RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL DESARROLLO Y USO DEL SOFTWARE LIRE / CODIGO ABIERTO (F/OSS) Fernando Adrián García ARGENTINA

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INTRODUCCIÓN En nuestros días, es cada vez mas común el desarrollo y uso del llamado F/OSS (Free / Open Source Software)1. A modo de ejemplo, de acuerdo con una encuesta llevada a cabo por la empresa de investigación netcraft.com, del total de sitios activos en julio de 2009, el 51% de ellos corría bajo el servidor web de código abierto Apache, asi como posee el 66% del mercado respecto del millón de sitios más visitados2. Estos datos refieren fundamentalmente al uso corporativo. Además, innumerables millones de usuarios individuales junto con pequeñas y medianas empresas y gobiernos también hacen uso creciente de la enorme cantidad de programas libres, aprovechando las economías resultantes del esquema colaborativo que posee el F/OSS para su desarrollo y mantenimiento, asi como de su forma de licenciamiento. Pero, como toda actividad del ser humano, esta produce consecuencias, algunas de ellas disvaliosas, de las cuales se derivan responsabilidades. De allí, entonces, que surgen naturalmente algunas preguntas, como ser: ¿quien es el responsable de las fallas o los daños que produzca el software? ¿existe responsabilidad a pesar de que el software es obtenido de forma gratuita? ¿es posible renunciar a cualquier tipo de responsabilidad por el tipo de licenciamiento efectuado? A lo largo del presente trabajo despejaremos estos y otros interrogantes para arrojar luz sobre un tema tan importante en estos tiempos. ¿QUE ES EL F/OSS (FREE / OPEN SOURCE SOFTWARE)? Historia Para llegar a una definición acerca de lo que es el F/OSS o también conocido como Software libre / código abierto, haremos un poco de historia. Si bien antes de esa época ya existían computadoras, no es sino hasta la aparición de la ENIAC3 en 1946 ∗

Abogado por la Universidad Argentina de la Empresa (Bs. As. - Argentina) y posgraduando en la Especialización en Derecho de la Alta Tecnología (Universidad Católica Argentina – Bs. As. - Argentina). Analista en Sistemas de Información (ISFDYT nro. 12 – La Plata – Argentina). Con más de 25 años de experiencia técnica y legal en la industria de la Tecnología de la Información (IT), tanto en el ámbito público como en el privado.

1 Utilizamos el término F/OSS en forma genérica, ya que, como explicaremos mas adelante, hay dos grandes divisiones dentro del movimiento de software libre, por lo cual las definiciones varían ligeramente. 2 Apache Web Server – Information Security Awareness http://infosecawareness.in/sysadmin/apache-web-server 3 La ENIAC (Electronic Numerical Integrator And Computer) fue la primera computadora electrónica destinada a propósitos generales, anunciada al público en el año 1946.

