OUTSOURCING EN ACTIVIDADES PRINCIPALES ¿Puede una empresa únicamente dedicarse a “administrar actividades”? Renzo Raúl Rufasto Lira

Sumario: 1. Introducción 2. La Descentralización Productiva 3. La Tercerización en la Legislación Laboral Peruana 4. Las actividades empresariales 5. La tercerización de actividades principales 6. Pronunciamientos del Poder Judicial 7. Conclusión En la actualidad, las empresas buscan cada día ser más competitivas, siendo ésta la capacidad con que cuentan para diferenciarse de otras y poder alcanzar un puesto de vanguardia en el mercado. Esta capacidad conlleva alcanzar mejores niveles de producción sin el incremento de los costos, y si es posible, lograr una reducción de éstos. Por ello, si una empresa desea brindar un mejor servicio u obtener una mejor producción de los bienes que venía produciendo podrá encomendar parte de sus actividades a otras empresas que cuenten con personal idóneo o los medios técnicos necesarios para la obtención de un mejor servicio o producción. A partir de ello, la empresa aplicará un proceso de descentralización productiva de sus actividades, siendo el ejemplo más palpable de ello los procesos de tercerización u outsourcing que establecen algunas empresas. Sin embargo, puede una empresa tercerizar todas sus actividades o necesariamente tiene que realizar alguna de ellas. Esta es una de las tantas interrogantes que se plantean en el presente artículo y las que esperamos poder resolver a partir de la regulación de la tercerización en nuestra legislación laboral. Además, nos remitiremos a algunos pronunciamientos de las Salas Laborales que nos permitirán apreciar cuál es el criterio que están teniendo con respecto a la externalización de las actividades denominadas “principales”.

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1. Introducción La “partida de nacimiento” de una sociedad está contenida en el acto constitutivo de la misma, el cual deberá respetar un contenido mínimo y se encuentra sometido a ciertas formalidades. Así podemos ver que, el contenido está referido al pacto social que incluye el estatuto, mientras la formalidad se encuentra referida a que toda sociedad se constituye por medio de una escritura pública.1 El estatuto es de acuerdo a una definición brindada por BEAUMONT CALLIRGOS, “la parte del Pacto Social que indica la denominación, domicilio y duración de la sociedad, su objeto, la descripción e integración del capital, el régimen del órgano formador de la voluntad social, la administración de la sociedad: el directorio y la gerencia, requisitos para la modificación de sus estatutos, balance general anual y aplicación de utilidades y normas para la disolución, liquidación y extinción de la sociedad”2. Esta definición nos brinda un panorama claro de lo que constituye una parte del documento que hemos denominado la “partida de nacimiento” de una sociedad. Para efectos del presente artículo, de todo el contenido del estatuto nos interesa sólo uno que es el objeto de la sociedad, es decir, las actividades a las que se va a dedicar. Es por ello, que al momento de su constitución se deberá indicar la descripción detallada de las actividades que constituirán el objeto social, el cual comprenderá los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de los fines indicados en el estatuto3. Se desprende de lo señalado, que forman parte del objeto social de una sociedad dos tipos de actividades, las que constituyen su propio objeto y las que colaborarán al cumplimiento del mismo. Una vez que una sociedad ha iniciado el desarrollo de sus operaciones, los administradores de la misma tienen la facultad de determinar de qué manera van a llevar a cabo sus operaciones. Para ello, luego de realizar los estudios del caso, deberán decidir si las actividades las van a ejecutar por cuenta propia, lo cual derivaría en la contratación de personal propio, o si algunas actividades del objeto social van a ser realizadas por terceros. Resulta evidente que esto no se recoge en el objeto social sino es una decisión de los órganos dedicados a la gestión, que puede variar dependiendo de las personas que asuman dicha responsabilidad. Si asumiéramos que la sociedad decidió por medio de sus administradores que ciertas partes del objeto social de la empresa sean encomendadas a un tercero, entonces estaría optando por un “modelo descentralizado”4 de producción para el cumplimiento de su objeto social, con lo que se estaría

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Ver artículo 5º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 R. BEAUMONT CALLIRGOS, “Comentarios a la Ley General de Sociedades”, Gaceta Jurídica S.A., Tercera Edición, Año 2002. p. 50. 3 Ver artículo 11º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 4 Ver J. CRUZ VILLALON, “Descentralización Productiva y Sistema de Relaciones Laborales”, en Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 13, 1994, p. 9 2

