corredor para continuar con su marco regulatorio. II. Marco normativo.

Con el presente artículo queremos despertar el interés en cualquier lector y de manera particular del corredor público, por el análisis y estudio de las acciones colectivas, por lo que es necesario mencionar su fundamento constitucional y legal. En la legislación nacional, el principal marco jurídico del corredor público se encuentra en el artículo 121 de la constitución federal4; artículos 1, 3, 6 y demás relativos a la Ley Federal de Correduría Pública; artículos 1, 2, 3, 6 y demás relativos al Reglamento de la Ley Federal de 2

Exposición de motivos consultada el 12 junio de 2012. http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=467&nIdRef=20&nIdPL=1&cTitulo=CODIGO%20DE%20COMERCIO&cFech aPub=29/12/1992&cCateg=LEY&cDescPL=EXPOSICION%20DE%20MOTIVOS 3 Art. 6, del I al VIII de la Ley Federal de Correduría Pública, art. 53, 56 y 57 del Reglamento de la citada Ley. 4 Artículo 121. En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros…

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Correduría Pública; artículos 12, 21, 75, 78, 79, 82, 1237, 1252, 1257, 1292 y demás relativos del Código de Comercio; artículos 2281, 3005 y demás relativos del Código Civil Federal, entre otros ordenamientos. De la interpretación del artículo 6 de la Ley Federal de Correduría Pública, se establece que la investidura otorgada por el Estado a través de la Secretaría de Economía a un corredor público, le permite ejercer una variada gama de actividades en auxilio de personas, físicas y jurídicas, dedicadas a realizar actos de naturaleza mercantil, el último párrafo del mencionado artículo 6 prevé que las funciones asignadas a los corredores se entenderán sin perjuicio de lo previsto en otras leyes, y no son exclusivas de ellos. Los corredores públicos son personas que por disposición de la ley reciben la fe pública del Estado por un acto de delegación a través del título de habilitación correspondiente, es decir, están facultados para autenticar y dar forma en términos de ley a los instrumentos en que se consignen actos y hechos jurídicos, los cuales al ser certificados por aquéllos adquieren eficacia erga omnes -con efectos generales-; de ahí que su función contribuye al orden público, a la tranquilidad de la sociedad en que se actúa y otorga certeza jurídica. Esto es, el corredor público realiza o facilita la conclusión de negocios mercantiles ajenos y su actuación se constriñe a la mera intervención como asesor en diferentes transacciones de índole mercantil, como mediador o consejero de las partes que celebran actos de comercio, y a dar testimonio de la legalidad de esos actos; sin embargo, las particulares facultades en que se traduzca esta actuación han de determinarse y modificarse por la ley dentro de márgenes apreciables, por lo que es evidente que dicha actividad está sujeta a la potestad del Estado para restringirla o ampliarla a fin de garantizar su adecuado desarrollo. En lo que corresponde a las acciones colectivas su marco legal se encuentra en el artículo 17 párrafo tercero de la constitución federal5 y los artículos 578 al 626 del Código Federal de Procedimientos Civiles (en lo siguiente CFPC). Otro tema importante que debemos tener presente por su trascendental importancia en nuestro sistema jurídico mexicano, es la reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada en el Diario Oficial de Federación el 10 de junio de 2011, en cuyo artículo primero 5

Artículo 17 ... …. El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarán las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos.

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señala que en nuestro país todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en nuestra Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección. En el mismo artículo primero, tercer párrafo constitucional establece que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Derivado de la anterior reforma constitucional, el corredor público en su función de asesor jurídico deberá conocer e identificar los derechos humanos reconocidos en nuestro máximo ordenamiento legal y en los tratados internacionales, en el caso particular aquellos que tienen que ver en materia de relaciones de consumo de bienes o servicios, públicos o privados y medio ambiente, para que tome referencia de los principios, garantías de protección y estándares internacionales al momento de emitir su asesoría y opinión legal al caso en particular. Por señalar algunos de los instrumentos internacionales en materia de medio ambiente, el Estado Mexicano ha suscrito los siguientes: 1. Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte, publicado en el DOF el 21.12.1993 2. Acuerdo de Cooperación Ambiental entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de Canadá, publicado en el DOF el 28.01.1991 3. Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación en los países afectados por sequia grave o desertificación, en particular en África, publicado en el DOF el 1.06.1995 4. Convención Interamericana para la Protección y Conservación de las Tortugas Marinas, publicado en el DOF el 29.11.2000 5. Convención Internacional para Reglamentación de la Caza de la Ballena, publicado en el DOF el 6.12.1949 6. Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, publicado en el DOF el 7.05.1993

325

7. Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna, y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América, publicado en el DOF el 29.05.1942 8. Convención relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como Hábitat, publicado en el DOF el 29.08.1986 9. Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres, publicado en el DOF el 6.03.1992 10. Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación, Publicado en el DOF el 9.08.1991 11. Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes, publicado en el DOF el 17.05.2004 12. Convenio de Rotterdam para la Aplicación del Procedimiento de Consentimiento Fundamentado previo a ciertos Plaguicidas y Productos Químicos Peligrosos Objeto de Comercio Internacional, publicado en el DOF el 2.08.2005. 13. Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono, publicado en el DOF el 22.12.1987. 14. Convenio Interamericano de Lucha contra la Langosta, publicado en el DOF el 26.02.1948. 15. Convenio Internacional para prevenir la Contaminación por los Buques, 1973, publicado en el DOF el 8.06.1992 16. Convenio Internacional relativo a la Intervención en Alta Mar en casos de accidentes que causen una Contaminación por Hidrocarburos, publicado en el DOF el 25.05.1976 17. Convenio Internacional sobre Cooperación, Preparación y Lucha Contaminación por Hidrocarburos, 1990, publicado en el DOF el 6.02.1995

contra

la

18. Convenio Internacional sobre el Control de los Sistemas Antiincrustantes Perjudiciales en los Buques, adoptado en Londres, el cinco de octubre de dos mil uno, publicado en el DOF el 19.11.2008 19. Convenio sobre la Diversidad Biológica, publicado en el DOF el 7.05.1993 20. Convenio sobre la Prevención de la Contaminación del Mar por vertimiento de desechos y otras materias, publicado en el DOF el 16.07.1975 21. Enmiendas a los artículos 6 y 7 de la Convención relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como hábitat de aves acuáticas, publicado en el DOF el 28.01.1993 22. Enmienda al Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono, publicado en el DOF el 27.12.1991

326

23. Enmienda de Beijing que modifica el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la Capa de Ozono, adoptada el tres de diciembre de 1999 por la XI Conferencia de las partes, publicado en el DOF el 26.10.2007 24. Enmiendas del Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la Capa de Ozono, 1987, adoptadas durante la Novena Reunión de las partes, celebrada en Montreal del quince al diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y siete, publicado en el DOF el 06.09.2006 25. Modificaciones al Protocolo de Montreal relativo a las Sustancias que agotan la Capa de Ozono, publicado en el DOF el 24.10.1994 26. Protocolo a la Convención Internacional para la Reglamentación de la Caza de la Ballena, firmada en Washington, con fecha 2 de diciembre de 1946, publicado en el DOF el 09.04.1959 27. Protocolo de 1978 relativo al Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por los Buques, 1973, publicado en el DOF el 07.07.1992 28. Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica, adoptado en Montreal, el veintinueve de enero de dos mil, publicado en el DOF el 28.10.2003 29. Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, publicado en el DOF el 24.11.2000, fe de erratas el 08.12.2008 30. Protocolo de Montreal relativo a las sustancias agotadoras de la Capa de Ozono, publicado en el DOF el 12.02.1990 31. Protocolo relativo a la Intervención en Alta Mar en casos de Contaminación del mar por sustancias distintas de los hidrocarburos, publicado en el DOF el 19.05.1980 Lo anterior sin dejar de considerar la revisión de todas las leyes federales, estatales, del Distrito Federal y municipales aplicables en materia de medio ambiente, dependiendo del caso en concreto que afecten los derechos e intereses difusos y colectivos o individuales de incidencia colectiva de las personas e imputables a los comerciantes a quienes asesore. De manera similar sucede en el tema de relaciones de consumo de bienes o servicios, en el que habrá de considerar los tratados internacionales sobre la materia suscritos por el Estado mexicano, leyes federales y reglamentos de las mismas, así como los principios, garantías de protección y estándares internacionales, para emitir su asesoría y opinión legal al caso en particular.

327

Como un antecedente importante en lo que corresponde a las relaciones de consumo, es el caso de la Ley Federal de Protección al Consumidor que creó la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor (Profeco), publicada en el DOF el 22 de diciembre de 1975, que aunque ya consideraba la representación de los consumidores ante las autoridades judiciales no se habían promovido esta acciones de grupo. Hasta hace algunos años se presentaron los primeros casos de acciones de grupo representados por Profeco en defensa de los intereses de los consumidores como es el caso de Air Madrid, Líneas Aéreas Aztecas, Aero California, Aviacsa, empresas inmobiliarias y de telecomunicaciones. El artículo 24 fracción II y III de la actual Ley Federal de Protección al Consumidor6 publicada en el DOF el 24 de diciembre de 1992, que abrogó la ley de 1975, prevé como una atribución de Profeco promover esta clase de acciones de grupo. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió en un caso contra una empresa inmobiliaria en el municipio de Chihuahua, en la que Profeco puede representar a grupos de consumidores afectados que demanden el pago de daños y perjuicios, ante una obtención de productos y servicios de mala calidad. La Corte ordenó al tribunal inferior que conoció del asunto que dictara otra sentencia en la que no limitara el resarcimiento de daños y perjuicios a un número determinado de 82 consumidores, sino a todos los que acreditaran la calidad de perjudicados para que pudieran reclamar la reparación de los daños que se comprobaran en sus viviendas. Es así como Profeco con base en una ley secundaria protegía de alguna manera a los grupos de consumidores que sentían afectados sus derechos por empresas proveedoras que no cumplían con los compromisos de calidad asumidos. III. Las acciones colectivas.

Las acciones colectivas constituyen una vía más de acceso a la justicia a través de los tribunales, que consolida la defensa de intereses y derechos colectivos. 6

ARTÍCULO 24. La procuraduría tiene las siguientes atribuciones: … II. Procurar y representar los intereses de los consumidores, mediante el ejercicio de las acciones, recursos, trámites o gestiones que procedan; III. Representar individualmente o en grupo a los consumidores ante autoridades jurisdiccionales y administrativas, y ante los proveedores;

328

Estas acciones son un útil instrumento de protección a la comunidad desde hace algunos años en varios países como son: España, Estados Unidos, Brasil, Colombia y Chile. Se entiende por acción colectiva como “el derecho otorgado a una colectividad para que reclame violaciones en materia de relaciones de consumo de bienes o servicios, públicos o privados y en materia de medio ambiente”.7 En nuestra opinión, es un mecanismo de protección legal que faculta a una colectividad de personas o personas individuales miembros de un grupo, para reclamar y en su caso obtener por medio de una resolución judicial la reparación de los daños causados. Esta clase de acción también es conocida en Estados Unidos de América como class action y en el derecho brasileño como acción colectiva, proceso colectivo o demanda colectiva. Hay quienes prefieren llamarla acción de grupo. En el CFPC no existe una definición de acción colectiva, simplemente nos indica ante quien habrá de promoverse y sobre qué tipo materias. El 29 de julio de 2010 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se adiciona un párrafo tercero y se recorre el orden de los párrafos subsecuentes del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, estableciendo la obligación del Congreso de la Unión de expedir las leyes sobre acciones colectivas, correspondiendo a dichas leyes determinar las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos. Un año después se reformó el Código Federal de Procedimientos Civiles que incluyó el Libro Quinto, de las acciones colectivas, adicionado según DOF de fecha 30 de agosto de 2011; en vigor 6 meses después de su publicación, es decir, el 29 febrero de 2012. Es así como el CFPC nos indica que la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos se promoverán ante los Tribunales de la Federación, específicamente ante los

7

En artículo escrito por Álvarez Bernal, David Cristóbal, consultado en www.bufetealvarez.com

329

Juzgados de Distrito Civiles Federales8 y sólo podrán promoverse en materia de relaciones de consumo de bienes o servicios, públicos o privados y medio ambiente9. Así tenemos que la acción colectiva tutela pretensiones cuya titularidad corresponde a una colectividad de personas o pretensiones individuales de los miembros de un grupo de personas.10 Por lo tanto, tenemos que las acciones colectivas tutelan: a) Derechos e intereses difusos y colectivos: que son aquellos de naturaleza indivisible, la titularidad corresponde a una colectividad de personas, indeterminada o determinable, relacionadas por circunstancias de hecho o de derecho comunes. b) Derechos e intereses individuales de incidencia colectiva: aquéllos de naturaleza divisible, la titularidad corresponde a los individuos integrantes de una colectividad de personas, determinable, relacionadas por circunstancias de derecho11. Tenemos entonces que las acciones colectivas, se clasificarán en: I.

Acción difusa:      

II.

Es de naturaleza indivisible. Tutela los derechos e intereses difusos. El titular es una colectividad indeterminada. El objeto es reclamar judicialmente del demandado la reparación del daño causado a la colectividad mediante la restitución de las cosas al estado que guardaren antes de la afectación, o en su caso, Al cumplimiento sustituto de acuerdo a la afectación de los derechos o intereses de la colectividad. Sin que necesariamente exista vínculo jurídico alguno entre dicha colectividad y el demandado. Acción colectiva en sentido estricto:

   

Es de naturaleza indivisible. Se ejerce para tutelar los derechos e intereses colectivos. El titular es una colectividad determinada o determinable con base en circunstancias comunes. Su objeto es reclamar judicialmente del demandado la reparación del daño causado consistente en la realización de una o más acciones o abstenerse de realizarlas.

