ORALIDAD CIVIL EN COLOMBIA.

TITULO. Análisis y comparaciones entre la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y la audiencia preliminar del proyecto de ley del Código General del Proceso.

LINA MARÍA DÍAZ HERNÁNDEZ MARIA ALEJANDRA ZAPATA PEREIRA

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA SANTIAGO DE CALI 2012.

TABLA DE CONTENIDO.

Página (s)

1. Resumen (Abstract).

1-2

2. Introducción.

2-4

3. El problema de investigación.

4

4. Metodología.

4-5

5. Presentación resultados de la investigación.

5.1 La Oralidad.

5-11

5.2 Análisis y comparaciones entre la audiencia del art. 101 del C.P.C. y

la

audiencia

preliminar del Código General del Proceso

1

11-34

6. Propuesta.

34-40

7. Conclusiones.

40-43

8. Bibliografía.

43-44

Análisis y comparaciones entre la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y la audiencia preliminar del proyecto de ley del Código General del Proceso.

1. RESUMEN

En este artículo se presenta el resultado de investigación surgida de la incertidumbre de conocer la implementación y/o aplicación de la oralidad en los procesos civiles en Colombia, siendo de gran interés la entrada en vigencia de la ley 1285 de 2009, no como una ley que implemente la oralidad sino como las más cercana o paso más próximo a un sistema oral, pretendiendo esta la unificación de procedimientos judiciales; y la de la ley 1395 de 2010, la cual tiene como finalidad la descongestión de los despachos judiciales dando aplicación a los principios de inmediación, concentración y celeridad; fundándose además en un proceso civil oral, por lo tanto, en la prevalencia de audiencias orales, dando pie de esta manera a ahondar acerca de la audiencia del artículo 101 del código de procedimiento civil y la audiencia preliminar del proyecto de ley del código general del proceso. Todo lo anterior como reacción y posible solución a la congestión de los despachos judiciales, que han traído consigo en nuestro país una justicia lenta y de resultados poco eficaces y oportunos.

Palabras Clave: oralidad; escrituralidad; proceso civil; audiencia del articulo 101 CPC; audiencia del código general del proceso.

ABSTRACT. This article presents the results of research arising from the uncertainty of knowing the implementation and / or application of orality in civil proceedings in Colombia. Recognizing that the Act 1285 of 2009 entries into force, not as a law that 1

implements the orality but as the nearest step to an oral system, claiming the unification of legal proceedings and the law 1395 of 2010, which is aimed at decreasing the judicial offices in application of the principles of immediacy, concentration and speed, also relying on an oral civil process, therefore, the prevalence of oral hearings, thus connecting on the hearing of Article 101 of the Code of civil Procedure and the preliminary hearing from the bill of the general process code. All this in response to the congestion of the judicial offices, which have brought a slow justice in our country and with few effective and timely results.

Keywords: orality, literacy, civil proceedings, Article 101 CPC, hearing of the code process. 2. INTRODUCCIÓN

Atendiendo a que el Derecho es objeto en sus distintas áreas a constantes reformas por parte del poder legislativo, no siendo inmune entre ella el derecho civil, es como en el grupo de investigación surge la motivación y el interés de investigar a través de los distintos conceptos jurídicos dados por juristas, docentes, jueces civiles, legisladores, etc. acerca de la oralidad en materia civil, toda vez que se requiere evaluar si la oralidad es la salida al retroceso judicial.

Lo anterior implica enfrentarse a distintas posiciones en donde para algunos juristas y doctrinarios, la escritura por ser el medio de expresión por excelencia del hombre, es el que siempre debe seguir utilizándose y predominando en el trámite de los distintos actos procesales de cualquier tipo de procedimiento, puesto que, este es el medio que brinda mayor seguridad y certeza jurídica a lo realizado por las partes, por el juez y por todos aquellos que intervienen en un proceso. Sin embargo, para algunos otros, la escritura debe ser considerada como un medio de expresión

y documentación inadecuado que impide que la

administración de la justicia cumpla con una de sus mayores prioridades, es decir,

2

la economía procesal, la cual implica, agilidad en el proceso que se podría ver negativamente afectada por el cumplimiento estricto de solemnidades como el trámite escrito de todas y cada una de las actuaciones procesales que se generan en las distintas etapas de un proceso.

No obstante lo anterior, vemos como en Colombia la tendencia en la actualidad es que la oralidad prime ante un proceso escrito; observando por ejemplo el proceso penal oral, el proceso laboral oral y el proceso administrativo que está en adaptación a la oralidad; y aunque en todos estos aún no se vea realmente la aplicación de la oralidad debido a la falta de una reestructuración judicial, pues es lo que los legisladores a través de sus leyes han dispuesto.

Por lo expuesto, es el principal interés de la investigación analizar la efectividad de un sistema procesal civil oral, debido a que es lo se pretende y lo que se requiere en una primera percepción, atendiendo a las situaciones cambiantes que día a día transforman nuestra sociedad, en procura de una justicia más pronta, eficaz y ágil. Y es así, como partiendo de la necesidad de un sistema oral que justificamos nuestra investigación. Abarcándola además en identificar la importancia de los principios de concentración e inmediación aplicables en un sistema procesal civil oral.

Se mostrara en el desarrollo de esta investigación en qué consiste el principio de la oralidad, determinando la eficacia de los principios de inmediación, concentración y publicidad en el proceso oral, para luego proseguir a examinar específicamente el trámite de la audiencia del artículo 101 del CPC y el procedimiento de la audiencia preliminar del proyecto de ley del Código General del Proceso, y de esta manera poder precisar las diferentes comparaciones entre ambas audiencias, y una vez realizado lo anterior ilustrar la propuesta planteada por el grupo de investigación; y por último se finalizara con una serie de conclusiones que abarcan el tema planteado.

3

Se pudo concluir en la investigación, que la audiencia del Código General del Proceso seria eficaz, en tanto nunca se dejen de lado los principios de inmediación y concentración, ya que son principios fundantes de una justicia rápida y oral. Además, se debe tener en cuenta que un proceso oral, no solo requiere de una reforma textual, sino estructural, debido a que no basta con el nuevo contenido oral normativo, sino que se hace necesario la adaptación de los estrados judiciales, abordándolos de tecnologías y jueces capacitados para la aplicación de la Oralidad Civil en Colombia.

3. EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

El tema objeto de investigación es el proceso civil oral en Colombia y el problema de investigación es analizar la efectividad de la audiencia inicial o preliminar respecto de los principios de concentración e inmediación en el nuevo sistema Oral en los procesos civiles.

4. METODOLOGÍA.

Esta investigación enmarca dentro del método hermenéutico analizando

las

deficiencias de la normatividad vigente y de los modelos de audiencias establecidos; para llegar a posibles conclusiones de lo que se podría implementar para una justicia más cercana al ciudadano que garantice sus derechos. Como paradigma el Trialismo Jurídico, pues este es el que combina la norma, el valor y la realidad, siendo entonces el punto de partida para identificar la ineficacia de las distintas normas que han intentado modificar el sistema judicial Colombiano, y en especial para efectos de la presente investigación en los procesos civiles, con el fin de acogerse a las necesidades sociales y erradicar los problemas de justicia del País; pues son muchos los ideales que se pretenden con la norma pero poca la aplicación real de la misma en la protección de los derechos del ciudadano. Es necesario entonces el análisis de dicha normatividad con el objeto de determinar

4

las posibles fallas en la justicia en Colombia y si la oralidad contribuye para el buen desarrollo de los procesos civiles, mediante las distintas audiencias que se pretenden implementar. Es de tipo básica y no aplicada, en cuanto se da prevalencia a los conceptos jurídicos que están establecidos en las normas del C.P.C, Leyes y doctrina; en donde el tipo de estudio utilizado es el jurídico propositivo pretendiendo evaluar las fallas del sistema judicial y de la normatividad, con la finalidad de aportar posibles soluciones para un proceso civil oral más ágil. Cualitativa de derecho en el marco de las ciencias sociales, en donde se realizó un trabajo comparativo entre los artículos de las audiencias mencionadas y en una segunda parte se realizó trabajo de campo, el cual consistió en observar y revisar los expedientes de juzgados civiles del circuito y municipales de Cali para verificar si efectivamente la audiencia del art 101 C.P.C era inoperante.

5. PRESENTACIÓN DE RESULTADOS DE INVESTIGACIÓN:

5.1.

LA ORALIDAD.

Con respecto a los Estudios de la Lingüística Española, de la Universidad de los Andes, Alexandra Álvarez Muro 1define la Oralidad como “un sistema simbólico de expresión, es decir un acto de significado dirigido de un ser humano a otro u otros, y es quizás la característica más significativa de la especie”. La oralidad fue, entonces, durante largo tiempo, el único sistema de expresión de hombres y mujeres y también de transmisión de conocimientos y tradiciones. Actualmente, todavía, hay esferas de la cultura humana que operan oralmente, sobre todo en 1

Alexandra Álvarez Muro; Licenciada en Letras, Lingüística, Literatura (Universidad Central de Venezuela); M.Sc., Linguistics (Georgetown University) ; Especialista en: Sociolingüística, Análisis del discurso, Dialectología del español americano; Gastprofessor en Johannes Gutenberg Universität Mainz, Profesora Titular Universidad de Los Andes en ULA, Investigación en Lingüística en Universidad Central de Venezuela; Pertenece al Grupo de Lingüística Hispánica en Universidad de Los Andes y es Colaboradora en Infoling.

