PARTE SEGUNDA: PARTE GENERAL. CAPÍTULO 10.- LA LEGISLACIÓN ESTATAL DE BIENESTAR ANIMAL (1). Enrique Alonso García El apartado 8 ha sido redactado por Isabel Vázquez González 1.- El reparto de competencias en materia de bienestar animal en estados federales y descentralizados: derecho comparado. 2.- El reparto de competencias en materia de bienestar animal en España: la multiplicidad de títulos competenciales frente a la creencia equivocada de que el estado no tiene competencias salvo para la regulación básica del bienestar de los animales de producción. las competencias de las corporaciones locales. A.- El problema de la ausencia de mención de esta política pública en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía (hasta el de Cataluña de 2006 y de Andalucía de 2007): la ausencia de política pública estatal de bienestar animal y el Tratado de Lisboa. .El principio de que no existe un titulo competencial único ni prevalente para la legislación o ejecución por el estado de las normas en materia de protección y bienestar de los animales: la multiplicidad de títulos competenciales tanto estatales como autonómicos; el dictamen nº 2135/2006, de 23 de noviembre de 2006, del Consejo de Estado. C.- El enfoque de la legislación autonómica: de la ausencia de título competencial alguno a la coincidencia en la invocación de una multiplicidad de títulos competenciales. D.- Las competencias de las Corporaciones Locales: la ruptura “no intencionada” (?) de la tradición histórica: el silencio de la Ley de Bases de Régimen Local. 3.- Introducción a las normas estatales de competencia plena: normas internacionales, penales, civiles, mercantiles, procesales, de defensa y de comercio y sanidad exterior. Sanidad animal. Medicamentos veterinarios. Sustancias peligrosas. Productos industriales. Pesca en aguas exteriores. A.- Relaciones internacionales. B.- Legislación penal. C.- Legislación Civil. D.- Normas mercantiles. E.Normas procesales y de Administración de justicia. F.- Defensa. G.- Comercio y Sanidad Exteriores. H.- Medicamentos veterinarios. I.- Pesca en aguas exteriores. 4.- Introducción a las competencias del Estado para aprobar legislación básica en materia de bienestar animal. A.- Introducción a las normas básicas sobre explotación, transporte, experimentación y sacrificio para el cuidado de los animales. la ley 32/2007, de 7 de noviembre. El título competencial para regular la agricultura (artículo 149.1.13ª de la constitución) como principal título competencial basado en la naturaleza transversal de la política de bienestar animal. Los establecimientos y centros de investigación y experimentación con animales. B.- Las competencias del Estado para regular cuestiones básicas de procedimiento al amparo del artículo 19.1.18ª de la Constitución. C.- Las competencias del Estado para la regulación del bienestar de los animales de compañía. las disposiciones adicional primera y final quinta de la Ley 32/2007, de 7 de noviembre. D.- La competencia estatal en materia de bienestar de los animales silvestres. introducción a la legislación estatal sectorial, básica y ordinaria, de otros grupos normativos. E.- Las competencias del Estado para la regulación del bienestar de los animales en relación con la elaboración y comercialización de sustancias peligrosas, biocidas y cosméticos. Animales de laboratorio y “especies diana”. F.- Las competencias del Estado para la regulación del bienestar de los animales en relación con la seguridad alimentaria. 5.- Las competencias del Estado para la regulación transversal del bienestar de los animales en políticas de competencia mixta: a la vez plena y básica. Deporte y bienestar animal. Bienestar animal y medios audiovisuales. 6.- Las normas de seguridad pública. la vigencia (?) del Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento general de policía de espectáculos públicos y actividades recreativas. ley 50/1999 animales peligrosos. El núcleo de la regulación del maltrato de animales como actividad colectiva recreativa, fiesta o espectáculo. Los límites derivados de la “excepción” de identidad cultural. fiestas y algarabías populares relacionadas con el control de poblaciones de animales silvestres. 7.- Asociaciones y fundaciones de ámbito estatal. Formación y asesoramiento. 8.- Regulación de los Colegios profesionales y normas y deontológicas. 9.- Actividades de I+D+I del Ministerio de Ciencia e Innovación en materia de protección y bienestar animal.

1.- EL REPARTO DE COMPETENCIAS EN LA MATERIA BIENESTAR ANIMAL EN ESTADOS FEDERALES Y DESCENTRALIZADOS: DERECHO COMPARADO.

Como ya se ha apuntado en el capítulo anterior, la dignificación y el bienestar de los animales como política pública es muy reciente en la historia del derecho, hasta el extremo de que es posterior, desde luego, a la descolonización de los años cincuenta y sesenta y, en el contexto europeo, a las reformas del constitucionalismo europeo de la postguerra (Alemania, Francia, Italia etc) y del fin de las dictaduras europeas mediterráneas de finales de los años setenta del siglo XX (Portugal, España, Grecia). Por tanto, en aquellos Estados en los que se ha introducido en las Constituciones lo ha sido mediante reformas ad hoc o en el contexto de reformas más generales de la respectiva Constitución. Y cuando así se ha hecho, la reforma ha tenido una doble finalidad: 1) consagrar la dignidad y/o el bienestar animal como principio general del derecho y valor de rango constitucional (cuando no lo ha sido por vía jurisprudencial); y 2) en los Estados descentralizados o federales, para distribuir las competencias entre la federación y el ente central (Federación. Unión., Estado…) y los Estados miembros de la federación o Unión, regiones u otras entidades territoriales. En el capítulo VII de esta obra se ha examinado el proceso de constitucionalización la dignidad y/o el bienestar animal como principio general del derecho y valor de rango constitucional. Corresponde ahora, antes de entrar en el caso español, examinar brevemente el derecho comparado. Al no haber derecho del bienestar animal, era difícil, por no decir imposible, que las constituciones distribuyeran poder alguno al respecto. Cuando los padres o procesos constituyentes no pensaban que los poderes y administraciones públicas tuvieran función alguna en la materia difícilmente puede ahora, desde la perspectiva de la historia, pensarse que, aún así, debieran haberlo previsto para otorgar esa función a las Federación o a los Estados o Regiones (o a los entes locales, allí donde las constitución les atribuya o garantice autonomía de manera detallada). Pero, aún así, lo primero que debe resaltarse es que las reformas constitucionales han servido para aclarar expresamente algo que en ningún Estado se discutía: que el ente central tiene indudablemente competencias en esta materia pese al silencio de los textos constitucionales; silencio lógico al no estar conceptuado el bienestar animal como actuación o competencia de los poderes públicos. Es más en aquéllos Estados federales que no han procedido a cambiarla no hay un solo caso en que se niegue un mínimo (bastante amplio por cierto) de competencias en la materia a los entes centrales. Ocurrió, pues lo mismo, que con otras muchas competencias en sectores en que era impensable cuando se elaboró y aprobó la correspondiente constitución, que pasaría el Estado (es decir el poder público) a integrara esa política como parte de la esencia de lo que es en sí mismo un poder público (por ejemplo, en muchos Estados, el medio ambiente, la protección de los consumidores…etc; o como ejemplo válido en España al tratarse de una

política pública nueva relativamente reciente, totalmente impensable en 1979 en ningún Estado del mundo, y al haberse quedado petrificada totalmente la Constitución Española desde entonces, la protección de la biodiversidad que sólo se impone como política pública por normas infraconstitucionales a nivel interno en 1989, como consecuencia de ser parte de Europa, en 1992 y, para los Estados que quieren ser parte de la comunidad internacional –y no un Estado paria- en 1994 pero aún así la Constitución, por lo que no es de extrañar que guarde la Constitución silencio total al respecto). Repasando cuál es la situación en los distintos estados descentralizados o federados en el mundo occidental, la Constitución de Australia, siguiendo el modelo norteamericano, enumera los poderes de la Federación. Todo poder no atribuído a la Federación (Commonwealth) es retenido, con carácter pleno, por los Estados en alguno de los 39 apartados del artículo 51 de la Constitución (las denominadads “heads of power” de la Commonwealth) – en los “Territorios” la Commonwealth tiene mucho más poder (artículo 122) y podría aprobar sin problemas leyes de bienestar animal, pero tradicionalmente la federación ha optado pro darles niveles elevados de autogobierno-. Pero cuando interviene el parlamento de la Commonwealth, el artículo 109 hace que prevalezca el derecho federal. La Constitución no menciona a los animales (salvo en la distribución de competencias en materia de pesca, para atribuírsela, limitadamente, a la Commonwealth, artículo 51.XXV) pero aún así ésta ha legislado con relativa amplitud en la materia sobre la base de diversos títulos competenciales, además de otros que la doctrina ha invocado como atribuidores de competencias adicionales si hiciera falta, tales como el artículo 92 (libertad de comercio dentro de los Estados) o el 51.i (comercio interestatal y con terceros Estados). En concreto han sido utilizados el título de competencias en relaciones internacionales (artículo 51.xxix). Ello ha permitido incorporar diversas normas de bienestar animal que derivan de clásicos tratados sobre biodiversidad. La otra cláusula es la que le perite legislare en materia de derecho mercantil de sociedades cuando éstas son extranjeras, comerciales o financieras (artículo 51.xx). Todos los Estados y territorios de Australia tienen su propia ley general de bienestar o protección de los animales: Animal Welfare Act 1992 (ACT Australian Capital Territory,); Animal Welfare Act 1999 (NT, the Northern Territory); Prevention of Cruelty to Animals Act 1979 (NSW, New South Wales); Animal Care & Protection Act 2001 (QLD, Queensland); Prevention of Cruelty to Animals Act 1985 (SA, South Australia); Animal Welfare Act 1993 (TAS, Tasmania); Prevention of Cruelty to Animals Act 1986 (VIC, Victoria) y Animal Welfare Act 2002 (WA, Western Australia). La Constitución australiana prevé también que los Estados cedan poder a la Commonwealth para que este armonice la legislación para toda la federación 51.xxxvii. No se ha utilizado en materia de bienestar animal, pero sí se ha convertido en praxis constitucional en este campo el que la Commonwealth haga leyes-modelo o leyes-tipo que los Estados pueden incorporar en su legislación. Los códigos uniformes- leyes modelo han sido desarrollados por el Agriculture and Resource Management Council de Australia y Nueva Zelanda (ARMCANZ),y ahora integrado en el

Primary Industries Ministerial Council (PIMC) y cubren áreas tales como el bienestar del ganado porcino, ovino, caprino y bovino, las granjas ciervos, las intensivas de conejos, y el uso de animales en investigación científica. Pero su fuerza vinculante y mecanismos de aplicación dependen de cómo hayan sido matizados por los Estados o territorios al hacerlos suyos. En 2004 el Primary Industries Ministerial Council (PIMC) elaboró una “estrategia nacional de bienestar animal” (the Australian Animal Welfare Strategy, AAWS) que sentaba las bases para una acción coordinada que mejorase el bienestar de todo tipo de animales: los de producción, los utilizados en el trabajo, deporte, actividades recreativas o espectáculos (incluso su simple exhibición), animales de compañía, animales silvestres, animales acuáticos y animales en investigación y educación. En Estados Unidos la legislación federal regula el bienestar de los animales, aunque debe partirse de que en general el derecho anticrueldad es de origen estatal al derivar del common law (de origen judicial) o de las leyes promulgadas para reformarlo cuando los parlamentos estatales no están de acuerdo con la interpretación del correspondiente tribunal superior o supremo de ese estado. Ello se debe a que no existe federal common law desde que el Tribunal Supremo lo declaró inconstitucional con carácter general en 1938 (es decir, la Unión no tiene competencia para legislar en derecho civil). Aún así, existe legislación federal generalizada desde 1996 (Laboratory Animal Welfare Act of 1966, P.L. 89-544, generalmente conocida como la Animal Welfare Act) y desde entonces ha sido modificada en 1970, 1976, 1985, 1990, 2002 y 2007 Regula el bienestar de los animales en investigación, exhibición, transporte y comercio mayorista y minorista. Su ejecución y control corresponde a las autoridades federales: el Ministerio de Agricultura (USDA), y dos agencias federales, la Animal and Plant Health Inspection Service (APHIS) y la Animal Care Agency. Excluye de su protección a los animales de sangre fría aunque sean vertebrados (peces o anfibios) y a los invertebrados. También excluye de su ámbito de aplicación los animales de producción (de alimentos), salvo en lo que al sacrificio se refiere, donde también hay otra Ley federal cuyo texto actual procede de la profunda revisión llevada a cabo en 1978, Humane Methods of Slaughter Act (que procede de la Humane Slaughter Act de 1960, a su vez, revisión de la Meat Inspection Act de 1906). Otra característica de Estados Unidos es la inclusión de normas de bienestar en la regulación federal de la fauna silvestre en general o de especies amenazadas en particular, en leyes tales como la Marine Mammal Protection Act de 1972, la Endangered Species Act de 1973, la Bald Eagle Protection Act de 1940 o la Wild FreeRoaming Horses and Burros Act de 1971, la Fur Seal Act de 1966 o la National Wildlife Refuge System Improvement Act de 1997 (en 1992 también se promulgó legislación para proteger a las empresas que operan con animales, la Animal Enterprise Protection Act) (véase, en general, JORDAN CURNUTT, 2001). En suma, en general, como ya se señaló en el capítulo III, lo que diferencia a los Estados Unidos de Europa es que la atención de ésta reside principalmente en la regulación de los animales de producción mientras que en los Estados

Unidos la atención se centra en la protección de todos los animales menos los de producción, con excepción de los caballos. Pero la AWA no es la única ley federal. Como ha señalado COLIN KREUZIGER1, hay principalmente cuatro leyes federales que imponen y regulan el bienestar animal protegen a los animales: la citada Animal Welfare Act, diseñada originalmente sobre la base de la competencia federal para regular el comercio interestatal (la cláusula de la Constitución norteamericana que habilita al gobierno federal para regular cualquier cuestión que esté mínimamente conectada con la economía); la “Ley de las 28 horas” (Twenty-Eight Hour Law), de 2004, que regula el transporte de todo tipo de animales como parte de la regulación, también del comercio interestatal y que fija los máximos de tiempo en que los animales pueden ser transportados sin ser descargados para alimentarse, beber y descansar; la Ley de Sacrificio Humanitario (Humane Methods of Livestock Slaughter Act, "HMLSA"), también de 2004, que sí se aplica a una categoría limitada de animales de producción (bovino, equino, ovino, porcino y otros animales de granja); y la Ley de Seguridad e Inversiones en las Explotaciones (Farm Security and Investment Act, "FSIA") de 2004, que se aplicó en principio a bastantes animales de producción pero que fue enseguida enmendada para excluirlos2. (Acerca de la tensión constitucional para mejorar la legislación de los animales de producción frente a la pretensión estatal de reclamar su competencia véase, por todos, COLIN KREUZIGER, 2005). En Canadá la legislación es provincial, aunque no todas las Provincias tienen la tienen (véase JACKIE WEPRUK, 2004). Aún así, hay tres leyes federales: el Código Penal (artículo 446 y 447), que tipifica la crueldad, el abuso o la falta negligente de cuidado, la Health of Animals Act de 1990 y la Meat Inspection Act de 1996 –y sus respectivos reglamentos de desarrollo-, que contienen normas vinculantes de bienestar, la primera para todo tipo de transporte de todo tipo de animales y la segunda para las explotaciones y en el sacrificio (JACKIE WEPRUK, 2004). Aún así, cuando la cuestión se planteó abiertamente en 1998, en relación con la investigación, educación y experimentación científica, por el Canadian Council on Animal Care - Conseil canadien de protection des animaux, CCAC, órgano encargado de aplicar la Standards Council of Canada Act de 1970 en esta área (es decir la legislación canadiense de normalización y aprobación de estándares nacionales voluntarios, en un proceso de autorregulación delegada por al Federación), éste llegó a la conclusión de que para regular el bienestar animal en investigación, educación y experimentación científica (informe denominado Legislative Jurisdiction over Animals Used in Research, Teaching and Testing) el gobierno federal no podía legislar utilizando sus títulos 1

COLIN KREUZIGER, Dismembering the Meat Industry Piece by Piece: The Value of Federalism to Farm Animals, en 23 Law and Inequality: A Journal of Theory and Practice, pgs 363 y s, 2005. Véase, en el mismo sentido JACQUELINE TRESL, The Broken Window: Laying Down the Law for Animals, en 26 South Illinois University Law Journal, pg. 277, 2002,quien llega a afirmar (pg , 285)que “hay una categoría de animales de la que puede decirse simplemente que la legislación federal y estatal les deniega protección: la de los animales de producción”.