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materializando un fenómeno de descentralización productiva al interior de la sociedad. Siguiendo con el supuesto de hecho desarrollado y ante la decisión de llevar a la práctica este modelo descentralizado, podrían surgir las siguientes interrogantes ¿Cuáles son las actividades que la sociedad podrá encomendar a terceros?, ¿Tiene la obligación de realizar algún tipo de actividad?, ¿Existe algún tipo de límites para que una sociedad pueda encomendar la realización de labores a terceros?. A través de este artículo, pretendemos hacer un breve análisis respecto de la licencia o facultad con que cuenta una empresa para optar por encomendarle a un tercero actividades que podrían ser consideradas como principales. 2. La descentralización productiva Como se ha señalado, desde el momento en que una empresa o sociedad opta por no realizar por cuenta propia sus actividades y encargar las mismas a un tercero, se origina dentro de la empresa el fenómeno de descentralización productiva. CRUZ VILLALON, señala respecto de la descentralización productiva que ésta consiste en “una forma de organización del proceso de elaboración de bienes o prestación de servicios para el mercado final de consumo, en virtud del cual una empresa decide no realizar directamente a través de medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diverso tipo”5. Por otro lado, BLATT GIMENO define a la descentralización productiva como “la transferencia al exterior de la empresa de actividades, hasta entonces asumidas internamente o que, según el común modelo de la organización empresarial, habrían sido directamente gestionadas”6. Por último, TOLOSA TRIVIÑO, respecto de la descentralización productiva señala que es un fenómeno “consistente en una forma de organización empresarial, por la cual una empresa, empresa principal, opta por trasladar la realización de determinadas actividades de su ciclo o actividad productiva, a otra empresa, empresa auxiliar, mediante la firma de contratos de naturaleza civil o mercantil”7 Luego de estas definiciones, podrá concluirse que la descentralización productiva consiste en una forma de organización empresarial que tiene como característica principal la transferencia o entrega a un tercero, por parte de una empresa principal, de actividades que hasta un determinado momento desarrollaba con sus propios medios materiales y recursos humanos las que han debido ser debidamente establecidas como partes del ciclo productivo. 5

CRUZ VILLALON, “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”, op.cit., p. 8.

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BLAT GIMENO, Francisco. “El marco socioeconómico de la descentralización productiva”. p. 17-56. En: AA.VV. Descentralización productiva y protección del trabajo en la contrata. Estudio en recuerdo de Francisco Blat Gimeno. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2000. p. 19-20. 7

C. TOLOSA TRIVIÑO, “La Responsabilidad empresarial por contratas y subcontratas”, en Relaciones Laborales, Madrid, 1998, T. II. P. 105.

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En nuestra opinión, y a partir de de la definiciones brindadas consideramos que la única manifestación de descentralización productiva, como la transferencia a un tercero de una parte del ciclo productivo, se materializa en los procesos de tercerización u outsourcing8. 3. La Tercerización en la Legislación Laboral Peruana En nuestra legislación, no existe una norma especial que regule los procesos de tercerización como sí la hay para la intermediación laboral, que se encuentra regulada en la Ley Nº 27626, norma que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, y por el D.S. Nº 003-2002-TR, por medio de cual se establecen disposiciones para la aplicación de la Ley Nº 27626. Sin embargo, la segunda de las normas citadas, señala en su artículo 4º, que no constituye intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al artículo 193º de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. En ese sentido, consideramos que la norma al indicar en su parte final que en caso de encomendarse a un tercero un parte del ciclo productivo, las empresas deben asumir las tareas por su cuenta y riesgo tiene como finalidad evitar la creación de empresas “fantasmas”, es decir que sólo sirven como fachada de empresas mayores para encubrir una relación laboral. Es por ello, que los procesos que no son considerados como intermediación deberían ser prestados por empresas reales, es decir, empresas que cuenten con patrimonio, maquinaria y personal propio y que además asuman el riesgo del negocio a fin de evitar que se produzca la denominada interposición de trabajadores, llámese la simulación planteada con empresas o cooperativas ficticias, desprovistas de patrimonio que se constituyen con la sola finalidad de ocultar al verdadero empleador que no quiere hacerse cargo de las responsabilidades laborales que implica la contratación de trabajadores9. El proyecto de la Ley General del Trabajo, respecto de la tercerización de servicios señala que es admisible la subcontratación de obras o servicios a ser prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que éstas asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los 8