8

Art. 53, fracción VII de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Art. 578 CFPC. 10 Art. 579 CFPC. 11 Art. 580 CFPC. 9

330



III.

Así como cubrir los daños en forma individual a los miembros del grupo y que deriva de un vínculo jurídico común existente por mandato de ley entre la colectividad y el demandado. Acción individual homogénea:

   

Es de naturaleza divisible. Se ejerce para tutelar derechos e intereses individuales de incidencia colectiva. Los titulares son los individuos agrupados con base en circunstancias comunes. El objeto es reclamar judicialmente de un tercero el cumplimiento forzoso de un contrato o su rescisión con sus consecuencias y efectos según la legislación aplicable.12

La acción colectiva podrá tener por objeto pretensiones: declarativas, constitutivas o de condena13. El artículo 584 CFPC, establece que las acciones colectivas prescribirán a los tres años seis meses contados a partir del día en que se haya causado el daño. Si se trata de un daño de naturaleza continua el plazo para la prescripción comenzará a contar a partir del último día en que se haya generado el daño causante de la afectación. ¿Quiénes tienen legitimación activa para ejercitar las acciones colectivas? De manera institucional: a. La Procuraduría Federal de Protección al Consumidor, la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros y la Comisión Federal de Competencia. b. El Procurador General de la República. De manera particular: a. El representante común de la colectividad conformada por al menos treinta miembros. b. Las asociaciones civiles sin fines de lucro legalmente constituidas al menos un año previo al momento de presentar la acción, cuyo objeto social incluya la promoción o defensa de los derechos e intereses de la materia de que se trate y que cumplan con los requisitos establecidos en este Código, y El procedimiento de manera general lo podemos ilustrar en los siguientes pasos: 1. El demandante elabora la demanda. 2. Juez recibe la demanda. 2.1. 12 13

Ordena emplazar al demandado dentro de los 3 días siguientes.

Art. 581 CFPC. Art. 582 CFPC.

331

2.2.

Corre traslado de la demanda

3. Demandado expresa observaciones sobre la procedencia de la demanda (5 días). 4. Juez certifica la demanda (3 días): si o no. 5. No: demandante interpone el recurso de apelación. 6. Demandante reelabora la demanda y reinicia en el punto 2. 7. Si: Juez admite la demanda y notifica al representante legal de la colectividad. 8. Demandante: ratifica la demanda y notifica a la colectividad del inicio de la acción colectiva. 9. Demandado: cuenta con 15 días para contestar la demanda. 10. Demandado: puede solicitar ampliar el plazo por 15 días más. 11. Demandado: contesta la demanda. 12. Juez: notifica al representante legal de la colectividad. 13. Juez: recibe vista del demandante manifestando lo que a su derecho convenga. 14. Juez: señala fecha y hora para audiencia de conciliación (10 días) 15. Juez y las partes proponen soluciones. 16. Sí hay conciliación: se da vista a PROFECO, PROFEPA, CONDUSEF, COFECO, PGR. 17. Juez: escucha inconformidades de los miembros de la colectividad. 18. Juez: aprueba convenio elevándolo a cosa juzgada: FIN. 19. No hay conciliación: el Juez abre el juicio a prueba por 60 días hábiles. 20. Demandado: puede solicitar prórroga hasta por 25 días hábiles. 21. Juez: admite pruebas. 22. Se desahogan pruebas (40 días hábiles). 23. Concluye desahogo de pruebas. 24. Envía vista a ambas partes para alegatos (10 días hábiles). 25. Convoca a audiencia final. 26. Dicta sentencia (30 días hábiles). 27. Recurso o medio de defensa que corresponda, en su caso. Existen puntos importantes sobre el desarrollo del procedimiento de las acciones colectivas que no fueron posibles abordarlos por cuestión de espacio, como son: lo relativo a las sentencias que deberán resolverse conforme a derecho incluyendo la condena a la reparación del daño dependiendo si es acción difusa, acción colectiva en sentido estricto o individual homogénea; de las medidas precautorias que también resulta de la mayor importancia; lo relativo a la relación entre acciones colectivas y acciones individuales; en cuanto al tema de la cosa

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juzgada; gastos y costas; lo de las asociaciones, en cuanto al Fondo, que corresponde al Consejo de la Judicatura Federal administrar los recursos provenientes de las sentencias que deriven de las acciones colectivas difusas debiendo crearse un Fondo para tal efecto. IV. Conclusiones.

Por lo que corresponde a la función de los corredores públicos como asesores jurídicos de los comerciantes consideramos de importancia y trascendencia en el derecho mexicano la reforma constitucional en materia de derechos humanos publicada en el DOF el 10 de junio de 2011, así como la del Código Federal de Procedimientos Civiles en lo referente a las acciones colectivas publicada el 30 de agosto de 2011, ya que se abre un mundo de posibilidades de protección legal de los derechos de la colectividad y de las personas en lo individual miembros de un grupo, para exigir que se respete y cumpla con el marco normativo en toda su plenitud así como la reparación de daños. El corredor público en su función de asesor jurídico deberá conocer e identificar los derechos reconocidos en la constitución, tratados internacionales y demás ordenamientos legales y, en el caso particular, aquellos que tienen que ver con relaciones de consumo de bienes o servicios, públicos o privados y medio ambiente, para que preferentemente de manera preventiva revise las operaciones que realice o han realizado los comerciantes en aras de diagnosticar riesgos que puedan traducirse en una demanda de acción colectiva ante un Juzgado de Distrito (Tribunal de la Federación). En el caso de que los comerciantes sean objeto de abuso por parte de proveedores de bienes o servicios, públicos o privados, la asesoría jurídica del corredor público es planear muy bien la estrategia legal para efecto de demostrar en estricto derecho la afectación y la reparación de los daños ocasionados así como la coordinación de manera institucional con los entes con legitimación activa para ejercitar las acciones colectivas, por ejemplo Profeco, Condusef, Profepa, Comisión Federal de Competencia, PGR, representante común de la colectividad o asociaciones civiles.

La opinión y asesoría legal del corredor público dentro del procedimiento del juicio puede llegar a tener un peso y valor importante, dado que tiene un nivel de preparación académica y profesional bastante amplio, conoce en la mayoría de los casos la actividad del comerciante y sabe del impacto económico, social y jurídico que puede generar con la condena de la reparación de daños a través de este medio de control jurisdiccional. 333

“EL SECRETO PROFESIONAL DEL CORREDOR PÚBLICO”

Lic. Luis Alberto Castillejos Mosqueda. Socio de Trujillo Betanzos y Asociados, S.C.

El presente artículo tiene como finalidad demostrar los derechos y obligaciones que tiene el corredor público frente al secreto profesional y las posibles consecuencias de su incumplimiento. Las características especiales que guarda la función del corredor público y los matices particulares del secreto profesional dentro de su actividad, hace necesario que se trate por separado del Secreto Profesional en general. Partimos de la definición que Trujillo Betanzos hace del corredor público para el desarrollo del presente artículo, quien lo identifica como un “Asesor del comerciante que en su carácter de auxiliar del comercio, es habilitado por el Estado, y se le delega fe pública, reconociéndole su aptitud como perito valuador y árbitro.” 1 El secreto profesional ha sido abordado desde distintas perspectivas, ya sea atendiendo al titular de ese derecho o al obligado a guardar dicho secreto, por lo que creemos que la mejor forma de abordar dicho derecho es entendiendo su origen y evolución. En principio, el secreto profesional se origina como una garantía más del derecho a la intimidad o a la privacidad por parte de los particulares, por lo que resulta necesario en un primer plano acercarnos a dicho derecho. El idioma español tiene la palabra y la idea de intimidad, relacionada semánticamente con lo más interior y cuyos genes comparte con intimar o intimista. En la actualidad, la idea de intimidad está sufriendo un arrinconamiento porque su lugar lo está ocupando la palabra pensada en inglés “privacidad”. Un anglosajón entenderá muy estrecha la relación entre lo íntimo y lo privado, pero no un hispanohablante. Nuestra idiosincrasia no tiene a lo privado por íntimo. La empresa es privada, la casa es privada, nuestro jardín es privado, pero en cada uno de estos lugares, podemos tener un espacio íntimo, porque lo íntimo está dentro de nosotros mismos, no en nuestro territorio circundante; por ejemplo tenemos un amigo íntimo, pero no un

1

Trujillo Betanzos, Alfredo, “El espíritu de la correduría pública”, en El Mundo del Abogado, año 15, núm. 153, enero 2012, p.52

334

amigo privado. Lo privado es aquello que nos pertenece por haberlo comprado o adquirido por una transacción económica o gratuita; lo íntimo nos pertenece sin transacción alguna. Tal como nos lo explica Alex Grijelmo, el anglicismo no se nos presenta como un neologismo necesario, sino como un amaneramiento de las altas capas de la sociedad, que propalan palabras extrañas que les alivien el complejo de inferioridad de no haberlas inventado ellos, voces que les acerquen ficticiamente a una cultura que se les superpone, expresiones que puedan equipararlos con quienes hablan “el idioma del poderoso” 2 . A pesar de las consideraciones anteriores, nosotros utilizaremos el término intimidad y vida privada como sinónimos, ya que ese es el tratamiento que el ordenamiento jurídico le da a ambos conceptos. El derecho a la vida privada como derecho fundamental está reconocido en el artículo 6 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El concepto de intimidad, se refiere a lo más interior del ser humano, aquello que reserva del conocimiento de las personas en general; sin embargo, el ámbito que abarca dicha vida privada depende de la persona a la cual está referida. Debido al desarrollo tecnológico alcanzado en materia informática, de telecomunicaciones y de recursos audiovisuales, se ha producido una invasión a la intimidad de las personas que alcanza niveles antes inimaginables. En el derecho alemán, se distinguen tres esferas distintas de protección del derecho a la intimidad: “la esfera individual, que protegen las características personales del individuo en sus relaciones con el ambiente social que lo rodea, sean éstas relaciones profesionales o publicas; la esfera privada que comprende la vida del individuo en su casa, en su ambiente familiar o en cualquier otro tipo de manifestación de la vida privada y, por último la esfera íntima, que se refiere a los más íntimos sentimientos o pensamientos que un individuo pueda tener y que ha expresado o exteriorizado materialmente a través de cartas confidenciales o diarios personales, así como asuntos que por su propia naturaleza han sido revelados a alguien, pero con indicación expresa de que guardara el secreto” 3. Para nosotros, la intimidad no tiene tres esferas, tiene una sola lo que está a discusión son los sucesos o aspectos que integran dicha esfera.

2

Véase GRIJELMO, Alex, Defensa apasionada del idioma español, México, Punto de Lectura, 2da. Ed., 2004, p. 175 LETE ACHIRICA, Javier, “Colisión entre los derechos fundamentales a la libertad de información y a la intimidad”, Revista de Derecho Privado, Madrid, España, abril 1998, p. 332. 3

335

No se puede encontrar una definición omnicomprensiva de la intimidad o vida privada, pues el ámbito que abarca dicha vida privada depende de la persona a la cual está referida. Es necesario analizar el concepto de persona pública y de persona no pública, hay autores que lo llaman personas privadas pero en lo personal nos parece equivocado el término de persona privada, pues las personas no son privadas; lo que resulta privado son los aspectos de su vida. Hay personas que por su notoriedad podemos llamar públicas, por lo que resulta decisivo “trazar los límites de la intimidad que ha de ser preservada judicialmente al atender a los usos sociales y más señaladamente…a los propios actos al respecto y a las pautas de comportamiento libremente escogidas y asumidas por cada persona”4. Una persona pública entendemos que es aquella que realizando una función pública, realiza una acción que puede constituir una noticia o aquel que sin realizar ninguna función o acción de relevancia social ha exhibido voluntariamente aspectos de su vida en los medios masivos de comunicación, como pueden ser los artistas, algunos autores literarios, entre otros. Tratándose de personas que desempeñan un cargo público o llevan a cabo una función pública, su intimidad se ve reducida, pues están sujetos al escrutinio público por el cargo que ostentan. Las personas que desarrollan una actividad profesional en las que se exponen voluntariamente al escrutinio público, como los cantantes, artistas, deportistas, escritores, corredores públicos, notarios y en general cualquier persona que persiga notoriedad pública, aceptan voluntariamente el riesgo de que el ámbito de su derecho a la intimidad se vea reducido, e incluso aceptan el riesgo de ser afectados por críticas, opiniones adversas o revelaciones y por lo tanto el derecho a la información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta moral participan del interés general con una mayor intensidad que las de aquellas personas que sin vocación de proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública. El ámbito que abarca la vida privada de una persona pública es más restringido; sin embargo los comportamientos o conductas que lleve a cabo sólo son dignos de ser informados si pueden afectar el desempeño de su cargo. “El público tiene derecho a conocer las diversiones de un político cuando tienen una influencia cierta sobre la confianza que éste pide a sus conciudadanos”5.

4

GUTIERREZ ALVIZ Y CONRADI, Faustino, “Libertad de información y derechos de la personalidad” Justicia 88, Barcelona, núm. IV, 1998, p. 28. 5 ARANGUREN, Antonio Silva y Jorge Luís Suárez M., “El alcance de la libertad de expresión en la doctrina y la jurisprudencia”, Revista de la facultad de ciencias jurídicas y políticas, Caracas, Venezuela, Año XLI, núm. 99, 1996, p. 259.