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Véase Emilie Keturakis, 2002 Legislative Review, en 9 Animal Law, 2003, pgs 333 y ss.

competenciales en materia de derecho penal, sanidad y agricultura o la cláusula general de potestad en materia de “paz, orden y buen gobierno” o la cláusula de poder general de subvención (spending power). En cualquier caso, si ello fuera cierto, difícilmente tendrían validez los citados precedentes ni la labor del propio Consejo en el área de investigación, educación y experimentación, desde 1963, en que se constituyó como organismo voluntario de autorregulación y que ha dado lugar a múltiples directrices, sistemas certificados de buenas prácticas y de evaluación de programas, a las que se atribuye el carácter de estándares nacionales, que, aunque son voluntarios, condicionan, la actuación de todo agente en el mercado. Estas directrices, por ejemplo, condicionan toda aportación de dinero federal por ejemplo a la investigación (en las subvenciones, que se otorgan, como financiación de la investigación a través del Canadian Institute of Health Research o del Natural Sciences and Engineering Research Council, o en la contratación pública: cláusula A9015C del Public Works Standard Acquisition Clauses and Conditions Manual, para la contratación de empresas de servicios u obras). Aún así Canadá no es precisamente un ejemplo a seguir dado que, al igual que ocurre con su derecho ambiental, es uno de los países occidentales reconocidamente más atrasados en la materia, como lo demuestra el análisis comparativo realizado en 2008 por IFAW3. En la cuna del derecho del bienestar animal el proceso de devolución de las competencias clásicas del Department for Environment, Food and Rural Affairs (DEFRA) ha llevado a que mientras en Inglaterra y Gales e Irlanda del Norte, la competencia sigue siendo del Reino Unido (no la de sanidad animal que ha sido “devuelta” a todas las regiones), en el caso Escocia e Irlanda del Norte la competencia fue transferida. Aunque Irlanda del Norte se sigue rigiendo por la Welfare of Animals Act de 1972, para el resto rigen leyes aprobadas ambas en 2006 en Escocia rige su propia Animal Health and Welfare Act y en el resto del Reino Unido la Animal Welfare Act (aunque los reglamentos de desarrollo y los denominados códigos de conducta -voluntarios, dictados también en desarrollo de la AWA- pueden dictarse de manera separada y distinta para Inglaterra y para Gales donde la Ley entró en vigor que entró en vigor 12 días antes, el 27 de marzo de 2007, que en Inglaterra, donde lo hizo el 6 de abril de 2007); Ley que opera sobre la base del grupo de responsabilidades que constituye el genérico “deber de cuidado” (duty of care): un entorno adecuado (cómo está el lugar donde se encuentra el animal); una dieta adecuada (qué como y bebe); la capacidad para exhibir patrones normales de comportamiento; la necesidad de estar separado o en grupo con otros animales; y la protección frente al dolor, el sufrimiento, las lesiones o las enfermedades. 3

IFAW (International Fund for Animal Welfare), Falling Behind: An International Comparison of Canada’s Animal Cruelty Legislation, 2008.

De todas formas, la propia ley escocesa señala que el bienestar animal se regirá por el principio de cooperación de manera que no haya vacíos al norte o sur de la frontera con Inglaterra, por lo que en esta materia rige el principio de reconocimiento automático de medidas cautelares, sanciones y sentencias. En los países continentales de estructura federal, además de recordar las modificaciones que se ha hecho en el Código Civil, que es competencia de la Federación, en todos ellos la Constitución ha sido reformada cuando ha hecho falta recientemente para salvaguardar as competencias reguladoras del bienestar animal en general por parte de las instancias centrales. En Suiza, la constitucionalización del bienestar animal se ha realizado, precisamente, al mencionar la legislación sobre bienestar animal entre las competencias de la Federación, posibilitando la regulación para la totalidad del territorio de la Confederación Helvética y no sólo por los cantones para sus respectivos territorios. La multiplicidad de alusiones hace incluso que, como ya se vio en el capítulo VI, el detalle con que se describe el contenido de esa legislación federal vaya mucho más allá de la mera distribución de competencias: “Art. 80 Protección de los animales. 1.- La Confederación legislará acerca de la protección de los animales. 2.- En concreto, regulará: a) la guarda, posesión y cuidad de animales; b) los experimentos con animales y los procesos desarrollados en animales vivos; c) el uso de animales; d) la importación de animales y de productos animales; e) el comercio y el transporte de animales; f) el sacrifico de animales. 3.- La ejecución de la legislación corresponderá a los cantones salvo que la ley reserve estas funciones a la Confederación.” Lo mismo ocurre al otorgar a la Federación la competencia para legislar sobre animales transgénicos en el apartado 2 del artículo 120 de la Constitución Federal (artículo 24 novies, apartado 3, de la anterior Constitución): “La Federación promulgará normas sobre el uso de material reproductivo y genético de animales, plantas y otros organismos. Tomará para ello en cuenta la dignidad como criatura y la seguridad del ser humano, los animales y el medio ambiente, y protege la diversidad genética de las especies animales y vegetales”. Otros artículos de la Constitución recuerdan el bienestar animal en la regulación del transporte transalpino (artículo 84) y en la agricultura (artículo 104.3.b.- “La Federación se asegurará de que la agricultura tenga carácter multifuncional. A estos efectos tiene, en particular, las siguientes potestades: b) promover, mediante incentivos económicos, formas de producción que sean respetuosas con la naturaleza, el medio ambiente y los animales”). En Austria, la Constitución Federal, desde 1992, incluye la mención de la protección de los animales y al igual que en el caso Suizo, lo hace exclusivamente para atribuir a los Länder la competencia (articulo 11.(1).8). En 2004 los cuatro grandes partidos llegaron a un acuerdo para hacer una ley federal de ámbito nacional. Ley (Tierschutzgesetz) que se promulgó en 2005, utilizando, entre otras, además, las competencias de legislación en derecho civil, y que es una muestra de cómo un sistema federal puede sentar principios

y normas mínimas de protección de los animales. Su artículo 1 es muy expresivo de su espíritu y contenido “El objeto y finalidad de la presenta Ley Federal es la protección de la vida y bienestar de los animales sobre la base de la especial responsabilidad de los seres humanos hacia el animal como criaturas con la que se comparte la vida (co-criatura)” En Alemania también se atribuyen expresamente competencias a la Federación en el artículo 74.1.20 de la Ley Fundamental de Bonn. En realidad, en Alemania la Ley de 1933 se mantuvo en vigor y fue modificándose sucesivas veces hasta que 1972 se aprobó una nueva Tierschutzgesetz sin que se discutiera la competencia federal para ello (KATE M. NATTRASS, 2004). Por supuesto, al igual que en Suiza y Austria tampoco se discutió su competencia para la reforma del estatuto de los animales en el Código Civil4. Aunque este inciso del artículo 74.1.20ª de la Ley Fundamental de Bonn no se ha modificado en la amplia 52ª enmienda de junio de 2006 que recogió el nuevo pacto federal alemán, sin embargo, al estar formalmente incluido en el apartado 2, y no en el 3, del artículo 72 se ha visto afectado por una mayor “centralización” potencial de las potestades legislativas en la materia de la propia Federación5. Finalmente, en Italia, la cuestión se ha planteado numerosas veces, sobre todo en el campo donde es más discutido, el de los animales domésticos, ya que en la transposición al derecho italiano de las Directivas y la aplicación en Italia del resto de las normas comunitarias la competencia estatal no plantea problema alguno. En el campo de los domésticos, una primera Ley de 1991, la Legge n. 281 del 1991 detalló los principios generales en materia de trato a los perros y otros animales “d’affezione” atribuyendo al Estado el deber de promover y de regular la su tutela, sancionando la crueldad, el maltrato y el abandono, con el fin de disciplinar la correcta convivencia entre el ser humano y estos animales así como la tutela del medio ambiente y la salud pública (esta Ley fue desarrollada por una Ordenanza del Ministerio de la Salud, de 12 diciembre e 2006). Sin embargo, el documento más relevante, que trasladó la labor de indirizzo politico de la acción del Estado en su conjunto (es decir, el impulso de la acción pública estatal en la materia) a este campo fue el Accordo Stato-Regioni sul benessere degli animali da compagnia e pet-therapy, de 6 de febrero de 2003, parte de la doble competencia del Estado y de las Regiones (y Provincias Autónomas de Trento y Bolzano), acuerdo celebrado al amparo del Título V de la Constitución de la República Italiana que parte del reconocimiento expreso de las competencias concurrentes Estado – Regiones. El Tribunal Constitucional ha llegado a la misma conclusión (existe “concorso di competenze”) en la Sentencia 222 de 13 de junio de 2006, con motivo del 4

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Véanse los capítulos VI y XI

Véase al respecto ANTONIO ARROYO GIL, La Reforma Constitucional del Federalismo Alemán: Estudio Crítico de la 52ª Ley de Modificación de la Ley Fundamental de Bonn, de 28 de Agosto de 2006, Institut d´Estudis Autonomics, Generalitat de Catalunya, 2009, pgs 48 y ss.

examen del examen de una acción de constitucionalidad ejercida por la provincia Autónoma de Bolzano contra la Ordenanza del Ministro de la Salud de 9 septiembre de 2003 que tenía por objeto la “Tutela dell’incolumità pubblica dal rischio di aggressioni da parte di cani potenzialmente pericolosi”6. En suma, existe un núcleo duro de competencias centralizadas en todos los casos y uno menos claro que o bien es movible (en los sistemas anglosajones: EE.UU., Australia), o bien está claramente diferenciado (Reino Unido, Canadá) o bien atribuye competencias, desde luego legislativas y de carácter general, a la Federación (Alemania, Suiza, Austria). En cualquier caso las competencias penales y las de derecho civil (en los países continentales, no en principio en los de common law) también son de la Administración central.

2.- EL REPARTO DE COMPETENCIAS EN MATERIA DE BIENESTAR ANIMAL EN ESPAÑA: LA MULTIPLICIDAD DE TÍTULOS COMPETENCIALES FRENTE A LA CREENCIA EQUIVOCADA DE QUE EL ESTADO NO TIENE COMPETENCIAS SALVO PARA LA REGULACIÓN BÁSICA DEL BIENESTAR DE LOS ANIMALES DE PRODUCCIÓN. LAS COMPETENCIAS DE LAS CORPORACIONES LOCALES.

A.- El problema de la ausencia de mención de esta política pública en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía (hasta el de Cataluña de 2006 y de Andalucía de 2007): la ausencia de política pública estatal de bienestar animal y el Tratado de Lisboa. Como ya se ha señalado anteriormente, datando la Constitución española de finales de 1978 no es de extrañar que no contuviera referencia alguna no ya a la constitucionalización del bienestar de los animales (véase el capítulo VI), sino tampoco, al no configurarse el mismo como política pública, a la competencias ni estatal ni autonómica sobre la materia. Es más, dado que la primera generación de Estatutos de Autonomía tardó poco más de cuatro años en consolidarse (desde el 18 de diciembre de 1979, fecha de los Estatutos del País Vasco y de Cataluña, hasta el 25 de febrero de 1983, fecha de los Estatutos de Extremadura, Baleares, Madrid y Castilla y León), no es de extrañar que tampoco ninguno de ellos contuviera la más mínima alusión al respecto. Naturalmente no teniendo competencia sobre la materia en los Estatutos las Comunidades “históricas” del artículo 151 de la Constitución (País Vasco, Cataluña, Galicia y Andalucía) tampoco las adquirieron el resto de las 6

Véase, en general, ANNAMARIA PASSANTINO, La tutela giuridica del sentimento dell'uomo per gli animali. Aracne Editrice (2007); y Companion Animals: An Examination of Their Legal Classification in Italy and the Impact on their Welfare, en 4 Journal of Animal Law 59 (2008).

Comunidades cuando se amplió su techo competencial en 1992 con la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de Diciembre, de Transferencia de Competencias a Comunidades Autónomas que accedieron a la Autonomía por la Vía del Artículo 143 de la Constitución. Es más, tampoco las reformas posteriores e los Estatutos de Autonomía se las han atribuido con la excepción de dos Comunidades Autónomas: Cataluña y Andalucía, y ello sólo en las últimas reformas de 2006/20077. En teoría ello quiere decir que el Estado es el que ostenta la totalidad de la competencia (legislativa hasta el detalle, de desarrollo mediante reglamentos y de ejecución de dichas leyes y reglamentos). Así lo expresa con meridiana claridad la Constitución en su artículo 149.3: “Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.” Como se ha expuesto en el capítulo VI, “ello no impidió, sin embargo, que con Cataluña a la cabeza por la promulgación en 1988 de la primera ley autonómica (Ley 3/1988, de 4 de marzo, de protección de los animales, que estaría vigente, aunque fue modificada y ampliada especialmente en 2003, hasta el 18 de abril de 2008), las Comunidades Autónomas comenzaran a legislar sobre la materia, tanto con carácter general como en sectores concretos no regulados por el derecho comunitario”. ¿Quiere esto decir que todas las leyes autonómicas existentes hasta la fecha8 son inconstitucionales? Ciertamente el Estado no las ha impugnado pero ello 7

Aunque la cuestión se analiza en detalle en el capítulo XIII, baste por ahora decir que en Cataluña. el artículo 116.1.b) de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña le atribuye la competencia de “la protección de los animales” (aunque sólo en el contexto de dicho articulo, es decir, de la “Agricultura, ganadería y aprovechamientos forestales”). En Andalucía, el artículo 48.3.a) Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, atribuye a la Comunidad Autónoma la competencia en materia de “protección y bienestar animal” (aunque igualmente debe entenderse en el contexto de en el contexto de ese artículo 48: “Agricultura, ganadería, pesca, aprovechamientos agroforestales, desarrollo rural y denominaciones de calidad”). Tampoco tiene carácter general, como política pública autónoma de bienestar animal, el artículo 205, aunque se dedique sólo a la materia y lleve por rúbrica la de “Protección de los animales” y que dice literalmente que: “Los poderes públicos velarán por la protección de los animales, en particular por aquellas especies en peligro de extinción. El Parlamento de Andalucía regulará por ley dicha protección.” Y ello porque está encuadrado en el Título VII, dedicado al “Medio ambiente”. En el capítulo 14 de esta obra se analizan con más detalle estos títulos competencias de la nueva “hornada2 de Estatutos de Autonomía iniciada a partir de 2006. 8

Véase el capítulo 14. Como recordatorio baste decir ahora que se trata de las siguientes leyes: Andalucía: Ley 11/2003, de 24 de noviembre, de Protección de los Animales; Aragón: Ley 11/2003, de 19 de marzo, de protección animal; Asturias: Ley 13/2002, de 23 de diciembre, de tenencia, protección y derechos de los animales; Illes Balears: Ley 1/1992, de 8

no sana su potencial inconstitucionalidad ya que, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, nada impide que pueda plantearse la misma9. Pero, ¿en realidad es así? ¿son inconstitucionales y sólo el Estado puede legislar y ejecutar en esta materia? La respuesta afirmativa es demasiado simplista y, además, como se verá inmediatamente, incorrecta. Pero lo importante es que también lo es el reverso: al igual que no se puede decir que al no haber atribuido la competencia los Estatutos de Autonomía a las correspondientes Comunidades autónomas éstas no tienen competencia alguna sobre la materia, tampoco se puede decir, y es igual de incorrecto, que no tenga el Estado competencia alguna sobre la materia porque guarde silencio la Constitución (su artículo 149) al respecto. Y lo que es más importante, si la competencia autonómica es invocable porque algún otro título puede ampararla, también cualquier otro título (incluido el 149.3, que no tiene equivalente alguno en los Estatutos de Autonomía) puede ser utilizado por el Estado. En suma, el “silencio” constitucional (y estatutario) acerca de quien es competente en materia de bienestar animal no puede ser utilizado, ni siquiera por el Estado, para argumentar que éste carece de competencias en la materia. Si el “silencio” se utiliza como argumento ello lleva, sin duda alguna, a que el único competente (y con competencia plena) es el Estado pues cuando tanto la Constitución como los Estatutos de Autonomía guardan ambos silencio, la competencia es estatal. Ahora bien, la generalidad con que las Comunidades Autónomas se han atribuido la competencia sin que el Estado (ni ningún particular) haya discutido esta autoatribución, puede ser entendida bien como dejación por el Estado de de abril, de protección de los animales que viven en el entorno humano; Canarias: Ley 8/1991, de 30 de abril, de protección de los animales; Cantabria: Ley 3/1992, de 18 de marzo, de protección de los animales; Castilla La Mancha: Ley 7/1990, de 28 de diciembre, de protección de los animales domésticos; Castilla y León: Ley 5/1997, de 24 de abril, de protección de los animales de compañía; Cataluña: Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de protección de los animales; Comunidad Valenciana: Ley 4/1994, de 8 de julio, sobre Protección de los Animales de compañía; Extremadura: Ley 5/2002, de 23 de mayo, de Protección de los Animales; Galicia: Ley 1/1993, de 13 de abril, de protección de animales domésticos y salvajes en cautividad; Madrid: Ley 1/1990, de 1 de febrero, de protección de los animales domésticos; La Rioja: Ley 5/1995, de 22 de marzo, de protección de los animales; Murcia: Ley 10/1990, de 27 de agosto, de Protección y Defensa de los Animales de Compañía; Navarra: Ley Foral 7/1994, de 31 de mayo, de protección de los animales; País Vasco: Ley 6/1993, de 29 de octubre, de Protección de los Animales. 9

Bien en futuras leyes de reforma de aquéllas, dentro del plazo de tres meses a partir de la publicación de la Ley de que se dispone para el recurso directo de inconstitucionalidad (art. 161.1.a) de la Constitución y art. 33.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional); bien a través de una cuestión de inconstitucionalidad por cualquier juez, con motivo de algún caso donde se pretenda la aplicación de cualquier artículo de esas leyes (art. 162 de la Constitución y art. 35 de la misma Ley Orgánica). O, incluso, plantearse un conflicto positivo de competencias en el plazo de dos meses desde que la Comunidad Autónoma de que se trate dicte un acto o resolución de aplicación de la ley (art. 161.1.c) de la Constitución y art. 62 de la misma Ley Orgánica).

su responsabilidad o más bien “ignorancia” o simple “inadvertencia” (lo cual no sería extraño al no haberse formalizado como política pública la materia en otros Estados y en la Unión Europea hasta muy poco) por lo que el Estado conservaría intactas sus competencias –se trataría simplemente de que las Comunidades Autónomas “han corrido” más rápido que el Estado en asumir que el bienestar animal es una política pública “nueva”-; o, por el contrario, que se trata de un área nueva de actuación de los poderes públicos en la que, mientras no haya una reforma constitucional ad hoc, deben utilizarse el resto de los títulos competenciales para interpretar cuáles de ellos llevarían a una interpretación analógica de a quién corresponde la competencia, por “similitud” de la materia con otras en las que sí hay títulos competenciales específicos en la Constitución y en los Estatutos. Dada la presunción de constitucionalidad de las leyes formales mientras el Tribunal Constitucional no las anule esta es la interpretación probablemente más correcta. Y si ello es así, es decir, que las Comunidades Autónomas tienen diversos títulos en los que basar esa legislación, también es obvio que los tiene el Estado, el cual, además, podrá invocar el artículo 149.3 y, en el caso de la incorporación y aplicación del derecho de la Unión Europea, su potestad de utilizar instrumentos normativos para asegurar su responsabilidad frente a la Unión para evitar los incumplimientos del derecho comunitario.