Respecto de la provisión de mano de obra como es el caso de la intermediación, J. Cruz Villalón señala “…cuando las empresas acuden a las ETT (similares a las empresas de intermediación en Perú), éstas le están prestando unos determinados servicios de gestión de personal, que son precisamente los que descentraliza: con ello transfiere al exterior actividades inicialmente asumidas internamente; se externalizan funciones como son las relativas a la selección, contratación, gestión de nóminas y cotizaciones a la Seguridad Social, formación profesional, etc. (Ver CRUZ VILLALON, “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”, op. cit., p. 10) 9 A. VILLAVIENCIO RIOS, “La Flexibilidad y los mecanismos de subcontratación laboral: el caso de la intermediación, en Estudios sobre flexibilidad en el Perú, OIT, Lima, 2000, p.97.

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resultados de sus actividades, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Señala, además, que constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, el equipamiento propio, la inversión de capital y la forma de retribución de la obra o servicio.10 Como puede apreciarse, nuestra legislación laboral y sus propuestas de modificación aspiran mantener una regulación respecto de los procesos de tercerización y sus rasgos distintivos con la finalidad de evitar los fraudes a la ley mediante la ya señalada interposición de trabajadores. 4. Las actividades empresariales Tal como lo hemos manifestado en la parte inicial del presente artículo, las sociedades que se constituyen para brindar servicios o producir bienes, tienen que señalar de manera detallada su objeto social, el cual comprende también las actividades que coadyuven a la realización de los fines de cada sociedad. A partir de ello, podemos indicar que una sociedad desarrolla actividades propias como complementarias para el cumplimiento de sus objetivos. SCHNEIDER señala que podemos referirnos a actividades ajenas al objetivo o actividades no distintivas de la empresa como serían las actividades de soporte, logística y a aquellas que se encuentran relacionadas directamente con su objetivo, las que serán las actividades distintivas, las mismas que se conocen como el core business de la empresa.11 Como se podrá apreciar seguimos bajo la premisa que en una empresa co-existen dos tipo de actividades, las principales y las complementarias o accesorias. En nuestra legislación, sólo en las normas de intermediación se hace una distinción de las actividades que realizan las empresas usuarias. Así se ha señalado que constituye la actividad principal de las empresas usuarias12, la que es consustancial al giro del negocio y sin cuya ejecución se afectaría el mismo13. En relación con las actividades complementarias, se han definido éstas como las de carácter auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal, tal como la actividad de vigilancia, seguridad, mantenimiento, mensajería externa o limpieza.14 Como se podrá apreciar, nuestra legislación para efectos de la intermediación laboral distingue las actividades empresariales, entre principales y complementarias, con la finalidad de determinar cuándo estamos frente a una intermediación de actividades principales para, a partir de ello, establecer un límite a las actividades de intermediación que realiza una empresa y si éstas pueden ser intermediadas o no.

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Definicion de sucontratacion en el proyecto de la Ley General del Trabajo Ver B. SCHNEIDER, Outsourcing, Editorial Norma, Bogota, 2004, p. 31 12 Las empresas usuarias son las que contratan la provisión o destaque de mano de obra proveniente de las entidades de intermediación laboral. 13 Ver artículo 1º del D.S. Nº 003-2002 - TR. 14 Ib. 11

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A modo de comentario, la legislación laboral española recoge un concepto similar al de actividad principal y es de propia actividad, el cual es desarrollado en el artículo 42º15 del Estatuto de Trabajadores. Respecto de dicho concepto se podría indicar que “se reputa actividad principal la del contratante o comitente y es aquella a la que con habitualidad, profesionalmente, se dedica, aunque se forme con la división o descentralización necesarias para sacar adelante su propio objeto y se realicen o no en los propios centros del trabajo del comitente”16. Además de ello, se precisa que “se define con referencia a las inherentes e indispensables al fin de la actividad principal y que se incorporan al propio ciclo productivo, al resultado final de la empresa, a lo que pone en el mercado (STS 24-11-1998, A. 10034).”17 A partir de la definición brindada por nuestra legislación, nos preguntamos ¿Qué entendemos por actividad principal?. Se podría decir que actividad principal es aquella que es consustancial18 al giro del negocio, es decir una actividad que no puede aislarse del negocio porque si no se afectaría el mismo. De aceptar esta definición, casi todas las actividades del ciclo productivo de la empresa constituirían actividad principal. Por ello, para determinar cuál es una actividad principal, primero habría que preguntarnos qué actividad luego de ser eliminada no afectaría el giro del negocio. En este sentido, la respuesta sería, probablemente actividades similares a la que nuestra legislación denomina servicios complementarios cuando regula a las empresas de intermediación laboral. Como podrá verse, hay que analizar de manera individual cada proceso para poder determinar cuándo estamos ante una actividad principal. Asimismo, podría darse el caso que para una determinada empresa, el servicio de limpieza, sea considerado como actividad principal y para otras no. Como ejemplo, podemos señalar el caso de los supermercados, en los que las labores de limpieza de los productos, ya sean perecibles o no, es determinante para el giro del negocio. Por lo expuesto, nos parece que el criterio de la norma para efectos de la intermediación es asumir un criterio de indivisibilidad del ciclo productivo, para así evitar que todas las actividades de la empresa sean intermediadas. Consideramos que la definición de actividad principal apunta a definir qué es un proceso productivo o ciclo productivo antes que a determinar una actividad principal. En ese sentido, esta definición incurre en un error, el mismo que “consiste en identificar el ciclo productivo de la empresa con las actividades de producción. Es un error suponer que el core business se encuentra necesariamente dentro de las actividades de producción, ya que el mismo