5

algunos pueblos, o en algunos sectores de nuestros propios países y quizás de nuestra propia vida.

La oralidad entonces evitaría eficazmente las dilaciones y trampas dentro del proceso, permitiendo que los jueces y los abogados colaboren más estrechamente en las actuaciones surtidas en un proceso, que para nosotros constituirá un proceso civil.

Este principio empieza a surgir de las innumerables desventajas que se encuentran en el proceso escrito y de la excesiva duración de los mismos, además que convierte a aquellos beneficiarios de la justicia, prácticamente en esclavos de las formalidades de extensas duraciones; razón por la cual la oralidad como principio se incursiona en el proceso para facilitar la agilidad, evitar las maniobras dilatorias, favoreciendo la búsqueda de la verdad, garantizando una justicia más eficaz y de mayor calidad.

Para entender un poco las desventajas, defectos y deficiencias del sistema escrito; decimos que los principios de mayor importancia en el proceso son ineficientes, por lo que enunciaremos de cada uno de ellos.

En cuanto al principio de la Inmediación decimos que los jueces y tribunales pocas veces participan en las actuaciones judiciales esenciales del proceso, como lo es en las audiencias de conciliación o en la declaración de testigos.

El principio de concentración seria ineficaz porque el desarrollo del proceso se da en fases preclusivas, lo que quiere decir que cada acto procesal es independiente y que entre uno y el otro se da mucho tiempo para la realización del siguiente.

6

El principio de publicidad en el proceso debería surtirse públicamente para que la sociedad en general pueda ver cómo actúan los jueces dentro de un proceso, lo cual no se cumple por las barreras creadas entre los mismos funcionarios de la rama judicial.

Principio de economía procesal el cual debe buscar el ahorro de tiempo, energía y recursos, lo que no se da en el sistema empleado por nuestro país actualmente por la prevalencia del sistema procesal escrito.

Otro de los grandes problemas presentados por la escritura en el proceso es la lentitud de los juicios debido a la cantidad de trámites procesales que se surten; llevando así a una congestión excesiva de la justicia ordinaria, a la acumulación de procesos por que diariamente surgen más necesidades que requieren ser llevadas a esta justicia, pero el número de jueces es el mismo, razón que da lugar a la congestión de los despachos judiciales. Todo esto da cabida al incremento del índice de corrupción en la administración de justicia.

Ahora bien partiendo de que ya se conocen algunas de las causas del porque el proceso escrito en la actualidad resulta tan ineficaz, analizaremos las ventajas y virtudes de la implementación de la oralidad en el proceso civil.

VENTAJAS DE LA ORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL:

En el proceso oral, se encuentra que dentro de sus más grandes ventajas está la de favorecer el principio de la inmediación, ya que existiría una inmediatez entre el juez y la práctica de pruebas, además habrá una mayor agilidad en la práctica, valoración y en el acierto de las decisiones. Lo que permite que el proceso se realice en una forma dialogada, en donde se encuentre presente el juez, los abogados y las partes que tendrían una intervención directa, además testigos,

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peritos y los demás auxiliares de la justicia, pero todos en un dialogo surtido como acto procesal, intentado llegar a una sola verdad material del derecho en litigio. Las ventajas que ofrece la oralidad sólo son

aprovechables realmente en el

debate procesal, especial el debate probatorio, que puede realizarse íntegramente sin solución de continuidad. La interposición de otras actividades durante la práctica de las pruebas en el proceso dificulta la pronta culminación del debate y la emisión inmediata del fallo. Es preciso, disponer de un procedimiento verdaderamente concentrado, si se quiere que el proceso no sufra interrupciones, para darse así en una audiencia concentrada en donde se emita un fallo. Con el principio de publicidad encontramos que junto los de inmediación y concentración se facilita a los que acceden a la justicia y al público en general el acceso al conocimiento de la información dada sobre la actividad judicial. Esto contribuye a garantizar las oportunidades para el ejercicio de los derechos de los interesados en el proceso, que a su vez permite que una colectividad se pueda enterar de primera mano sobre la forma como se está impartiendo justicia, lo cual se traduce en el control social sobre la actividad judicial. En lo que concierne a la economía procesal con el proceso oral se lograría el ideal dentro del proceso, como lo es el ahorro del tiempo y de recursos.

En cuanto a la corrupción se reduciría notablemente porque el inmediato pronunciamiento del fallo y la concentración de actos procesales, imposibilitarían la corrupción de forma eficaz.

El proceso oral permitiría que el Juez tenga mayor protagonismo dentro del proceso, en cuanto estaría facultado para surtir mayores actuaciones procesales y permitir el buen desarrollo o curso del proceso, es decir, que la dirección del proceso estaría únicamente radicada en cabeza del juez lo que hace posible que estos principios se den de manera eficaz y útil; El funcionario judicial entonces

8

debe ser un verdadero protagonista dentro del proceso, en aras de la consecución de la verdad material y de la aplicación de la justicia. La oralidad en palabras del Dr. Aníbal Quiroga León2, es el predominio de la palabra hablada antes que la escrita.

Ventajas de la Oralidad. Según el jurista mexicano Fernando Flóres3, citando a Chiovenda, señala que este principio permite:

1.

Identidad física del juez

2.

Concentración en audiencias

3.

Inapelabilidad de los interlocutorios (cuando la decisión del incidente no sea

impugnable separadamente del fondo) 4.

Inmediatividad e inmediación.

5.

Publicidad de las audiencias

6.

Autoridad del juez como director del proceso.

2

Profesor Principal de la Facultad de Derecho y exEditor General de la Revista «DERECHO-PUC» de la Pontificia Universidad Católica del Perú; exVocal Suplente de la Corte Superior de Justicia de Lima; miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional; investigador becario del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), Roma; y co-Director del la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Abogado en ejercicio. 3 Fernando Flores (Ciudad de México) es un político mexicano miembro del consejo de administración de OMA (Grupo aeroportuario del centro norte de México) y entre otros puestos en la administración pública de México, se ha desempeñado como director general de Aerovías de México (Aeroméxico) y de la Compañía Mexicana de Aviación (ambas líneas aéreas antes propiedad del gobierno mexicano), y como subdirector general administrativo del Instituto Mexicano del Seguro Social. También ha participado en la mesa directiva de la Confederación de Cámaras Industriales de México y en el consejo consultivo del grupo financiero Banamex, en la controladora CINTRA y en la Cámara Nacional de Aerotransportes. Fue Director General del Instituto Mexicano del Seguro Social y Subsecretario del Trabajo, Seguridad y Previsión Social.

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Principio de Inmediación. El Principio de Inmediación, como lo ha dicho Chiovenda4, no está sólo, sino, estrictamente unido a la oralidad, ya que sólo es posible su plena y efectiva aplicación en un proceso de tendencia oral; porque verdaderamente constituye la esencia del mismo.

Lo anterior, debido a que proporcionará mayor rapidez y

facilidad de entenderse recíprocamente la selección de la defensa hablada respecto de las razones y argumentos, hace sentir la eficacia de las buenas y la inutilidad de las malas, la impresión de sinceridad del que escucha y la veracidad de sus palabras.

Este principio tiene como finalidad el mantener la más estrecha y directa relación posible entre el juzgador de una parte, los litigantes y la totalidad de los medios probatorios de la otra, desde el comienzo del proceso hasta la sentencia5. Los jueces y tribunales que deben conocer para decidir, recogen directamente sin intermediario alguno las impresiones personales a los largo de todos los actos procesales que unidos lógicamente constituyen el proceso, del cual, el juzgador debe dictar una sentencia final.

Principio de Concentración.

El principio de concentración como derivado del Principio de Economía Procesal, el cual comprende dos aspectos: economía de gastos y economía de esfuerzos, tiende a la simplificación y abreviación del proceso, reuniendo toda la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos y de tiempo, evitando su 4

CHIOVENDA, INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL, TRAD. Y NOTAS DE GÓMEZ ORBANEJA, MADRID, 1940. TOMO III PAGS. 162 Y 163. 5 Texto original: El principio de la inmediación es uno de los principios procesales que informan el sistema formal de la oralidad. Tiene como finalidad este principio de la inmediación el mantener la más intima relación posible, el más estrecho contacto entre el juzgador de una parte y los litigantes y la totalidad de los medios probatorios de la otra, desde el comienzo del proceso hasta la sentencia final. El principio de la inmediación dentro del sistema formal de la oralidad. Carlos de Miguel y Alonso. (http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/24/art/art12.pdf)

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dispersión con el consecuente derroche inútil de la actividad jurisdiccional. De ahí que esta pauta fundamental tenga su campo más propicio de actuación en el procedimiento oral, como consecuencia de la posibilidad de la concentración o centralización del debate en una o varias audiencias sucesivas, separadas por cortos lapsos.Consiste en que los actos procesales se realicen en una sola audiencia o en pocas audiencias próximas entre sí, concentrándose sus actuaciones.