B.- El principio de que no existe un titulo competencial único ni prevalente para la legislación o ejecución por el estado de las normas en materia de protección y bienestar de los animales: la multiplicidad de títulos competenciales tanto estatales como autonómicos; el dictamen nº 2135/2006, de 23 de noviembre de 2006, del Consejo de Estado. Que el Estado tiene títulos competenciales suficientes para abordar una política coherente en la materia ya ha sido reconocido por la doctrina de manera generalizada, bien con motivo del análisis de la Ley 50/1999, de 23 de diciembre, sobre el Régimen Jurídico de la Tenencia de Animales Potencialmente Peligrosos (aunque sólo tangencialmente es esta Ley una norma de bienestar animal: disponibilidad de instalaciones adecuadas de protección animal -artículos 7.4.c) y 9.1- y obligación de no causar dolor o sufrimiento innecesario al animal en la esterilización -artículo 8.3-10) (JOSE MARÍA PÉREZ MONGUIÓ, 2006), bien con motivo del examen de la legislación de bienestar animal en general (GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL, 2004; JOSE MARÍA PÉREZ MONGUIÓ, 2005), aunque equivocadamente parte de esa doctrina entiende que se trata de la competencia estatal en materia de medio ambiente (LUIS LAFONT NICUESA, 2006, pg. 339)11. Que, mientras no se modifique la Constitución, la interpretación más correcta el la que existe competencia concurrente y compartida en virtud de numerosos títulos competenciales invocables tanto por el estado como por las Comunidades Autónomas (que no tengan la competencia expresamente en su 10

Véase el apartado siguiente. Véase también el capítulo XII.

11

Véase el capítulo VII.

estatuto d Autonomía), lo entendió también el Consejo de Estado en el célebre dictamen nº 2135/2006, de 23 de noviembre de 2006, sobre el Anteproyecto de Ley de protección de los animales de producción y de los utilizados para experimentación y otros fines científicos (es decir el anteproyecto de lo que acabaría siendo la Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio): “Es cierto que la Constitución Española, a diferencia de los Tratados Constitutivos (y proyecto de Constitución para Europa) no menciona el bienestar de los animales ni en los artículos que distribuyen competencias del Título VIII ni en ningún otro precepto. Y también es cierto que la legislación autonómica utiliza títulos competenciales sobre variadas materias (normalmente la "exclusiva" de agricultura y ganadería, aunque también en algunos casos en la de sanidad o higiene, así como en las de medio ambiente, caza y pesca fluvial, investigación, cultura, comercio, ocio o espectáculos), aunque muchas de las leyes autonómicas no mencionan título competencial alguno en el correspondiente Estatuto de Autonomía. Ello hace necesario determinar hasta qué punto existe o no base competencial para que el Estado pueda promulgar una ley con este contenido o para que pueda hacerlo con base en los títulos competenciales expresamente invocados en la citada disposición final primera, sin perjuicio de que debe en cualquier caso ponerse de relieve que con este texto legal se cubren supletoriamente los posibles vacíos existentes en la legislación estatal y autonómica a efectos de asegurar el ejercicio por el Estado de la función de garante del cumplimiento de las resoluciones emanadas de la Unión Europea, que le atribuye el artículo 93 de la Constitución.” Así, había un primer bloque de materias, todas las que afectaban al bienestar de los animales en relación con la política agrícola –ganadería- y la política comercial y de seguridad alimentaria (importación de animales o de alimentos de origen animal) en la que “los títulos competenciales utilizados más usualmente han sido las cláusulas 13ª (bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica) y 16ª (bases y coordinación general de la sanidad) y, para las normas aplicables al tratamiento de animales desde o a terceros países, también la 16ª (sanidad exterior) o la 10ª (comercio exterior).” Y “aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca del alcance del artículo 149.1.13ª es de tendencia restrictiva (…) [por un lado] la invocación del artículo 149.1.13ª deriva de que tanto la Constitución (artículo 148.1.7ª) como los Estatutos de Autonomía concibieron gramaticalmente el ámbito de la política agrícola estatal como un ámbito sectorial "económico-agrícola", ya que al atribuirse competencia en materia de agricultura y ganadería siempre se añade "de acuerdo con la ordenación general de la economía", por lo que la mención expresa de la ordenación general de la economía como matización del ámbito autonómico de dicha política tiene un matiz singular (al menos en su exposición literal), [y por otro] lo cierto es que, de admitirse esa posibilidad de interpretar que los aspectos transversales no tienen relevancia económica general, se produciría una disociación entre la política agrícola, amparada en sus aspectos de "bases y coordinación" en la cláusula de "actividad económica". Por ello resulta correctamente invocado dicho título competencial, como se ha venido haciendo tradicionalmente.”

En suma, la política de bienestar animal es un titulo transversal que va “vinculado” o “unido” a la correspondiente política sustantiva: agrícola, comercial, de sanidad exterior, de sanidad animal (y de seguridad alimentaria)… de que se trate, por lo que cuando se trate de una norma “matizadora” de otra política señorial en la que el estado tiene competencias, podrá este aprobar, siguiendo el modelo europeo, esas normas transversales vinculadas a la correspondiente política comunitaria (en este caso la agrícola, la de seguridad alimentaria, la de sanidad y la de comercio exterior). Por ello, recomendaba el Consejo de Estado ampliar la mención de títulos competenciales utilizando los relativos a la educación y la experimentación científica para las normas del anteproyecto sobre bienestar de los animales vertebrados de laboratorio12, y. el relativo a medio ambiente para todos los preceptos que afectaban también a la fauna silvestre ya que en España el Tribunal Constitucional ha incluido, pese al silencio de la Constitución, el cuidado de dicha fauna dentro de la competencia ambiental de conservación de la naturaleza13. 12

Señalaba el dictamen:

Más dudosa resulta la invocación exclusiva de estos dos títulos en materia de utilización de animales para experimentación y otros fines científicos. Es cierto que el Real Decreto 1201/2005, que actualmente regula la materia, sólo invoca estos títulos. Sin embargo, y aunque el Dictamen 233/2005 de este Consejo no dijera nada en su día, resulta obvio que el mismo resultaba amparado, además, por la competencia estatal derivada del artículo 149.1.15ª (fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica), lo que explica que su disposición final segunda habilitase al Ministerio de Educación y Ciencia para su desarrollo ulterior y fuera uno de los Ministerios coproponentes de la norma. Debe, pues, añadirse a la disposición final primera del anteproyecto de Ley sometido a consulta la cita del artículo 149.1.15ª de la Constitución como título habilitante de lo establecido en los artículos 1.1.a) y 1.2, 2.1.c), 3.b) y c), 4, 8, 9.2 y todo el Título II. Debe tenerse también en cuenta que, si bien en el artículo 2.1.a) del anteproyecto se cita expresamente la "docencia" como uno de los "fines científicos" en cuya consecución la utilización de animales está regulada en la propia ley, esa mención desaparece luego a lo largo del texto. Sin embargo, no cabe duda alguna acerca de que las normas que sobre la experimentación y otros fines científicos se contienen en el anteproyecto son aplicables a la docencia. No solo porque lo recuerde, aunque solo sea una vez, el citado artículo 2.1.a) del anteproyecto, sino porque ese ámbito ha sido el tradicionalmente incluido en nuestro Derecho interno como una de las "otras finalidades científicas" en las que la utilización de animales está controlada. Por lo tanto, sin perjuicio de lo que más adelante se señala respecto a la conveniencia de mencionar "la docencia" en las definiciones del artículo 3, resulta necesario también invocar el artículo 149.1.30ª de la Constitución ya que las normas acerca del uso y bienestar de los animales en la docencia tienen indudablemente ese carácter. Dicho título debe, pues, citarse expresamente, junto con el artículo 149.1.15ª, en la disposición final primera del anteproyecto, referido, por supuesto, a los mismos artículos concretos que antes se citaron como fundamentados en dicho título de "investigación". 13

Continuaba el dictamen señalando al respecto: “Resulta por lo demás extraño que, pese a que el anteproyecto no invoque el artículo 149.1.23ª de la Constitución (legislación básica de protección del medio ambiente), este sí haya sido invocado por la legislación equivalente de algunas Comunidades Autónomas. Es cierto que el artículo 2.2.b) del anteproyecto excluye de su ámbito "la fauna silvestre", incluida aquella existente en los parques zoológicos que se regulan en la Ley 31/2003, de 27 de octubre, de conservación de la fauna silvestre en los parques zoológicos. Sin embargo, no cabe duda de

Si en la norma de la que traen su origen (las Directivas –ahora en muchos casos Reglamentos- de la unión Europea) esas normas de bienestar animal derivan de su carácter de norma transversal en políticas comunitarias de transporte y de investigación, lo lógico (y lo correcto) es que en España tengan, al menos hoy por hoy, el mismo carácter. El hecho de que en España los Ministerios de Fomento (competente en materia de Transporte) y de Educación (ahora de Ciencia e Innovación) dejen que esas normas sean controladas por otro Departamento (el de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, en aquel entonces el Ministerio de Agricultura) es una cuestión puramente organizativa que no afecta a la “materialidad” de la competencia, de la misma manera que la política ambiental que España estableció con la entrada en la unión el 1 de enero de 1986 era tal política ambiental y no de obras públicas aun cuando la Secretaria de Estado de Medio Ambiente (antes de la creación del Ministerio de Medio Ambiente) estuviera encuadrada orgánicamente en el Ministerio de Obras Públicas hasta 1996. Aún así, el anteproyecto incluía una serie de normas que afectaban a todo tipo de animales (no sólo los típicamente de ganadería o de alimentación) al regularse bien el maltrato a los mismos,. Bien su uso en actividades totalmente ajenas a la agrícola-ganadera, educativo-científica o ambiental: bienestar animal en producciones cinematográficas, televisivas o publicitarias; su uso en circos; su bienestar (incluso cuando son animales de producción) en instalaciones que ni son en explotaciones ni son medios de transporte ni instalaciones de sacrificio; las instalaciones que alberguen animales (genéricamente); la exhibición de forma ambulante como reclamo; su sacrificio o muerte en espectáculos públicos; su utilización en peleas…

que la sanidad animal puede afectar al medio ambiente y que muchas de las conductas que quedan tipificadas como infracciones en la futura ley lo son porque se trata de conductas que claramente pueden afectar al medio ambiente, bien como consecuencia de enfermedades que pueden afectar a la fauna animal, y se estaría entonces en el ámbito en que la sanidad animal y la protección del medio confluyen, bien como consecuencia directa de la invasión de especies exóticas que constituye una de las mayores amenazas a la biodiversidad según el artículo 8.h) de la Convención de Diversidad Biológica, sucesos de pérdida de biodiversidad a los que España no ha sido ajena. Así, por ejemplo, el abandono o liberación de animales de peletería, como el visón americano, supone la mayor amenaza para la extinción del visón europeo, por no hablar de liberación de especies piscícolas o crustáceos de cría en nuestros ríos. Por ello, conductas como las descritas en el artículo 4 o las tipificadas en los artículos 17.d), h), l) o m), 18.c), k), m), ñ), o) ó 19.h), i), j), son supuestos donde el bien jurídico protegido puede ser, y lo será en muchos supuestos, el medio ambiente. Por supuesto, en el caso del artículo 19.f) ello es todavía más claro ya que, de producirse la conducta en él tipificada como infracción, se estaría infringiendo la normativa sobre fauna silvestre en peligro de extinción conforme a la legislación internacional ya que dicho carácter tienen las especies listadas en el Apéndice I del Convenio sobre Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), sin perjuicio de que sería conveniente incluir adicionalmente la cita del título competencial basado en "comercio exterior" (artículo 149.1.10ª) referida a este último artículo 19.f) en el segundo párrafo de la disposición final primera ya que la cita tanto del 149.1.10ª como del 149.1.23ª es lo usual en cuantas medidas de implementación del CITES en nuestro Derecho se han venido aprobando. Debe pues añadirse dicho título competencial (artículo 149.1.23ª) para los artículos pertinentes, que, en principio, son los recién reseñados.”

En todos ellos, el anteproyecto introducía normas no basadas en políticas comunitarias concretas; es más, no se trataba de normas e incorporación al derecho español de derecho comunitario alguno sino de normas nacionales, en ejercicio de competencias españolas soberanas no condicionadas por la Unión Europea ni por Tratado internacional alguno: “Todos estos artículos van más allá de la normativa comunitaria por cuanto que las conductas reguladas trascienden la ordenación económica, ganadera, de sanidad, de investigación, de educación o de medio ambiente y por ello se hace ineludible determinar si el Estado tiene o no título competencial suficiente para su regulación.” Pues bien, el dictamen del Consejo de Estado dejó claro que en esas materias también podía haber y había títulos competenciales adicionales al de las relaciones exteriores (es decir, el estado era el único competente para ratificar tratados internacionales sobre la materia). Así, en primer lugar, el anteproyecto había evitado en su texto final toda mención expresa de los animales de compañía (pese a que lo largo de su tramitación había contenido algunos preceptos al respecto que se habían suprimido ante algunas alegaciones e las Comunidades Autónomas y una interpretación totalmente errónea de la Dirección del Desarrollo Autonómico del entonces Ministerio de Administraciones Públicas). Pues bien, el Consejo d Estado dejó bien claro que si se decidiera recuperarlas, el estado tenía competencias claras al respecto, bien basadas en el derecho civil (bien el penal, aunque ello no era al caso) bien, en último extremo, en el artículo 149.3, al tratarse de una nueva política pública no incluida tampoco en los Estatutos de Autonomía: “Ciertamente el anteproyecto no entra a regular el campo por excelencia de este nuevo sector del ordenamiento jurídico, el del bienestar de los animales de compañía, aunque ello plantea problemas técnicos ya que, por un lado, los denominados animales de producción pueden ser destinados a compañía (al igual que pueden serlo animales que son silvestres). No estima necesario, pues, el Consejo de Estado entrar a enjuiciar si el Estado tendría o no competencias sobre esta materia, aunque resulta obvio que existen numerosos títulos competenciales que podrían ser utilizados, típicamente, por ejemplo, el de legislación civil (artículo 149.1.8ª), de la misma manera que el legislador no ha dudado en utilizar el de legislación penal (artículo 149.1.6ª) para introducir la parca regulación estatal vigente en la materia (artículo 337 del Código Penal).” De hecho, el texto final de la Ley volvió a incluir un mínimo de normas aplicables a dichos animales de compañía (disposiciones adicional primera y final quinta, que se examinan más adelante). Pero para otras materias sí incluidas y reguladas en el entonces anteproyecto y ahora Ley era también claro que había títulos competenciales: para peleas y espectáculos públicos y actividades recreativas (el de seguridad pública)14; 14

“Respecto de los artículos 3.f (circos), 19.a (sacrificio o muerte de animales en espectáculos públicos) y 19.c (peleas de animales) es el artículo 149.1.29ª de la Constitución, sin perjuicio del 149.2, el título competencial que permite su regulación, título en el que se han basado leyes como la

para la regulación de la exhibición de forma ambulante como reclamo y el bienestar animal en producciones cinematográficas, televisivas o publicitarias, diversos títulos que disciplinan el derecho mercantil, el comercio minorista, regulación del consumo y de los mercados y la regulación de los contenidos de los medios audiovisuales15. En conclusión, 1.- Ante la cuestión de si el hecho de que sólo las Comunidades Autónomas hubieran legislado hasta la fecha, condicionaban la responsabilidad y el deber del Estado de hacer uso de competencias en la materia si las hubiera: “El hecho de que en esta materia. (o en las antes referidas ajenas al campo clásico de la política agrícola) haya habido legislación autonómica no supone, pues, que no haya título estatal suficiente (supuesto en el que procedería una ley de armonización), sino simplemente que dicha legislación autonómica respetaba las bases o, en su caso, toda la legislación estatal, sin que la existencia previa de legislación autonómica