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El artículo 42º del Estatuto de Trabajadores permite la tercerización de actividades que se consideran como de la propia actividad de una empresa. 16 M. PALOMEQUE LÓPEZ Y M. ALVAREZ DE LA ROSA, Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Centro de Estudios ramón Areces, S.A., Madrid, 2003.p 739. 17 Ib. 18 Seg ún Real Academia de la Lengua Española, significa que es de la misma sustancia, naturaleza indivisible y esencia que otro.

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puede haberse desplazado hacia las actividades de producción (investigación y desarrollo) o de post producción (publicidad, distribución, etc.)”19 Somos de la opinión que el error en asimilar las actividades principales con el proceso productivo, tiene su origen en la dificultad que existe para definir qué es una actividad principal. Por ejemplo, podríamos pensar que las marcas deportivas Nike y Reebok se encargan del diseño, fabricación, marketing y comercialización de sus artículos deportivos. Sin embargo, Nike y Reebok sólo se encargan del diseño y marketing de su calzado deportivo. Nike tiene una pequeña fábrica que produce algunas partes de zapatillas. Reebok ni siquiera tiene eso. Ambos encargan casi toda su producción a fabricantes asiáticos. 20 Ante estos ejemplos, ¿Cómo podría determinarse la actividad principal?, ¿Existe la obligación que las empresas en mención fabriquen sus productos y no puedan encargar la producción a un tercero?, más aun, en el caso de Reebok, ésta realiza alguna actividad o es solo una administradora de los distintos procesos de producción que encomienda. Como se puede apreciar, la obtención externa de las actividades empresariales, incluso las partes esenciales, se ha generalizado a todas las áreas de la producción y los servicios y a la casi totalidad de las actividades de la empresa, incluidas, en no pocos casos, las que constituyen el núcleo de sus actuación en el mercado. Ha cambiado radicalmente la función de la empresa principal que pasa a ser una coordinadora de actividades realizadas por terceras personas.21 Ahora, ¿Qué sucedería si estuviéramos ante un supuesto de prohibición de las actividades principales a partir de la definición existente en las normas de intermediación laboral?, simplemente no se podría externalizar ninguna parte del ciclo productivo. A diferencia de la intermediación, en la tercerización la definición de actividad principal debe recoger un criterio de divisibilidad del giro del negocio, toda vez que ésta origina que el mismo se fragmente o se desintegre a fin de encomendarle a un tercero una etapa del proceso productivo previamente delimitada. Este criterio de divisibilidad en el giro del negocio permitiendo la tercerización de actividades, principales o no, podría traer, entre otros beneficios, que micro o pequeñas empresas accedan a un mercado mucho más grande lo que generaría en ellas que opten por especializarse en determinado servicio. 5. La Tercerización de las Actividades Principales Así como se ha establecido una prohibición para la intermediación de actividades principales, surge la interrogante respecto de la tercerización,

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J. DOLORIER TORRES y F. ESPINOZA LAUREANO, “Outsourcing y Derecho del Trabajo, en Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Nº 5º, Año XIX, 20 Ver B. SCHNEIDER, Outsourcing, Editorial Norma, Bogota, 2004, p. 39. 21 L. MARTINEZ GARRIDO, en “Contratas, cesión ilegal de trabajadores y cooperativas de trabajo asociado”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España, Nº 38, p.231