Una vez planteado lo expuesto, se procederá a realizar el análisis y las comparaciones ente la audiencia preliminar y la del artículo 101 del C.P.C

5.2.

ANALISIS Y COMPARACIONES ENTRE LA AUDIENCIA DEL ART. 101 DEL C.P.C Y LA AUDIENCIA PRELIMINAR DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.

Se dilucidara respecto de la Audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, para un mejor contexto, que contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiere, o vencido el término de traslado de las excepciones previas y de mérito, el Juez citará a las partes para que comparezcan con o sin apoderado a la audiencia de que trata el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de llevar a cabo la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio, además de llevarse a cabo el interrogatorio de partes. Siendo precisamente en esta audiencia donde las partes van a fijar el litigio, que no es otra cosa que determinar sobre qué hechos se está o no de acuerdo, y que admitan confesión, haciendo referencia a las excepciones, para proceder a aceptarlas si es el caso, con la finalidad de que el litigio se reduzca al mínimo, o deje de existir motivo para continuarlo.

Es importante destacar que esta audiencia es procedente cuando se trate de procesos ordinarios y abreviados, salvo norma en contrario, no siendo procedente

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para los procesos de pertenencia, entrega del tradente al adquirente, rendición de cuentas, pago por consignación, restitución del inmueble. Para hacer mención sobre lo pertinente a la Audiencia Preliminar o Inicial, a la cual hace referencia, el Código General del Proceso, consideramos importante, previo a ello, mencionar la diferencia, si existe, entre la oralidad y el proceso por audiencias, para ello, nos basaremos en los comentarios de algunos tratadistas quienes conformaron la Comisión Redactora del Proyecto del Código General del Proceso. Fue el Dr. Hernán Fabio López Blanco6 quien señalo, al respecto, que “el sistema de la oralidad consiste en surtir oralmente las actuaciones; en cuanto al sistema de audiencias, anota, si bien no choca con la oralidad, tampoco lo hace con la escritura y permite, por lo tanto, que en el desarrollo de la audiencia se den también actuaciones escritas. Manifiesta, además, que la gran ventaja que tiene el sistema por audiencias es en relación con el tiempo que se puede ahorrar en el proceso, ya que es posible tomar las decisiones en la audiencia. Es un sistema que permite, desde el punto de vista de la concentración, una gran agilidad” 7. El Dr. Edgardo Villamil 8indica que con el proceso por audiencias “se va a construir una nueva modalidad de juez, ya que éste no va a estar escondido detrás de los expedientes, sino que tendrá que estar frente al conflicto”.

6

Dr. Hernán Fabio López Blanco; Profesor de la Universidad Externado de Colombia y Director del Departamento de Derecho Privado; Abogado de la Facultad de Derecho del Colegio Nuestra Señora del Rosario y de la Universidad Externado de Colombia, admitido en 1968 en Colombia; Autor de importantes obras sobre Contratos de Seguros y Jurisprudencia Arbitral en Colombia. 7 Acta No. 02 - Junio 18 de 2003-COMISION REDACTORA DEL PROYECTO DE CODIGO GENERAL DEL PROCESO INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. 8 Abogado egresado de la Universidad Nacional de Colombia. Especializado en Derecho Penal, y en Derecho Laboral y Seguridad Social de la misma Universidad. Estudios completos en Maestría en Derecho, y en Economía de la Universidad Nacional. Magistrado de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y ex - Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Profesor de pregrado de la Universidad Nacional de Colombia, y de Postgrado de las Universidades Autónoma de Colombia, Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario, Católica.

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Así pues, dejamos en claro que la diferencia entre oralidad y proceso por audiencias, estriba en que la oralidad hace referencia exclusiva a la forma oral de llevar a cabo las distintas actuaciones procesales; entretanto, el proceso por audiencias, si bien, tiene en cuenta para su desarrollo la implementación del sistema de la oralidad, no deja por fuera, el tradicional sistema de la escritura, es decir, no dejar de valorar la necesidad de su aplicación para el cumplimiento de ciertas actuaciones procesales que en verdad, requieren ciertas formalidades. “La audiencia es el “elemento central del proceso”. Y en especial cabe destacar la “audiencia preliminar”. La audiencia, se

logra concretar cuando los sujetos

esenciales del proceso se reúnen (juez y partes).

En el documento que contiene la propuesta sobre las bases del Código General del Proceso se menciona el "proceso por audiencias", sugerida por el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, que se ofrece como la fórmula moderada que recoge adecuadamente la necesidad de la oralidad sin despreciar la utilidad de los documentos. En efecto, el proceso por audiencias surge a partir de documentos escritos en los que se condensan las posturas de los contendientes, empieza con una audiencia preliminar y culmina con audiencia de pruebas, alegatos y fallo. Entonces, si bien es cierto, que en el Proceso por audiencias se abre la posibilidad de la implementación del sistema de la oralidad, aquel no es sinónimo a “Oralidad”; más bien, podríamos aseverar que si deseamos saber cómo ocurre la aplicación de un “sistema mixto” en el desarrollo de un proceso civil, es el proceso por audiencias, el escenario donde podemos apreciar la aplicación y convergencia de ambos sistemas: el oral y el escrito. Los cuales, de manera absolutista, se han considerado por muchos como formas completamente adversas y excluyentes que no pueden convivir dentro de un mismo escenario procesal.

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Ciertamente, el proceso por audiencias, a la luz de la propuesta del Código General del Proceso, pretende la erradicación de muchas ritualidades y la simplificación de otras tantas, con el propósito de mostrar el proceso judicial como un instrumento realmente útil y al servicio de los justiciables. Sin embargo, no hay que pasar por alto, que para este tipo de proceso, no desprecia la utilidad de los documentos escritos, en especial para guardar la memoria de lo más importante, de lo acontecido en el debate procesal. Con esto se formará el expediente de cada proceso. Antes de mencionar cada una de las fases que integran la Audiencia Preliminar propuesta por el Código General del Proceso, es importante, recordar, algunas de las ventajas ofrecidas por el sistema de la oralidad en su aplicación en el proceso por audiencias. A mencionar, las siguientes: INMEDIACIÓN: Una de las más importantes ventajas que ofrece el proceso por audiencias consiste en favorecer la inmediación. Sólo en un proceso realizado con predominio de la expresión oral puede predicarse una verdadera inmediatez entre el juez y la práctica de las pruebas, con las implicaciones que esto tiene en especial en cuanto a contradicción y veracidad de la prueba, agilidad en la práctica y en la valoración y acierto en la decisión. CONCENTRACIÓN: Las ventajas que ofrece la oralidad sólo son realmente aprovechables en el debate procesal para que pueda realizarse íntegramente sin solución de continuidad. La interposición de otras actividades durante la práctica de las pruebas en el proceso dificultan la pronta culminación del debate y el pronunciamiento inmediato del fallo, lo cual acaba de un tajo con la utilidad de la inmediación.

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Es preciso, entonces, disponer de un procedimiento verdaderamente concentrado, si se quiere que el proceso no sufra interrupciones PUBLICIDAD: El proceso realizado en audiencias, con inmediación y concentración facilita el acceso al conocimiento de la información sobre la actividad judicial. Esto contribuye a garantizar las oportunidades para el ejercicio de los derechos de los interesados en el proceso, pero a su vez permite a la colectividad enterarse de primera mano sobre la forma como se está impartiendo justicia, lo cual, se traduce en el control social sobre la actividad judicial. Lo anterior, debido a que la publicidad de las actuaciones procesales se llevará a cabo en la misma audiencia. DIRECCIÓN JUDICIAL DEL PROCESO: Para dar desarrollo al proceso por audiencias y cumplir con los principios de inmediación, concentración y publicidad, es necesario que la dirección del proceso esté radicada en cabeza del Juez. El funcionario judicial debe ser un verdadero protagonista dentro del proceso, en aras de la consecución de la verdad material y de la aplicación de la justicia, que puede lograrse especialmente a partir del deber de ordenar pruebas de oficio cuando ello fuese necesario. Además, con los poderes que se le confieren, tiene la obligación de evitar conductas desleales por parte de quienes intervienen en la actuación procesal, así como dilaciones injustificadas del proceso; para esto, debe hablarse de un funcionario judicial lo suficientemente preparado para decidir con autoridad y en forma rápida las cuestiones que en el curso de la audiencia puedan ser planteadas. Entonces, en todos los procesos con tendencia a la oralidad, la ley determinará la realización de los actos en que actúen el juez, las partes, los terceros y los

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auxiliares, para cumplir con un fin determinado, como puede ser la práctica de pruebas, alegaciones, conciliación, fijación de hechos y decisión de la causa. A continuación se mostrará un cuadro comparativo entre la audiencia inicial o preliminar y la audiencia del art. 101 del CPC. Con algunas notas de sus similitudes y diferencias, donde una vez finalizado este, se entra a mostrar el análisis más de fondo de sus diferencias y/o similitudes: Audiencia inicial o preliminar Fijación

de

fecha

Audiencia del Artículo 101 CPC

para

su Fijación de fecha para su celebración El

celebración.

juez

señalará

“el

décimo

día

La audiencia se llevará a cabo dentro siguiente al vencimiento del traslado de del mes siguiente, al vencimiento del la

demanda

principal

y

la

de

término del traslado de la demanda, de reconvención si existe” (si no se la

de

reconvención,

o

de

las propusieron excepciones previas)

excepciones de mérito, de la ejecutoria Si se proponen excepciones previas: del

auto

que

excepciones

resuelva

previas,

sobre que

las



deban

No

requieran

pruebas,

practica

distintas

de

de la

decidirse antes de esta audiencia, o de

presentación de documentos, se

la notificación, citación o traslado que el

señalará el décimo día siguiente

juez

al de la fecha del auto que las

ordene

al

resolver

dichas

excepciones según fuere el caso.

decida, si no pone fin al proceso. 