10/1991, de 4 de abril, sobre Potestades Administrativas en Espectáculos Taurinos, o, de manera tácita, el más completo, por ser más general, Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el

que se aprueba el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, acerca de cuya vigencia no hay la más mínima duda [pues a él remite la Sección II, del Capítulo II (art 8) de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana].” Este título se analiza más en detalle en el apartado 5. 15

“Respecto a la exhibición de forma ambulante como reclamo prohibida por el artículo 17.g), o los preceptos del anteproyecto, artículos 17.e), 18.e) y 19.d), que regulan el bienestar animal en producciones cinematográficas, televisivas o publicitarias, podría optarse por su inclusión expresa en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre de 1988, General de Publicidad [mediante una modificación de sus artículos 3 y ss. dado que actualmente el artículo 3 sólo declara ilícita: "a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 18 y 20, apartado 4"] o por la modificación del artículo 9 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva [aunque en este caso se trataría de regular la publicidad desde la perspectiva exclusiva del Derecho nacional] dado que esta ley recién citada es la que regula los contenidos televisivos. [Ello sin perjuicio de que también debe recordarse que, en cualquier caso, la interpretación del artículo 9.1.c) de esta última ley citada, la Ley 25/1994 ("La publicidad de contenido esencial o primordialmente político, o dirigida a la consecución de objetivos de tal naturaleza, sin perjuicio de lo establecido en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General", que es ilícita según este artículo) debe interpretarse en el sentido de entender que la publicidad orientada a defender el bienestar de los animales no es lenguaje político prohibido, sino todo lo contrario, dado que está amparada por la libertad de expresión según jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia del TEDH de 28 de junio de 2001 en el asunto VgT Verein gegen Tierfabriken v. Switzerland)] En cualquier caso el Estado tiene también competencia para regular la materia de publicidad y los contenidos de medios audiovisuales y los supuestos hasta la fecha regulados por el Estado se basan en la protección de la salud pública -el propio artículo 8 de la Ley de Publicidad-, en la seguridad pública -por ejemplo, el supuesto de la publicidad en carreteras, del artículo 24.1 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras- o en la moral pública -por ejemplo, Real Decreto 1189/1982, de 4 de junio, que regula la publicidad de espectáculos que contengan imágenes obscenas o expresiones contrarias a la moral o buenas costumbres, o el artículo 10 de la Ley 15/2001, de 9 de julio, de fomento y promoción de la cinematografía y el sector audiovisual que regula los contenidos a efectos de clasificación-.”

como mero factum pueda considerarse en sí mismo un título [de competencia plena y exclusiva] autonómico.” 2.- El Estado está profundamente equivocado en creer que sólo le permite legislar en materia de bienestar animal el título de agricultura y el de sanidad animal y comercio exterior: “El anteproyecto parte del entendimiento, equivocado, de que la agricultura y la sanidad animal permiten al Estado regular todo cuanto afecte a los animales de producción como si fuera esta categoría de los animales y no su uso o destino, lo que determina la competencia.” 3.- El Estado tiene multiplicidad de títulos en los que basar su competencia y el hecho de que la Constitución Española haya sido diseñada como un documento que petrifica y congela en 1979 todo posible puesta al día de España como un Estado realmente moderno, similar a los de su entorno (es decir, que no permita regular explícitamente en su texto con facilidad cómo deben acometerse nuevos sectores de actividad que en el mundo occidental se entiende hoy en día son funciones que debe acometer el Estado), –de la misma manera que no hace falta una renovación expresa del texto de los Estatutos de Autonomía para acometer políticas públicas en nuevas materias o áreas-, no es un obstáculo para una correcta interpretación analógica, mientras no se modifique el texto, que distribuya las competencias conforme a la lógica implícita en una multiplicidad de títulos competenciales: derecho penal, derecho civil, derecho mercantil, bases del comercio interior, consumo, economía, seguridad pública, agricultura, medios audiovisuales, relaciones internacionales, bases del régimen local, procedimiento administrativo común etc: “En suma, en este anteproyecto de Ley se está haciendo uso de títulos competenciales que van mucho más allá de los expresamente invocados en él. (…) Sólo entendiendo correctamente la multiplicidad de títulos a los que puede responder una política de bienestar de los animales, en ausencia de título específico, puede el proyecto sometido a consulta entenderse correctamente. Ello exige ser mucho más explícito en dichos títulos estatales, por lo que la disposición final primera debería responder claramente a dicha multiplicidad de títulos competenciales especificando, por conjuntos de artículos, los títulos estatales correctos en el sentido antes indicado.” 4.- Esta interpretación es muy similar a la que se ha hecho den aquellos Estados descentralizados de nuestro entorno allí donde no se ha cambiada explícitamente la Constitución para atribuir al Estado una competencia general sobre bienestar animal, competencia que, obviamente es de mínimos y permite a los entes descentralizados en general la aplicación de su propia legislación y de la federal, aunque tampoco excluye la ejecución de parte de la misma por el propio ejecutivo central o sus agencias administrativas. La diferencia de España con esos otros países de nuestro entorno es que, siendo increíblemente fiel a los estereotipos que de los españoles tienen en el resto del mundo, el Estado ha hecho un uso limitadísimo de su propia competencia, por lo que en realidad su inacción contribuye claramente no ya a la prolongación y continuidad de los estereotipos y, lo que es más grave, a que

se desconozca que el bienestar animal es un principio general del derecho español, y de rango constitucional, al menos en lo que se refiere a la interpretación de las normas jurídicas relacionadas con las políticas españolas derivadas del derecho de Unión Europea en materia de agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y espacio atmosférico y ultraterrestre (ex articulo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, véase el capítulo VI). Antes de entrar en el examen de las distintas normas estatales y los títulos competenciales en que se basan hacen falta dos precisiones: 1) aunque en derecho interno, a diferencia del que rige la distribución de competencias entre los Estados miembros y la Unión Europea, no rige el principio de subsidiariedad (la Unión, salvo en sus ámbitos de competencia exclusiva, sólo interviene en la medida en que su acción sea más eficaz que una intervención a nivel nacional, regional o local16), lo cierto es que el sentido jurídico común (en realidad el principio de subsidiariedad es un principio de organización social según el cual la estructuración de la sociedad debe ser de de abajo hacia arriba, es decir, que los escalones de poder que deben decidir deben ser los que están más cercanos al ciudadano y por tanto conocen mejor la realidad de sus problemas y la forma de resolverlos) y la tradición histórica conllevan que, aunque la competencia estatal exista, haya campos y ejercicio de potestades (en especial las de ejecución) donde sea natural que sean los entes territoriales inferiores (Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales) quienes estructuren con más coherencia y detalle la política de bienestar animal en especial en lo que a las reglas de convivencia entre vecinos humanos y no humanos se refiere; por ello, el que se afirmen campos de competencia estatal no anula la competencia “natural” de las Comunidades Autónomas que alcanza, salvo que el Estado lo imponga en la legislación de bases de régimen local (véanse el apartado siguiente y el capítulo XIV), a determinar el papel que el derecho local debe jugar en la materia; 2) lo que siempre podrá hacer el Estado es imponer la realización de una estrategia o plan de acción nacional que dé coherencia al conjunto de normas tanto suyas como del resto de los entes territoriales, estrategia o plan de acción que no ya no tiene porqué ser vinculante sino ni siquiera tener valor jurídico (véase el capítulo VI) , aunque acabe en el futuro adquiriendo valor de derecho suave (soft law)17. Esta es quizás la tarea más acuciante hasta la fecha.

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El artículo 5.1 del Tratado de la Unión Europea (texto consolidado tras el Tratado de Lisboa) señala que: “La delimitación de las competencias de la Unión se rige por el principio de atribución. El ejercicio de las competencias de la Unión se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.” El apartado 3 de ese mismo artículo 5 aclara que: “En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión.”

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Acerca del valor del soft law en estos campos jurídicos donde se crea un derecho totalmente nuevo véase ENRIQUE ALONSO GARCÍA & BLANCA LOZANO CUTANDA, Diccionario de Derecho Ambiental, Ed Iustel, 2006.

C.- El enfoque de la legislación autonómica: de la ausencia de título competencial alguno a la coincidencia en la invocación de una multiplicidad de títulos competenciales. Que el enfoque consistente en que no hay uno sino múltiples títulos competenciales es el correcto lo prueba la propia legislación autonómica. Efectivamente, aunque suponga un cierto adelanto en lo que con más detalle se estudia en el capítulo XIII (“Panorama del derecho autonómico”), puede avanzarse ya que de las 17 leyes de bienestar animal promulgadas por las Comunidades Autónomas, antes listadas, se deduce que la posición mayoritaria (que coincide con la más reciente, es decir, con la que hacen explícita las leyes más recientes) es que existe dicha multiplicidad de títulos. Así, ni Madrid (Ley 1/1990, de 1 de febrero, de protección de los animales domésticos) ni Murcia (Ley 10/1990, de 27 de agosto, de Protección y Defensa de los Animales de Compañía) País Vasco (Ley 6/1993, de 29 de octubre, de Protección de los Animales), Galicia (Ley 1/1993, de 13 de abril, de protección de animales domésticos y salvajes en cautividad), Comunidad Valenciana (Ley 4/1994, de 8 de julio, sobre Protección de los Animales de compañía) Cataluña (Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de protección de los animales, ni lo habían hecho las leyes 3/1988, 22/2003 y 12/2006 que dicho texto procede a refundir), La Rioja –que sin embargo, si habla de la conservación de la naturaleza como fundamento de su ley, aunque no como competencia, si bien debido a que incluye en su ley toda la regulación de las especies amenazadas, lo que es excepcional ya que la legislación de protección de animales no suele ocuparse de la protección de especies sino de individuos- (Ley 5/1995, de 22 de marzo, de protección de los animales), Castilla y León (Ley 5/1997, de 24 de abril, de protección de los animales de compañía), Castilla-La Mancha (Ley 7/1990, de 28 de diciembre, de protección de los animales domésticos), Extremadura (Ley 5/2002, de 23 de mayo, de Protección de los Animales) mencionan en lo más mínimo donde está el origen de su competencia, ni aluden en la exposición de motivos o preámbulo de la correspondiente Ley al artículo del Estatuto de Autonomía en virtud del cual el parlamento autonómico legisla en la materia –lo que es excepcional ya que la legislación autonómica siempre lo hace-. Las Comunidades Autónomas de Canarias y Castilla y león, como se verá más adelante, reconocen, además, que parte de su regulación está condicionada a lo que pudiera decir la del Estado en materia de derecho civil. Si hubiera un título único (el equivalente a nivel autonómico del titulo de agricultura-ganadería o de sanidad animal) las Comunidades Autónomas lo habrían invocado, como ha hecho, por ejemplo, Asturias (Ley 13/2002, de 23 de diciembre, de tenencia, protección y derechos de los animales) o Cantabria –que también invoca, para la protección de los animales silvestres el título de conservación de la naturaleza y medio ambiente- (Ley 3/1992, de 18 de marzo, de protección de los animales) e Illes Balears –que también invoca el de la regulación de la adecuada utilización del ocio- (Ley 1/1992, de 8 de abril, de protección de los animales que viven en el entorno humano).

En cambio las Comunidades Autónomas de Andalucía (Ley 11/2003, de 24 de noviembre, de Protección de los Animales) y Aragón (Ley 11/2003, de 19 de marzo, de protección animal) invocan y listan los numerosos títulos competenciales que, constando en sus Estatutos, justifican el contenido del articulado de las respectivas leyes. D.- Las competencias de las Corporaciones Locales: la ruptura “no intencionada” (?) de la tradición histórica: el silencio de la Ley de Bases de Régimen Local. Uno de los vacíos más importantes en la legislación estatal es el olvido, en 1985 de la inclusión en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, de toda competencia local sobre la materia. Como se ha visto en el capítulo VI y se analiza en más detalle en el XIV, existía una cierta tradición histórica española (recuérdense los Patronatos Locales y Provinciales) por la que los entes locales tenían que ocuparse no sólo de los animales abandonados sino también del maltrato animal en general. Es cierto que el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo, de 8 de marzo de 1924, no mencionó en sus detallados artículos 200 y ss esta función entre las obligaciones y servicios municipales. Tampoco lo hizo el Estatuto Provincial al años siguiente (20 de marzo de 1925) en sus artículos 107 y ss. Pero a partir del año siguiente la Real Orden Circular de 1 de julio de 1927 dirigida a las autoridades locales inauguró la serie de instrumentos que hasta 1929 configuraron las obligaciones locales de sanidad y de bienestar animal. La legislación de régimen local del régimen de Franco18 tampoco “recordó” esa competencia municipal y provincial pese a lo reciente de la promulgación del Decreto de 17 de mayo de 1952, que había declarado obligatorio en todos los municipios la captura, el registro y vacunación19. Al igual que en 1924/25, de nuevo una norma de rango inferior (en este caso una Orden del Ministerio de la Gobernación “por la que se actualizan las disposiciones vigentes sobre protección de animales y plantas”) tuvo que tuvo que recordar, el 1 de marzo de 1961, la vigencia de las Reales Órdenes de 12 de marzo de 1924, de 1 de 18

Decreto de 24 junio de 1955 por el que se aprueba el texto articulado y refundido de las leyes de bases de régimen local, de 17 de julio de 1945 y 3 de diciembre de 1953 (artículos 101 y siguientes y 242 y siguientes). 19

Esta norma, a diferencia de la Real Orden Circular de 1 de julio de 1927, que era exquisita en la imposición de condiciones de “buen trato” a los animales abandonados y se imposición directa de obligaciones a los dueños, para quienes incluso se establecían multas por abandono19, se limitaba a señalar que “organizarán los Ayuntamientos con la mayor diligencia el indispensable servicio que requiera la recogida y captura de perros vagabundos o indocumentados o, en general de dueño desconocido”, declarando que, con o sin dueño, la falta vacunación -antirrábica- antes del 15 de junio de cada año, conllevará que “se considerarán como vagabundos a los efectos de su captura y sacrificio”. Dado su parco contenido fue “completada” después, siendo de destacar que la Orden de 14 de junio de 1976 que detallaba mejor los procedimientos a seguir y que sí incluyó –copia literal- al menos una de las normas de bienestar animal de 1927: las adecuadas condiciones sanitarias de las instalaciones de recogida, estándares algo más genéricos sobre medios de captura y el sacrificio eutanásico –art. 9-

julio de 1927 –e y de 31 de julio de 1929 (art 1), actualizando las sanciones a imponer (centralizada la potestad sancionadora en los Gobernadores Civiles – art. 2-, a quienes también se les encomendaba ”excitar el celo de los alcaldes y agentes a sus órdenes” para que “se cumplan exactamente y con todo rigor las anteriores disposiciones” –art. 4-) y anunciando la reconstitución de los Patronatos (art 3). Sólo posteriormente, mediante dos órdenes que, olvidando la “orden recordatorio” de 1961 se promulgaron en 1974 y 1975 con engarce directo del Decreto de 17 de mayo de 1952 del que se declaraban “complementarias” (como si entremedias la legislación anterior a la II República no hubiese estado en vigor) se acabó regulando el servicio municipal y provincial: 1.- desde la perspectiva de creación y establecimiento de servicios, por la Orden de 5 de diciembre de 1974, que estableció que los municipios con población superior a los 5.000 habitantes cuidarán de cumplir estrictamente lo que sobre recogida y captura de perros vagabundos dispone el Decreto de 17 de mayo de 1952, estableciendo para los de menor población cómo debía prestarse el servicio “volante” por las Diputaciones Provinciales; y, 2.- desde el punto de vista sustantivo, de descripción de ambos servicios, por la Orden de 14 de junio de 1976, que detallaba mejor los procedimientos a seguir y que sí incluyó –copia literal- al menos alguna de las normas de bienestar animal que tan exquisitamente había establecido la Real Orden Circular de de 1927: las adecuadas condiciones sanitarias de las instalaciones de recogida, estándares algo más genéricos sobre medios de captura y el sacrificio eutanásico –art. 9-). De nuevo el “olvido” se produjo en 1985. La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (artículos 25 y siguientes para los Municipios y 36 y siguientes para las Provincias) tampoco establece este “servicio”. Pero esta vez no hubo “recordatorio”. Dado que no hay norma estatal preconstitucional habrá que entender que, salvo que una Comunidad Autónoma imponga este “servicio”, ya no es obligatorio para las Corporaciones Locales, como tampoco lo es la norma que había permanecido en vigor desde el 1 de julio de 1927 (artículo 7º de la tantas veces citada real orden Circular) que imponía que “en las poblaciones donde existan Sociedades protectoras de animales , legalmente constituidas y que soliciten encargarse de de la recogida de perros vagabundos, se les autorice para realizar este servicio, procurando los municipios facilitarles las cantidades necesarias para llevarlo a efecto.” El hecho de que animales de producción sean hoy en día animales casi de compañía (los équidos en muchas regiones, cuando son poseídos para recreo del dueño o poseedor) acrecienta el problema de la falta de estos servicios (o del apoyo a la sociedad civil que se organiza para llevarlo a cabo subsidiariamente). Por ello, con independencia de lo que digan las normas autonómicas, el Estado podría establecer unos servicios mínimos municipales si, como consecuencia del diagnóstico que toda estrategia (como la descrita en el apartado anterior) debe conllevar, se constatara que muchas Comunidades Autónomas o bien no establecieran este servicio como obligatorio para sus entes locales (o su subrogado de fomento de la sociedad civil) o bien no lo

hicieran abarcando un ámbito mínimo, o bien, sobre todo, no establecieran estándares mínimos de bienestar animal en su gestión o llevanza20. No cabe duda de que ciertamente esta competencia para fijar los mínimos de los servicios locales (o sus subrogados) y de estándares de dignidad y bienestar (con independencia de su destino), sería competencia estatal, aunque no se haya ejercitado en el Estado postconstitucional. Todo ello se examinará en más detalle en el capítulo XIV.