que aparece el software tal cual lo conocemos hoy día4 (por supuesto en un soporte físico completamente distinto). Por aquel entonces, la capacidad de cómputo de aquellas primigenias máquinas era extremadamente limitada (sobre todo en términos de memoria), por lo que los programas debían tener rutinas y algoritmos de excelencia. Para lograrlo, los programadores (sobre todo los que se desempeñaban en los ámbitos académicos) desarrollaron un esquema de trabajo colaborativo, nacido de la necesidad de utilizar de forma eficiente los escasos recursos disponibles. Para ello, publicaban sus resultados y experiencias buscando solamente el reconocimiento de sus pares. Con el paso del tiempo la industria del software fue creciendo a pasos agigantados y orientándose hacia un esquema corporativo, en donde los programas eran considerados un activo mas, por lo que se comenzaron a proteger las creaciones de los programadores mediante el derecho de autor, cerrando el acceso al código fuente mediante las licencias de uso. En la década de los '80 surge un movimiento opositor, encabezado por Richard Stallman, que impulsaba la libertad absoluta del software, es decir, un volver a las fuentes ¿Como? Stallman lanzó el GNU Manifesto y luego creó la Free Software Foundation para administrar el software que fuera compatible con la filosofía del software libre. Pero el esquema de Stallman no convencía al mundo empresario. Por lo tanto se produce una división en el mundo del software libre. Dos programadores, Eric Raymond y Bruce Perens acuñan el término “Open Source” o código abierto. ¿Que los diferenciaba de Stallman y el Free Software? Que no se hacía tanto hincapié en la libertad del software como tal, sino que el énfasis se aplicaba sobre la necesidad de tener el código fuente disponible (de allí lo del open source, en oposición al modo propietario de licenciamiento donde se licencia el código objeto, es decir ya compilado para ser ejecutado por el computador). Esto convirtió al software libre en una opción mas palatable para el sector privado; de allí el notable crecimiento del software libre que podemos apreciar hasta nuestros días5. Características. Definición Ubicados en cuanto a la historia, desarrollaremos que características debe reunir un programa para ser considerado libre. De acuerdo a Stallman, se define en cuanto a las libertades que tiene que tener el usuario del programa (por nuestra parte añadimos al desarrollador también), a saber: 1. La libertad de ejecutar el programa con cualquier propósito. 2. La libertad de estudiar como funciona el programa y de modificarlo para que haga lo que desee que haga. 3. La libertad de redistribuir cualesquiera cantidad de copias del original.

4 Software como el conjunto de instrucciones escritas en algún lenguaje de programación, que al ser interpretadas o compiladas, serán ejecutadas en la unidad de procesamiento del dispositivo que se trate. 5 Para un mayor detalle y comprensión de la historia del software libre ver Schütz, Marko (2008). Introduction to Free/Open--Source Software. Puerto Rico: University of Puerto Rico at Mayagüez.

4. La libertad de distribuir copias de las versiones modificadas a otras personas6. Vemos aquí en forma patente la necesidad de tener el código fuente disponible para poder cumplir con al menos dos de las libertades. El movimiento Open Source, en tanto, requiere que se cumplan diez condiciones para poder certificar un programa como OSI Certified open source software 7. Las mismas son compatibles con las cuatro mencionadas anteriormente, pero permiten, por ejemplo, la posibilidad de distribuir software open source junto con software propietario asi como de respetar la integridad del autor original del código fuente (aquí vemos un respeto hacia los derechos morales). Entonces, dicho lo anterior, podemos esbozar una definición del F/OSS, entendiendo como tal al programa o grupo de ellos cuyo código fuente (conjunto de instrucciones escritas en lenguaje humano) se encuentre disponible para su uso, estudio, cambio o como base para un programa derivado; mediante un modo de licenciamiento que permita tales acciones sin tener que requerir permiso adicional alguno por parte del licenciante.

LICENCIAMIENTO Antes de ingresar en los distintos tipos de licencias bajo las cuales se licencia el F/OSS, definiremos que es una licencia de uso de software y que constituye desde el punto de vista del Derecho argentino, fundamentalmente si la misma constituye un contrato. Una primera definición de contrato es la que encontramos en el artículo 1137 del Código Civil, el cual reza que “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. Esta es una definición surgida de la ley. Ahora bien, también podemos agregar un concepto desde la doctrina. Alterini nos sugiere que el contrato es el “acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales8”. Es decir, debe existir un conjunto de voluntades dirigidas a la consecución de un fin común, la obtención de ventajas para cada una de las partes a partir de obligaciones mutuas. Aquí surge la primera pregunta: ¿constituye una licencia un contrato? Para contestarla, debemos establecer el concepto de la misma. Según el diccionario de la Real Academia Española, una de las acepciones de licencia es permiso para hacer algo 9. Un típico ejemplo es la licencia que otorga el Estado para la explotación de las frecuencias radiofónicas. Es decir, el licenciado podrá hacer uso de dicha frecuencia de acuerdo a las normas que rigen la misma. El poseedor de un derecho de