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¿Pueden las empresas tercerizar las actividades que son consideradas principales? Ante ello se hace conveniente señalar que la constitución de empresas para la realización de distintas actividades económicas, se encuentra amparada en el derecho a la Libertad de Empresa, recogido en el artículo 59º de la Constitución Política del Estado22. Respecto de este derecho, BERNALES señala que “la libertad de empresa consiste en la posibilidad de crear libremente personas jurídicas dedicadas a actividades lucrativas, en las distintas formas que ellas asumen”23. En ese sentido, corresponde a la libre iniciativa económica la opción por la forma como se desea llevar a cabo una actividad económica dentro del mercado de productos y servicios.24 CRUZ VILLALON, citando a VALVERDE, señala que “Forma parte pues, de la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución la posibilidad de elegir entre la realización directa con trabajadores en régimen laboral de un concreta actividad empresarial o bien preferir un sistema de contratación o mercantil con terceros la realización de parcelas de dicha actividad”25 26 Como se podrá apreciar, desde una fase previa a la constitución de una empresa y a la contratación de trabajadores de manera directa, quien decida emprender una empresa, tiene el derecho de elegir entre realizar sus actividades por cuenta propia o encomendarlas a un tercero. Ahora, ¿Podrá encomendar todas las actividades?. Tal como se ha señalado, la única norma nacional que se refiere en forma expresa a los procesos de tercerización es el artículo 4º del Decreto Supremo No. 003-200-TR. Dicha norma, en primer lugar, no define qué es una actividad principal, nuclear o distintiva, y en segundo lugar, no prohíbe la tercerización de ningún tipo de actividades, sean éstas principales, nucleares, accesorias o de cualquier otro tipo, por el contrario, sin hacer ningún tipo de discriminación, se hace referencia a procesos de tercerización, los que pueden realizarse dentro de la empresa como fuera de la misma. En este sentido, podríamos señalar que el único límite que tendría la tercerización sería la nulidad de los actos jurídicos ejecutados en fraude a la ley.27 Por ello, ante la inexistencia de una definición sobre actividad principal, consideramos que, determinar cuál es una actividad principal para efectos de un proceso de tercerización es sumamente difícil. 22

Artículo 59º.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria (…) 23 E. BERNALES BALLESTEROS, La Constitución de 1993 Análisis Comparado, Lima, 1999, p. 354. 24 CRUZ VILLALON, “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”, op.cit., p. 23. 25 Ib 26

Texto del artículo 38º de la Constitución española: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

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Ver L. MARTINEZ GARRIDO, en “Contratas, cesión ilegal de trabajadores y cooperativas de trabajo asociado”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España, Nº 38, p.232.

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A continuación señalamos algunos ejemplos de actividades que podrían ser consideradas principales: 1. “En el campo de la enseñanza, el Colegio León Pinelo ha realizado varios proyectos de outsourcing con distintas entidades especializadas para que se encarguen de la responsabilidad de algunos cursos. Así, los cursos de computación están a cargo del Instituto Cibertec, los cursos de inglés has sido entregados en outsourcing al Centro de Idiomas de la Universidad del Pacífico, y el curso de atletismo ha sido contratado en outsourcing con la Federación Peruana de Atletismo e incluye el uso de las facilidades del centro deportivo “La Videna”28. Como podrá apreciarse, en este caso la actividad principal de una institución educativa escolar es la enseñanza, parte de la cual ha sido encomendada a distintos terceros a fin de brindar una mejor y especializada educación. 2. IBM redefinió su esencia especializándose en la prestación de servicios y soluciones de e-business, investigación, diseño y arquitectura y fabricación de semiconductores. Actualmente ya no fabrica hardware ni componentes informáticos sino que los adquiere de sus contratistas. Con esta estrategia logró revertir unas perdidas de 8,100 millones de dólares en 1993, llegando a alcanzar unos ingresos netos de 8,090 millones de dólares en el año 2000.29 ¿Cómo podría un juez o un operador jurídico, en el segundo caso, determinar cuál es la actividad principal? Por todo lo señalado, somos de la opinión que no existe ningún impedimento para que una empresa pueda encomendar sus actividades principales en razón que el artículo 4º del D.S. 003-2002-TR, que se refiere a los procesos de tercerización, no establece ningún impedimento para que las actividades principales sean tercerizadas. En este sentido, sería de aplicación el inciso a) del numeral 24), del artículo 2º de la Constitución Política del Estado que señala “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que la ley no prohíbe”, por lo tanto al no existir norma alguna que prohíba la tercerización de cualquier tipo de actividad sí se podría efectuar la tercerización de cualquier etapa del proceso productivo.30

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Ver B. SCHNEIDER, Outsourcing, Editorial Norma, Bogota, 2004, p. 42.