3.- INTRODUCCIÓN A LAS NORMAS ESTATALES DE COMPETENCIA PLENA: NORMAS INTERNACIONALES, PENALES, CIVILES, MERCANTILES, PROCESALES, DE DEFENSA Y DE COMERCIO Y SANIDAD EXTERIOR. SANIDAD ANIMAL. MEDICAMENTOS VETERINARIOS. SUSTANCIAS PELIGROSAS. PRODUCTOS INDUSTRIALES. PESCA EN AGUAS EXTERIORES. Entre áreas relacionadas con el bienestar animal en las que el Estado ejercita sus competencias hay algunas en que la finalidad del bienestar animal es el objetivo de la norma (como ocurre con el derecho civil, penal, o procesal relacionado con la legitimación para ejercer acciones en su defensa. En otros supuestos la competencia estatal sobre bienestar animal deriva de la naturaleza transversal de esa política: como se trata de normas que exigen o condicionan la manera en que otras actividades se llevan a cabo, la norma de bienestar se entiende como una derivación de la competencia sustantiva, como curre, por ejemplo, con la política agrícola o ganadera, de investigación, de conservación de la naturaleza, de exportación o importación de animales, la pesca, la caza etc. A su vez, hay áreas relacionadas con el bienestar animal en las que el Estado ejercita sus competencias de manera plena, es decir, mediante la legislación, regulación ulterior y ejecución de esa legislación, y son múltiples los títulos competenciales al amparo de los cuales el Estado postconstitucional o bien ha las ha ejercitado o bien podría hacerlo. En otras áreas, en cambio, el Estado queda limitado por la Constitucióon a legislar fijando las bases a las que debe sujetarse la legislación (y posterior desarrollo reglamentario) de las Comunidades Autónomas -o la capacidad normativa (ordenanzas) de las Corporaciones Locales-, a las que corresponde siempre la ejecución, es decir, la aplicación tanto de la ley estatal como de la autonómica (o en su caso de la local) u otras donde el Estado hace todas las normas y las Comunidades Autónomas o Corporaciones Locales las ejecutan. En este apartado se examinan las primeras, es decir, aquellas en que el Estado tiene la competencia plena. A.- Relaciones internacionales.

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Acerca de cómo cubren la materia las Comunidades Autónomas, véase el capítulo XIII.

En primer lugar, no cabe duda alguna de que el Estado es el único ente que ostenta competencias para celebrar tratados y participar en los regímenes ambientales por ellos creados (y, por tanto asistir las Conferencias regulares y periódicas de las Partes Contratantes, aprobar resoluciones de las mismas, participar en los órganos de desarrollo ulterior del tratado, ejercer acciones internacionales etc)21. El artículo 149.1.3ª de la Constitución así lo dispone: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 3ª Relaciones internacionales.” En gran parte puede utilizar esta potestad es Estado para cubrir, mediante un tratado, bien los aspectos básicos de otras materias, bien cualquier otra materia aunque no sea, internamente de su competencia. En una palabra, es obvio que, aunque el estado no tuviera en hipótesis competencia alguna para legislar en materia, por ejemplo, de bienestar de animales domésticos, aún así, podría perfectamente celebrar y ratificar un tratado internacional sobre la materia. Una vez incorporado al derecho interno por la viña de los artículos 96 o 94 de la Constitución (prestación del consentimiento por el Gobierno con comunicación a las Cortes o por las Cortes directamente) serían, en su caso (es decir, si el Estado, en hipótesis se insiste, no tuviera competencia alguna) las Comunidades Autónomas las que ejecutarían (dictando legislación adicional y ejecutándola o ejecutando directamente el tratado) los mandatos del tratado. Sin olvidar que, al ser el Estado y no las Comunidades Autónomas el responsable del cumplimiento del citado tratado frente a otros Estados parte en ese tratado, el Tribunal Constitucional no ha descartado –y algunas leyes lo dicen expresamente, por ejemplo, en un ámbito cercano a este, el de protección de la biodiversidad, la disposición adicional quinta de la Ley 42/200722- que el Estado, pueda, en caso de incumplimiento de mismo por las Comunidades Autónomas (preventivamente o para remediar el incumplimiento ya producido) legislar o adoptar otras medidas en el ámbito interno para evitar o mitigar esa responsabilidad. Así ha legislado el Estado en muchas materias en este campo, sobre todo en relación con los convenios del Consejo de Europa, respecto del cual sólo queda ratificar el relativo a los animales de compañía, respecto del cual no hay razón alguna para que España esté fuera de la órbita de los países de nuestro entorno. Es más esta es una de las cuestiones pendientes más urgentes que el estado debería realizar sin que sean de recibo las razones “utilizadas” hasta la fecha para no haberlo firmado y ratificado (véanse los capítulos VI, VII y XXVXXVI). También ha sido esta la vía para introducir en España normas de bienestar animal que o bien están directamente en determinados tratados o bien se han 21

Acerca de cómo funcionan los tratados que constituyen regímenes internacionales véase ENRIQUE ALONSO GARCÍA, Introduction to International Environmental Law: Handbook with Cases and Materials for American Lawyers, Ed IUEN-Friends of Thoreau, 2 ed, 2009, Capítulo 2. 22

Esta disposición adicional quinta reproduce el contenido de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, respecto a la capacidad del Gobierno para establecer limitaciones temporales en relación con las actividades reguladas en la ley, para el cumplimiento de los Tratados y Convenios internacionales de los que España sea parte.

aprobado por resoluciones de sus Partes Contratantes o por Protocolos adicionales a los mismos (algunos convenios marinos, CITES, Convenio de Diversidad Biológica etc). Por lo demás solo queda recordar que es precisamente en uso de esta competencia (aunque a través del artículo 93) como el Estado ha ratificado el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea cuyo artículo 13 ha introducido el bienestar de los animales como seres sensibles con rango quasiconstitucional en una gran parte del derecho español (el afectado por las políticas comunitarias en las que dicho principio se aplica) (Véase el capítulo VII). B.- Legislación penal. El artículo 149.1.6ª de la Constitución establece que: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 6ª Legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas.” Por tanto, bien en el Código Penal, bien en cualquier otra ley penal, sólo el Estado puede tipificar delitos y faltas. Se remite, pues al capítulo XII, para el estudio y análisis crítico tanto de las faltas del los artículos 631.1 y 2 y 632.2 del Código Penal como del delito del maltrato del artículo 337, así como de otros tipos penales del propio Código y otras leyes, para las que también se remite a los capítulos especiales (por ejemplo, para los artículos 42 y 43 de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza al capítulo XXIV; para la regulación de los delitos por infracción del CITES a los capítulos VIII y XVII ; para la regulación de la obligación de sancionar la pesca ilegal, no documentada, no regulada según el Reglamento (CE) nº 1005/2008, al capítulo XXVIII etc.). C.- Legislación Civil. El artículo 149.1.8ª de la Constitución señala que: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 8ª Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial.” En este caso es obvio que sería aplicable el primer párrafo aunque no es descartable, si el estado legisla adicionalmente, el uso de las competencias que sobre la ordenación de los registros e instrumentos públicos o las bases de las obligaciones contractuales puedan establecerse (por ejemplo, registros identificativos con eficacia civil o determinación del carácter extra comercio de

determinados animales a efectos de declarar que no sean susceptibles de ser considerados objeto de contrato). Que el estatuto de los animales como cosa, no-cosa, persona, ser sensible (lo que puede suponer matización, caso por caso, de cómo se articulan las relaciones de una animal o un grupo determinado de animales con las personas sometidas a la jurisdicción del estado español, sea como ciudadanos ordinarios sea como categoría especial de ciudadanos: investigadores, gestores de federaciones deportivas, veterinarios, biólogos, gestores o trabajadores de la industria de cosmética, funcionarios encargados de su recogida, guarda o sacrificio etc) es materia civil resulta obvio. Si corresponde al derecho civil la regulación del estatuto de las personas y de las cosas, es obvio que le corresponde la regulación de su estatuto como algo intermedio. Se remite, pues, tanto al capítulo VI que describe cómo muchos países de la Unión Europea han recurrido a una reforma del Código Civil para plasmar este estatuto especial y cómo así lo ha hecho también Cataluña, que tiene indudablemente competencias en materia de derecho civil al cubrir su derecho civil histórico el derecho de bienes (actual libro quinto de su Código Civil, de 2006) y ser una de las Comunidades Autónomas a las que es aplicable el apartado del artículo 149.1.8ª de la Constitución: “…sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan.”23 23

Estas compilaciones de derecho civil que derivan del reconocimiento, cuando se hizo el código Civil en 1889, de que había regiones de España en las que el derecho civil era distinto y era por ello necesario proceder a su recopilación como derecho especial del “derecho común” que sería el aplicable en el resto de España o en los territorios con compilación en la medida en que por la materia no contuvieran especialidad alguna, son las siguientes: la Compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava de 30 de julio de 1959 que rige en determinados territorios de ambos Territorios Históricos (que fue sustituida por la Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco de 1 de julio de 1992, Ley que reconoció, también, la vigencia de las costumbres civiles sobre la ordenación del caserío y del patrimonio familiar en Guipúzcoa y la necesidad de su actualización por el Parlamento Vasco, lo que se llevó a cabo por la Ley de 26 de noviembre de 1999); la Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña, que fue aprobada por la Ley de 21 de julio de 1960, modificada por la Ley del Parlamento Catalán de 20 de marzo de 1984, lo que dio lugar al Real Decreto legislativo de 19 de julio de 1984, que a su vez ha sido modificado por diversas Leyes que desde 2002 han ido aprobando los distintos libros del Código Civil de Cataluña; la Compilación de Derecho Civil de Baleares, de 19 de abril de 1961, con libros distintos para Mallorca, Menorca e Ibiza-Formentera, modificada por Ley de la Comunidad Autónoma de Baleares de 28 de junio de 1990; la Compilación de Derecho Civil de Galicia, de 2 de diciembre de 1963 que fue sustituida primero por la Ley de 24 de mayo de 1995 y ésta, a su vez, por la ley de 14 de junio de 2006; la Compilación de Aragón, de 8 de abril de 1967, que fue modificada por la Ley de 21 de mayo de 1985, y por otras leyes que abordan aspectos concretos del derecho aragonés, de 1998, 1999, 2003 y 2006; la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra de 1 de marzo de 1973; y el denominado Fuero de Baylío, aplicable en diversas localidades de Extremadura (Alburquerque, Jerez de los Caballeros y algunas ciudades más del antiguo Bailiato del Temple) cuya existencia es reconocida por el artículo 11 del Estatuto de Autonomía de Extremadura; la Comunidad Valenciana plantea un problema especial porque en el momento de aprobarse la Constitución hacía ya casi tres siglos que la Comunidad Valenciana había dejado de tener un propio Derecho civil foral. La sentencia 121/1992 del Tribunal Constitucional consideró que la Comunidad Valenciana tenía competencia para legislar sobre arrendamientos rústicos y partir de ahí comenzó un proceso de reanálisis que ha culminado en el artículo 49.2ª del Estatuto de Autonomía en su reforma llevada a cabo en la Ley Orgánica 1/2006, y que ha dado lugar a una

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la competencia autonómica no es para que las Comunidades Autónomas con territorio en el que subsistió hasta el 27 de diciembre de 2008 alguna Compilación de Derecho Foral puedan legislar en esta materia, aunque sea derecho civil. En realidad sólo si la correspondiente compilación abarcaba la materia que ahora se pretenda regular podrá legislar la misma en la materia ya que la Constitución, como se ha visto, no autoriza a ampliar la materia a regular más allá de lo que en aquel momento lo hiciera el derecho foral respectivo. Esta competencia estatal está inédita dado es desinterés del Estado por la materia hasta la fecha, pero es indudable que la entrada en vigor del tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 2009, exige plantear un cambio al haber dejado de ser cosa los animales por una norma de rango superior al Código Civil (véase el capítulo VII). Es más, hay cuestiones, como el estatuto de los animales abandonados –en especial los de compañía- en que, como ya se vio en el capítulo VI, la propia legislación autonómica dice ser una regulación que se aplicará en tanto el Estado no cambie su legislación de derecho civil24. Por lo demás, no sólo su estatuto, sino también la regulación de los daños producidos a los animales ajenos (y por los animales) está también regulada por el derecho civil (artículos 1905 y 1906), lo que es distinto de la responsabilidad administrativa (infracciones y sanciones) establecida por la Ley 50/1999, de 23 de diciembre, sobre el Régimen Jurídico de la Tenencia de Animales Potencialmente Peligrosos (véase el capítulo XII) como se ocupa de recordar explícitamente su artículo 13.9 (“La responsabilidad de naturaleza administrativa, prevista en este artículo, se entiende sin perjuicio de la exigible en las vías penal y civil“) y por ello su disposición final quinta invoca otros títulos competenciales (JOSÉ MARÍA PÉREZ MONGUIÓ, LUIS RAMON RUIZ RODRÍGUEZ & Mª PAZ SÁNCHEZ GONZÁLEZ, 2008). Hay que tener en cuenta que el derecho privado permite la creación de tal derecho por sujetos privados que hacen uso de su autonomía de la voluntad. Por tanto, mediante negocios y actos jurídicos se puede generar un derecho contractual o negocial (e incluso costumbres y usos) que acaben imponiéndose como usuales en este campo (por ejemplo, contratos-tipo de adopción de animales; cláusulas de tutela mediante las cuales lo realmente comprado n es e animal sino su usufructo responsable etc). Por tanto este derecho es mucho más rico y variado que el derecho público. Lo que ocurre es que aquí las fuentes de las normas no son las leyes y reglamentos sino la voluntad de las partes (como dicen el artículos 1089 y 1091 del Código Civil: “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia” y “Las importante Ley (la 10/2007) de la Comunidad Autónoma sobre el régimen económico matrimonial que ha sido impugnada por el Gobierno ante Tribunal Constitucional que tendrá que resolver sobre el ámbito real que tendrá en el futuro el derecho foral valenciano si es que va más allá del de los arrendamientos rústicos. 24

Artículo 16.1 de la Ley de Canarias 8/1991, de 30 de abril, de Protección de los Animales y 17.1 de la Ley 5/1997, de 24 de abril, de Protección de los Animales de Compañía de Castilla y León, ambos transcritos en dicho capítulo VI.

obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.”) Lo mismo puede decirse, de los actos sometidos al derecho de familia (por ejemplo, derechos de visita o de tenencia de un animal doméstico pactado en convenios de separación y divorcio; o en capitulaciones matrimoniales, que pueden contener cláusulas de rescisión o penalización en función del maltrato dado al animal,…). Se remite para un análisis completo de la regulación de los animales y su dignidad y bienestar por el derecho civil al capítulo siguiente, el XI, íntegramente dedicado a la materia, sin perjuicio de que en los capítulos relativos a los animales domésticos de compañía vuelvan a tratarse algunos temas por ser éstos el objeto más usual del tráfico jurídico privado donde la “afección” matizadora del estatuto del animal como ser sensible suele tener más manifestaciones y son los cambios más profundos. Al fin y al cabo, como dice el artículo 1116 del Código Civil: “Las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas dependa” y el 1255, para los contratos: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.” Ni qué decir tiene que una de las funciones del Estado es matizar en su caso, como norma que anule el derecho dispositivo (es decir como norma de obligatorio cumplimiento o de obligatoria inclusión o interpretación en los actos y contratos, incluso en su caso como norma de orden público civil) las conductas extracontractuales y las practicas y cláusulas usuales en actos y contratos que estime necesario regular atendiendo sólo a los efectos civiles de las normas (es decir creando la sanción de nulidad del acto jurídico –artículo del Código Civil), posibilidad ésta que dada la obsolescencia y decadencia del derecho civil español normalmente no ha sido usada recurriéndose a veces exageradamente al derecho publico con sus autorizaciones, infracciones y sanciones difíciles de aplicar (mientras el derecho civil se aplica sólo). Por poner un ejemplo, puede el derecho civil ordenar al juez de la separación o divorcio que el o los animales domésticos se den a quien aporte prueba más convincente de que las instalaciones, horario de trabajo etc, garantice una mejor protección de los intereses del o de los animales en cuestión (algunos Estados ya lo han hecho). Todo este campo está por explorar por el Estado, sin que tenga más explicación la ausencia de modernización de la legislación civil que la dejación de poderes que el mismo ha mostrado en esta política pública de bienestar animal hasta la fecha. El que algunas Comunidades Autónomas hayan limitado el comercio de animales no peligrosos (para éstos el título competencial se analiza posteriormente) como los primates sólo se explica desde la perspectiva de la regulación de la simple tenencia de determinados como “núcleo zoológico”, pero nada impediría al Estado, además de poner la día su propia legislación sobre núcleos zoológicos (lo que supone, de nuevo, el recurso al derecho administrativo) regular la materia como legislación civil.