Requieran práctica de pruebas, la audiencia se celebrará el décimo

día

siguiente

al

del

vencimiento del término para practicarlas.

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Notificación del auto que señala Notificación del auto que señala fecha para la audiencia.

fecha para la audiencia.

El auto que señala fecha para la El auto que señala fecha para la audiencia se notificará por estado y no audiencia se notificará por estado y no tendrá recursos.

tendrá recursos.

INTERVINIENTES

INTERVINIENTES

Demandante

Demandante

Demandado

Demandado

Apoderados si los tuvieren.

Apoderados si los tuvieren. Los terceros que han intervenido.

INASISTENCIA

INASISTENCIA

La inasistencia de las partes o de sus Si apoderados

a

esta

audiencia,

una de las partes no puede

por concurrir,

pero

presenta

prueba

hechosanteriores a la misma, sólo siquiera sumaria de una justa causa, el podrá

justificarse

mediante

prueba Juez señalara el 5 día siguiente para

siquiera sumaria de una justa causa.

celebrarla, por auto que no tendrá

Si la parte y su apoderado se excusan recursos, sin que se pueda volver con anterioridad a la audiencia y el juez aplazar. acepta la justificación, se fijará nueva fecha y hora para su celebración por auto que no tendrá recursos. En ningún caso podrá haber otro aplazamiento.

NOTA: *Es de anotar que si una de las partes no puede concurrir a la audiencia deberá presentar prueba siquiera sumaria de su no comparecencia. *Solo el juez examinara y decidirá si acepta la justificación para fijar fecha y hora para otra.

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*Al igual se puede observar que en la nueva audiencia la de tramite no se emplea un término específico para la fecha de la siguiente audiencia, a diferencia de la del art 101 que el juez la fijara al quinto día siguiente. *Ambas audiencias no se podrán volver aplazar. *La audiencia tendrá una duración de 3 horas, salvo que antes se termine el objeto de la misma, vencida las cuales, podrá suspenderse por una sola vez para reanudarla al quinto día siguiente.

JUSTIFICACIONES O PRUEBAS PARA NO COMPARECER A LA AUDIENCIA DEL 101 y A LA INICIAL O PRELIMINAR. Las justificaciones que presenten las Se partes

o

sus

apoderados

presenta

la

prueba

si

quiera

con sumaria de una justa causa para no

posterioridad a la audiencia, sólo comparecer antes de la hora señalada serán apreciadas si se aportan dentro para la audiencia. de los tres días siguientes a la fecha en que ella se verificó. El juez sólo Cuando en la segunda oportunidad se admitirá aquéllas que se fundamenten presente prueba de que existe fuerza en fuerza mayor o caso fortuito y sólo mayor para que una de las partes tendrán el efecto de exonerar de las pueda comparecer en la nueva fecha, consecuencias

procesales, o que se encuentra domiciliado en el

probatorias y pecuniarias adversas exterior, esta se celebrara con su que se hubieren derivado de la apoderado, quien tendrá facultad para inasistencia.

En este caso, el juez resolverá sobre las justificaciones mediante auto que se proferirá dentro de los tres días siguientes a su presentación. Si la

18

conciliar, admitir hechos y desistir.

acepta,

adoptará

las

medidas

pertinentes. NOTA: *Aquí podemos observar como en la nueva audiencia se puede presentar justificación anterior y posterior a la audiencia, teniendo en cuenta que la posterior deberán ser presentadas dentro de los 3 días siguientes a la fecha en que ella se verifico para poder ser admitidas. Sin embargo la audiencia del artículo 101 del CPC también contempla la posibilidad de la presentación de la justificación antes y después de la audiencia. CONSECUENCIAS DE LA

CONSECUENCIAS DE LA

INASISTENCIA AUDIENCIADEL

INASISTENCIA AUDIENCIA DEL ART

ART 359

101. Si alguno de los demandantes o

La

inasistencia

injustificada

del

demandante a la audiencia dará lugar a la terminación del proceso, aunque el demandado tampoco haya concurrido. La demanda sólo podrá formularse nuevamente, transcurrido un año contado a partir de la fecha en que se decretó la terminación del proceso. Si

quien

comparece

es

el

excepciones

de

prescripción,

compensación y nulidad relativa, y se presumirán

ciertos

los

hechos

susceptibles de confesión en que se funda la demanda.

19

no

concurre,

su

conducta se considera como indicio grave, en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de merito, según fuere el caso. Aunque ninguna de las partes ni sus apoderados concurran, la audiencia se

efectuara

excepciones no

demandado se declararán desiertas las

demandados

para

previas

resolver pendientes,

las y

adoptar las medidas de saneamiento y demás

que

el

juez

considere

necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias.

Las consecuencias previstas en los incisos anteriores, se aplicarán, en lo pertinente, demanda

para de

el

caso

reconvención

de

la

y

de

intervención de terceros principales. Cuando se trate de litisconsorcio necesario anteriores

las sólo

consecuencias se

aplicarán

por

inasistencia injustificada de todos los litisconsortes. Al apoderado que no concurre a la audiencia se le impondrá multa de cinco

salarios

mínimos

legales

mensuales.

NOTA: *En la audiencia inicial o preliminar, encontramos que las consecuencias por inasistencia del demandante a la audiencia es la terminación del proceso, aun si tampoco concurre el demandado; y en la audiencia del art 101, si es el demandante el que no puede concurrir se considera como indicio grave en contra de sus pretensiones. *Si es el demandado en la del art 101 se considerara como indicio grave en contra de sus excepciones de mérito; en la audiencia del art 359, se declaran desiertas las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa, y ciertos lo hechos susceptibles de confesión en que se funda la demanda. *Se observa al igual, como en la audiencia del art. 101 si no comparecen ninguna de las partes, la audiencia se efectuara con lo pertinente para evitar

20

nulidades y sentencias inhibitorias, contrario a lo que sucede en la inicial o preliminar que se dará por terminado el proceso y se podrá volver a formular demanda después de un año contado a partir de la fecha en que se decretó la terminación de proceso. APODERADO DE LA AUDIENCIA

APODERADO ART. 101.

INICIAL O PRELIMINAR.

Tanto la parte como el apoderado que

Al apoderado que no concurre a la no concurre a la audiencia, o se retiren audiencia se le impondrá multa de antes de su finalización se le impondrá cinco

salarios

mínimos

legales multa de cinco a 10 salarios mínimos

mensuales.

legales

mensuales,

EXEPTO,

de

haberse presentado prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer.

El

DECISION DE EXCEPCIONES

DECISION DE EXCEPCIONES

PREVIAS Y DE FONDO

PREVIAS.

juez

resolverá

sobre

las “En caso de no lograrse la conciliación

excepciones previas pendientes y o si ésta fuere parcial en cuanto a las dará aplicación a lo previsto en el partes o al litigio, se procederá en la artículo 97(…).

misma

audiencia

a

resolver

las

excepciones previas que estuvieren Decisión sobre excepciones de fondo. pendientes, teniéndose en cuenta lo Salvo que se requiera la práctica de dispuesto en el artículo 99, por auto pruebas,

a

continuación,

el

juez que sólo tendrá reposición.”

resolverá sobre las excepciones de cosa juzgada, falta manifiesta de legitimación en la causa, transacción,

21

prescripción extintiva, caducidad de la acción

y

carencia

del

derecho

reclamado por expresa disposición legal, sobre las cuales también podrá pronunciarse de oficio, salvo la de prescripción extintiva. Si alguna de ellas prospera el juez, en la

misma

audiencia,

correspondiente

dictará

sentencia.

Si

la no

prosperan resolverá en auto que no admitirá recursos.