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Como parte del derecho a la vida privada de las personas físicas se encuentran sus datos personales y el secreto profesional en general. La Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (LFPDPPP), protege la difusión de los datos personales, los cuales forman parte de la intimidad de una persona. Para la mayoría de la doctrina, la protección de datos personales es un derecho fundamental nuevo; sin embargo, no comparto dicha aseveración, pues me parece que es muy fácil comprobar que la protección de los datos personales tiene su origen, en la idea de que dichos datos forman parte de la vida privada de un individuo y por tanto son dignos de protección. La mencionada Ley conceptúa en su artículo 3 a los datos personales como “Cualquier información concerniente a una persona física identificada o identificable.” Por su parte, el Reglamento de la Ley, en referencia a la definición dada por la misma, añade en su artículo 3 que: “Los datos personales podrán estar expresados en forma numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo, concerniente a una persona física identificada o persona física identificable.” A la vista de la definición dada por la Ley y su Reglamento, cabe señalar que se trata de todo tipo de información relativa a personas físicas, las cuales no necesariamente forman parte de su vida privada o están sujetas al secreto profesional en general. El Secreto Profesional es una garantía con la que cuentan las personas para proteger su derecho a la intimidad, frente a los profesionales con los que comparte información en el ejercicio de su profesión, y es una obligación para dichos profesionistas el no revelar la información a la que tienen acceso o que generan en el ejercicio de sus funciones. Para entender plenamente el secreto profesional, primero hay que dilucidar quienes son profesionistas. El ejercicio de las profesiones se encuentra regulado en la Ley Reglamentaria del Artículo 5o. Constitucional, la cual establece en su artículo primero que “Título profesional es el documento expedido por instituciones del Estado o descentralizadas, y por instituciones particulares que tenga reconocimiento de validez oficial de estudios, a favor de la persona que haya concluido los estudios correspondientes o demostrado tener los conocimientos necesarios de conformidad con esta Ley y otras disposiciones aplicables.”, por lo que un profesionista será aquella persona que realice una actividad en la que, para su ejercicio, sea necesario contar con un título profesional.

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El Profesionista tiene la obligación de guardar secreto respecto de la información que le proporcione cualquier persona en el ejercicio de su profesión. Esa obligación deriva del derecho correlativo que tiene el particular respecto de su vida privada y datos personales. El corredor público al ser un asesor del comerciante, éste último deposita en el corredor una mayor expectativa de privacidad que respecto de cualquier otro auxiliar, pues su función proviene de una habilitación otorgada por el Estado que presume una calidad mayor y una regulación más rigurosa en su actuar. Una expectativa razonable de privacidad respecto de los datos personales de una persona física, es entendida por el artículo 7 de la LFPDPPP como la confianza que deposita cualquier persona en otra, respecto de que los datos personales proporcionados entre ellos serán tratados conforme a lo que acordaron las partes en los términos establecidos por la Ley. Esa expectativa razonable de privacidad es lo que protege el Secreto Profesional. En nuestro ordenamiento jurídico no existe un cuerpo normativo único que regule el Secreto Profesional, cada una de las profesiones ha implementado diversas acciones, códigos de ética y de conducta tendientes a respetar dicho derecho. En el caso de la Ley Federal de Correduría Pública la obligación de mantener el Secreto Profesional respecto de la información que recaba el corredor público sólo se refiere a su función como fedatario y se deduce del artículo 15 de la indicada Ley que establece en su fracción VI que es obligación del corredor público expedir las copias certificadas de las actas y pólizas que le soliciten los interesados, así como de los documentos originales que haya tenido a la vista. Esto implica que el corredor público para poder expedir una copia certificada de un acta o póliza debe de cerciorarse que quien se la solicita sea interesado, es decir, que hubiera intervenido en el acto o que acredite tener la representación legal necesaria para solicitar dicha copia certificada, esto se conoce doctrinalmente como interés jurídico. El Reglamento de la Ley Federal de Correduría Pública establece de manera general la obligación del corredor público de guardar el secreto profesional, ya que en su artículo 4 establece que “El corredor debe guardar reserva sobre los asuntos pasados ante él y está sujeto a las disposiciones sobre secreto profesional establecidas en la legislación penal, salvo por los informes que deba rendir de conformidad con las leyes respectivas y los actos que deban inscribirse en los Registros Públicos que procedan, de los cuales podrán enterarse personas que no hubiesen intervenido en ellos, siempre que tengan algún interés legítimo y no

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se haya efectuado la inscripción respectiva”. La legislación penal a que hace referencia el indicado artículo es sin duda el Código Penal Federal que establece en su título noveno, capítulo primero, el delito de revelación de secretos, regulándolo de la siguiente manera: “Artículo 210.- Se impondrán de treinta a doscientas jornadas de trabajo en favor de la comunidad, al que sin justa causa, con perjuicio de alguien y sin consentimiento del que pueda resultar perjudicado, revele algún secreto o comunicación reservada que conoce o ha recibido con motivo de su empleo, cargo o puesto. Artículo 211.- La sanción será de uno a cinco años, multa de cincuenta a quinientos pesos y suspensión de profesión en su caso, de dos meses a un año, cuando la revelación punible sea hecha por persona que presta servicios profesionales o técnicos o por funcionario o empleado público o cuando el secreto revelado o publicado sea de carácter industrial. Artículo 211 Bis.- A quien revele, divulgue o utilice indebidamente o en perjuicio de otro, información o imágenes obtenidas en una intervención de comunicación privada, se le aplicarán sanciones de seis a doce años de prisión y de trescientos a seiscientos días multa.”

El corredor en sus diversas funciones deberá de atender al secreto profesional de sus pares de acuerdo a la función que desarrolle, ya sea como árbitro, perito valuador, asesor jurídico o fedatario público, encontrándose siempre sujeto a lo dispuesto por la legislación penal antes transcrita. Una vez establecido qué es el secreto profesional, la obligación que tiene el corredor público de respetar dicho derecho y las consecuencias de su incumplimiento, surgen diversos problemas como si el secreto profesional sólo es aplicable a personas físicas o también es aplicable para las llamadas personas morales o jurídicas; cuáles son los límites al secreto profesional; por cuánto tiempo se debe conservar la obligación de mantener el secreto profesional; en qué supuestos es válido revelar un secreto profesional; cuestiones que deberán ser materia de reflexión en un artículo posterior. Para finalizar, es importante destacar que el corredor público además de estar obligado a guardar secreto profesional, también se encuentra sujeto a la LFPDPPP y su Reglamento, por lo que tendrá que cumplir con lo establecido por dichos ordenamientos, protegiendo los datos personales que recabe y manteniendo vigentes su aviso o avisos de privacidad.

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Reflexiones

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“DE CORREDOR PÚBLICO A CORREDOR PÚBLICO” Lic. y M.D. Carlos Lauro Romo Vázquez Corredor Público Número 3 de la Plaza del Estado de Coahuila ¿Cuántas veces hemos hablado de tú a tú, “face to face”, de padre a hijo o a hija, de hermano a hermano, de maestro a alumno, de marido a mujer, de patrón a empleado, de colega a colega, de cuaderno a cuaderno? con quien sea, como sea, con buenos, regulares o malos resultados, pero finalmente decimos la comunicación se da. Hoy, no es que lo quiera hacer a un lado, puede quedarse y seguirme, es más me interesa que me siga aunque hoy ésta participación es de Corredor Público a Corredor Público. Y dice: Si la habilitación costó trabajo obtenerla y hoy por hoy podemos decir que contamos con una cartera de clientes, pocos o muchos, creo que coincidimos en que: no ha sido nada fácil si tomamos en cuenta que empezamos de cero, tanto en el escenario federal como en los escenarios estatales y municipales, entonces al cliente hay que cuidarlo, ver por él y sus legítimos intereses, y por consecuencia, no descuidarlo. En materia de fedación pública mercantil, de valuación o de intermediación comercial es muy probable que el cliente repita o pida que se le dé seguimiento a sus necesidades sentidas durante todo su ciclo vital.

Estamos obligados al involucramiento, con los procesos del desarrollo del comercio en general y de los comerciantes en particular, no esperemos a que el o los clientes lleguen a nuestra oficinas como el maná, uno tiene que acercarse al comerciante individual o colectivo y analizar en su presencia sus necesidades de servicios presentes y futuros, para este caso, creo que coincidimos en que una auditoría legal sería una muy buena herramienta. Las tarifas, nuestras tarifas de servicios, tienen y deben de estar siempre visibles en nuestras oficinas para su debida consulta y no estaría de sobra que su determinación fuera analizada y consensada por el Colegio de Corredores en el que participamos para beneficio de nosotros mismos, evitando caer en la tentación de competir deslealmente entre nosotros ofreciendo un costo más bajo o mucho más bajo que el del Corredor colega que radica en nuestra misma plaza, a pesar de que nuestros costos sean diferentes. Nuestra capacitación y nuestra actualización profesional, es y debe ser constante, sobre todo en materia de valuación por ser una muy vasta y muy diversificada. Estamos consientes de que 343

el Colegio Nacional ya lo ha entendido, no obstante ello, los Colegios Estatales deben de trabajar en el mismo sentido y reforzar las materias más solicitadas en la entidad federativa de que se trate nuestra diversidad topográfica, poblacional y de usos y costumbres mercantiles. Es muy diferente de estado a estado y sobre todo cuando la distancia del centro es muy larga. Conocer y recorrer físicamente nuestra plaza o estado se convierte en un aspecto primordial. Caso particular el Estado de Coahuila de Zaragoza, a pesar de su aridez es eminentemente agrícola y ganadero, minero e industrial, mas que de servicios, en consecuencia los actos y hechos mercantiles emanados de estas áreas deben de ser nuestra especialidad. Físicamente hablando podrán ser muy extensos o muy cortos pero hay que conocer de ellos sus principales plazas, productos y servicios. No nos extrañe que a un cliente se le ofrezca un servicio similar en varias ciudades de nuestro estado en donde no se localice a un colega Corredor Público No debemos de olvidar el tener nuestros libros, actas, pólizas y avalúos al corriente y debidamente archivados, para su debido resguardo y protección así como para su debida consulta, cuidando de que no sean blanco de bichos o roedores o en su caso de afectación de su contenido por vetustez. Que no se nos olvide, brindar todas las facilidades a la dependencia gubernamental habilitadora para la supervisión de nuestros trabajos. Nos debemos de acostumbrar a cuando menos una visita anual y por consecuencia tener un espacio físico para ese efecto. Nuestra presencia tiene que ir encaminada hacia el asociamiento entre nosotros mismos pertenecientes a una misma plaza a efecto de poder brindar servicios a escala como para el abaratamiento de costos en los servicios y lograr en lo posible la especialización de nuestras funciones La asistencia a nuestras convenciones entre Corredores Públicos debiera ser obligatoria salvo por cuestiones de salud, en dichos escenarios se fomenta el conocimiento e intercambio de ideas de servicios e interpretación de normas. No es de extrañar que un cliente de nuestra plaza se le llegue a ofrecer servicios en otra plaza y que mejor que apoyarse en un colega que de antemano se le conoce así como su forma de trabajar, tarifas y acceso a oficinas públicas de cada entidad federativa. Así como se aplica aquello de que por sus obras lo conocerás si bien podemos redactar textos comerciales debidamente escritos con propiedad, accesibles, debidamente entendibles, 344

concretos y debidamente fundados en ley además de respaldados en técnicas y métodos debidamente reconocidos, algunos de ellos por Normas Oficiales Mexicanas, también resulta de suma relevancia el continente de nuestros trabajos. La mercadotecnia ayuda para la presentación de formatos escritos, diseño de portadas de trabajo, logotipos profesionalmente elaborados, y debidamente encuadernados, que llegan a ser signos distintivos de nuestras Corredurías. Un buen diseño de nuestra papelería, tarjetas de presentación, avalúos pólizas, además de artículos promocionales como podrían ser: plumas, ceniceros, tazas, uniformes de trabajo de nuestro personal con el logotipo de nuestras Corredurías son y serán un buen vehículo de promoción de nuestro quehacer profesional. Que no nos pase por alto que muchas de nuestras presentaciones podrán tener circulación tanto en el ámbito nacional sino también en el internacional, si en esto coincidimos habrá que recibir una buena asesoría de algún diseñador de imagen Habrá escenarios en donde nuestros servicios se desconocen o no han estado debidamente difundidos entre gremios comerciales, industriales educacionales o de servicios, de aquí la conveniencia de armar presentaciones de servicios para su debida proyección en acetatos o en power point. Estas presentaciones de acuerdo a su crecimiento, podrán ser editadas para efecto de su reproducción lo que puede ser un muy buen apoyo didáctico en aulas de enseñanza superior de la carrera de Derecho y muy en particular para efectos de la materia mercantil. Me permito citar el caso de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coahuila plantel Laguna donde hoy es una realidad la materia de Correduría Pública Mexicana. El menú de servicios profesionales que un Corredor Público brinda en nuestro país se ha enriquecido y también modificado durante los primeros veinte años de vetustez de nuestra Ley Federal de Correduría Pública Llama la atención la introducción más o menos reciente del Registro Único de Garantías Mobilias (RUG) a nivel nacional y nuestra participación en el registro de garantías mobiliarias que si bien puede ser brindado el servicio en forma gratuita por las Delegaciones y Subdelegaciones de la Secretaria de Economía así como por las dependencias registradoras, también debemos de reconocer que la experiencia profesional del Corredor Público en materia contractual mercantil se está reconociendo como de suma utilidad para el llenado de formularios del RUG y sus modificaciones a través del tiempo y del espacio.