En el fondo, con la declaración del estatuto de los animales como no-cosa que se realiza en muchos Estados europeos en su código Civil se suele remitir a una ley especial. Pero esa ley especial, en esos Estados no deja de ser de derecho civil por ser especial. El que se quiera articular mecanismos donde haya margen de ¡maniobra para cada Comunidad Autónoma (y haya cierta tutela administrativa de la norma civil) no necesita pasar por negar el carácter civil de las normas que es a lo que parece estarse tendiendo ahora. De la misma manera que en las relaciones de vecindad el artículo 599 del Código Civil se remite para su desarrollo ulterior a normas (leyes y reglamentos) que en la actualidad son autonómicos (como ha ocurrido, por ejemplo, con la derogación en 2007 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961), puede el Código Civil –o una ley especial a la que el mismo remita el estatuto de los animales- sentar los principios de la regulación de los animales como objeto de tráfico jurídico. Remitiendo el desarrollo ulterior a reglamentos (que serían legislación autonómica si la Comunidad Autónoma tiene ese título competencial en su Estatuto de Autonomía -o, por supuesto, si tiene el de legislación civil sobre bienes muebles como objeto del tráfico jurídico-). En suma, el derecho civil es uno de los campos inéditos en España (“Spain is different”, …especialmente en sus estereotipos) salvo en las Comunidades Autónomas que tienen competencia civil en la materia; es decir, en las que son, conforme a la denominación tradicional, “de derecho común” –las que se rigen por el Código Civil- y en las que aun no siéndolo su derecho civil histórico no cubría la materia de los animales como bienes muebles. Al haber correspondido al Estado la legislación civil y no haber hecho éste nada por incorporar a través del mismo las modernas políticas públicas de dignidad y bienestar animal, están o atrasadas o tienen que recurrir a una administrativización excesiva y de dudosa legalidad para alcanzar los resultados deseados. D.- Normas mercantiles. El derecho mercantil también puede regular la dignidad y el bienestar animal, bien directa (imponiendo obligaciones de trato o determinando la naturaleza in commercio o extra commercium de los animales –o las consecuencias de dichas declaraciones sobre los contratos y negocios mercantiles; o en normas de comercio minorista o de consumo o de la publicidad, basadas en el derecho mercantil y no en el derecho público del consumo), bien indirectamente (por ejemplo, mediante normas de derecho suave, o remitiendo a los usos y costumbres mercantiles o a estándares de responsabilidad del comerciante o empresario, o a códigos de conducta). Cuanto se ha dicho acerca del derecho civil es aplicable cuando el tráfico jurídico que recae sobre los animales es realizado con ánimo de lucro. Que la complejidad de títulos competenciales que puede concurrir sobre el comercio mayorista o minorista no excluye el de la legislación mercantil es prueba la disposición final única de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de

Ordenación del Comercio Minorista (como dice el ultimo párrafo de su exposición de motivos: “Por último, interesa destacar que, como ha puesto de relieve reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en este ámbito material se produce un complejo entrecruzamiento de títulos competenciales, tanto estatales como autonómicos, lo cual conlleva que los diversos aspectos de la regulación propuesta deban tener un grado de aplicación diverso, tal como se especifica en la disposición final única de esta Ley.”) Al fin y al cabo es el artículo 53 del Código de Comercio el que establece que: “Las convenciones ilícitas no producen obligación ni acción, aunque recaigan sobre operaciones de comercio” por lo que el Estado puede declarar (por norma con rango de Ley, a través de la Ley de comercio Minorista u otras) la ilicitud de determinadas cláusulas o de determinados locales o lugares de comercio para atender al bienestar de los animales objeto de comercio, lo cual es importante dado que el comercio minorista y los establecimientos minoristas de venta de animales (supuestamente sólo de los de compañía), es decir, las petshops, son uno de los grandes vacíos de la legislación española vigente. La misma invocación de multiplicidad de títulos competenciales entre los que está el relativo a la legislación mercantil hace la disposición adicional primera del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y es esta Ley la que define los que son “productos” en su artículo 6: “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13625, a los efectos de esta norma, es producto todo bien mueble conforme a lo previsto en el artículo 335 del Código Civil.” La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, también se basa en los artículos 49.1.6 y 8ª, y su artículo 3 lista detalladamente muchos tipos de publicidad ilícita por contraria a la moral o buenas costumbres (y, por supuesto a los derechos fundamentales) entre los que podría incluirse la publicidad consistente en violencia contra los animales o normas que inciten a su maltrato o les traten de manera indigna. De hecho, como ya se vió, el dictamen nº 2135/2006 del Consejo de Estado sugirió que alguno de los artículos sobre el tema en el anteproyecto (“los preceptos del anteproyecto, artículos 17.e), 18.e) y 19.d), que regulan el bienestar animal en producciones cinematográficas, televisivas o publicitarias”) se amparaban en este título competencial. Ello no obstante, las normas reguladoras de los medios también pueden regular contenidos (por ejemplo, la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al Ordenamiento Jurídico Español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de Disposiciones Legales, Reglamentarias y Administrativas de los Estados Miembros relativas al ejercicio de actividades de Radiodifusión Televisiva, cuyo artículo 9 regula contenidos, está dictada al amparo de lo establecido por el artículo 149.1.1. 21ª y 27ª de la Constitución (“…régimen

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“A los efectos de este capítulo (responsabilidad por daños) se considera producto cualquier bien mueble, aún cuando esté unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, así como el gas y la electricidad.”

general de comunicaciones; …telecomunicaciones; …y radiocomunicación”; y “Normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas”, aunque obviamente en este caso la competencia estatal no es plena –aunque sí para los medios sometidos, por su ámbito territorial, al control estatal). También está en el artículo 8 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, antes citada, el derecho de los consumidores a “la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute” y ello permite la utilización de todo tipo de acciones especiales para obtenerla, lo cual tiene relación directa con posibles acciones acerca de la información del bienestar animal en la fabricación de productos o en el origen de os productos mismo y la relación que pudiera tener con el derecho al etiquetado correcto. Precisamente la creciente regulación del etiquetado ha puesto de relieve la relación del derecho del bienestar animal con el derecho de competencia, especialmente cuando un Estado miembro de la Unión impone etiquetados propios con vistas a buscar segmentos de mercado constituidos por consumidores que se toman el bienestar animal en serio o cuando en un sector determinado un grupo de empresas impone su etiquetado propio (acerca de la regulación jurídica de los etiquetados que informan acerca de las condiciones de bienestar animal en los productos o en los procesos de fabricación de los mismos véase el capítulo XVI). En suma, al igual que ocurre en el derecho civil se trata este título de un título estatal que ofrece múltiples posibilidades, aunque de nuevo, hasta la fecha no ha sido utilizado por el estado (no lo ha sido conscientemente porque en realidad algunos de los artículos de la Ley 32/2007 podrían haberse basado en este título como puso de relieve el dictamen nº 2135/2006 del Consejo de Estado antes analizado). También está en el Código de Comercio, en su artículo 2 la remisión del contenido de los actos de comercio a los usos mercantiles (“Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común”) y estos pueden haber estandarizado cláusulas-tipo (por ejemplo, las cinco Ferias de Ganado más importantes de España tienen, para la celebración de dichas ferias, un Código de bienestar animal que, si no se respeta, permite rescindir el contrato y negar el acceso de determinado animal a la feria. Véase el capítulo XXX; o el bienestar animal forma parte de los códigos de responsabilidad social corporativa –CSR- en muchos Estados o en muchos sectores industriales o de servicios –Véase PHILIP KOTLER & NANCY LEE, 2005). El fomento de la utilización de estos estándares pude realizarse de muchas maneras a través de la legislación estatal (contratos, subvenciones…) mientras no distorsionen la competencia).

E.- Normas procesales y de Administración de justicia. Determinan los apartados 5ª y 6ª del artículo 149.1 lo siguiente: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 5ª Administración de justicia. 6ª Legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas ”. Las normas sobre legitimación procesal, tales como las que pueden regular cuáles son las ONGs que pueden litigar en nombre de los intereses generales que supone el bienestar animal –la Verbandsklagerech alemana26- de manera similar a las normas existentes en nuestro derecho sobre legitimación procesal en materia de medio ambiente27, o las que pueden otorgar legitimación especial al Ministerio Fiscal –por ejemplo para el ejercicio de la acción penal, o también para el ejercicio de la civil, bien derivada de delito, bien independiente de que haya o no delito (de la misma manera en que, por ejemplo, la disposición adicional octava de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental atribuye al Ministerio fiscal la acción de responsabilidad por daños al medio ambiente28, que por cierto puede consistir en daños a la fauna silvestre y, por tanto, ser aplicable directamente en el campo de la protección y el bienestar animal); las que regulan la embargabilidad o no de animales de compañía (es más, las que no lo regulan en los artículos 584 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil); las que tampoco lo regulan en detalle, como, por desgracia, probó el caso “operación Malaya”, relativas al comiso penal (artículo 127 del Código Penal –texto actualmente procedente de la Ley 26

Véase el apartado 2 del capítulo VII.

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Véase ENRIQUE ALONSO GARCÍA, La Ley de Responsabilidad Medioambiental a vista de pájaro, desde el prisma de la comparación del sistema europeo con el norteamericano. La Ley de Responsabilidad Medioambiental en el marco del Derecho de la Unión Europea, en BLANCA LOZANO CUTANDA et al, Comentarios a la Ley de Responsabilidad Medioambiental, Editorial Civitas, 2008, pgs . 28

“1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.1.f de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el Ministerio Fiscal estará legitimado en cualesquiera procesos contencioso-administrativos que tengan por objeto la aplicación de esta Ley. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, la autoridad competente pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal todos los supuestos de responsabilidad medioambiental derivados de esta Ley. 2. Las Administraciones públicas adoptarán las medidas oportunas para que sus autoridades y el personal a su servicio presten al Ministerio Fiscal el auxilio técnico, material o de cualquier otra naturaleza que éste pueda requerir para el ejercicio de sus funciones en los procesos contencioso-administrativos a los que se refiere el apartado anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.3 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.”

Orgánica 15/2005-)29, salvo el comiso, de los especímenes de fauna y flora silvestres y sus partes y productos de especies incluidas en los apéndices I, II y III del Convenio CITES o en los anexos A a D del Reglamento (CE) nº 338/1997, del Consejo, de 9 de diciembre de 1996 que hayan sido decomisados por el Estado en caso de delito o infracción administrativa de contrabando, que sí está regulado en el Real Decreto 1333/2006, de 21 de noviembre, por el que se regula el destino de los especímenes decomisados de las especies amenazadas de fauna y flora silvestres protegidas mediante el control de su comercio (véase el capítulo XXIX).... todas ellas permiten, si son correctamente utilizadas, crear mecanismos adicionales que estimulen la aplicación efectiva de las normas sustantivas de derecho del bienestar animal. F.- Defensa. El artículo 149.1.4ª establece que: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 4ª Defensa y Fuerzas Armada”. Dado que el bienestar animal es una competencia transversal, toda regulación del bienestar animal para moralizar o limitar (o involucrar) a las Fuerzas Armadas tendrá tal naturaleza. Por citar un ejemplo, las normas sobre utilización de perros u otros animales, o mamíferos marinos, cuando están a su servicio son obviamente de competencia estatal. Lo mismo cabe decir de las normas que regulan el bienestar en materia de investigación sobre sonares o en la utilización de canales o pasos de navegación (véase el capítulo XXVIII) o de las normas internas sobre bienestar de animales silvestres en espacios de

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El denominado “Caso Malaya” es el nombre que recibe una operación policial y posterior procedimiento penal contra un suceso –el más escandaloso y relevante de corrupción urbanística en España- , que, desde 2005, recae sobre numerosas actividades presuntamente delictivas llevadas a cabo, entre otros, por dirigentes del Ayuntamiento de Marbella, municipio de la provincia de Málaga (Comunidad Autónoma de Andalucía) en la comarca turística de la Costa del Sol al sur de España y que, en el momento de hacerse pública, se saldó inicialmente con 29 detenidos y la incautación de bienes por un valor de 2.600 millones de euros. Entre los bienes intervenidos judicialmente había 103 caballos de pura raza como parte de una finca intervenida también al presunto cerebro de la trama de delincuentes comisados. A las pocas semanas saltó a la prensa otro escándalo al documentarse por los medios las imágenes sobrecogedoras del estado en que se encontraban los animales intervenidos por las autoridades: tres habían fallecido y una decena se encontraban ya en estado deplorable según certificación de un veterinario oficial (además de lo muertos, al menos uno de lo cuales lo había sido por "una grave impactación de colon, provocada por el consumo repetido de arena del suelo", había caballos famélicos que no consiguen mantenerse en pie, úlceras y tumores en las patas y testículos, además de numerosas heridas en la piel a lo largo del lomo..). Al parecer ello se había debido a que el juez instructor del "caso Malaya", no nombró había nombrado al administrador judicial hasta pasados más de tres meses de la intervención, "sin tener en consideración que la intervención era en una sociedad que tenía animales vivos y no seres inertes" dicen con razón los críticos. Lo que da idea de la urgencia de modificar no ya el Código Civil sino también las normas de las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal sobre intervenciones y decomisos de animales. Cuestión distinta es si la afección emocional de un animal debe o no hacer que los animales puedan a veces incluirse entre los bienes inembargables, como parte de la proyección de los derechos de la personalidad, asimilable a los bienes que son inembargables. En este caso, es el embargo por los bancos en ejecución de fallidos de hipotecas subprime, en plena crisis financiera de 2009, de un loro doméstico. La demanda Cintra esta ejecución se presentó en Texas en enero de 2010.

Defensa que están gestionados como espacios naturales protegidos (Sierra calderota, Comarca de Uceda, Sierra del Retín,… ). G.- Comercio y Sanidad Exteriores. El artículo 149.1.10ª y 16ª establecen que: ”El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 10ª Régimen aduanero y arancelario; comercio exterior. 16ª Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos”. Igualmente, la competencia estatal en estas materias, que alcanza a la ejecución (y que se aplica, como es sabido, a las importaciones y al comercio con terceros Estados ya que en el tráfico intracomunitario el comercio es equivalente al interior y, por tanto, competencia de las Comunidades Autónomas en lo que a la ejecución se refiere) hace que sea el estado no sólo quien legisla sino también quien está encargado de controlar la aplicación de normas de bienestar animal en productos vivos (o alimentos de origen animal) en los que dichas normas se aplican extraterritorialmente a dichos productos o procesos de fabricación de los mimos en terceros Estados. Dada la afección de todas estas normas al sistema mundial de comercio, lo normal es que las normas sean de origen internacional o comunitario europeo ya que es la Unión Europea la que tiene la competencia en política comercial con terceros Estados, pero la Administración del Estado actúa como instrumento de ejecución de la norma comunitaria en España (cuando es el territorio español aquel por el que el producto del tercer Estado entra por primera vez en territorio comunitario) a través de la Inspección de Aduanas de la Agencia Tributaria y de los Puntos de Inspección Fronteriza del Ministerio de Sanidad y la inspección veterinaria del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino. Aunque las normas de bienestar animal limitadoras del comercio internacional no son muchas, entre otras cosas porque la legitimidad de las mismas como bloqueadoras de las importaciones sólo han comenzado a ser examinadas por la OIE, en cumplimiento del mandato de la Organización Mundial de Comercio, hace muy poco (véase el capítulo VIII), no por ello dejan de tener importancia. Algunas de ellas son directas (prohibición de pieles de animales cazados con cepos, prohibición de pieles de bebés focas canadienses,…) otras lo son indirectamente (en cuanto exista conexión del bienestar con la sanidad animal o con la seguridad alimentaria) y otras consecuencia de regulación comercial acordada por otros fines (por ejemplo, las normas sobre bienestar animal derivadas de los permisos o licencias CITES, convenio que no tiene por finalidad el bienestar animal sino la protección de especies amenazadas – distintas de las derivadas de los comisos que están reguladas por el antes citado Real Decreto 1333/2006, de 21 de noviembre, por el que se regula el destino de los especímenes decomisados de las especies amenazadas de fauna y flora silvestres protegidas mediante el control de su comercio- o de la conservación ex situ regulada por el artículo 9 del Convenio de Diversidad Biológica) ,…

También puede tratarse, excepcionalmente, de normas nacionales, en la medida en que haya campo de maniobra suficiente otorgado por el derecho internacional y comunitario (por ejemplo, en aplicación de normas sobre control de especies exóticas invasoras, donde el bloquear la entrada de individuos de esas especies puede estar regulado no procurando su sufrimiento y dolor para su erradicación sino coordinado la misma con su bienestar, en la medida en que ello fuera posible –por ejemplo, en los métodos de captura o confinamiento-). En suma, parte de las normas estatales y del aparato de la Administración General del Estado llamado a aplicarlas, tiene su fundamento en estas normas aplicables a terceros Estados o a los procesos mismos de importación como actividad material sometida a control. Así lo ha recogido por lo demás, expresamente, la Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio, que se analiza más detalladamente más abajo, que en su artículo 9 establece que “en el caso de importaciones desde terceros países de animales vivos [también para el control de las exportaciones a dichos países, aunque la Ley 32/2007, si hubiera condiciones conexas al bienestar animal, por supuesto] la Administración General del Estado exigirá el cumplimiento de las obligaciones fijadas en la normativa europea.” Por ello la disposición final segunda explicita, en su apartado 1.2.a), que esta regulación puramente de sanidad-comercial del bienestar animal obedece a las competencias estatales exclusivas no de regulación de la sanidad animal (donde el estado sólo puede hacer legislación básica) sino de sanidad exterior que, como se vio al comienzo de este subapartado G, aparece individualizado en el artículo 149.1.16ª de la Constitución30. H.- Medicamentos veterinarios. El artículo 149.1.16ª establece que: ”El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 16ª Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos”. Por eso en la legislación sobre tales productos, cuando son administrados a animales (medicamentos veterinarios) en general no se impone exigencias de bienestar animal ya que la salud del animal está por encima de su bienestar medido por parámetros distintos del de la salud. Sin embargo, llegó un momento en el que la Unión Europea consideró necesario adoptar nuevas medidas que, entre otras cosas, aseguraran también el bienestar animal, para lo cual se incorporaron criterios y procedimientos armonizados en todos los Estados miembros para la evaluación y autorización de medicamentos y se profundizó en medidas orientadas a la evaluación continuada de la seguridad de los mismos lo que se llevó a cabo en la Directiva 2001/82/CE, modificada por la Directiva 2004/28/CE. El Re se ha fabricado un número suficiente de lotes 30