NOTA: *Al hacer una lectura de la audiencia inicial o preliminar y la del art. 101, en el punto de decisión de excepciones, encontramos una marcada diferencia en el sentido que en la audiencia inicial o preliminar se decide no solo de las excepciones previas sino también las de fondo cosa que no sucede en la del art 101. *La resolución de las excepciones previas como ya se mencionó, procede en caso de no lograrse la conciliación o si ésta fuere parcial en cuanto a las partes o al litigo, lo cual se hará en la misma audiencia; esto quiere decir que la conciliación procede antes de la resolución de las excepciones previas; mientras en la audiencia inicial o preliminar en cualquier fase de la audiencia el juez podrá invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el que se deberán proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento, sin establecer un momento especifico del proceso ni mucho menos como un requisito para llevar a cabo otra fase del mismo.

22

SANEAMIENTO DEL PROCESO.

SANEAMIENTO DEL PROCESO

“El juez deberá adoptar las medidas “El juez deberá adoptar las medidas que considere necesarias para evitar que considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias”

nulidades y sentencias inhibitorias”.

NOTA: *En cuanto a este punto no hay diferencias al respecto.

FIJACION DEL LITIGIO.

FIJACION DE HECHOS, PRETENSIONES Y EXCEPCIONES DE MERITO.

“El juez exhortará a cada una de las “A continuación, el juez requerirá a las partes, o, en su ausencia, a los partes y a sus apoderados para que apoderados,

para que expongan determinen los hechos en que estén de

verbalmente su versión de los hechos. acuerdo y que fueren susceptibles de prueba

de

confesión,

los

cuales

Si fuere necesario, dialogará con declarará probados mediante auto en ellas para precisar y aclarar los que, además, señalará las pruebas hechos y pretensiones.

pedidas que desecha por versar sobre los mismos hechos, así como las

A continuación, el juez deberá señalar pretensiones los

hechos

que

se

y

23

que

consideran quedan excluidas como resultado de la

demostrados y los que requieren ser conciliación parcial” probados”-

excepciones

Igualmente, si lo considera necesario, requerirá a las partes para que allí mismo

aclaren

y

precisen

las

pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito”

NOTA : *En la audiencia del art 101, si se considera necesario, las partes en esta, podrán aclarar y precisar sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito; y en la audiencia inicial o preliminar a diferencia de la del artículo 101 las excepciones de fondo se resuelven en esta.

Interrogatorio de Partes El

juez

Interrogatorio de Partes

podrá

practicar En esta audiencia se puede llevar a

inmediatamente los interrogatorios a cabo un interrogatorio de parte que las partes que, de oficio o a solicitud de se debe realizar si la parte lo solicita, parte, se hubieren decretado.

todo esto según el parágrafo 3 que

Esto se hace en la última etapa enuncia que las partes absolverán denominada

decreto

de

pruebas; bajo juramento los interrogatorios que

siendo aquí donde se contempla la se formulen recíprocamenteo que el posibilidad interrogatorio,

de sin

sobre este tema.

practicarse contemplar

dicho juez estime conveniente efectuara más acerca de los hechos relacionados con

las

excepciones

previas

pendientes o con el litigio objeto del proceso. Constituye esta fase de la audiencia una oportunidad vital para que se pueda lograr la confesión de la parte, o ésta puede informar la confesión

24

que

ha

hecho

su

apoderado en los hechos de la demanda, o en las excepciones. La confesión es un medio de prueba por el cual la parte capacitada para ello, relata en forma expresa consciente y libre

hechos

conoce

y

prejudiciales resultan

personales que

a

ella

o

por

lo

o

que

le

son

menos

favorables

a

la

contraparte. En otras palabras, en esta misma audiencia, se pueden llevar a cabo el interrogatorio de parte, y no es si el juez lo considera, no, se debe realizar si la parte lo solicita.

Decreto de pruebas El

juez

Pruebas Adicionales

decretará

las

pruebas

solicitadas por las partes y las que considere

necesarias

para

el

esclarecimiento de los hechos. Así mismo, prescindirá de las pruebas relacionadas declaró

con

los

hechos

que

probados.

En todo caso, el juez, antes de finalizar la audiencia, fijará fecha y hora para la audiencia de instrucción y juzgamiento, la cual se llevará a cabo dentro de los

25

Es importante para hablar de pruebas mencionar

reglas

y

principios

importantes para la recolección y evolución de las mismas, como la regla de la sana crítica y de la experiencia;

los

cuales

serán

tomados no solo para las pruebas del proceso, sino también para aquellas que

se

hagan

excepciones.

en

Reglas

virtud y

de

principios

relevantes para en la audiencia del

treinta días siguientes.

articulo 101 CPC debido a que después de terminada la audiencia y dentro de los tres días siguientes, las partes

podrán

modificar

las

solicitudes de pruebas contenidas en la demanda, en la contestación o en cualquier escrito que de acuerdo con la ley pueda contenerlas, hecho importante porque dentro de nuestra ruta procesal el paso a seguir es el periodo probatorio del proceso. Nota: En cuanto a esto encontramos tanto que en la audiencia del art 101 como en la inicial o preliminar el juez tiene facultades oficiosas, en el entendido que puede decretar la práctica de pruebas, no solo las solicitadas por las partes sino las que el estime necesarias y en el sentido de que puede “practicar interrogatorios, pero hay que tener en cuenta que este interrogatorio que es reciproco, en la audiencia del artículo 101 del CPC solo procede si las partes los solicitan, porque la opción que da la norma es que si el Juez lo considera conveniente, proceda a interrogar a las partes, no que impida que las partes a través de sus apoderados lo realicen; siendo esto un aspecto que en la Audiencia preliminar del Nuevo Código no se plantea de esta forma porque aquí el Juez realizar el interrogatorio a solicitud de parte o de oficio, los que se hubieren decretado”.

En la audiencia del art 101 no se hace referencia a que el juez una vez terminada esta, deba fijar fecha y hora para la audiencia de instrucción y juzgamiento, lo que si se menciona en la audiencia inicial o preliminar.

26

De acuerdo a lo estipulado en el cuadro comparativo anterior, es necesario que para entender realmente las razones por los cuales un juez puede aplazar una audiencia se debe analizar por un lado, lo que se ha considerado como prueba siquiera sumaria de una justa causa, para lo cual consideramos importante el aporte dado por el Tratadista Hernando Devís Echandía 9quien establece que aunque en principio la prueba no contradicha carece de valor procesal, excepcionalmente puede el legislador otorgar mérito a pruebas que no han sido tomadas con audiencia de la parte contraria, quien tampoco ha dispuesto de oportunidad procesal para discutirlas siendo estas

las llamadas pruebas

sumarias. Y que la justa causa por la no comparecencia es la que se encuentra soportada probatoriamente y que acredita cabalmente la circunstancia.

Como ya se ha visto, en ambas audiencias es importante, la asistencia porque de no hacerlo deberán asumirse las consecuencias.

Y es por esto, importante

destacar según Sentencia C-165 de 199310que la

sanción que acarrea la no asistencia a ella o el retiro injustificado de la misma, no es más que la consecuencia jurídica que la ley en este caso atribuye a la inobservancia de los deberes de "respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios" y de "colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia".

9

Hernando Devis Echandía (1916-2001). Jurista y procesalista colombiano. Presidente y miembro fundador del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Cursó sus estudios de Derecho y Ciencias Políticas en la Facultad de Derecho de Universidad Nacional (1941). Se desempeñó como abogado del Departamento de Aguas, del Ministerio de Economía Nacional (1940-1942), abogado de la Personería Municipal de Bogotá (1943-1944) y Secretario de Hacienda del Departamento del Tolima (1955). Fue catedrático de Derecho Procesal Civil General, Teoría General del Proceso, Pruebas Judiciales y de casación en la Universidades Libre y Externado de Colombia. 10 Sentencia No. C-165/93; Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 101 (parcial) del Código de Procedimiento Civil -modificado por la regla 51 del artículo 1o. del decreto 2282 de 1989- y 10 del Decreto 2651 de 1991. REF.: Expediente No. D- 186; ACTOR: JESUS ANTONIO RUIZ MORENO. MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS GAVIRIA DIAZ.Santafé de Bogotá, D.C, veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993).

27

Así mismo, se establece en la sentencia C-196 de 199911que no es contrario a la Constitución, el que se fijen sanciones para neutralizar la inobservancia de los términos procesales, pues éstas son un desarrollo del postulado constitucional, según el cual: "los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado" (C.P. art. 228), con el que se busca asegurar una pronta y cumplida justicia. Lo que en realidad se persigue con la aludida sanción, es motivar o fomentar un posible arreglo que impulse el estudio y análisis de las propuestas presentadas, pero en el entendido de que las mismas deben ser aceptadas libremente.

De la misma manera, en el texto se hace referencia a la inasistencia por parte del abogado, diciendo que si es a este, a quien le corresponde asumir la defensa en justicia de los derechos e intereses de los miembros de la comunidad y, a su vez, le compete la asesoría y asistencia de las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones legales, resulta realmente lícito que la ley procure ajustar su comportamiento social a la observancia de tales fines, impidiendo, a través de la imposición de determinadas sanciones, que el profesional desvíe su atención y opte por obrar contrario a derecho, impulsado por el ánimo egoísta de favorecer su intereses particulares en detrimento de la Administración de Justicia y de la propia sociedad.