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La creatividad y la innovación aplicada a nuestros servicios se nos da, van de la mano con los procesos productivos de los comerciantes, que lo que menos tienen es ser complicados y si lo son por razón de la tecnología que aplican, para la formalización de su documentos legales el Corredor Público también innova y adapta con sencillez y pulcritud los textos que se le encomienden. La mesa está puesta, le faltan algunos platillos que espero que pronto lleguen como sería el Nuevo Reglamento de la Ley que rige nuestro quehacer. Los comensales seguirán llegando no tan abundantes como se quisiera, la producción de colegas en el país no ha sido muy rápida como la de la fedación competidora, sin embargo, la excelencia se ha cuidado y eso nos beneficia a todos. Es hoy muy común escuchar el que existen firmas de abogados que ofrecen sus servicios para la organización y buen funcionamiento de despachos de Abogados. Suena paradójico, sin embargo, es una realidad y además de mucha utilidad, y esto tarde que temprano se va a ofrecer para la debida organización operacional de oficinas de Corredores Públicos en el país, de hecho no sé si recuerden que en cada convención de Corredores Públicos se acercan proveedores de material y equipo para el mejor desempeño de nuestros servicios .y finalmente nuestras fórmulas para archivar nuestro material. Hoy es una realidad el que a la vuelta de 20 años de la puesta en vigor de la Ley Federal de Correduría Pública existen en el mercado programas de cómputo diversos para la expedición y cálculo de impuestos en los recibos de honorarios que expedimos, así como programas para la recepción y entrega de trabajos a nuestros clientes, índice y control, numérico y secuencial de pólizas actas y avalúos. Estoy de acuerdo de que se hace camino al andar pero también, es de sabio escuchar, aprender y aplicar fórmulas exitosas de nosotros mismos, basta con visitar las oficinas de nuestros colegas Corredores Públicos en nuestra misma plaza o en plazas de otros estados para darse uno cuenta de la diversidad de métodos y técnicas que desarrollamos para el mejor desempeño de nuestros trabajos incluyo además mobiliario y equipo de oficina. Debe ser de nuestra preocupación el uso de idiomas extranjeros para el crecimiento de nuestra clientela presente y futura, tanto a nivel de consulta como del ejercicio de nuestras funciones, aunque nuestros textos por disposición normativa, siempre tendrán que ser en español. Cada 346

vez resulta más frecuente tener a la vista documentos en idioma extranjero que ponen en nuestras manos nuestros clientes y que nos obliga pedir su correspondiente traducción al igual que someter a traducción nuestros documentos. En todos sentidos y más en el del perfil contemporáneo de un Corredor Público, importa mucho el serlo como el parecerlo, habrá que cuidar la imagen del titular de la Correduría como del recinto mismo. No nos extrañe ver fachadas de oficinas que llaman mucho la atención, cuando en su interior, resultan un fiasco desde el punto de vista de su aseo y organización interior y a la inversa, el interior de primera línea y el exterior o fachada deprimente, creo que debemos ser congruentes. La primera impresión cuenta mucho en el mundo de los negocios. El Corredor Público adecuadamente vestido siempre será bien recibido y entiéndase bien, no es ni será porque porte siempre saco y corbata, habrá climas en donde eso sea insoportable a final de cuentas como te ven te tratan. En los aspectos a los que me refiero en el párrafo precedente, se puede usar también una debida asesoría de imagen tanto personal como corporativa. Llegaron los momentos en donde las redes sociales han crecido en forma exponencial en nuestro país y, no debe de extrañarnos que la manera o forma en que hemos atendido a un cliente sea de inmediato transmitido a un sin número de personas quienes a su vez podrán comentar sus propias experiencias. Habrá que valorar asimismo la conveniencia de cambiar experiencias por medio de redes sociales de nuestras inquietudes entre la red de Corredores Públicos del país, así como de nosotros mismos con miembros de la comunidad de la Dirección General de Normatividad Mercantil, dependiente de la Secretaria de Economía Que no se nos olvide, que en el escenario nacional existe la presencia de colegas Corredores habilitados de acuerdo a normas del Código de Comercio, quienes en su oportunidad se adhirieron a los precepto de la Ley Federal de Correduría Pública y quienes no lo hicieron y de ello dependerán los servicios que pueden ofrecer como agentes auxiliares del comercio, como también la presencia de quienes han sido habilitados en términos de la Ley Federal de Correduría Pública que está alcanzando sus primeros veinte años de vida. Que no se nos olvide ser discretos, y estar muy consientes cuando un cliente nos solicita el llamado secreto profesional sobre sus encargos sobre todo en materia de mediación mercantil. 347

Para efectos del cierre de ésta participación me resulta conveniente exhortarles a que quieran mucho su profesión, que amen y valoren el ser hoy por hoy todo un Corredor Público habilitado, con nuestro trabajo diario, hacer de nuestras Corredurías, un ejemplo a seguir, un apostolado. La huella que de ello dejemos será indeleble, el testimonio de nuestro trabajo quedará resguardado en archivos de nuestro correspondiente Colegio o de la propia Secretaría habilitadora. Estamos en el Siglo XXI, nuestra sensibilidad debe de estar a prueba para evaluar el o los servicios que nuestros clientes nos soliciten para llevar a cabo un análisis de su factibilidad legal aunado al análisis de no transgresión de la moral y las buenas costumbres prevalecientes en un tiempo y lugar determinado. Recuerda que debemos estar siempre atentos al cuándo, porqué, cómo, dónde y para qué de nuestra presencia. Te lo digo hoy, para que lo apliquemos siempre. Piensa asertivamente y acertarás.

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“DIÁLOGO CON LA CORREDURÍA” Lic. Salomón Griego García Corredor Público Número 1 de la Plaza del Estado de Sonora ANFITRIONES PROMETIDO CORREDURÍA El propósito de este diálogo, al estilo socrático, entre los personajes ANFITRIONES como moderador, PROMETIDO como investigador y CORREDURÍA con su sabiduría, es un análisis jurídico de la Ley Federal de Correduría Pública para escudriñar las dos categorías básicas de la correduría, una en cuanto a su campo de acción, o sea la naturaleza mercantil, y por otro la figura del corredor público. ANFITRIONES. Bienvenidos a esta romántica colaboración, sin embargo debo advertirles que su espacio es limitado a 8 cuartillas como mínimo y como máximo 20. Hecha la aclaración anterior les presento a la CORREDURÍA que nació con la Ley Federal de Correduría Pública publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 29 de Diciembre de 1992 y tuvo una reforma fundamental en su estructura que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 23 de Mayo del 2006 mediante la cual se estableció en las fracciones I, IV y V del artículo 6 la naturaleza mercantil como ámbito material de competencia del corredor público, aspecto que en este discurso se pretende dilucidar. Por último, los ancestros más inmediatos de esta CORREDURÍA son los artículos 51 al 74 del Código de Comercio que fueron derogados por la Ley Federal de Correduría Pública, el Reglamento de Corredores de la Plaza México y el Arancel a que deberán sujetarse los corredores titulados de la plaza México, para el cobro de sus honorarios. De PROMETIDO dejaré a su arbitrio que haga su presentación. PROMETIDO. Me declaro admirador y practicante de la correduría. En cuanto a la advertencia, veo que no hay mucho espacio que perder, así que dejaré mi romanticismo para otra cita mi querida CORREDURÍA y también para hablar de tus desdichas que he sabido has tenido algunas en algunos Estados entre ellos el de Baja California. Como mis intenciones son buenas, pues me tienes rendido a tu belleza exterior, mi querida CORREDURÍA, me interesa saber más de tu belleza interior, aunque probablemente responder a mis preguntas te cause alguna resistencia o vergüenza, te pido mil disculpas pero necesito

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saber de tu esencia, háblame de ello en forma jurídica, no importa que resulte complejo, estoy dispuesto a escucharte. CORREDURÍA. Espero que no te arrepientas porque mi discurso se extienda y me vea en la necesidad de explicar algunos conceptos en forma previa porque lo que me pides, verdaderamente, no me causa ninguna resistencia ni me parece que sea vergonzoso, pero no resulta sencillo aun cuando es relativamente simple. Hablar de mi esencia es hablar de mi naturaleza y conforme a la ley mi naturaleza es mercantil, así que explicarte que es la naturaleza mercantil en forma jurídica implica que previamente nos cuestionemos los siguientes conceptos: ¿Qué es el derecho? y ¿Qué es el derecho mercantil? Para empezar he de decirte que los conceptos que referiré no admiten apelación porque los tomare del Libro “En Defensa del Derecho Mercantil y Reformas a la Ley Federal de Correduría Pública” y su autor es mi amigo, aunque en otra oportunidad sí me gustaría debatir sobre los temas que mencionas, pero aquí nuestro espacio es muy limitado. ¿Qué es el derecho? El derecho son todas aquellas normas que permiten la convivencia social, ya sea que permitan una conducta, la prohíban o sea obligatoria. Vamos a explicar esta definición, cuando hablamos de normas que permitan la convivencia social nos referimos a normas que no necesariamente sean escritas, y la convivencia social comprende al hombre en su desarrollo como colectividad en contraposición a su desarrollo como individuo, porque el hombre como individuo tiene sus propios intereses, miedos y fines, en tanto, como colectividad también tiene sus propios intereses, miedos y fines, esto podemos ejemplificarlo de la siguiente manera, el hombre como individuo puede sentir miedo, coraje por su finalidad que es ser feliz, en tanto, como colectividad también puede sentir miedo, coraje por su finalidad que es la convivencia, lo cual es perfectamente explicable ya sea a través de la psicología del individuo o de la psicología de las masas, pero como este asunto no es materia de psicología ni de psicoanálisis baste esto para resaltar que el fin en estos dos supuestos del hombre como individuo y como colectividad tienen una perspectiva diferente y como consecuencia se alcanzan mediante mecanismos diferentes pero con la misma normatividad.

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PROMETIDO. Mi querida CORREDURÍA no quiero hacer uso del recurso de apelación, que como adviertes no es permitido, sólo quisiera que me explicaras un poco más sobre esas normas de convivencia social que refieres. CORREDURÍA. Las normas a que me refiero son normas que parten de tres valores: permitido, no permitido y obligatorio, que resulta una característica de lo jurídico, lenguaje que me has pedido utilicemos aunque en este lenguaje no resulta aplicable la lógica formal, la lógica aristotélica, ya que esta parte de dos valores, cierto o falso, pero el derecho ni es verdad ni es falsedad, entonces, si quieres que continúe nuestro romance tendrás que aceptarme el uso de la lógica deóntica que precisamente parte de estos tres valores: permitido, no permitido y obligatorio. PROMETIDO. Bien, te lo permito, y por ahora estoy satisfecho con tu respuesta, continúa por favor. ¿Qué es el derecho mercantil? CORREDURÍA. El otro concepto a tratar es ¿qué es el derecho mercantil? En esta ocasión tendrás que tenerme paciencia, si me quieres tienes que saber esperar porque este adjetivo de MERCANTIL es como mi ADN y está ligado al género humano desde su nacimiento y aún después de su muerte. La dilucidación del término MERCANTIL resulta de suma importancia. PROMETIDO. Comprendo tu preocupación y la importancia de profundizar sobre este adjetivo, te prometo tener paciencia, como te dije, quiero saber más de tu esencia y si ésta es de naturaleza mercantil según la ley, entonces procede como consideres pertinente su explicación. CORREDURÍA. Para entender la naturaleza mercantil no basta una declaración, se requiere discurrirla por la complejidad que envuelve, así que, voy a partir de la definición de derecho mercantil expuesta en el Libro “En Defensa del Derecho Mercantil y Reformas a la Ley Federal de Correduría Pública”, que dice: Derecho mercantil es el conjunto de normas jurídicas que comprenden el fenómeno económico. PROMETIDO. Pero ¿qué es el fenómeno económico? CORREDURÍA. De acuerdo a lo expuesto en el libro antes referido, “El fenómeno económico es la percepción de las necesidades y los satisfactores de las mismas. Comprender todo lo que significa el fenómeno económico nos lleva a la inteligencia de la naturaleza mercantil”.

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PROMETIDO. Por eso dijiste que el adjetivo MERCANTIL era como tu ADN y que estaba ligado al género humano desde su nacimiento y hasta después de su muerte. CORREDURÍA. En efecto ¿qué rodea al hombre desde que nace y hasta después de su muerte? Resulta indudable que el hombre desde que nace y aún después de su muerte tiene necesidades y requiere de satisfactores para las mismas, pero esos satisfactores no surgen de la nada por arte de magia sino que requieren de determinados procesos de producción y substancias así como la intervención de diversas personas como protagonistas. Resulta muy apropiado lo dicho por Paolo Virno en su libro “Gramática de la Multitud”, traducido al español por Eduardo Sadier, Buenos Aires, Argentina. Abril 2002, libro electrónico, cuando se refiere a la producción: “La producción contemporánea (con tal que no se abandone la producción- cargada como está de ethos, de cultura, de interacción lingüística- al análisis econométrico, que se la entienda como la enorme experiencia del mundo), o en otras palabras del mismo autor “A condición de entender por "modo de producción" no sólo una configuración económica particular sino también un conjunto compuesto por formas de vida, una constelación social, antropológica, ética”. Como puedes advertir desde el inicio del análisis del fenómeno económico se abre un abanico de supuestos que suceden precisamente entre la necesidad y la obtención del satisfactor que vienen a constituir las partes de un todo que se llama naturaleza mercantil. PROMETIDO. Veo que comprender tu ADN implica profundizar en el fenómeno económico el cual tiene sus recovecos, creo que si me armaré de paciencia para que me expliques este asunto. CORREDURÍA. Entonces empecemos por considerar al hombre en estos dos extremos: el hombre con su necesidad y el hombre con el satisfactor, en el primer supuesto tenemos al consumidor en potencia y en el segundo supuesto al productor-proveedor-comerciante en potencia, esto nos da por lo pronto tres personajes, tres protagonistas que obviamente su convivencia está sujeta a una normatividad que puede ser escrita o no escrita. PROMETIDO. En México si tenemos una normatividad escrita, tenemos la ley de protección al consumidor que regula a los consumidores y a los proveedores.