“…el régimen de inspecciones, infracciones y sanciones correspondientes a las importaciones y exportaciones que se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de sanidad exterior, de acuerdo con el artículo 149.1.16ª de la Constitución.”

consecutivos de producción que cumplen los requisitos de la prueba e introduciendo, aunque solo para medicamentos veterinarios de uso zootécnico (es decir, el medicamento no creado y producido para la mejora de la salud del animal, sino para la mejora de la cría o de la producción del animal o de sus productos31), el bienestar animal como factor a tener en cuenta, junto a la salud de los animales y la inocuidad para el consumidor, en la evaluación del beneficio-riesgo del medicamento veterinario a efeal Decreto 1246/2008, de 18 de julio, por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y farmacovigilancia de los medicamentos veterinarios fabricados industrialmente, transpuso dicha legislación a España, matizando la necesidad de hacer pruebas de seguridad en aras del bienestar animal, sictos de autorizarlo o denegarlo (o de su suspensión, revocación y retirada del mercado)32. Se remite para su análisis y estudio al capítulo XXXII. I.- Pesca en aguas exteriores. Finalmente hay normas específicas sobre bienestar de animales marinos relacionadas con el sufrimiento que pueden causar determinadas artes pesqueras (o prácticas ilegales) en que la competencia, de nuevo, es transversal, por lo que teniendo el Estado la competencia plena sustantiva (artículo 149.1.19ª: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 19ª Pesca marítima, sin perjuicio de las competencias que en la ordenación del sector se atribuyan a las Comunidades Autónomas”, en relación con el artículo 148.1.11ª: “Las comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias:11ª La pesca en aguas interiores ….”) le corresponde igualmente la de la aprobación y seguimiento y control de la norma sobre bienestar animal. Se remite para su análisis y estudio al capítulo XXVIII. 4.- INTRODUCCIÓN A LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO LEGISLACIÓN BÁSICA EN MATERIA DE BIENESTAR ANIMAL.

PARA

APROBAR

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Así pues, aunque la Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal, en su definición de producto zoosanitario del artículo 3.18, no distingue entre ambos tipos de medicamentos veterinarios, sí lo hace la legislación de medicamentos veterinarios y con gran relevancia a efectos de las normas de bienestar animal. El citado artículo 3.18 dispone lo siguiente: “Productos zoosanitarios: las sustancias o ingredientes activos, así como las formulaciones o preparados que contengan uno o varios de ellos, destinados al diagnóstico, prevención, tratamiento, alivio o cura de las enfermedades o dolencias de los animales, para modificar las funciones corporales, la inducción o el refuerzo de las defensas orgánicas o la consecución de reacciones que las evidencien, o a su utilización en el entorno de los animales o en las actividades estrechamente relacionadas con su explotación, para la lucha contra los vectores de enfermedades de los animales o frente a especies animales no deseadas, o aquellos productos de uso específico en el ámbito ganadero, en los términos establecidos en la normativa de aplicación. En esta definición se entenderán incluidos, junto a otros productos zoosanitarios, los medicamentos veterinarios y los biocidas de uso ganadero, que se regirán por su normativa específica de aplicación, sin perjuicio de lo dispuesto expresamente respecto de ellos en esta Ley.” 32

Anexo I y artículos 1 y 51 del citado Real Decreto 1246/2008, de 18 de julio. Véase el capítulo XXXII.

Como antes se ha señalado, la Constitución atribuye muchas veces competencias al estado pero de manera limitada. Este sólo puede promulgar las normas básicas sobre la materia sectorial a la que se añaden (de nuevo, carácterístico de la naturaleza transversal es esta política pública) las normas sobre bienestar animal. Son entonces las Comunidades Autónomas las encargadas de desarrollar esas bases en su propia legislación y reglamentación y las encargadas de aplicar tanto la legislación estatal como la autonómica. Excepcionalmente puede el estado considerar que es básico, debido a alguna naturaleza intrínseca de esa política sectorial, conservar alguna competencia de ejecución (por ejemplo, la llevanza de un registro centralizado de información, la autorización de puesta en el mercado de una sustancia, o la necesidad de que haya frente a instancias europeas o internacionales una decisión centralizada etc).

A.- Introducción a las normas básicas sobre explotación, transporte, experimentación y sacrificio para el cuidado de los animales. la ley 32/2007, de 7 de noviembre. El título competencial para regular la agricultura (artículo 149.1.13ª de la Constitución) como principal título competencial basado en la naturaleza transversal de la política de bienestar animal. los establecimientos y centros de investigación y experimentación con animales. El hecho de que en la Unión Europea las primeras (y principales normas) de bienestar animal, debido a los efectos del informe Brambell33, se generaran en el marco de la política agrícola común (en adelante PAC) hizo que fuera en las normas de transposición de las directivas reguladoras de ésta donde el Estado afirmó su competencia. En la Constitución la competencia en materia de agricultura no aparece en el artículo 149.1 (lista de competencias del Estado) pero sí lo hace indirectamente en el artículo 148.1.7ª, cuando lista las posibles competencias que pueden asumir las Comunidades autónomas en sus Estatutos de Autonomía: “Las comunidades Autónomas podrán

asumir competencias en las siguientes materias: 7ª.- La agricultura y ganadería, de acuerdo con la ordenación general de la economía.” Esta concepción de la agricultura como actividad inextricablemente vinculada a la economía es coherente, a su vez, con la denominada “constitución económica” del Título VII (“Economía y Hacienda –artículos 128 a 136) y, en particular con el artículo 130.1 de la Constitución: “Los poderes públicos atenderán a la modernización y desarrollo de todos los sectores económicos y, en particular, de la agricultura, de la ganadería, de la pesca y de la artesanía, a fin de equiparar el nivel de vida de todos los españoles”. Y como la competencia estatal para regular la economía española se encuentra en el artículo 149.1.13ª (“El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias. 13ª..Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica”)34, 33

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Véanse los capítulos III y IV.

Todos los Estatutos de Autonomía, incluidos los reciente reformados o aprobados como nuevos Estatutos en el periodo 2006-2009 limitan expresamente la competencia plena de la correspondiente Comunidad Autónoma en materia de agricultura, bosques y ganadería, sometiéndola a la legislación básica estatal que se dicte al amparo del artículo 149.1.13ª de la Constitución.

resulta lógico que las normas de bienestar animal, que son normas transversales que á partir del informe Brambell35 la Comunidad Europea empezó a aplicar a la PAC, acabaran siendo en España normas aprobadas al amparo del artículo 149.1.13ª de la Constitución. De hecho, ello ha llevado a que, creadas las unidades orgánicas para la transposición y aplicación, con las Comunidades Autónomas, de estas normas (y de las de sanidad animal antes referenciadas) en el seno del Ministerio de Agricultura, dichas unidades (encuadradas en la Dirección General de Ganadería) se hayan convertido en el punto de referencia para asumir la atribución de la política de bienestar animal incluso en sectores que nada tienen que ver ni con la agricultura ni con la ganadería, como por ejemplo, en lo relativo a las normas de bienestar animal en la educación, en la investigación y experimentación científica o en las escasas normas estatales existentes relativas a los animales domésticos. Sólo la transposición y supervisión de la aplicación de las normas de bienestar animal de animales silvestres en su medio natural o en cautividad, fueran o no de especies amenazadas, autóctonas o alóctonas, fueron atribuidas a otro Ministerio (el de Medio Ambiente) una vez que se constituyó éste y se incorporó al mismo el Instituto de Conservación de la Naturaleza, creado en 1971 a partir del Patrimonio Forestal del Estado, en el seno del Ministerio de Agricultura. Esas dos unidades, ahora en el mismo Ministerio pero con funcionalidad distinta (conservación de la biodiversidad y producción agrícola, forestal y ganadera) aunque cada vez sujetas a principios comunes (desarrollo rural sostenible, condicionalidad de las prácticas agroforestales etc) siguen siendo las principalmente encargadas de proponer normas de bienestar animal y o bien aplicarlas o bien seguir su aplicación por las Comunidades Autónomas. Dejando de lado de momento los títulos competenciales estatales aplicables al bienestar de los animales silvestres, en lo que a los animales “de producción” se refiere, los Reales Decretos de transposición de las Directivas de la PAC o de facilitación de la aplicación de los Reglamentos de la Unión Europea (que no necesitan normas nacionales de transposición, pero si de especificación de la manera de aplicarlos en España) se fueron promulgando a medida que la Unión implementaba su política de bienestar animal en la PAC, Reales Decretos que se ampararon, siendo la cuestión pacífica, en la utilización conjunta de los apartados 13ª y 16ª (en la medida en que la norma fuera no sólo de bienestar sino también de sanidad animal) de la Constitución. El capítulo IX anterior ha descrito esa evolución, que se examina en detalle en los capítulos XVIII a XXII. Pero, sin embargo, la legislación adolecía de un problema constitucional elemental. Al tratarse de normas de facilitación de la aplicación de Reglamentos de la PAC (o de transposición de Directivas comunitarias) y al haber estado tradicionalmente en nuestro derecho la política agrícola regulada casi en su totalidad por normas de rango reglamentario, carecía el Gobierno de 35

Véase el capítulo III.

potestad para regular alguna de estas cuestiones al estar sometida la cuestión en la Constitución reserva de Ley; es decir, bien por tratarse de normas en las que derecho comunitario obligaba a los Estados miembros a sancionar las infracciones y éstas, según el artículo 25 de la Constitución sólo pueden establecerse por ley, bien porque en general, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional –y ahora también según algunos Estatutos de Autonomía- las bases y coordinación de la economía (y por tanto de la agricultura) aunque sean coyunturales, no son ajenas a que en principio el Estado debe establecer qué es básico (y por tanto prevalerte sobre el derecho de las Comunidades Autónomas) en normas con rango de ley, llegó un momento en que fue necesario establecer los principios esenciales de este sector del derecho del bienestar animal en una ley. Dicha Ley no es otra que la ya citada Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio. Da cobertura no sólo a la descripción de conductas sancionables y a las sanciones que se pueden imponer (que en España, como ya se ha dicho, necesitan estar previstas en una ley, no bastando su previsión en reales decretos u órdenes ministeriales, ni siquiera aunque el derecho comunitario europeo prevea sanciones36) sino que también sienta los principios a los que tendrán que sujetarse los reglamentos españoles (y la legislación de las Comunidades Autónomas) cuando bien como parte del proceso de implementación del derecho comunitario en España, bien por conveniencia puramente nacional –que tenga carácter básico al afectar a la economía del sector agroforestal y ganadero o por regular aspectos del bienestar animal ligados a la sanidad animal-, siempre que se trate de alguna de las citadas materias: a) Medidas a adoptar por las Administraciones Públicas para asegurar que, en las explotaciones, los animales no padezcan dolores, sufrimientos o daños inútiles, que tendrán en cuenta su especie y grado de desarrollo, adaptación y domesticación, así como sus necesidades fisiológicas y etológicas de acuerdo con la experiencia adquirida, los conocimientos científicos y la normativa comunitaria y nacional de aplicación en cada caso (artículo 4). Los detalles en esta materia, por tipos de explotaciones y especies ganaderas afectadas se analizan en los capítulos XVIII y XXI. b) Medidas a adoptar por las Administraciones Públicas para que solo se transporten animales que estén en condiciones de viajar, para que el transporte se realice sin causarles lesiones o un sufrimiento innecesario, para la reducción al mínimo posible de la duración del viaje y para la atención de las necesidades de los animales durante el mismo de manera que i) los medios de transporte y las instalaciones de carga y descarga se concebirán, construirán, mantendrán y utilizarán adecuadamente, de modo que se eviten lesiones y sufrimiento innecesarios a los animales y se garantice su seguridad; y que ii) el personal que manipule los animales estará convenientemente formado o capacitado para ello y realizará su cometido sin recurrir a la violencia o a métodos que

36

Véase el capítulo XV

puedan causar a los animales temor, lesiones o sufrimientos innecesarios (artículo 5). Los detalles en esta materia se analizan en el capítulo XIX. c) Normas sobre la construcción, las instalaciones y los equipos de los mataderos, así como su funcionamiento, evitarán a los animales agitación, dolor o sufrimiento innecesarios, de manera que el sacrificio de animales fuera de los mataderos se hará únicamente en los supuestos previstos por la normativa aplicable en cada caso y de acuerdo con los requisitos fijados por ésta, a excepción de los sacrificios de animales llevados a cabo por veterinarios con fines diagnósticos y, cuando el sacrificio de los animales se realice según los ritos propios de Iglesias, Confesiones o Comunidades religiosas inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, y las obligaciones en materia de aturdimiento sean incompatibles con las prescripciones del respectivo rito religioso, las autoridades competentes no exigirán el cumplimiento de dichas obligaciones siempre que las prácticas no sobrepasen los límites de la legislación sobre libertad religiosa si bien en todo caso, el sacrificio conforme al rito religioso de que se trate se realizará bajo la supervisión y de acuerdo con las instrucciones del veterinario oficial y el matadero deberá comunicar a la autoridad competente que se va a realizar este tipo de sacrificios para ser registrado al efecto, sin perjuicio de la autorización prevista en la normativa comunitaria (artículo 6). Los detalles en esta materia se analizan en el capítulo XX. d) La regulación de los centros o establecimientos destinados a la cría, suministro o uso de animales utilizados para experimentación y otros fines científicos, incluida la docencia, que deben estar autorizados o inscritos en el correspondiente registro administrativo, con carácter previo al inicio de su actividad (artículo 7). No regula, pues, esta Ley los sistemas y procedimientos de control de las actividades en que consista la educación, investigación o experimentación y sus límites, aunque a través de la vía indirecta de regulación de los centros y establecimientos la normativa estatal se extiende a aquéllos éstos como condición para la apertura y funcionamiento de éstos. Los detalles en esta materia se analizan en los capítulos XXXI a XXXIII. La función de la Administración General del Estado no se limita a legislar o regular sino que puede incluir aspectos de ejecución (por tanto centralizada) de esa legislación como la llevanza del sistema coordinado de Registros y, desde luego, es total en materia de importaciones desde terceros países de animales vivos donde es la Administración General del Estado la llamada a exigir el cumplimiento de las obligaciones fijadas en la normativa europea (artículo 9). Aunque el Consejo de Estado señaló que hubiera sido conveniente que a efectos del control de los centros y establecimientos de educación e investigación-experimentación se invocaran los correspondientes títulos competencias (artículo 149.1.30ª para la primera y 149.1.15ª para la segunda), el hecho de que orgánicamente los servicios siguieran situados en el entonces Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación hizo que no invocaran expresamente en el proyecto finalmente remitido a las Cortes, aunque el hecho de que una ley no mencione títulos competenciales estatales no quiere decir que no existan siendo los errores o ausencias de mención de los mismos una

cuestión no de validez de la norma sino de técnica legislativa más o menos acertada37. Así pues, esta Ley, dirigida esencialmente a los animales de producción38, estableció, elevando a norma con ese rango lo que había venido siendo práctica inveterada en el Reales Decretos y Órdenes Ministeriales de implementación del derecho comunitario europeo: que el Estado tiene competencias para la fijación de bases y la coordinación en materia de bienestar de animal (y ello puede excepcionalmente legar a la potestad de ejecución de esa legislación) cuando se trate del bienestar de dichos animales relacionado con las explotaciones forestales, agrícolas o ganaderas, o el transporte o el sacrificio: “Esta Ley se dicta al amparo del artículo 149.1.13ª y 16ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y de bases y coordinación general de la sanidad.” Por supuesto la Ley también se adentra en la regulación de otras materias, como la del comercio exterior en la que como ya se vio en el apartado 3.H anterior el Estado tiene competencia plena. De hecho, en algunos campos también va más allá, como lo es en la relación del transporte que alcanza también a animales silvestres y domésticos porque la regulación europea es más amplia al tratarse no sólo de normas de política agrícola sino también de transporte y otra cosa es que no haya sido una ley promovida por el Ministerio de Fomento (que es a quien corresponde la competencia en materia de transportes), sino por el de Agricultura, la que haya regulado el transporte de animales distintos de los de producción.