Frente al tema de la inasistencia estamos completamente seguras de la fuerte labor que despliega el juez al determinar si la excusa es totalmente justa.

A partir de lo anterior podemos decir que el nuevo sistema procesal debe dejar a un lado la dañina imagen de una justicia civil lejana y el carácter que tiene el juez de un tercero ajeno al litigio. De esta manera, estimamos conveniente nuevas 11

Sentencia C-196/99; Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 22, 74 y 103 de la Ley 446 de 1998. Referencia: Expedientes D-2200 y D-2210; Actores: Carlos Fernando Restrepo y Otros. Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA. Santafé de Bogotá, D.C., siete (7) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999).

28

transformaciones, con las cuales sea posible, en la justicia civil eliminar el excesivo e injustificado tiempo que normalmente debe transcurrir desde el comienzo del proceso hasta el logro de una resolución eficaz. Lo que realmente se busca, es un facilitador formal que permita superar la situación actual.

Desafortunadamente, por el modelo escrito, ha resultado imposible que los jueces puedan dictar la sentencia con el recuerdo cercano de la prueba rendida, pues como todo transcurre tan lento, él al momento de fallar habrá olvidado lo que ha presenciado o escuchado en persona, quedando entonces, sometido directamente a las constancias escritas que figuren en las actas.

En consecuencia, la escritura ha hecho surgir en los jueces el convencimiento de la inutilidad o inoportunidad del contacto directo con los elementos que componen la causa, especialmente con los medios de prueba, ya que todos sus resultados deben ser consignados en actas siendo éstas las únicas que deban utilizarse para pronunciar la decisión. Él renuncia a presenciar la práctica de pruebas, haciéndose

cargo

un

intermediario

y

solo

toma

conocimiento

de

ella

posteriormente, por la transcripción escrita que dicho intermediario ha realizado en las actas.

La actividad de los intermediarios genera importantes defectos en la integridad del convencimiento judicial, dado el alejamiento o desconocimiento mismo de la fuente de prueba. “Toda la información que se transcribe en actas no brinda suficiente certeza al dejar a un lado la posibilidad de interpretar el lenguaje no verbal, que queda fuera de la transcripción escrita, como son los silencios, el grado de firmeza en las respuestas, el grado de convicción demostrado por el tono de la voz o por la actitud de quien contesta”12

12

DUQUE QUICENO, Mauricio. Oralidad y Descongestión. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Página 176.

29

Realmente, se podrá mejorar la actual situación de la justicia civil, si se termina con la idea de que el juez solo se limite a decidir, de acuerdo a los escritos que figuran en las actas, pues es lamentable la idea que nuestro juez, se restrinja a fallar solo leyendo el expediente que se ponga a su disposición. Precisamente lo que se pretende, es acabar con el paradigma de un juez lector.

Podemos decir, que el papel del juez en el proceso civil se encuentra debilitado. Pues bajo el actual régimen escrito, su actividad se dirige prácticamente a dictar sentencias y resoluciones. Con el sistema oral se quiere la existencia de más movimiento y actividad judicial, donde el juez no se limite simplemente, a leer un expediente para adquirir el verdadero conocimiento del proceso.

Al instalarse en nuestro país el modelo procesal civil oral se estructuraría el trabajo jurisdiccional de una manera más racional, de modo tal que cada asunto pueda ser mejor seguido y conocido por el Juez, estructurándose la imagen de una justicia lejana y distante aparentemente situada al final de dilatados trámites, donde en muchas ocasiones resulta difícil percibir el real interés y esfuerzo de los Tribunales.

Ahora vemos a partir de la detenida lectura que se hace del cuadro comparativo, que en lo que se refiere a la Decisión de Excepciones Previas, en la audiencia inicial o preliminar no se marca aquellos presupuestos para la procedencia de esta etapa, los cuales, si son determinados expresamente en la audiencia del 101 y que son:

30



Lograrse la conciliación parcial en cuanto a las partes o al litigio.



No lograrse la conciliación

Presupuestos que de darse el uno o el otro, procede dentro de la misma audiencia del art. 101, la etapa en la que el juez decidirá sobre aquellas Excepciones Previas que estén pendientes.

La audiencia inicial o preliminar del Código General del Proceso, en la etapa de Decisión de excepciones previas condiciona el ejercicio del juez a la observancia y aplicación del artículo 97 sobre las “Limitaciones de las excepciones previas y oportunidad para proponerlas”, el cual, faculta al demandado, en el proceso, dentro del término de traslado de la demanda para proponer excepciones tales como: Falta de jurisdicción, falta de competencia, compromiso o cláusula compromisoria, inexistencia del demandante o del demandado, entre otras.

En el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, en la etapa de decisión de excepciones previas, se hace una remisión al artículo 99 del CPC, para tener en cuenta cómo se lleva a cabo el trámite y la decisión de excepciones previas.

Ahora bien, valga resaltar, como similitud entre la audiencia inicial o preliminar del Código General del Proceso y la del art. 101 del Código de Procedimiento Civil, en lo concerniente a

la etapa de decisión de Excepciones Previas , el

carácter o más bien, la condición que revisten aquellas excepciones previas que se van a decidir dentro de estas audiencias; estas excepciones deben estar pendientes de decisión, puesto que no se resolvieron dentro del mes siguiente al de la ejecutoria del auto que resuelve sobre excepciones previas, que deban decidirse antes de la audiencia.

En cuanto a las medidas de saneamiento, en ambas audiencias (tanto la audiencia inicial o preliminar como la del 101), la adopción de aquellas implican para el juez un deber procesal, absoluto, innegable y de obligatorio cumplimiento, que es para él, una obligación prima-facie, de la cual, va a depender la eficacia del

31

proceso y la idoneidad que debe garantizar la función pública de administrar justicia.

Advertimos, según el tenor literal de ambos artículos en su etapa de las Medidas de Saneamiento, que corresponde al juez, basándose, principalmente, en el Principio orientador de la actividad judicial de la “Necesidad”, definir, adoptar y ejecutar aquellas medidas de saneamiento pertinentes para cada caso en concreto. Esta es una etapa (Saneamiento del Proceso) que reitera el cuidado que debe tener el juez, la vigilancia que debe ejercer sobre el proceso, para evitar que se produzca un fracaso de la actividad jurisdiccional.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, al indicar que las nulidades saneables al vencimiento de cada etapa del proceso, quedaran saneadas; otorgará seguridad jurídica al proceso en curso cuando el juez omita uno de sus deberes procesales como es el saneamiento del proceso situando en peligro su idoneidad.

Valga aclarar, que el orden en que está ubicado el parágrafo 5° del artículo 101, no significa de ninguna manera que sólo en esta oportunidad es cuando el juez debe adoptar las medidas de saneamiento, sino que lo debe hacer desde la presentación de la demanda y durante todo el tiempo de la audiencia; por ello es muy posible que se dé cuenta en la misma, de la indebida integración del litisconsorcio necesario y por ello, tenga que señalar otra fecha para la audiencia. No puede el juez, intentar la conciliación, cuando existe litisconsorcio necesario y todos no están presentes y mucho menos cuando no está bien integrado.

En cuanto a la etapa de la Fijación del Litigio, en la audiencia inicial o preliminar, se da a entender según su tenor literal, que es posible la procedencia de esta etapa aún estando ausentes las partes, puesto que, aquella se podrá llevar a cabo, con la sola presencia de sus apoderados, quienes con la misma facultad de las partes, podrán exponer verbalmente su versión de los hechos; entretanto la

32

audiencia del 101, da a entender según lo literal de la norma, que es menester que el juez requiera tanto a las partes como a sus apoderados, no marcándonos expresamente, la posibilidad de que si estando ausentes las partes, podría darse la fijación de hechos, pretensiones y excepciones de mérito con la sola presencia de sus apoderados.

En la audiencia del 101 se requieren las partes con la finalidad de que ambas definan aquellos hechos sobre los cuales no discrepan, siempre y cuando, aquellos fuesen susceptibles de prueba de confesión; en la audiencia inicial o preliminar, sólo se manifiesta la finalidad de que las partes o sus apoderados den a conocer simplemente su versión de los hechos, cuya exposición, manifiesta expresamente el artículo de la audiencia inicial o preliminar, debe ser VERBAL. Así pues, podríamos deducir que la audiencia preliminar, muestra mayor interés en hacer notar la relevancia que se le otorga al principio de “Oralidad”, que la audiencia del 101.

De igual manera, se hace más evidente, según lo manifestado literalmente en la disposición del artículo de la audiencia inicial o preliminar del Código General del Proceso, la prominencia o más bien, la exaltación de otro de los Principios procesales que va muy ligado al de la Oralidad, y este es el de la Inmediación, puesto que, en aquél se menciona, teniéndose en cuenta criterios de necesidad, la posibilidad de que el juez dialogue con las partes con el fin de precisar y aclarar los hechos y pretensiones, es decir, se resalta el contacto frente a frente, directo, personal, inmediato entre el juez y las partes, quienes interactuaran y cooperaran de manera más eficiente, generando certeza y agilidad para el cometido, que en efecto, constituye una de las ventajas de la aplicación de la oralidad en ciertas etapas ya sea previas al proceso o durante el proceso.