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CORREDURÍA. Ciertamente, pero cuidado, hay tanto consumidores como proveedores de satisfactores que no están sujetos a la ley que mencionas, por una parte hay otros satisfactores que tienen una legislación especial como los seguros y fianzas y los servicios bancarios y financieros, servicios de comunicación, pero por otra parte hay otros consumidores y proveedores de satisfactores que no son aceptados, son rechazados por la colectividad ya que la ponen en peligro, por ejemplo las armas, las drogas, la piratería, etcétera. PROMETIDO. Entonces ¿el asunto de las armas, las drogas, la piratería, no es de naturaleza mercantil? CORREDURÍA. Por supuesto que lo es y deja jugosas ganancias, pero en virtud del peligro que representa este asunto hay normatividad tendiente a disuadirlo ya que se le prohíbe conforme a la legislación penal, recuerda que una característica de lo jurídico conforme a la lógica deóntica implica: permitir, prohibir y obligar. PROMETIDO. ¿Podemos decir que el consumidor es el punto de inicio y también el punto final en este ciclo económico? CORREDURÍA. Sí, pues empieza con su necesidad y termina con la satisfacción de la misma, pero precisamente en ese intervalo suceden acontecimientos y se involucran personas y cosas que comprenden un todo que da como resultado el objeto de nuestra búsqueda, la naturaleza mercantil, por ello pon mucha atención al siguiente desarrollo. Como se advierte en forma obvia, toda satisfacción de una necesidad requiere de un satisfactor, y es este satisfactor lo que a continuación nos vamos a cuestionar. ¿Qué es un satisfactor? Un satisfactor es una cosa que sirve para colmar una necesidad. PROMETIDO. ¿Pero que vamos a entender por una cosa? CORREDURÍA. Como ya te había advertido que algunos conceptos los tomaría del libro “En Defensa del Derecho Mercantil y Reformas a la Ley Federal de Correduría Pública”, en este caso te referiré lo que en dicho libro se asienta sobre este tópico: “En el common law se conciben las cosas como ideales, es decir, elementos de un estado personal determinado de bienestar –la salud, la libertad, la vida-, y como elementos de riqueza, o sea, todas aquellas cosas agradables o necesarias susceptibles de uso o de cambio; y por 353

ello en materia de propiedad se reputan tales todas aquellas unidades que tienen valor económico, ya sea de naturaleza tangible o intangible, y que tanto en economía como en jurisprudencia son consideradas objetos del derecho de propiedad.”

Como puedes darte cuenta, el satisfactor puede ser un bien (objeto) visible o no visible, que puede ser naturaleza física o ideal. Un ejemplo de un bien visible lo constituye un vehículo, y un bien no visible, el ejemplo más usual es cuando compras tiempo aire para tu teléfono móvil o celular, sólo ves el recibo de pago. PROMETIDO. Me ha quedado claro las formas que puede revestir un satisfactor, ¿pero eso es todo? CORREDURÍA. No, como el satisfactor no surge de la nada ni por arte de magia, falta que veamos quiénes y cómo lo elaboran. PROMETIDO. Hay bienes que el hombre no los hace porque nos los proporciona la naturaleza ya sea como frutos silvestres o animales en la tierra o en el agua dulce o salada, o como minerales metálicos y no metálicos. CORREDURÍA. Ciertamente existen esos elementos que vienen a constituirse en satisfactores pero aún así requieren de la mano del hombre para su recolección y su posterior comercialización, ya sea para su consumo final o bien para su transformación, lo que nos lleva a considerar otro aspecto que involucra al proceso productivo. Pero aquí quiero dejar asentado antes de ver lo relativo al proceso productivo, que un satisfactor o bien su recolección implican un acto creativo ya sea del propio satisfactor como del instrumento de recolección lo que nos lleva a otra figura del proceso productivo que es el inventor o perfeccionador y este protagonista también está protegido por la normatividad mercantil en la legislación de la propiedad industrial con las patentes de invención, las marcas registradas, los nombres comerciales, diseños, etcétera, o en la ley del derecho de autor. El proceso productivo PROMETIDO. Vaya, esto de la naturaleza mercantil no es tan simple explicarlo, ahora tenemos un nuevo tema con el asunto del proceso productivo ¿qué es el proceso productivo? CORREDURÍA. El proceso productivo es la etapa en la que se materializa el satisfactor. En economía la definición clásica del proceso productivo considera tres factores determinantes: el trabajo, el capital y la tierra.

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El trabajo como primer factor del proceso productivo, se justifica porque el satisfactor no se hace solo, requiere de este factor para su creación, y en el caso de los satisfactores que nos proporciona la naturaleza, aún estos requieren de una transformación mínima para cumplir con su función. Este factor nos proporciona otro protagonista del fenómeno económico, el trabajador. El trabajo genera capital y recibe parte de ese capital a través de su salario. El trabajo tiene un doble sentido, porque por una parte es un satisfactor y por otra parte es una necesidad, alternando esta calidad dentro del proceso productivo. El capital, en un primer término como titular del proceso productivo, nos proporciona también otro protagonista del fenómeno económico, al productor o emprendedor. El capital requiere del trabajo y el trabajo requiere del capital, el capital genera trabajo y el trabajo genera capital, el capital se vuelve una necesidad y el trabajo se vuelve una necesidad también, el capital se convierte en un satisfactor y el trabajo también, continuando así la cadena del ciclo del económico. Por último, la tierra como tercer factor del proceso productivo es determinante para la obtención de la materia prima. PROMETIDO. ¿Para las fábricas del alma son validos los factores del proceso productivo? CORREDURÍA. Como este tópico no es de carácter religioso, supongo que cuando te refieres a las fábricas del alma tienes en mente la crítica a la industria de la comunicación por parte de los pensadores de la Escuela de Frankfurt que refiere Paolo Virno en su libro “Gramática de la Multitud”, considerando precisamente como las "fábricas del alma" (editoriales, cine, radio, televisión, etc.), porque no había un resultado, pero la econometría de las emociones y los sentimientos era su soporte, y en este caso si resultan válidos los factores del proceso productivo. PROMETIDO. Cumpliendo con todos los factores del proceso productivo ¿es suficiente para que el satisfactor cumpla con su cometido? CORREDURÍA. La generación del satisfactor no trae por sí sola la satisfacción de la necesidad a la cual está destinado, para ello requiere la intervención de un protagonista que es fundamental en el ciclo del comercio, el comerciante o mercader, quien es el encargado o 355

responsable de que el satisfactor y la necesidad se encuentren uno a otro, completándose, con este ciclo, el fenómeno económico. PROMETIDO. ¿Cuántos eventos, procesos y protagonistas comprende el fenómeno económico?, ¿y todo ello constituye precisamente la naturaleza mercantil? CORREDURÍA. Así es, ahora ya podemos pasar a la definición de Derecho Mercantil, que cobra sentido y coincide con la expuesta en el libro “En Defensa del Derecho Mercantil y Reformas a la Ley Federal de Correduría Pública” que a la letra dice: “Derecho Mercantil es el conjunto de normas jurídicas relacionadas con el fenómeno económico”. PROMETIDO. ¿Entonces derecho mercantil y derecho comercial no son lo mismo? CORREDURÍA. Para tratar este asunto es necesario puntualizar que un concepto constituye el todo como lo es el derecho mercantil en tanto el otro el derecho comercial es una parte de ese todo ya que comprende prácticamente la última etapa. Esta última etapa podemos decir que se inicia con la circulación del satisfactor, etapa que a su vez va a generar muy diversas actividades, que también se van a traducir en trabajo y capital, tales como el transporte que puede ser aéreo, marítimo o terrestre, que implica la carga y la descarga, la compra de combustible, el pago de cuotas en aeropuertos, en puertos y en carreteras, el pago de derechos para licencia de transporte, el almacenamiento, y en el caso de comercio internacional el trámite aduanal, etcétera. Esta última etapa entra en su ruta final con la distribución, la cual viene asociada con otras actividades que van desde la propaganda, que puede ser escrita, por radio o televisión, el tele mercadeo, el Internet, etcétera, y en la materialización de la operación tenemos al despachador, el pago que puede ser en efectivo, en tarjeta de crédito o en otro documento, incluso en un acto que puede ser una transacción de intercambio. Esta última etapa va a dar lugar a varios tipos de comercio, al mayoreo, al medio mayoreo y al menudeo. Para la realización de todas las actividades que implica el comercio se requiere de algunas personas, actos, contratos, eventos, cuya constancia es requerida en algunos supuestos. Por la gran gama de actividades comprendidas en el comercio algunas veces se le equipara o se considera sinónimo de derecho mercantil, que comprende a toda la normatividad que regula, tal como la Ley Bursátil, Ley Bancaria, Ley General de Sociedades Mercantiles, Ley General de

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Títulos y Operaciones de Crédito, Ley de Seguros, Ley de Fianzas, Ley de Concursos Mercantiles, el Código de Comercio, los Tratados del Libre Comercio, etcétera. PROMETIDO. Tenías razón, te extendiste mucho para explicarme la naturaleza mercantil así como la diferencia entre derecho mercantil y derecho comercial, pero creo que he entendido bien la diferencia, el derecho mercantil es el todo en tanto el derecho comercial es una fracción del derecho mercantil, prácticamente se refiere a la última parte del fenómeno económico. ANFITRIONES. En virtud de haberse agotado el tema de la naturaleza mercantil, y PROMETIDO agotó sus preguntas, pedimos a la CORREDURÍA se concrete a la definición de corredor público. Definición de corredor público CORREDURÍA. Como ya no te permiten hablar, mi querido PROMETIDO, voy trascribir la definición y explicación de corredor público que se refiere en el libro “En Defensa del Derecho Mercantil y Reformas a la Ley Federal de Correduría Pública”: Corredor público es la persona, física, habilitada a nivel federal para llevar a cabo la actividad que implica cumplir con las funciones que la ley le prescribe, tales como la fe pública, el arbitraje, la mediación, la valuación y la asesoría comercial. De la definición expuesta se desprenden los siguientes elementos: 1. Es una persona 2. Es una persona física 3. Habilitada a nivel federal 4. Para una actividad 5. Existe un cumplir 6. Son funciones 7. Prescritas por la ley A continuación pasamos al análisis y comento de todos y cada uno de los elementos referidos 1. Que es una persona, significa que no se hace distinción alguna en cuanto a su sexo, el término persona es genérico, puesto que comprende tanto al varón como a la varonesa, en otras palabras al varón y a la hembra. Se notará que me resisto a usar el término de hombre para designar al varón, pero ello tiene una razón, el concepto de hombre también es genérico

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ya que en el mismo se comprende tanto al varón como a la mujer, esto resulta así cuando se define al hombre, y para no dejar trunca la idea a continuación se da la definición de hombre. Conforme al Diccionario de Real Academia Española de la Lengua, en línea en Internet: “Hombre. Ser animado racional, varón o mujer. 2. m. Varón (‖ ser humano del sexo masculino). Nuestra definición: El hombre es un ente físico y finito, múltiple y multifuncional, que al igual que la moneda tiene dos caras, el hombre tiene dos cuerpos o dos lados, el lado masculino y el lado femenino, y está compuesto por una parte física que llamamos cuerpo y una parte no visible que la llamamos igual, parte no visible.” Que el hombre es un ente físico significa que tiene una forma que ocupa un lugar en el espacio. Que el hombre es finito significa que tiene un principio y un fin, que ocupa un espacio en el tiempo. Que el hombre es un ser múltiple significa que no es un ser único, sino que comprende dos y así como una moneda tiene dos caras diversas, así el hombre tiene dos cuerpos o dos lados que son distintos, el lado masculino y el lado femenino, cuya diversidad trae como consecuencia su multiplicidad o multiplicación. Que el hombre es multifuncional se deriva de las capacidades que tiene, tales como: caminar, correr, saltar, escalar, brincar, bostezar, palpar, reproducirse, hablar, cantar, reír, llorar, pensar, imaginar, razonar, estudiar, escribir, recordar, olvidar, enamorar, bailar, odiar, pelear, soñar, enojarse, rendirse, alegrarse, casarse, divorciarse, comprometerse, obligarse, retractarse, juzgar, condenar, traicionar, calumniar, respetar, obedecer, etcétera. 2. Que es una persona física, ello considera al hombre como lo hemos definido anteriormente, porque también existen las personas morales, pero ellas no cumplen con la característica física, por lo cual estas personas no están incluidas para actuar como corredores públicos. 3. Que está habilitada a nivel federal significa que tiene el reconocimiento por parte de la autoridad federal para actuar, para ejercer las funciones de corredor público, y al referir la cualidad del rango en el carácter oficial y legal, que marca una de las diferencias con aquellas personas que a nivel estatal realizan alguna función parecida, supone el otorgamiento de la investidura que le da identidad.