6 Stallman, Richard M. (2010). Free Software, Free Society – Selected Essays of Richard M. Stallman. Boston: Free Software Foundation 7 1) Redistribución libre, 2) Código fuente libre, 3) Permitir la libre distribución de trabajos derivados, 4) Respetar la integridad del autor original del código fuente, 5) No discriminación contra personas o grupos, 6) No discriminación contra ningún campo de aplicación del programa, 7) Distribución de la licencia, 8) La licencia no debe ser específica respecto de ningún producto, 9) La licencia no debe impedir la distribución de otro software en el mismo medio y 10) La licencia debe ser tecnológicamente neutral. 8 Alterini, Atilio A. (1999). Contratos civiles – comerciales – de consumo Teoría General (1ra. Edición 1ra. Reimpresión) Buenos Aires : Abeledo-Perrot. 9 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=licenciar

propiedad, también puede otorgar licencia. El autor de un tema musical puede autorizar a un intérprete determinado que este ejecute públicamente su pieza. Enlazando el concepto anterior con el de contrato, aparece la segunda cuestión: ¿ambas partes se obligan en una licencia? Cuando el Estado le da a un particular una licencia para conducir, las partes no se ponen de acuerdo ni manifiestan su consentimiento en relación a sus derechos y obligaciones. Ni el licenciante ni el licenciado se hacen promesa alguna. Y nosotros entendemos a las promesas mutuas como un elemento indispensable de los contratos. Pero el ejemplo anterior lo podemos denominar una licencia simple. En una licencia compleja, una de las partes otorga un permiso, a cambio de que la otra parte asuma determinadas obligaciones. Como se puede ver, encajaría también como definición de un tipo especial de contrato. Por lo tanto, el próximo paso será definir que constituye una licencia de uso final. Un contrato de licencia de usuario final de software 10 (CLUF o EULA – End User Licence Agreement por sus siglas en inglés) es el acuerdo por el cual el titular de los derechos de propiedad del software, o a quien este haya autorizado, al que se denomina licenciante otorga a un tercero llamado licenciado el uso del mismo bajo determinadas condiciones. Puede ser clasificado de la siguiente manera: • Es bilateral, desde que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art. 1138 del Código Civil). • Es a título oneroso, ya que “las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle” (art. 1139 del Código Civil). • Es un contrato conmutativo y consensual. • Es un contrato atípico, desde que la ley no lo regula específicamente. En la vieja clasificación del Código Civil en su artículo 114311, este contrato es de los llamados nominados, ya que lo podemos ver así en el artículo 55 bis de la ley 11723 de Propiedad Intelectual12. A esta definición, respecto del F/OSS debemos sumar que no solamente la licencia permite el uso del software que se trate, sino también permite estudiarlo, modificarlo y generar trabajos derivados sin por ello tener que pagar dividendo alguno o requerir permiso de nadie, en la medida que se respeten ciertas obligaciones que la licencia establece para gozar de esos derechos. A continuación haremos una brevisima descripción de las principales licencias F/OSS 13:  Licencia MIT (o X): es quizás la mas simple de todas, posee solamente tres párrafos. El primero de ellos establece los derechos del licenciado, el segundo marca las obligaciones que tiene que seguir (reproducir en cada copia o en la parte sustancial del software los permisos otorgados asi como los derechos de propiedad intelectual) mientras que el tercero es un warranty disclaimer o renuncia 10 Utilizamos este concepto de CLUF / EULA ya que es el mas conocido a nivel comercial, pero su definición puede usarse también para las licencias F/OSS 11 Art. 1.143 Código Civil: Los contratos son nominados o innominados, según que la ley los designa o no, bajo una denominación especial. 12 Art. 55 bis ley 11723: La explotación de la propiedad intelectual sobre los programas de computación incluirá entre otras formas los contratos de licencia para su uso o reproducción. 13 St. Laurent, Andrew M. (2004). Understanding Open Source and Free Software Licensing Sebastopol, California, United States of America: O’Reilly Media, Inc.