De acuerdo a la formulación de problema podemos decir que la audiencia preliminar marcará una diferencia con la planteada por el Código de Procedimiento

33

Civil en su art 101, porque será ésta la que impulsa el proceso, y en la que se resuelvan aspectos importantes del mismo, quedando solamente para la siguiente etapa la práctica de pruebas, análisis y fallo. La justicia será más expedita con la existencia de dos audiencias al permitir prontitud y eficacia en la adopción de decisiones.

Por otro lado, es importante resaltar que la efectividad de la Justicia no solo radica en la implementación de la oralidad pues así como la plantean varios Magistrados en el INFORME DE PONENCIA PARA PRIMER DEBATE EN CÁMARA DEL PROYECTO DE LEY No. 255 DE 2009 CÁMARA – 197 DE 2008 SENADO “POR LA CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS EN MATERIA DE DESCONGESTIÓN JUDICIAL”, es necesario aumentar el presupuesto del Poder Judicial para así crearse más juzgados dotados de recursos humanos, físicos y técnicos que contribuyan a la descongestión judicial.

Basados en el trabajo de campo realizado en los Juzgados Civiles Municipales y del Circuito de Cali podemos afirmar que la audiencia del 101 resulta ineficaz, debido a la no asistencia de las partes.

Se puede notar, como éstas no se

interesan en llegar a una conciliación, en fijar el litigio, excepciones y mucho menos en realizar solicitudes probatorias

adicionales.

Sin embargo esta

audiencia tendría grandes ventajas y no sería necesario introducir

las

modificaciones que plantea el nuevo Código General del Proceso, si dentro de esta audiencia las partes optaran por conciliar, o fijar gran parte del litigio, con lo cual se ahorraría gran cantidad de tiempo durante el proceso.

6. PROPUESTA.

Si bien en el INFORME DE PONENCIA PARA PRIMER DEBATE EN CÁMARA DEL PROYECTO DE LEY No. 255 DE 2009 CÁMARA – 197 DE 2008 SENADO “POR LA CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS EN MATERIA DE DESCONGESTIÓN

34

JUDICIAL” modifica el Código de Procedimiento civil debido a que su Título XXI recibirá el nombre de Trámite de los procesos declarativos y dejara de llamarse Proceso ordinario; a su vez elimina el Título de los procesos abreviados, todo esto con el fin de ventilar y decidir en un proceso verbal todo asunto contencioso que no esté sometido a un trámite especial; por lo que se modificó el trámite de estos procesos conocidos como ordinarios con el fin de introducir la Oralidad y brindar mayor agilidad a nuestra justicia, lo que se ve reflejado en las audiencias que se llevaran a cabo en estos procesos, conocidas en los procesos verbales para asuntos de mayor y de menor cuantía, y la de los procesos verbales sumarios en asuntos de mínima cuantía; audiencias que también han sido modificadas resaltando que las medidas adoptadas se hacen con el fin de contribuir a la descongestión judicial.

A pesar de que las audiencias

planteadas en este informe cumplen con los

principios de concentración, inmediación, publicidad y oralidad debemos de tener en cuenta que el Proyecto del Código General del Proceso plantea un trámite diferente por cuanto se desarrollará el proceso en dos audiencias, la primera de ella recibirá el nombre de audiencia preliminar y la segunda audiencia será la de instrucción y juzgamiento; lo cual divide aquella audiencia propuesta en materia de descongestión, en la que pretende desarrollar todo el proceso, debido a que en ella se realizará la conciliación, el saneamiento, la fijación de hechos, se practicarán los interrogatorios, se decretaran y se practicarán las pruebas, se oirá a las partes en sus alegatos y a su vez se dictará sentencia.

Aunque esto sería perfecto para el proceso civil, debemos de tener en cuenta que puede llegar a constituirse en un ideal, y que sería mejor tener en cuenta para el trámite de los asuntos civiles lo propuesto para el Código General del Proceso, haciendo mucho énfasis en los términos para que no ocurra como en los procesos laborales y penales que aun aplicando la oralidad y llevando a cabo sus trámites por medio de audiencias, se tardan años en decidir una controversia.

35

Es por esta razón, que decimos que aunque el trámite oral no es el que hará más expedita la justicia, si puede contribuir junto con la voluntad de las partes de querer una justicia mucho más ágil y económica, para la solución de conflictos civiles mucho más eficaces.

Entonces vemos como la audiencia preliminar hace referencia a lo planteado en la audiencia del artículo 101 del CPC, pero al mismo tiempo crea o mejor es innovadora respecto a aspectos como la decisión de la legitimación en la causa desde el inicio del proceso, la decisión de excepciones de fondo que no requieran la práctica de pruebas, entre otros aspectos, que si bien solo deben de perfeccionarse para lograr un procesos civil que contribuya a la prontitud de la justica. Los aspectos que se plantean en esta audiencia inicial o preliminar, no se alejan de lo que se pretende en el proyecto de ley, en materia de descongestión, porque si bien este proyecto en su primer punto o mejor dentro de su primera fase por decirlo así de la audiencia que se pretende realizar para los procesos declarativos, se encuentra encasillado todo aquello que menciona la audiencia preliminar solo que en esta se especifica cómo se llevará a cabo cada uno de estos trámites (Conciliación, Saneamiento, Fijación del litigio, interrogatorio de parte, entre otros), y en la audiencia para los procesos verbales solamente se hace alusión a que dentro de la audiencia que este proceso desarrolla, se deben realizar cada uno de ellos. Si bien consideramos que como la audiencia preliminar es más específica en cuanto al trámite que se debe seguir en cada una de estas actuaciones procesales, deberá adoptar ciertos parámetros que en la audiencia para los procesos verbales se manejan para evitar dilaciones injustificadas del proceso y contribuir a que la audiencia de instrucción y juzgamiento no se torne tan extensa por las controversias que en ella se puedan generar en torno a las pruebas.

36

Antes de explicar esta propuesta, debemos

decir

que creemos que debería

modificarse en la audiencia preliminar del Código General del Proceso lo relacionado con la fijación del litigio, y para esto tener en cuenta lo pertinente de la audiencia del artículo 101 del CPC, debido a que la norma propuesta enuncia “El juez exhortará a cada una de las partes o, en su ausencia, a los apoderados, para que expongan verbalmente su versión de los hechos. Si fuere necesario, dialogará con

ellas

para

precisar

y

aclarar

los

hechos

y

pretensiones”

lo cual no debería ser así, debido a la existencia y conocimiento de la demanda escrita por parte del demandante, del demandado y del Juez; entonces, en vez de oír nuevamente los hechos y tornar la audiencia un poco más larga, sería mejor entrar a determinar cómo se hace en la audiencia del artículo 101 del CPC, es decir, aquellos hechos en que estén de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, o los que el Juez considere demostrados, para declararlos probados e indicar cuáles de ellos requerirán ser probados; pero esto sin necesidad de volver a escuchar a las partes sobre hechos ya consagrados en la demanda, sino indicando cuales se aceptan, cuales se niegan y el respectivo juicio sobre cada uno de estos hechos.

Por otra parte, creemos que es pertinente para el proceso civil y para la aplicación de principios como el de concentración que el interrogatorio de parte que se plantea sea también de oficio y no solo a solicitud de parte como se venía manejando, debido a la posibilidad de esclarecer los hechos y evitar que el litigio se haga más extenso.

Plantea el Código General del Proceso que en esta audiencia preliminar se decretaran las pruebas solicitadas por las partes y las que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos; y que antes de finalizar la audiencia el Juez fijará fecha y hora para la audiencia de instrucción y juzgamiento, la cual se llevará a cabo dentro de los 30 días siguientes; es aquí entonces, donde creemos necesario tomar algunos de los aspectos manejados en

37

el proyecto de ley en materia de descongestión para la audiencia de los procesos civiles declarativos que se llevaran de forma verbal.

Los aspectos que se deberían adoptar en esta audiencia preliminar son los siguientes: interrogar a quienes hayan rendido los experticios aportados por las partes y hayan sido citados a la audiencia de oficio o a solicitud de partes y recibir las declaraciones de los testigos que se encuentren presentes prescindiendo de los demás. Todo esto con el fin de tener una mayor concentración en la audiencia inicial y evitar dilaciones en la audiencia de instrucción y juzgamiento.

Por otro lado, en cuanto al dictamen de los peritos en el proceso verbal planteado en el proyecto de ley en materia de descongestión, se menciona que en la misma audiencia se oirá el dictamen del perito designado y se interrogará bajo juramento acerca de su idoneidad y de los fundamentos de su dictamen. De la misma manera podrán las partes controvertirlo. También se menciona que en caso de que el perito no concurra, el juez designará inmediatamente su reemplazo para que rinda dictamen en la fecha de la continuación de la audiencia, y en ningún caso habrá lugar a objeción del dictamen.