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El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en línea en Internet, define como habilitar: “Habilitar. (De hábil). 1. tr. Hacer a alguien o algo hábil, apto o capaz para una cosa determinada. 2. tr. Dar a alguien el capital necesario para que pueda negociar por sí. 3. tr. En los concursos a prebendas o curatos, declarar al que ha cumplido bien en la oposición por hábil y acreedor en otra, sin necesidad de los ejercicios que tiene ya hechos. 4. tr. Proveer a alguien de lo que necesita para un viaje y otras cosas semejantes. U. t. c. prnl. 5. tr. Der. Subsanar en las personas falta de capacidad civil o de representación, y, en las cosas, deficiencias de aptitud o de permisión legal. Habilitarlo para comparecer en juicio. Habilitar horas o días para actuaciones judiciales.” 4. Para una actividad, esto significa que el corredor público realiza un conjunto de tareas, un quehacer. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en línea en Internet, define como actividad: “Actividad. (Del lat. activitas, -ātis). 1. f. Facultad de obrar. 2. f. Diligencia, eficacia. 3. f. Prontitud en el obrar. 4. f. Conjunto de operaciones o tareas propias de una persona o entidad. U. m. en pl. 5. f. Fís. En una cantidad dada de una sustancia radiactiva, número de átomos que se desintegran por unidad de tiempo.” 5. Que la actividad del corredor es un cumplir, implica que el corredor tiene la obligación de ejercer las funciones que le corresponden, no es potestativo su quehacer. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en línea en Internet, define como cumplir: “Cumplir. (Del lat. complēre). 1. tr. Ejecutar, llevar a efecto. Cumplir un deber, una orden, un encargo, un deseo, una promesa. 2. tr. Remediar a alguien y proveerle de lo que le falta. 3. tr. Llegar a tener la edad que se indica o un número cabal de años o meses. Hoy cumple Juan catorce años. 4. intr. Dicho de una persona: Hacer aquello que debe o a lo que está obligado.” 6. Son funciones, esto se debe a la diversidad de su actuación, ya que va desde la fe pública, la valuación, la mediación, el arbitraje y la asesoría comercial. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en línea en Internet, define como función y en funciones: “Función. (Del lat. functio, -ōnis). 1. f. Capacidad de actuar propia de los seres vivos y de sus órganos, y de las máquinas o instrumentos. 2. f. Tarea que corresponde

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realizar a una institución o entidad, o a sus órganos o personas. En funciones. 1. locs. adjs. En ejercicio propio de su cargo.” 7. Prescritas por la ley, significa que se encuentran establecidas en un ordenamiento jurídico. Para tratar este punto es muy atinada la reforma que se dio a la Ley Federal de Correduría Pública, en la que se dice el alcance de las funciones, pues no sólo comprende actos, convenios y contratos mercantiles sino también los hechos de naturaleza mercantil, y la determinación de la naturaleza mercantil nos lleva al fenómeno económico como diferencia específica del derecho mercantil comprendiendo a sus protagonistas, a todas sus etapas y procesos.

360

“EL ÁMBITO MERCANTIL DEL DERECHO SOCIAL” Lic. Nora Mendoza Arrevillaga Corredor Público No. 2 de la Plaza del Estado de Tlaxcala Los cambios en formas de vida de la población dan origen al Derecho Social, a quien, muchos tratadistas sitúan en el ámbito del derecho público, su principal misión es abatir las desigualdades, en oposición a las relaciones de interdependencia que se gestan entre los miembros de una sociedad vinculados entre sí, las relaciones del Derecho Social se basan en la confianza, en la ayuda mutua y en la cooperación; presuponen seres humanos próximos entre sí, dispuestos a una tarea común, cuyos derechos y obligaciones se intercalan y forman un todo, por lo que exigen reglas jurídicas basadas en estas nuevas formas de convivencia. 1 Para el sociólogo del derecho Georges Gurvitch, el Derecho Social se forma al margen del Estado, como un producto espontáneo de la vida social, del cual los legisladores han dictado ya numerosas leyes que no caben en la clasificación Derecho Público o Derecho Privado y que claramente corresponden a lo que ya se ha esbozado como un Derecho Social. Se consideran parte del Derecho Social el Derecho Sindical, ya que el sindicato cuenta con atribuciones que le permiten imponerse sobre la voluntad del patrón en beneficio de sus miembros, al ejercer su derecho de huelga o negociando un contrato colectivo, algo semejante podemos decir del Derecho del Trabajo, del Derecho de la Seguridad Social, del Derecho Económico, del Derecho Agrario, del Derecho Cooperativo, inclusive algunos autores incluyen al Derecho Migratorio, como parte del Derecho Social, que no es posible tenerlo por partes del Derecho Privado, ni tampoco del Derecho Público. La falta de este tercer término “Derecho Social” ha llevado a clasificar erróneamente el Derecho del Trabajo, el Derecho Sindical, el de la Seguridad Social, el Derecho Agrario, el Cooperativo, el Económico y el Migratorio dentro del Derecho Público o dentro del Derecho Privado. El Derecho Social es la especie del Derecho, que surge en el siglo pasado como una nueva concepción jurídica del hombre que reacciona contra el individualismo, la idea central de Derecho Social, según Gustav Raudbruch, en su obra “Filosofia del Derecho” publicada por el Fondo de Cultura Económica, no es la idea de la igualdad de las personas, sino la de nivelación 1

Novoa Monreal, Eduardo. “El Derecho como obstáculo al cambio social”, México, Siglo XXI, 9a ed. 1988, colección. Nueva criminología y derecho, p. 142

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de las desigualdades que entre ellas existe, con lo que la igualdad deja de ser un punto de partida para convertirse en una aspiración del orden jurídico. Para esto, el Derecho Social desdobla a la persona, en diferentes tipos humanos que permiten marcar mejor la peculiaridad individual: patrones y trabajadores, ricos y pobres, productores y consumidores, etc. Pero Radbruch no capta un elemento esencial del Derecho Social, que es el considerar al hombre en tanto miembro integrado de la comunidad social. Luis Legaz y Lacambra toca acertadamente este último aspecto, según él debe aceptarse la triple división del Derecho basándose en la clase de relaciones sociales que regula. Hay relaciones de subordinación, que son las que tiene un sujeto con la autoridad; su acento está en la obediencia, pues aquel debe acatar a ésta para mantener la organización. Hay también relaciones entre sujetos iguales e independientes entre sí, cuyo acento se sitúa en los derechos de cada uno y en el respeto de su libertad, hay, finalmente, relaciones de sujetos en cuanto miembros de una comunidad integrada, que pone el acento en la solidaridad y en los deberes de todos, en las cuales se obra como compañero o camarada y que tienden a asegurar la colaboración de cada uno para el bien social. Las primeras corresponden al Derecho Público, las segundas al Derecho Privado y las últimas al Derecho Social. El Derecho Social presupone una más profunda socialización de la persona y la realización de valores morales más hondos, mediante la inserción de todos los hombres en la comunidad organizada bajo el signo de la solidaridad humana.2 El concepto de Derecho Social, aunque impugnado por quienes se aferran a los viejos conceptos individualistas, es parte de un criterio más innovador. México fue pionero en la adopción de los Derechos Sociales en la Constitución de 1917, integrando normas jurídicas y principios protectores en beneficio de grupos de personas o sectores sociales débiles, en este artículo quiero avalar la función del Corredor Público, en algunas de las áreas del Derecho Social, como son el Derecho Agrario, el Derecho del Trabajo y el Derecho Cooperativo Derecho Agrario Es la rama del derecho que se ocupa de regular jurídicamente la actividad agrícola, entendiéndose por tal, la agricultura, la ganadería y la silvicultura (actividad forestal) y 2

Novoa Monreal, Eduardo , op. cit.,nota 1, p.144

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actividades a ellas conexas. Agrario se deriva del vocablo latino “ager” que quiere decir campo, siendo esta actividad (la rural) en Roma, la más importante como fuente de su economía; y las cosas destinadas a esa actividad en los primeros tiempos eran consideradas res mancipi, y necesitaban solemnidades para su transmisión (la mancipatio). La actividad rural en los tiempos modernos perdió terreno como fuente de riqueza de los estados, frente al crecimiento del sector industrial y de servicios.3 La legislación agraria en México prevé que las dependencias y entidades competentes de la Administración Pública Federal busquen y establezcan condiciones para canalizar recursos de inversión y crediticios que permitan la capitalización del campo, fomentar la conjunción de predios y parcelas en unidades productivas; propiciar todo tipo de asociaciones

con fines

productivos entre ejidatarios, comuneros y pequeños propietarios y cualquiera de estos entre sí; promover la investigación científica y técnica y la transferencia de sus resultados entre todos los productores rurales; apoyar la capacitación, organización y asociación de los productores para incrementar la productividad y mejorar la producción, la transformación y la comercialización, asesorar a los trabajadores rurales y llevar a cabo las acciones que propicien el desarrollo social y regionalmente equilibrado del sector rural. 4 En materia agraria la participación del Corredor Público puede actuar, haciendo constar la legal integración de las asambleas de ejidatarios que señala el artículo 28 de la Ley Agraria, en la ratificación de contratos o convenios que determinen el uso o goce por terceros de tierras de uso común, asesoría a ejidatarios, avecindados y pequeños productores en figuras organizativas, en la elaboración de avalúos, en la constitución de Sociedades de Producción Rural, Uniones de Ejidos, Asociaciones Rurales de Interés Colectivo, etcétera. Derecho del Trabajo El Derecho del Trabajo es el conjunto de normas positivas referentes a la relación ente el capital y la mano de obra, entre empresarios y trabajadores (intelectuales, técnicos, de dirección, fiscalización o manuales), en sus aspectos legales, contractuales, y consuetudinarios de los dos elementos básicos de la Economía; donde el Estado ha de marcar las líneas fundamentales de los derechos y deberes de ambas partes en el proceso general de la producción.

3 4

Hilda, Derecho, Derecho agrario, Derecho la Guía 2000, http://derecho.laguia2000.com/derecho-agrario/derecho-agrario Artículo 6°, Ley Agraria, Cámara de Diputados, México, 2012, p.4

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La doctrina liberal conceptualiza el Derecho del Trabajo como el “conjunto de principios y preceptos que regulan las relaciones entre el capital y el trabajo y establecen las medidas de seguridad y protección para los trabajadores”.5 Este Derecho puede considerarse de naturaleza mixta. Se le reconoce en gran parte un carácter de Derecho Público por causa de la tutela que el Estado se atribuye. La doctrina socialista dice que el Derecho de Trabajo Liberal es el ordenamiento consustancial al sistema Capitalista que regula: con sujeción a determinadas normas, la explotación de trabajo asalariado por el Capital, y los instrumentos de lucha de los trabajadores (la huelga). Es el Derecho que rige el Contrato de Trabajo. Derecho de Trabajo Socialista. Consolidación de las relaciones de producción, de amistad y de ayuda mutua, basada en la propiedad socialista y que es instrumento de edificación del Comunismo. Representa la voluntad del pueblo.6 El ámbito laboral ha sido negado para la función del Corredor Público, sin tomar en cuenta que su esfera de aplicación es la explotación de la mano de obra por el patrón, quien además detenta los medios de producción, a mi muy particular punto de vista y tomando en cuenta que no se trata de relaciones de carácter estrictamente civiles, se debe propugnar por participar como fedatarios públicos, dando fe de paros de trabajadores, porque existe una interrupción del proceso de producción, en asambleas sindicales haciendo constar más o mejores condiciones laborales, como asesores de los patrones buscando la eficiencia financiera de la empresa o bien en momentos de crisis económica, buscando soluciones para evitar la disolución o quiebra del negocio en perjuicio de la planta laboral o como medidores en conflictos colectivos. Derecho Cooperativo Derecho Cooperativo es el conjunto de normas especiales, jurisprudencia, doctrina y práctica basadas en los principios que determinan y regulan la actuación de las organizaciones cooperativas y los sujetos que en ellas participan.7 La cooperativa es una empresa ética y eficaz, jurídica y económica, gestionada democráticamente por sus asociados e integrada por personas que inspiradas en la solidaridad, 5

Machicado, Jorge, “Derecho del Trabajo”, Apuntes Jurídicos, México, Septiembre 2012, http://jorgemachicado.blogspot.mx/2010/01/cdt.html 6 Machicado, Jorge, op. cit. Nota 5 7 Bertossi, Roberto. F, Derecho Cooperativo, Argentina, http://www.monografias.com/trabajos14/derechocoop/derechocoop.shtml

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persiguen la satisfacción de aspiraciones, necesidades e intereses comunes, sin intermediarios ni fines de lucro. La eficacia de esta fórmula jurídica socioeconómica quedó sobradamente acreditada mediante la satisfacción de diversas necesidades, aspiraciones e intereses en distintos sectores de la comunidad. En marzo de 2012 la Cámara de Senadores, aprobó un proyecto mediante el cual expide una Nueva Ley General de Sociedades Cooperativas, el propósito fundamental y estratégico del proyecto es que las cooperativas se constituyan en motor del crecimiento de México, tomando en cuenta las siguientes propuestas:8 1. Que las “organizaciones cooperativas se rigen por el derecho social, por lo que se debe eliminar cualquier tipo de regulación mercantil.” 2. Es necesario que “una sola autoridad federal sea la responsable de encauzar las políticas de fomento cooperativo en toda la República, sin consigna partidista alguna.” 3. Se crea el Instituto Mexicano de Cooperativas (IMCO) como un organismo público con personalidad jurídica propia y una estructura adecuada para el buen desempeño de sus funciones.” 4. Se debe observar “una simplificación administrativa para el registro, la autorización y el funcionamiento de las sociedades cooperativas.” 5. Se debe respetar la “autonomía de gestión y libertad plena de asociación de las cooperativas en cumplimiento de sus objetivos y valores.” 6. Que “las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo se constituyan como agentes financieros de las demás cooperativas, para impulsar el desarrollo del movimiento cooperativista nacional.” 7. Se propone “una reforma al artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para incorporar la figura de fomento cooperativo, como una de las tareas sustantivas de los gobiernos municipales.” 8. Se incorpora al Ramo General 33 el Fondo 8-Aportaciones para el Fomento Cooperativo, en los Términos de la Ley de Coordinación Fiscal.” 9. Se “establece que el Instituto Mexicano de Cooperativas proponga a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, una política fiscal que atienda el desarrollo integral de las cooperativas.” 10. Se establecen “obligaciones para desarrollar campañas permanentes e intensivas en radio y televisión para estimular el desarrollo y fortalecimiento de las cooperativas.” 11. Se “solicita a la Secretaría de Educación Pública y a las instituciones de educación superior, que incluyan en sus planes y programas, el conocimiento del cooperativismo en los niveles medio superior y superior.”