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de responsabilidad (describiremos y analizaremos en mas detalle este concepto en el apartado correspondiente). Es también la mas amplia en cuanto a derechos otorgados se refiere. Licencia BSD: Esta licencia, un poco mas restrictiva que la anterior, existe en varias formas. En la actualidad posee tres párrafos, uno menos que la versión original, la cual poseía una cláusula que obligaba al licenciante a incluir una frase de reconocimiento de derechos en caso de utilizar materiales publicitarios. La única diferencia con la licencia MIT es que, para utilizar el nombre del creador del software o programa, es necesario un permiso previo. Licencia Apache: Si bien con mas términos que las dos mencionadas anteriormente, la licencia Apache básicamente otorga los mismos derechos. La primer versión 1.0 fue la aplicada originalmente, por ejemplo, a las primeras versiones del servidor Web del mismo nombre. La versión 1.1 fue aprobada en el año 2000, diferenciándose de la anterior en cuanto requería una cláusula de atribución pero no sobre el programa sino en la documentación del usuario. También posee una cláusula para proteger la reputación del creador del programa, requiriendo permiso previo para el uso de su nombre. La versión 2.0 vigente en la actualidad, detalla con mucha mas complejidad los derechos otorgados, si bien en su esencia son los mismos que ya otorgaban las versiones anteriores. A modo de ejemplo, posee una cláusula para el otorgamiento de licencias sobre eventuales patentes que pudiera poseer el programa licenciado. Licencia GNU GPL (General Public License): Esta es la primera de una serie de licencias mucho mas restrictivas en cuanto a los derechos que posee el licenciado, sobre todo en cuanto a los trabajos derivados. Esto queda plenamente establecido en su preámbulo, que establece los tres propósitos principales de la GPL. El primero de ellos es el de mantener el software libre, en el sentido de que pueda ser distribuido y modificado sin permisos adicionales, el segundo (muy importante a los efectos del presente trabajo) es asegurarse que el programa se distribuye “as is” o sea sin garantías de ningún tipo mientras que el tercero es mantener libre al software licenciado de patentes restrictivas. Licencia GNU LGPL (Lesser General Public License): Derivada de la anterior, es resultado de la necesidad de licenciar subrutinas bajo el esquema de software libre pero que, por su naturaleza, interactuarán con programas con licencias distintas de la GPL.

DISCLAIMER O RENUNCIA DE RESPONSABILIDAD Establecido entonces tanto el concepto de licencia de software, asi como descriptas las principales licencias relacionadas con el software F/OSS, las cuales, como pudimos ver, incluyen cláusulas de renuncia de responsabilidad; definiremos entonces que significa esta y si la misma es válida para nuestro Derecho. Básicamente, una cláusula de disclaimer indica una negativa, un rechazo o un límite, o bien a otorgar un derecho, o bien a asumir una responsabilidad. Puede ser vista como una medida defensiva, destinada a evitar reclamos no deseados. Lo que se desea es colocar un