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S. DOIG y otros, citado por J. DOLORIER TORRES y F. ESPINOZA LAUREANO, en “Outsourcing y Derecho del Trabajo, en Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Nº 5º, Año XIX, p. 129. 30 Mediante sentencia recaída en el proceso de Acción Popular Nº 1949-2004 la Corte Suprema reconoció la plena legalidad del artículo 4º del D.S. nº 003-2002-TR, que establece la tercerización, avalando así la misma.

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6. Pronunciamientos del Poder Judicial La indefinición respecto de la posibilidad de encomendar a un tercero las actividades que son consideradas principales, ha ocasionado disparidad de pronunciamientos tanto a nivel de los juzgados laborales como a nivel de las Salas Laborales. Haciendo un seguimiento de los pronunciamientos sobre procesos de tercerización hemos encontrado algunos emitidos por las Salas Laborales de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de Lima, a partir de los cuales se podrá apreciar que no ha existido un criterio unificado al momento de determinar cuando estamos ante una actividad principal y cuando no. A modo de ejemplo señalaremos algunas ejecutorias emitidas por las Salas Laborales, las que fueron emitidas en el caso de una conocida empresa que procedió a tercerizar una parte de su ciclo productivo consistente en la actividad de mantenimiento. Así tenemos: 1. Las ejecutorias de la Tercera Sala Laboral, recaídas en los Expediente Nos. 7380-2005-B.S. (S), de fecha 05 de abril del 2006, y 1722 -2006INDL (AyS), de fecha 28 de setiembre del 2006, señalaron que la tercerización de una parte del proceso productivo como la de mantenimiento se encontraba arreglada a derecho. En los considerados de ambas ejecutorias se hizo referencia al artículo 4º del D.S. 003-2002TR y al pronunciamiento de la Acción Popular Nº 1949 -2004 LIMA emitido por la Corte Suprema de Justicia. 2. Situación contraria sucedió con una nueva ejecutoria, de fecha 30 de noviembre del 2006, emitida, nuevamente, por la Tercera Sala Laboral en el Expediente N 2463-2006-IDNL (AyS). En esta se estableció que la ejecución de las labores de mantenimiento implican una ejecución permanente de la actividad principal de la empresa y que ésta no puede ser tercerizada. Esta ejecutoria confirmó la sentencia expedida por el 19º Juzgado Especializado en lo Laboral de Lima por medio de la cual se ordenaba reconocer la relación laboral sostenida con el trabajador contratado por la contratista. Como podemos apreciar, en el transcurso de casi menos de un año, las Salas Laborales de la Corte Superior han resuelto de manera distinta, dejando en claro que existen distintos criterios respecto de la externalización de las actividades principales. Somos de la opinión que estas resoluciones contradictorias se deben a una falta de regulación eficiente de los procesos de tercerización. Todo ello, trae como consecuencia una situación de bastante riesgo para los empresarios y es la incertidumbre e inseguridad jurídica.

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7. Conclusiones Luego de todo lo expuesto podemos llegar a las siguientes conclusiones: a) No existe ningún límite para que una empresa opte por tercerizar sus actividades incluidas las que representan su actividad principal. b) El proceso de elaboración de normas que tengan como finalidad limitar los procesos de tercerización u outsourcing encontraría como principal obstáculo la dificultad que existe para determinar cuál es la actividad principal de una empresa. c) Si bien muchas veces se ve a la tercerización como una actividad “sospechosa” por el hecho que podría ser utilizada para evadir y afectar derechos de naturaleza individual, esta situación no debería ser utilizada como fundamento para prohibir que las empresas encarguen a un tercero sus actividades productivas. En todo caso, antes de apuntar a prohibir o delimitar la misma, cualquier norma debería estar dirigida a evitar situaciones en las que por este mecanismo se encubra la simple provisión de trabajadores o la prestación de servicios por empresas que no cuentan con patrimonio o recursos técnicos. d) En determinadas actividades económicas se debería aspirar a contar con un registro de empresas prestadoras de servicios, tal como sucede en las actividades de construcción y minería.

Publicado en la Revista Jus, Doctrina y Práctica. Editorial Grijley. Marzo, 2007

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