Como puede observarse el sentido de la iniciativa es: 

Separar a las sociedades cooperativas de la legislación mercantil, preservando el carácter eminentemente social de estas sociedades.

8

Dictamen de las Comisiones Unidas de Fomento Económico y Estudios Legislativos al Proyecto de Decreto que expide una Nueva Ley de Sociedades Cooperativas, Cámara de Senadores, México, 2012, p V

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

Que las cooperativas, aunque se organizan y operan en forma de empresa para actuar con eficiencia en el mundo de los negocios, no son de naturaleza mercantil; sino que tienen su propia naturaleza social, autónoma y doctrinaria, que amerita ser reconocida jurídicamente.



Re-conceptualiza el acto cooperativo, para diferenciarlo del acto civil o mercantil, integrando en este los actos celebrados entre cooperativistas y terceros.9



Aplica supletoriamente a la ley, en primer lugar la legislación mercantil siempre que no se oponga a la naturaleza social o a la constitución, funcionamiento u organización de las sociedades cooperativas, posteriormente la legislación civil federal, haciendo la salvedad de que para la aplicación supletoria de otras leyes, se tome en cuenta entre otras cosas el carácter sin fines de lucro de las sociedades cooperativas.



Elimina la posibilidad de formalizar ante corredor público el contrato social, señalando en el artículo 15° lo siguiente: “Los socios fundadores deberán acreditar su identidad y ratificar su voluntad de constituir la sociedad cooperativa, así como la autenticidad y propiedad de las firmas autógrafas o huellas dactilares que obren en el acta constitutiva, ante aquellas instancias dotadas de fe pública; ya sean notario público, juez de distrito, juez de primera instancia en materia del fuero común, los presidentes, secretarios o delegados municipales, los titulares de los órganos políticos administrativos del Distrito Federal, o los demás que establezcan otras leyes.”

Considero que el proyecto de decreto por el que se expide una nueva Ley General de Sociedades Cooperativas que fue aprobado en la Cámara de Senadores, y regresado por la Cámara de Diputados para su modificación, está muy alejado de la naturaleza del Derecho Social, cuya finalidad se ha manifestado es la erradicación de las desigualdades, reducir la línea entre ricos y pobres, pero además es contradictorio, porque ¿cómo se va a separar del Derecho Mercantil a las Sociedades Cooperativas?, el consumo de bienes, la transformación de materia prima a través de su industrialización, la comercialización y distribución de productos, el fomento al ahorro y préstamo, son actos de comercio.

La Ley General de Sociedades Cooperativas vigente desde 1994 las define como: “Una forma de organización social integrada por personas físicas en base a intereses comunes y en principios de solidaridad, esfuerzo propio y ayuda mutua, con el propósito de satisfacer necesidades individuales y colectivas, a través de la realización de actividades económicas de 10 producción, distribución y consumo de bienes y servicios.”

9

Dictamen de las Comisiones Unidas de Fomento Económico y Estudios Legislativos, op. cit., p XI Articulo 2°, Ley General de Sociedades Cooperativas, Ed. SISTA, México, 1994, p59

10

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Los Corredores Públicos debemos hacer una defensa de la naturaleza social y mercantil de las Sociedades Cooperativas, gestionar ante los nuevos integrantes de la Cámara de Senadores, la naturaleza mercantil de las sociedades cooperativas, que sigan integradas al desarrollo económico procurando mejorar las condiciones de vida de sus socios. El Derecho Mercantil no se contrapone con el fin del Derecho Social, debe ser considerado uno de los medios que permitan cerrar la brecha entre las desigualdades del grupo social.

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“LA FE PÚBLICA DE LOS CORREDORES PUBLICOS” Dr. Emilio Del Río Pacheco. Corredor Público No. 4 de la Plaza del Estado de Campeche “La fe es la garantía de lo que se espera, y la certeza de lo que no se ve”. Hebreos 11:1

Uno de los mayores problemas que enfrentan los corredores públicos y la correduría pública como institución actualmente es la definición del alcance del ejercicio de sus facultades, y si sus actos van provistos de fe pública. Existe una corriente que opina que todos los actos de los corredores públicos están provistos de fe, pues la ley no hace una distinción a esto y por tanto, en todos los actos va implícita su fe, lo mismo que su calidad de agente mediador, lo mismo que de árbitro y de valuador. Tal conflicto se debe a una arritmia funcional por diseño legislativo; es decir, la Ley señala que los corredores públicos serán: I.- Agente mediador; II.- Perito valuador; III.- Asesor jurídico; IV.- Árbitro; y V.- Fedatario público. De la simple lectura de la ley se desprende que no hay ningún señalamiento en la misma que establezca que ninguna de sus facultades será concurrente y, por tanto, en caso contrario lo son. Esto nos lleva a plantearnos la siguiente incógnita ¿Cuándo actúa como perito valuador lleva implícita la fe pública, lo mismo que cuando actúa como árbitro o como agente mediador? En principio es obvio que si, pues no existe una prohibición expresa para tal condición. Por otra parte, pudiera pensarse que éste no es un problema, es decir, que la ley y el reglamento lo delimitan claramente, sin embargo no es así, pues este es uno de los puntos más vulnerables de su ejercicio; no porque no pueda ser, es decir, los visitadores de la Comisión Nacional de Derechos Humanos llevan implícita su fe en los actos en los que intervienen y en la Ley que los faculta no señala nada en sentido contrario, lo mismo que los ministerios públicos o lo secretarios de juzgado, sino porque no conviene a algunos prestadores de estos servicios que así sea, no que no sea posible, por ejemplo, los abogados colegiados en los Estados Unidos de Norte América y los notarios en España así actúan y a nadie asusta. Pero las razones de este conflicto son muchas y van desde el simple desconocimiento de la figura hasta un problema de ignorancia no sólo de usuarios sino de los mismos abogados, 368

pasando por interpretaciones de los tribunales que han sentado precedentes incluso contrarios al sentido lógico jurídico, pero fundamental por una indefinición de la figura de la fe pública local y de la fe pública implícita, que evidentemente derivan de la técnica legislativa con la que se hizo la Ley Federal de Correduría Pública, más para responder a los negociadores del Tratado de Libre Comercio de Norte América que a los intereses reales de los notarios mexicanos. En este sentido, para iniciar el análisis de esto deberíamos de hacer unas aclaraciones ¿Qué es la fe? Y ¿Qué es fe pública? Para Sebastián Yarza, la palabra “Fe” proviene del verbo latino FIDO-ES-ERE-FISUS SUM, fiarse, confiarse. FOEDUS-ERIS: Pacto derivado de la confianza, alianza, tratado, derivado también de FIDO; fe, tener fe, confianza, contar con fe, en general, es la persuasión o consentimiento firme a las palabras o promesas de otro fundado en su autoridad o veracidad. Tal actitud intelectual de creencia inmortal, a su vez, un elemento afectivo de confianza, propio de quien se abandona a otra o reposa en su testimonio basado en su autoridad y veracidad. Para Armando Calmet Luna, la fe pública puede ser definida como la: "Confianza, veracidad, atribuida a diversos funcionarios (notarios, corredores, secretarios judiciales, cónsules), sobre hechos, actos y contratos en los que interviene". En esta definición de fe pública se precisa que puede ser brindada por notarios, corredores, secretarios judiciales, cónsules, y además se sostiene que es sobre hechos, actos y contratos, lo cual demuestra que el campo de aplicación de la institución jurídica estudiada no es reducido, sino todo lo contrario es bastante amplio. En consecuencia, el concepto de fe tiene diferentes acepciones que, como se ha visto se refieren básicamente a un acato subjetivo de creencia o confianza por un lado o a la seguridad que emana de un documento.

Aunado a lo anterior, el debate principal sobre la fe pública atribuida a los corredores públicos está centrada en el criterio convenientemente manejado por los notarios en la cual señalan que la actuación como fedatarios de los corredores públicos es limitada, y a decir de ellos, casi inexistente, y tal postura, hay que reconocer, ha sido apoyada por conveniencia, por ignorancia o por la razón que sea por distinguidos miembros del foro, cosa que ha provocado que el ejercicio de la correduría pública se vea limitado no por la ley sino por la ignorancia o la conveniencia de quienes han detentado la fe pública como patrimonio durante muchos años, sin observar que tan sólo son una especie del género de los fedatarios. El maestro Pablo Lucas Verdú decía que “…damos demasiado valor a las afirmaciones de ciertos iniciados sin cuestionar si tienen razón o no”; del mismo modo ocurre en nuestro caso, pues las afirmaciones que hacen algunos notables del derecho que han provocado una masa crítica contraria a la

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realidad jurídica que en nada abona al ejercicio de la profesión.

En aras de profundizar en este análisis, es indispensable hacer un par de afirmaciones indubitables, o lo que es lo mismo, sembrar las banderas que establezcan el límite del área de análisis; en primer lugar, es un hecho que lo que es civil no es mercantil. ¿Entonces por qué si lo uno no es lo otro, los notarios, alguno que otro juez y muchos funcionarios y practicantes insisten en limitar las facultades de los corredores tratando de convertir lo mercantil en civil y viceversa? Es decir, tal pretensión resulta absurda en ocasiones y los argumentos de lo más pueriles; así pues, bajo el principio básico de distinción de área de especialidad tal conflicto es inexistente, de lo contrario no sería necesaria la existencia de dos áreas de Derecho, la civil y la mercantil por ejemplo, a contrario sensu, con una sería más que suficiente, es decir, o la civil o la mercantil. En segundo lugar, al amparo del principio de especialidad de la norma, en el caso de los notarios y los corredores, como señala Eduardo García Máynez “…uno no puede ir más allá de donde puede ir el que le dio la facultad”, pues de otro modo, el principio federativo de división de áreas de gobierno sería innecesario y evidentemente provocaría un caos ante la anarquía jurídica que derivaría; en este sentido, los notarios reciben su facultad a través del Gobierno del Estado, por tanto no pueden ir más allá de lo que pudiera ir el Gobernador del Estado, que es de donde se deriva su facultad; en concordancia con lo propio, los corredores públicos no podrán ir más allá de donde puede ir el Presidente de la República que es de donde se derivan sus facultades, empero, al final del día pudiera parecer más una lucha de poderes que de razones.

Otro de los puntos fundamentales de este debate es que los corredores públicos, si bien es cierto que sus actuaciones pueden ir implícitas de fe, marginalmente queda la duda de ¿hasta donde alcanza dicha fe? Y en esta duda la Ley es clara para unos y otros, obvio, cada uno con su razón; para unos sólo pueden ejercer dentro de la plaza donde fueron habilitados, es decir, nada en lo que intervengan fuera de su plaza estará provisto de fe; sin embargo, en sentido opuesto, hay quienes señalan tal afirmación es falsa y carente de razón, es decir, que sólo tendrán fe cuando actúen dentro de su plaza, toda vez que el artículo 5 de la Ley Federal de Correduría Pública señala que: “ARTICULO 5o.- Los corredores públicos podrán ejercer sus funciones fuera de la plaza respectiva. Cuando actúen como fedatarios lo podrán hacer únicamente dentro de la plaza para la que fueron habilitados, aunque los actos que se celebren ante su fe podrán referirse a cualquier otro lugar.”