“tope cuantitativo en la extensión del resarcimiento” 14. La idea central es que “en la cláusula de responsabilidad, el deudor de una prestación se exonera de reparar los daños que una ejecución imperfecta o una inejecución pudiera causar a la persona, a los bienes o a los intereses patrimoniales de su cocontratante” 15. Uno de los motivos que suele argumentarse en favor de este tipo de cláusulas es el aumento que deberían sufrir los precios de venta, en razón de los gastos y previsiones extras que debería tomar el vendedor o productor del bien para cubrirse de eventuales litigios (seguros o auto seguros). Para Rezzónico, la tesis que indica que menores precios justifican condiciones abusivas no es aceptable, concepto que compartimos. Cláusulas irrazonables y hasta inmorales no pueden justificarse por un cálculo de precios favorables: precios bajos no autorizan cláusulas abusivas 16. ¿A que responsabilidades se estaría renunciando? En líneas generales, hablamos de renuncias a responder por daños patrimoniales, entendiendo a estos como al daño emergente, o sea el perjuicio efectivamente sufrido y al lucro cesante, es decir la ganancia de que fue privado el damnificado 17. También se habla de no responsabilidad por “pérdida de negocios, de plusvalía, de ingresos, etc”, es decir, lo que en doctrina se conoce como la pérdida de una chance, definido este como un daño actual y cierto. Es momento de contestar la pregunta que nos hiciéramos mas arriba ¿es válida una cláusula de este tipo para nuestro Derecho? Enfocaremos el análisis desde dos puntos de vista, desde el llamado derecho “tradicional” y desde la óptica del Derecho del Consumidor (recordemos que cada vez mas programas “hogareños” o destinados a usuarios finales son licenciados como F/OSS). Analizaremos si es válida la exclusión de responsabilidad por dolo o culpa. El dolo contractual no encuentra concepto en nuestro Código Civil, por lo tanto para la mayor parte de nuestra doctrina el mismo quedaría constituido por la deliberada intención de no cumplir pudiendo hacerlo. Tiene que haber conciencia de dañar y de no cumplir la obligación. Puede manifestarse por medio de un hecho o una omisión. El Código Civil contiene una clara respuesta a la primer parte de nuestra pregunta. El artículo 507 nos dice que “el dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación”. Al decir de Bustamante Alsina el principio de la no dispensa “...resulta obviamente del concepto mismo de obligación, pues si esta constituye un vínculo que somete coactivamente al deudor al cumplimiento de un determinado deber jurídico, no existiría obligación alguna allí donde queda librado a la sola voluntad del deudor cumplir o no la prestación” 18. Con respecto a la culpa, concepto afirmado en el artículo 512 del Código Civil, no encuentra la mayoría de la doctrina problemas en dispensarla desde que no existe prohibición legal alguna como en el caso del dolo. De todas maneras, se entiende que una cláusula de irresponsabilidad de este tipo no podría estar destinada a evitar obligaciones que fueran consideradas de orden público, ni que la misma no se haya 14 Chami, Diego E. Limitación de responsabilidad por créditos marítimos 15 Rezzónico, Juan C. (1987) Contratos con cláusulas predispuestas. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1ra. Edición, página 496. 16 Rezzónico, Juan C. ob cit, página 190 17 Bustamante Alsina, Jorge (1997) Teoría General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 9na. Edición ampliada y actualizada, página 170. 18 Bustamante Alsina, Jorge ob cit, página 335.

discutido en un pie de igualdad entre las partes. Por lo tanto, entendemos que ha quedado demostrado que, por cuestiones legales y por el tipo de contrato que estamos hablando, la responsabilidad no puede ser renunciada. Adentrándonos en la cuestión desde el punto de vista del derecho del consumidor, ya el artículo 42 de nuestra Carta Magna nos dice que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos...”, es decir, ninguna cláusula podría limitar el derecho del consumidor (entendiéndose a este como aquella persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final – ver artículo 1ro de la ley 24240) a sus intereses económicos, entre los que podemos encontrar la justa reparación al daño sufrido en ocasión de una relación de consumo. Entrando de lleno en el análisis de la ley 24240, vemos que el primer continente de cláusulas predispuestas que lesionen el interés del consumidor aparece en el artículo 37 inciso a), el cual establece que “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños...” Sencillo y contundente surge de la letra de la ley la imposibilidad fáctica de tratar de evitar mediante términos y condiciones predispuestos las eventuales consecuencias dañosas surgidas de la relación antes citada. Subsidiariamente, el artículo 40 de la ley consagra la responsabilidad objetiva en caso de vicio o riesgo de la cosa, con lo cual encontramos otro límite a la exclusión o limitación de responsabilidades. Como argumento en contrario, se podría decir que como el CLUF dispone la ley aplicable, se estarían evitando las disposiciones de la LDC mediante dicho artilugio. No estamos de acuerdo. Dicha cláusula, de existir, es de ninguna validez, desde que la misma ley establece que es de orden público 19, por lo cual no puede ser dispensada por acuerdo de las partes2 20. En síntesis, al tener la LDC soluciones autónomas en relación con la reparación de daños y la responsabilidad con un claro principio protectorio 21, sería imposible pensar en que la parte predisponente pudiera evitar su responsabilidad por daños al licenciado o consumidor. RESPONSABILIDAD DEL USUARIO / DESARROLLADOR DEL F/OSS Fundada entonces la no validez de la cláusula de renuncia de responsabilidad, queda determinar cual es el tipo que debe enfrentar el usuario / desarrollador de un programa F/OSS22. Si bien en nuestros días existe en el Derecho de Daños una tendencia claramente definida a dejar de lado las divisiones acerca de la responsabilidad, enfocándose mas en la función resarcitoria hacia quien ha sufrido el daño en lugar de la tradicional sancionatoria, entendemos que en el caso de los programas de 19 Artículo 65 ley 24240: La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional y entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial. El Poder Ejecutivo debe reglamentar la presente ley dentro de los ciento veinte (120) días a partir de su publicación. 20 Artículo 21 Código Civil: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres. 21 Ariza, Ariel (Coordinador) (2008) La reforma del Régimen de Defensa del Consumidor por Ley 26361 Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1ra. Edición, página 139. 22 ¿Por que decimos usuario / desarrollador? Porque entendemos que la filosofía del software libre o de código abierto los termina equiparando, en tanto poseen los mismos derechos y obligaciones.