Para este punto consideramos que junto con las otras pruebas debería de existir una tercera audiencia llamada “audiencia de práctica y debate de pruebas”, que constituirá una oportunidad procesal para desarrollar cada una de las pruebas decretadas en la audiencia inicial junto con el interrogatorio de los peritos que se realizaría de acuerdo al Código General del Proceso, en la audiencia de “instrucción y juzgamiento”.

Con esta tercera audiencia se pretende la práctica de pruebas decretadas, de tal manera que a continuación puede realizarse el debate de las mismas. Lo que buscamos al proponer la creación de otra audiencia, es simplemente la realización de un completo y exhaustivo análisis de la pruebas, es decir, la valoración del

38

material probatorio, y la aplicación del principio de inmediación. El desarrollo de esta audiencia permitirá al fallador la formación de su criterio al momento de tomar la decisión, lo cual garantizaría la agilidad e idoneidad del proceso.

Se quiere resaltar, que con esta propuesta existiría una verdadera garantía al debido proceso, pues esto obligaría a que el Juez conozca el objeto materia del litigio, y funde sus decisiones en el completo e intenso análisis que deba realizar para proferir la providencia. Llegando así, a la audiencia (que propondríamos llamar “de juzgamiento”) con conocimiento de lo sucedido.

Con la propuesta se quiere lograr el cumplimiento de reglas imperativas que por su naturaleza exigen el estricto y obligatorio acatamiento por parte del juez y de las partes.

En conclusión, se quiere que el Juez como director del proceso

garantice, en aras del derecho de defensa, los principios generales de contradicción y publicidad de la prueba y además que al momento de llegar a la audiencia que se plantea en el nuevo Código General del Proceso denominada DE INSTRUCCIÓN Y JUZGAMIENTO, que de acuerdo a nuestra propuesta seria la de JUZGAMIENTO, el Juez solo se dedique a emitir el fallo con todo lo ya recaudado durante el proceso. El desarrollo sería el siguiente: el juez, antes de finalizar la audiencia inicial, fijará fecha y hora para la audiencia de práctica de pruebas, la cual se llevará a cabo dentro de los diez (10) días siguientes. Llegado el día 10 se practicaran las pruebas decretadas en la audiencia inicial, una vez realizada la práctica de estas, se les dará a las partes traslado por el termino de diez (10) minutos para que formulen las objeciones, si hay lugar a ello; y finalizado esto se fijará fecha y hora para la audiencia de juzgamiento, que se llevará a cabo dentro de los veinte (20) días siguientes.

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En esta audiencia solo se va estimar como prueba la que se produzca o se incorpore de manera pública, oral, concentrada y sujeta a contradicción ante el Juez. Entiéndase que será Oral para que se permita la agilidad de la actuación procesal. Concentrada porque una vez realizada la práctica de pruebas se pretende realizar a renglón seguido el debate de las mismas. Y sujeta a contradicción para que las partes tengan derecho a conocer y controvertir las pruebas cuando estas les afecten, logrando así la veracidad de la prueba rendida.

7. CONCLUSIONES. 

La audiencia preliminar o inicial plantea una nueva forma de terminación del

proceso en materia civil, ya que en esta audiencia la inasistencia del demandante da lugar a la terminación del proceso, cosa que no sucede en la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, ya que aquí si las partes no concurren sea demandante o demandado se considerara como indicio grave en contra de sus pretensiones o excepciones de mérito; de tal manera que se hace la audiencia inicial o preliminar más estricta en cuanto a la asistencia de las partes, y en particular del demandante, generando de esta manera que seguramente no suceda lo que ocurre en la audiencia del art 101, en el entendido que de acuerdo a un trabajo de campo realizado por el grupo de investigación en juzgados Municipales y del Circuito de Cali, se pudo observar de manera repetitiva que la mayoría de las partes no asisten a la audiencia del artículo 101 del C.P.C, siendo esta de tal manera casi inoperante en los procesos civiles. Por ende se continúa el proceso sin haber ahorrado tiempo en cuanto podría haberse realizado una conciliación total o parcial, fijar el litigio y decidir excepciones previas. 

En cuanto a la excepción de falta manifiesta de legitimación en la causa que

se resolverá en la audiencia inicial o preliminar, consideramos que es de gran

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importancia que se resuelva en esta audiencia y no en la sentencia, para que así el proceso no llegue con este vicio al estado del fallo, habiendo perdido tanto tiempo la administración de justicia y aquel que no tenía capacidad para ser parte ni para comparecer en el juicio. Es entonces la legitimación en la causa un requisito necesario para la constitución normal de un proceso. 

En la audiencia del art 101 del C.P.C a pesar de que ya se practicó la

audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad; es una muy buena oportunidad para conciliar, más aún por estar en presencia del Juez, porque se genera mayor seguridad. 

La audiencia inicial será de gran utilidad si lo que se busca es una justicia

descongestionada y eficaz pues en esta podemos ver lo importante que es el desempeño

del juez, al ser él quien dirija

la actuación procesal conociendo

previamente del objeto materia del litigio, logrando así, por ejemplo adoptar las medidas de saneamiento y fijar el litigio. 

La labor del Juez desencadena al tener que precisar el objeto materia de

controversia, al decretar la práctica de pruebas y dejar todo preparado, para posteriormente llevarse a cabo dichas prácticas, el análisis de las mismas, los alegatos y posteriormente pronunciamiento del fallo, evitando interrupciones y dilaciones injustificadas. Si se logra realmente unificar el procedimiento con lo verbal podremos decir que efectivamente la justicia dejara de ser distante y lejana. 

Las partes y sus apoderados no aprovechan esta oportunidad porque si

bien deberían de llegar a unos acuerdos en el momento de fijar los hechos y pretensiones, la mayoría se sostienen en ellos; por lo cual no existe como tal una fijación del litigio, que puede llevar a reducir el objeto del proceso y a ganar tiempo descongestionando así la justicia. 

Si bien existe una diferencia aquí con el Código de Procedimiento Civil

actual debido a que en este solamente se menciona en el artículo de la audiencia

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inicial o preliminar que cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda; aquí solo se hace mención a tres tipos de excepciones, que deben ser alegadas, mientras que la audiencia preliminar se mencionan seis (6) tipos de excepciones, en donde cinco (5) de ella el juez podrá decretar de oficio, y no necesitaran ser alegadas por las partes. 

Estamos de acuerdo con que de esas seis (6) excepciones (cosa juzgada,

falta manifiesta de legitimación en la causa, transacción, prescripción extintiva, caducidad de la acción y carencia del derecho reclamado por expresa disposición legal), se excluya la de declarar de oficio la prescripción extintiva, porque no sería lógico que una norma procesal estuviese contrariando la norma sustancial contenida en el artículo 2513 del Código Civil, que enuncia que la prescripción debe ser alegada por las partes. 

Respecto al saneamiento del proceso para evitar nulidades y sentencia

inhibitorias, que se explica en ambas audiencias, diríamos que en ninguna de las dos se tiene en cuenta la ley 1285 de 2009, la cual indica que quedarán saneadas las nulidades saneables al vencimiento de cada etapa del proceso, porque simplemente se dice que el juez debe adoptar las medidas de saneamiento, pero no se considera el precepto que esta ley consagra y que genera mayor seguridad jurídica. 

Y por último, se concluye que los principios de inmediación, concentración y

publicidad son parte fundante de un proceso civil oral, en tanto permiten que los procesos tengan mayor seguridad jurídica. Pero no obstante hay que recordar respecto de la oralidad en Colombia que además de leyes que la propicien en este caso en materia Civil, es necesario tener en cuenta que no solo basta con estas, sino que se hace indispensable la reestructuración de las salas de audiencias y

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una mayor capacitación de aquellos que administran justicia, de los abogados y porque no de los que están por serlo.

8. BIBLIOGRAFIA



DUQUE QUICENO, Mauricio. Oralidad y Descongestión, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.

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LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil General, Dupré Editores.

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PAZ RUSSI, Carlos Alberto. Estudio Doctrinal y Jurisprudencial del Proceso Civil, ECOE Ediciones.

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ROJAS GOMEZ, Miguel; Apuntes sobre la ley de descongestión, editorial ediciones doctrina y ley Ltda. Editorial doctrina y ley.

NORMATIVIDAD: 

Acta No02 – junio 18 de 2003. COMISION REDACTORA DEL PROYECTO DEL CODIGO GENERAL DEL PROCESO. INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL.



Código de Procedimiento Civil Colombiano.



Ley 270 de 1996; Estatutaria de la Administración de Justicia.



Ley 640 de 2001; Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.



Ley 1285 de 2009; Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia Marco Contextual.

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

Ley 1395 de 2010; Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial



Proyecto de ley No 197 del 2008 Senado; por el cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial.



Proyecto de ley No 255 de 2009 Cámara; por el cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial.

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Proyecto del Código General del Proceso (2006-07-04).

JURISPRUDENCIA.

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

Sentencia C-196 de 1999.



Sentencia C-165 de 2003.