Según Eduardo García Máynez un supuesto jurídico es la hipótesis que el legislador coloca en 370

una ley previendo una conducta de una persona. El artículo 5 de la Ley Federal de Correduría Pública, en su párrafo primero, divide el supuesto jurídico en una premisa mayor, una premisa menor y una excepción a ésta, lo que expreso a continuación: a) La premisa mayor es : “Los corredores públicos podrán ejercer sus funciones fuera de la plaza respectiva.” a) La premisa menor es: “Cuando actúen como fedatarios lo podrán hacer únicamente dentro de la plaza para la que fueron habilitados, …” a) La excepción es: “…aunque los actos que se celebren ante su fe podrán referirse a cualquier otro lugar.” El ejercicio de la correduría pública por disposición del artículo 5 de la materia, señala que las funciones propias de los corredores públicos pueden ejercerse fuera de la plaza respectiva para el cual fue habilitado, con ello, se puede advertir que cualquier corredor público, puede actuar dentro del espacio territorial de una plaza distinta a la suya, siempre que se trate de actos que se encuentran permitidos por la Ley de la materia y se guarden las formalidades correspondientes. Dicho artículo, es decir, el artículo 5 de la Ley Federal de Correduría Pública y las premisas contenidas están vinculadas a lo previsto en el artículo 6 de la propia ley, es decir, de la Ley Federal de Correduría Pública, en la que señala que: ARTICULO 6o.- Al corredor público corresponde: I.- Actuar como agente mediador, para transmitir e intercambiar propuestas entre dos o más partes y asesorar en la celebración o ajuste de cualquier contrato o convenio de naturaleza mercantil; II.- Fungir como perito valuador, para estimar, cuantificar y valorar los bienes, servicios, derechos y obligaciones que se sometan a su consideración, por nombramiento privado o por mandato de autoridad competente; III.- Asesorar jurídicamente a los comerciantes en las actividades propias del comercio; IV.- Actuar como árbitro, a solicitud de las partes, en la solución de controversias derivadas de actos, contratos o convenios de naturaleza mercantil, así como las que resulten entre proveedores y consumidores, de acuerdo con la ley de la materia; V. Actuar como fedatario público para hacer constar los contratos, convenios y actos jurídicos de naturaleza mercantil, excepto en tratándose de inmuebles, así como en la emisión de obligaciones y otros títulos valor; en hipotecas sobre buques, navíos y aeronaves que se celebren ante él, así como para hacer constar los hechos de naturaleza mercantil; (Fracción 371

reformada DOF 23-05-2006) VI. Actuar como fedatario en la constitución y en los demás actos previstos por la Ley General de Sociedades Mercantiles incluso aquellos en los que se haga constar la representación orgánica; (Fracción reformada DOF 23-05-2006) VII. Cotejar y certificar las copias de las pólizas o actas que hayan sido otorgadas ante ellos, así como de los documentos que hayan tenido a la vista que sean de los referidos en los artículos 33 a 50 del Código de Comercio, y (Fracción reformada DOF 23-05-2006) VIII. Las demás funciones que le señalen ésta y otras leyes o reglamentos. (Fracción adicionada DOF 23-05-2006) Las anteriores funciones se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en otras leyes y no se consideran exclusivas de los corredores públicos.

En una interpretación lógico-jurídica de la norma podríamos partir de siguiente afirmación: “Los corredores públicos podrán ejercer sus funciones fuera de la plaza respectiva”. Tal supuesto no sugiere interpretación en relación a la capacidad de actuar como Corredor Público fuera de la plaza en la que fueron habilitados, es decir, es tajante y no supone duda; sin embargo, si ocurre así en lo relativo a sus funciones; es decir, el artículo a cuento señala “podrán ejercer sus funciones”, no obstante no señala cuales cuáles serían las funciones a que hace referencia el párrafo primero del artículo 5º de la Ley Federal de Correduría Pública en el momento del acto. Esta incógnita, es decir, cuáles son las funciones a que se refiere el artículo 5 de la Ley Federal de Correduría Pública, se despeja en la lectura del artículo 6 de la Ley Federal de Correduría Pública vigente, en el que manifiesta y que se encuentran contenidas en las fracciones I a la VII, que en ánimo de clarificar la exposición reproduzco a continuación: I.- Agente mediador; II.- Perito valuador; III.- Asesor jurídico; IV.- Arbitro; y V. Fedatario público. En atención a lo expresado líneas arriba, la pregunta sería ¿Los corredores públicos pueden ejercer como fedatarios fuera de su plaza? O dicho de otro modo ¿Cuando actúen fuera de su plaza los actos en los que intervengan los corredores públicos llevarán fe implícita? En principio, es dable decir que no, pues el artículo 6, fracciones V, VI y VII, de la Ley Federal de Correduría Pública, establece cuando actuará el corredor público como “fedatario público”, y en consecuencia tendrá que estar ceñido al área geográfica de su plaza y la zona federal adyacente; sin embargo, existe otra postura, la que señala en qué actos se dará la condición geográfica como condicionante y son:

372

a) Contratos, b) Convenios y c) Actos jurídicos de naturaleza mercantil, excepto en tratándose de inmuebles, d) Emisión de obligaciones y otros títulos valor; e) Hipotecas sobre buques, navíos y aeronaves f)

Hacer constar los hechos de naturaleza mercantil, o

g) La constitución de sociedades y demás actos previstos en la Ley General de Sociedades Mercantiles. En el sentido de este razonamiento podemos concluir que todas las facultades otorgadas a los corredores públicos podrán ejercerse fuera de la plaza para las que fueron habilitados y llevan implícita la fe, con excepción de las relativas a las contenidas en las fracciones V, VI y VII del Artículo 6 de la Ley Federal de Correduría Pública. Es decir, el mismo artículo 5º de la Ley Federal de Correduría Pública establece en la premisa menor contenida en el mismo artículo los límites de dicho ejercicio al señalar lo siguiente: “Cuando actúen como fedatarios lo podrán hacer únicamente dentro de la plaza para la que fueron habilitados, …”; dicha premisa supone una limitante a la premisa mayor, es decir, “Los corredores públicos podrán ejercer sus funciones fuera de la plaza respectiva”, lo que nos lleva a concluir que los Corredores Públicos son fedatarios per se y no, como se ha sugerido, mediadores o consejeros de quienes celebran actos de comercio y a dar testimonio de la legalidad de estos actos y que sólo en algunos actos, específicamente señalados en la Ley Federal de Correduría Pública pueden intervenir con la calidad de fedatarios dentro de la plaza respectiva, es decir, no basta la sola mención de ello sino que sea posible, empero no quiere decir que su fe quede limitada a un espacio geográfico, salvo en los casos previstos en las fracciones V, VI y VII el artículo 6º de la Ley Federal de Correduría Pública, puesto que el mismo supuesto jurídico contenido en el artículo 5 de la Ley Federal de Correduría Pública señala que “…aunque los actos que se celebren ante su fe podrán referirse a cualquier otro lugar.”, en contraposición a esta opinión se erige tal como lo señala la tesis siguiente: “CORREDORES PÚBLICOS. NATURALEZA JURÍDICA DE SU ACTIVIDAD Y ALCANCES DE LA FE PÚBLICA QUE LES OTORGA EL ESTADO. La actuación de los corredores públicos se constriñe a la mera intervención como asesores en diferentes transacciones de índole mercantil, como mediadores o consejeros de quienes celebran actos de comercio, y a dar testimonio de la legalidad de esos actos, 373

es decir, a imprimirles fe pública; sin embargo, si bien es cierto que están facultados para autenticar y dar forma en términos de ley a los instrumentos en que se consignen actos y hechos jurídicos, los cuales al ser certificados por ellos adquieren eficacia erga omnes -con efectos generales-, también lo es que su actividad está sujeta a la potestad del legislador para restringirla o ampliarla a fin de garantizar su adecuado desarrollo y otorgar certeza y seguridad jurídica a los destinatarios de sus servicios, en beneficio del interés público.” Ahora bien, la duda razonable está en determinar el alcance de la fe pública de los corredores públicos, es decir, no si tienen fe pública, o dicho de otro modo, si ésta es implícita o no; si es sólo en los casos previstos en el artículo 6º fracciones V, VI y VII o está implícita en todos aquellos actos en los que interviene, en abundamiento; tal duda se resuelve claramente con lo expresado en la tesis citada líneas arriba en la que señala: “…están facultados para autenticar y dar forma en términos de ley a los instrumentos en que se consignen actos y hechos jurídicos, los cuales al ser certificados por ellos adquieren eficacia erga omnes -con efectos generales,…”; con lo cual se concluye que los corredores públicos tienen fe cuando actúan como agentes mediadores, árbitros, peritos valuadores o asesores jurídicos tal como ocurre en Estados Unidos o Francia, por ejemplo, y no sólo en aquellos actos en los que específicamente refieren las fracciones V, VI y VII, por el contario, lo que dispone el artículo 5 y 6 en relación al primero es que sólo en los caso previstos en las fracciones V, VI y VII se estará limitado el ejercicio a la plaza donde fueron habilitados, de otro modo ¿Qué caso tendría que el legislador estableciera una excepción a la premisa menor contenida en el artículo? Es decir ¿Con que objeto señalaría: “…aunque los actos que se celebren ante su fe podrán referirse a cualquier otro lugar.”? Obviamente, confirmar el supuesto jurídico de que los actos que se celebren ante su fe sólo será limitada dicha capacidad de fedatario a “…hacer constar los contratos, convenios y actos jurídicos de naturaleza mercantil, excepto en tratándose de inmuebles, así como en la emisión de obligaciones y otros títulos valor; en hipotecas sobre buques, navíos y aeronaves que se celebren ante él, así como para hacer constar los hechos de naturaleza mercantil… la constitución y en los demás actos previstos por la Ley General de Sociedades Mercantiles incluso aquellos en los que se haga constar la representación orgánica… Cotejar y certificar las copias de las pólizas o actas que hayan sido otorgadas ante ellos, así como de los documentos que hayan tenido a la vista que sean de los referidos en los artículos 33 a 50 del Código de Comercio…” y que en todos aquellos casos que no se apeguen a estos supuestos su fe pública no está constreñida al área geográfica de la plaza respectiva.

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Ahora bien, en relación con la naturaleza jurídica de los instrumentos emitidos por los corredores públicos, es un hecho que la división que estableció el legislador respecto de qué instrumentos estarán contenidos en pólizas y actas, y me refiero al artículo 18 de la Ley Federal de Correduría Pública, para destacar que las actuaciones de los corredores públicos pueden constar en pólizas y actas, las primeras, se consideran como el instrumento redactado por el corredor para hacer constar en él un acto jurídico, convenio o contrato mercantil en el que esté autorizado a intervenir como fedatario, y las segundas, como la relación escrita de un hecho jurídico de naturaleza mercantil; mismo que a continuación cito: “ARTICULO 18. Póliza es el instrumento redactado por el corredor para hacer constar en él un acto jurídico, convenio o contrato mercantil en el que esté autorizado a intervenir como fedatario. Acta es la relación escrita de un hecho jurídico de naturaleza mercantil. Las actas y pólizas autorizadas por los corredores son instrumentos públicos y los asientos de su libro de registro y las copias certificadas y demás ejemplares que expida de las pólizas, actas y asientos, en los que esté autorizado a intervenir como fedatario, son documentos públicos que hacen prueba plena de los contratos, actos jurídicos y hechos respectivos. (Párrafo reformado DOF 08-06-2011) El corredor podrá expedir copias certificadas de las pólizas y actas en que haya intervenido, siempre que obren en su archivo y en el libro de registro correspondiente. (Artículo reformado DOF 23-05-2006)”

Del análisis de estas definiciones se concluye que las pólizas llevan como elemento indispensable de su expedición la actuación en calidad de “fedatario público”, mientras que las actas únicamente se limitan a describir hechos jurídicos de naturaleza mercantil, y si entrelazamos la voluntad del legislador al establecer esta diferencia de instrumentos jurídicos junto con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Federal de Correduría Pública, podremos concluir que los corredores públicos pueden actuar como fedatarios, en algunos casos, fuera de la plaza en la que fueron habilitados, excepto en los supuestos jurídicos contenidos en las fracciones V, VI y VII del artículo 6 de la Ley Federal de Correduría Pública.

De igual forma y dejando claro que la correduría pública se ejerce también a través de actas y que éstas constituyen el único instrumento jurídico por medio del cual un corredor público puede actuar fuera del territorio de su plaza (dada la naturaleza jurídica de los actos que en ella se relatan), resulta indispensable examinar lo dispuesto por el artículo 35, fracción II, del Reglamento de la Ley Federal de Correduría Pública, el cual se transcribe a continuación para mayor apreciación: “ARTICULO 35.- El corredor hará constar mediante acta: I.- … II.- Las notificaciones, interpelaciones, requerimientos, protestos de documentos mercantiles y otras diligencias en las que se encuentre autorizado para intervenir, de conformidad con las leyes y 375

reglamentos.… En los casos a que se refiere la fracción II se observarán las siguientes modalidades: a) … b)…”, con ello, se aprecia que en efecto, las actas emitidas por un corredor público pueden contener requerimientos relacionados con actos mercantiles, sin que ello represente una contravención al ordenamiento legal de la materia.

Finalmente, la correduría pública y particularmente la función de fedatario se enfrenta a un debate que apenas comienza y del que muy poco se ha escrito aún; empero, lo cierto es que lo que se ve de frente es que muy probablemente el legislador y los jueces tendrán que entender que esta clasificación de fedatario corresponde más con los tiempo actuales que la del notario, misma que se ha enredado en su forma perdiendo agilidad y modernidad, bajo el argumento de la seguridad jurídica que evidentemente deja mucho que desear, pero que al final o se moderniza o irá perdiendo terreno poco a poco, a pesar de los embates que han emprendido en contra de la figura del Corredor Público, que con el tiempo se ha ido demostrando que es real, es útil y es necesaria; en sentido opuesto existen también quienes opinan lo contrario y que al final ambas figuras se fusionarán, no lo sé, pero lo que si sé es que de ocurrir ello el comerciante perdería más y en consecuencia el Estado. Bibliografía. Yarza, Sebastian. “Diccionario Griego-Español y Español-Griego”. Edit. Buenos Aires. 2010. Lucas Verdu, Pablo. “Manual de Derecho Político”. 4ª edic. Edit. Tecnos, 2005. Calmet Luna, Armando. “Glosario de Términos Jurídicos”. Edit. Universidad Ricardo Palma. 2004. Garcia Máynez, Eduardo. “Introducción al Estudio del Derecho”. Edit. Porrúa. 1940. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Edit. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Edic. 2012. Paginas web. http://ius.scjn.gob.mx Tesis y Jurisprudencias.

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