computación aplica, en primer lugar, una responsabilidad de tipo contractual, es decir, aquella que surge como consecuencia de un deber preexistente y determinado al momento de producirse el daño, mas allá del instrumento o condición en la que estuviera expresado tal deber. ¿Y cual sería el factor de atribución dentro de los presupuestos de responsabilidad? ¿Subjetivo u objetivo? Está mas que claro que ningún programa de computación es cien por ciento perfecto. De acuerdo a Jordi Mas i Hernandez el software tiene una media de 0,150 errores por cada 1000 líneas de código 23. Entonces, si la industria del software acepta un número tal, la obligación del desarrollador es mantener su programa dentro de dichos márgenes, aplicando su mejor saber y entender dentro de las reglas del arte. Un programa de computación se crea con un fin determinado para que de esa manera brinde un resultado. Es entonces que el desarrollador asume una obligación de resultados. Producido el evento dañoso, habrá que ver si se produjo negligencia por parte del desarrollador, es decir, si omitió alguna actividad que hubiese evitado dicho resultado. Por lo tanto entendemos que el factor de atribución es netamente subjetivo, conforme el artículo 1109 del Código Civil 24, con la culpa en sentido estricto como sustento de la responsabilidad, definición legal que encontramos en el artículo 512 del citado código 25. CONCLUSIONES A lo largo del presente trabajo creemos haber contestado aquellas preguntas del inicio acerca de la responsabilidad derivada del uso o desarrollo de los programas F/OSS. Mas allá de la filosofía o el espíritu que anima a quienes ceden parte o todos sus derechos intelectuales sobre los programas de computación que han creado o que han colaborado a mejorar, estos deben hacer frente a las responsabilidades derivadas de tales actividades. No porque el software sea gratis o libre en cuanto no haya que requerir permiso alguno se despega el desarrollador de la responsabilidad. Tampoco interesa si lo establece en una cláusula contractual o directamente ni lo menciona en una licencia. Ante un acto propio que cause daño, se debe responder indemnizando a la víctima.

23 Mas i Hernandez, Jordi (2005) Software libre: técnicamente viable, económicamente sostenible y socialmente justo. Barcelona: Zero Factory S.L., 1ra Edición, página 80 24 Existe jurisprudencia conteste con nuestro argumento, ver 84.559/2003 – “A&CISA c/Buenos Aires Software S.R.L. y otro s/ordinario” – CNCOM – SALA C – 10/10/2008 25 Alterini, Atilio Anibal; Ameal, Oscar Jose y Lopez Cabana, Roberto M (1996) Derecho de Obligaciones Buenos Aires: Abeledo Perrot, ra. Edición 1ra. Reimpresión, página 182.