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Como reiteradamente ha señalado el Consejo de Estado el error o equivocación en el listado de títulos competenciales simplemente constituiría una infracción de las Directrices Normativa aprobadas por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 (BOE de 29 de julio de 2005), que no son vinculantes ni fijan criterios de legalidad sino de conveniencia. En concreto, el contenido de la directriz 42.2º señala que “las disposiciones o competencias aplicables del ordenamiento autonómico, citando de forma concreta, en lo que se refiere a la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas, el título competencial habilitante. Cuando se produzca una concurrencia de títulos competenciales que fundamentan la norma, deberá especificarse a cuál de ellos responde cada uno de los artículos. Deberá citarse el artículo 149.1 (más el ordinal correspondiente) de la Constitución que atribuye la competencia de que se trate y, cuando este comprenda varias materias de diferente alcance, deben especificarse los preceptos concretos que se dictan al amparo de una u otra competencia estatal.” Cuestión distinta es que el “análisis sobre la adecuación de la norma propuesta al orden de distribución de competencias” deba formar parte de la memoria del análisis de impacto normativo (artículo 2.1.c).Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio). 38

Estos son, según el artículo 3.a) de dicha Ley 32/2007, “los animales de producción, reproducción, cebo o sacrificio, incluidos los animales de peletería o de actividades cinegéticas, mantenidos, cebados o criados, para la producción de alimentos o productos de origen animal, o para cualquier otro fin comercial o lucrativo.” Por supuesto en el caso de los animales utilizados en educación o en investigación o experimentación los animales a los que abarca la norma nada tienen que ver con los de producción, como aclara el artículo 3,b): “A los efectos de esta Ley, se entenderá por: b) Animales utilizados para experimentación y otros fines científicos: los animales vertebrados utilizados o destinados a ser utilizados en los procedimientos.”

Pero, es más la Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio, por un lado, también abordó por primera vez en el derecho postconstitucional español a nivel estatal, el bienestar de los animales domésticos; y, por otro, incluyó algunas normas que complementan el sistema aplicable al bienestar de los animales silvestres, lo que se pasa a examinar a continuación. Antes, sin embargo conviene llamar la atención de dos cuestiones generales que afectan a esta Ley. En primer lugar, la Ley 32/2007 también establece normas de procedimiento (en especial de inspección –artículos 10 a 12- y sancionadoras –artículos 13 a 20- así como sobre incautaciones y decomisos preventivos y medidas de ejecución forzosa por el maltratador, que paralizan su actividad comercial o lucrativa mientras no cese en su conducta o la someten a multas coercitivas para forzar su cambio de conducta –artículos 20 a 22-). Se remite al capítulo XV, que analiza la policía administrativa con carácter general, y a cada uno de los capítulos sectoriales sobre cada una de las materias descritas (explotaciones, transporte etc). En segundo lugar, conviene llamar también la atención sobre otro problema que el texto de la Ley 32/2007 genera al no haber seguido el Gobierno en la redacción final del proyecto enviado a las Cortes Generales la recomendación del Consejo de Estado al respecto, lo que ha tenido que ser corregido posteriormente aunque sería conveniente una reforma adicional de la citada Ley 32/2007. Como ya se ha expuesto, la promulgación de esta Ley tuvo por finalidad dar cobertura legal al uso que de las competencias de los apartados 13ª (agricultura-ganadería) y 16ª (bases y coordinación de la sanidad [animal]) venia haciendo el Gobierno en la implementación en España del derecho comunitario europeo mediante simples reglamentos (típicamente reales decretos y órdenes ministeriales). Con la promulgación de la Ley 32/2007 el mínimo que la Constitución exige que sea regulado por ley quedó, efectivamente, incluido en la misma. Pero, como es obvio, el detalle de la regulación básica adicional en materia de bienestar de los animales de producción en las explotaciones, en el transporte y en el sacrificio (o de los centros o establecimientos de educación, experimentación e investigación) siguió estando regulado en reglamentos, todos ellos preexistentes a dicha Ley, que ahora hay que interpretar son de desarrollo adicional de los principios recogidos en el articulado de la misma (artículos 4 a 7, cuyo contenido ha sido descrito más arriba), de manera que cuando son sustituidos por otros, o simplemente modificados, resulta evidente que tienen el fundamento adicional que le da la Ley 32/2007 a la acción del Gobierno. El anteproyecto remitido a consulta del pleno el Consejo de Estado contenía, en este sentido, una disposición final tercera que, por ello, habilitaba expresamente al Gobierno para su desarrollo ulterior en cuanto que bien por tener el estado competencia plena, bien por tener competencia de legislación básica, fuera necesario hacerlo. El Consejo de Estado entendió que procedía efectivamente mantener dicha norma y se limitó, en el dictamen acerca del anteproyecto de Ley (el tantas veces citado dictamen nº 2135/2006) a señalar

que convendría especificar que dicha competencia del Gobierno debería ejercitarse allí donde tuviera títulos competencial suficiente ya que, donde no lo tuviera, el desarrollo correspondería obviamente a las Comunidades Autónomas39. Sin embargo, curiosamente, el proyecto hizo desaparecer esa habilitación de potestad reglamentaria (es decir el texto remitido a las Cortes Generales40 no llevaba esa disposición final tercera sin que se sepa bien si se trató de un error o no). Por ello, aparentemente, no se puede llegar más allá de lo que dicen los citados artículos 4 a 7 en la regulación estatal de esas materias (recuérdese, se trata del bienestar de animales de producción en explotaciones, transporte y sacrificio y de los de educación o experimentación-investigación en el correspondiente establecimiento). Ahora bien, con independencia de que debería modificarse la Ley 32/2007 para remediar ese error u olvido, lo cierto es que en nada influye en la potestad del Gobierno de desarrollo ulterior ya que, en primer lugar dichos artículos remiten, ellos mismos a la potestad reglamentaria (“reglamentariamente se regulará…” o está incluida en la genérica expresión de adopción de las medidas necesarias) y, en segundo lugar, a potestad reglamentaria que el artículo 97 de la Constitución atribuye al Gobierno en las áreas en que tiene competencia para legislar-regular conforme al artículo 149.1 es irrenunciable. Así lo ha establecido la doctrina posterior del Consejo de Estado41 (y explicado en la Memoria de 200842). Los nuevos reglamentos (o las modificaciones de los anteriores) en estas materias se dictan todos al amparo y en desarrollo de la Ley 32/200743. B.- Las competencias del Estado para regular cuestiones básicas de procedimiento al amparo del artículo 19.1.18ª de la Constitución.

39

“La disposición final tercera debería decir “en el ámbito de competencias del Estado” al habilitar la potestad reglamentaria del Gobierno”, dice en su última página el citado dictamen.

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BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 123-1, de 09/02/2007.

41

Véase, por todos, el dictamen número 2101/2008, de 5 de febrero de 2009, relativo al proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1559/2005, de 23 de diciembre, sobre condiciones básicas que deben cumplir los centros de limpieza y desinfección de los vehículos dedicados al transporte por carretera en el sector ganadero y el Real Decreto 75/2006, de 16 de junio, sobre autorización y registro de transportistas ganaderos de transporte de animales y por el que se crea el Comité español de bienestar y protección de los animales de producción. 42

43

Segunda Parte, Punto XI.

Así el Real Decreto 363/2009, de 20 de marzo (cuyo proyecto fue el que había dado lugar al dictamen número 2010/2008 recién citado) en su preámbulo señala explícitamente que: “Este Real Decreto se dicta en desarrollo de la Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal y de la Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio, y en virtud de los títulos recogido en el artículo 149.1, reglas 13 y 16 de la Constitución, que atribuyen al Estado la competencia exclusiva en materia de, respectivamente, bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y bases y coordinación general de la sanidad.”

La Ley 32/2007 (para los animales de producción y de experimentación) y la Ley 42/2007,de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (para los silvestres), así como sus reglamentos de desarrollo en la medida en que sigan “agotando” la materia básica, han incluido normas “procedimentales” administrativas derivadas de la regulación del régimen de policía administrativa que en gran parte ambas contienen (necesidad o no de autorización, comunicación o registro de determinadas actividades; normas mínimas de inspección; medidas cautelares; ejecución de sanciones…). Deben destacarse, en el caso de la Ley 32/2007, por un lado, la extensa regulación de las inspecciones del capítulo I del titulo II (artículos 10 a 12) y el cuidadoso listado y desarrollo de medidas adicionales a las sancionadoras de los artículos 20 a 22 (medidas provisionales, que pueden consistir en la incautación de animales, la no expedición, por parte de la autoridad competente de documentos legalmente requeridos para el traslado de animales. o incluso la suspensión o paralización de las actividades, instalaciones o medios de transporte y el cierre de locales, que no cuenten con las autorizaciones o registros preceptivos; medidas no sancionadoras sino de suspensión de actividades mientras se legalizan las instalaciones o actividades; o las multas coercitivas). En el caso de los animales silvestres hay que tener en cuenta que, además de la regulación de la multa coercitiva (artículo 77.5 de la Ley 42/2007) es aplicable la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental (a la que remite el artículo 75 de la Ley 42/2007) que concibe dicha responsabilidad fundamentalmente como preventiva y que por ello también contiene medidas especiales. Ello ha ampliado, en aquellas Comunidades Autónomas en que el decomiso administrativo preventivo no estaba regulado o lo estaba pero limitado a los animales de compañía, ampliar las potestades de las Administraciones Públicas44. Por esta vía, usual en todas las áreas donde el Estado tiene competencias de legislación básica y que suelen entenderse como vinculadas o conexas a cada materia sectorial de que se trate –por ello no se invoca expresamente el apartado 1.18ª del artículo 149 de la Constitución45-, pueden introducirse normas mínimas de protección que tienen una gran importancia para el bienestar de los animales. Respecto a la función que en este sistema de policía administrativa podrían jugar las asociaciones protectoras, cuestión en la que la legislación autonómica es tremendamente variada, hasta el punto de que, a diferencia de o que ocurre con las ONGs ambientales, carecen en España, pese al precedente de enorme valor que supusieron los Patronatos, de un estatuto común de legitimación en los procedimientos administrativos (y, como ya se vió, tampoco lo tienen a 44

45

Véanse los capítulos XIII y XV.

“El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 18ª) Las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas;…”.

efectos de su intervención ante los tribunales), la cuestión se tarta más adelante. C.- Las competencias del Estado para la regulación del bienestar de los animales de compañía. las disposiciones adicional primera y final quinta de la Ley 32/2007, de 7 de noviembre. La lejanía socialmente percibida entre los animales domésticos de producción y los de compañía (con los dos problemas accesorios que ello plantea y que han sido apuntados anteriormente numerosas veces: a) el problema de los animales de producción que en la actualidad han dejado de serlo, para pasar a ser de compañía, aunque por su propia naturaleza no convivan en el hogar46 y b) el de los animales que son de compañía aunque no están domesticados y pueden incluso llegar a ser peligrosos47) hace que este haya sido el campo por excelencia en el que el derecho autonómico ha procedido a legislar. ¿Tiene competencia alguna el Estado? Ya se ha señalado anteriormente que el derecho penal, civil y otros títulos competenciales pueden aplicarse también a la regulación de los animales domésticos de compañía. Y, efectivamente, aunque la Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio, analizada en el apartado anterior, los excluyó – como a los silvestres- de su ámbito de aplicación48 (aunque el Consejo de Estado, en su citado dictamen nº 2135/2006, señaló que había múltiples títulos competenciales para regular los pocos aspectos en que el anteproyecto parecía quererse aplicar a los mismos, lo que había que hacer caso por caso viendo el contenido exacto de la regulación propuesta49), pero sólo parcialmente al incluir una disposición adicional, la primera, que, sin definirlos – lo que si suele hacer sistemáticamente la legislación autonómica-, lleva por rúbrica la de “Protección de los animales de compañía y domésticos” y señala que: “1. Será aplicable a los animales de compañía y domésticos lo dispuesto en el artículo 5 en tanto el transporte se realice de forma colectiva y con fines económicos.2. Serán igualmente de aplicación a los animales de compañía y domésticos las infracciones y sanciones tipificadas en los artículos 14.1, párrafos a, b, c, d, e, h, i y j, 14.2, párrafos a, c, d y e, 14.3 y 16.1.” Así pues, como ya se adelantaba, la regulación del transporte de estos animales, cuando es colectivo y con fines comerciales entra de lleno en el 46

Véase el capítulo 23.

47

Véase el capítulo 30. Determina su artículo 2.2 que: “Esta Ley no se aplicará a: a) La caza y la pesca. b) La fauna silvestre, incluida aquella existente en los parques zoológicos que se regulan por la Ley 31/2003, de 27 de octubre, de conservación de la fauna silvestre en los parques zoológicos, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 14.1.f de esta Ley. c) Los espectáculos taurinos previstos en los artículos 2 y 10 de la Ley 10/1991, de 4 de abril, sobre potestades administrativas en materia de espectáculos taurinos, y las competiciones deportivas regladas incluidas las actuaciones precisas para el control del dopaje de los animales. d) Los animales de compañía, sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional primera de esta Ley.” 48

49

Véase el apartado 2 de este capítulo.

ámbito se la Ley 32/2007. Las conductas constitutivas de infracción, y por tanto sancionables, son todas las muy graves50 y graves51 que son aplicables a los animales de producción, pero no las leves52. Ello supone que, en realidad, si bien el derecho estatal no regula (salvo en el transporte) las relaciones entre los seres humanos y sus animales domésticos de compañía, lo que sí hacen las 17 leyes autonómicas, por lo menos sí ha establecido mínimos de conductas ilegales que las Corporaciones Locales (previa ordenanza53) y las Comunidades Autónomas (previa ley54) deben sancionar administrativamente (lo que de facto supone un elenco de conductas que resultan prohibidas). 50

Se castigan con multa de, al menos, 6.001 euros y hasta un límite máximo de 100.000 euros y sanciones accesorias como las medidas de corrección, seguridad o control, que impidan la continuidad en la producción del daño; el decomiso de los animales; el cese o interrupción de la actividad; o la clausura o cierre de establecimientos: a) El sacrificio o muerte de animales en espectáculos públicos fuera de los supuestos expresamente previstos en la normativa aplicable en cada caso o expresa y previamente autorizados por la autoridad competente. b) El incumplimiento de las obligaciones exigidas por las normas de protección animal en cuanto al cuidado y manejo de los animales, cuando concurra la intención de provocar la tortura o muerte de los mismos. c) Utilizar los animales en peleas. d) Utilizar animales en producciones cinematográficas, televisivas, artísticas o publicitarias, incluso con autorización de la autoridad competente, cuando se produzca la muerte de los mismos. e) El incumplimiento de la obligación de aturdimiento previo, cuando no concurra el supuesto establecido en el artículo 6.3 [ritos religiosos]. h) Suministrar documentación falsa a los inspectores o a la Administración. i) Utilizar perros o gatos vagabundos en procedimientos [toda utilización de un animal para la experimentación y otros fines científicos, incluida la docencia en los términos descritos más en detalle en el artículo 3.c) de la propia Ley 32/2007]. j) Liberación incontrolada y voluntaria de animales de una explotación. Quedan sólo excluidas las conductas que están referidas específicamente a fauna silvestre (incumpliendo del CIES o a animales de experimentacióninvestigación o educación. 51

Se castigan con multa de, al menos, 601 euros y hasta un límite máximo de 6.000 euros y sanciones accesorias como las medidas de corrección, seguridad o control, que impidan la continuidad en la producción del daño o el decomiso de los animales: a) Las mutilaciones no permitidas a los animales. c) Realizar cualquiera de las actividades reguladas en esta Ley sin contar con la autorización administrativa o la inscripción registral exigible según las normas de protección animal aplicables. d) El incumplimiento de las obligaciones exigidas por las normas de protección animal en cuanto al cuidado y manejo de los animales, cuando produzca lesiones permanentes, deformaciones o defectos graves de los mismos. e) La oposición, obstrucción o falta de colaboración con la actuación inspectora y de control de las Administraciones Públicas, cuando se impida o dificulte gravemente su realización. La única exclusión se aplica a animales de experimentación-investigación: reutilizar animales en un procedimiento cuando la normativa aplicable no lo permita o conservar con vida un animal utilizado en un procedimiento cuando la normativa aplicable lo prohíba. 52

a) El incumplimiento de obligaciones exigidas por las normas de protección animal en cuanto al cuidado y manejo de los animales, siempre que no se produzcan lesiones permanentes, deformidades o defectos graves, o la muerte de los animales. b) El incumplimiento de las obligaciones en cuanto a la forma, métodos y condiciones para el sacrificio o matanza de animales, excepto el aturdimiento, cuando no concurra el supuesto establecido en el artículo 6.3 [ritos religiosos]. c) Abandonar a un animal, con el resultado de la ausencia de control sobre el mismo o su efectiva posesión. d) La oposición, obstrucción o falta de colaboración con la actuación inspectora y de control de las Administraciones Públicas, cuando no impida o dificulte gravemente su realización. 53

Véase el capítulo XIV.

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Véase el capítulo XIII.

La competencia estatal, sin embargo, como en el caso de los animales de producción, se acaba en este establecimiento de infracciones y sanciones ya que la ejecución, pese a la enigmática distribución de competencias que realiza la Ley 32/12007 en su artículo 19.1, no corresponde a la Administración General del Estado55. Es más, la disposición final quinta de la Ley dice que este elenco de conductas sancionables “es aplicable en tanto en cuanto las Comunidades Autónomas con competencia estatutariamente asumida en esta materia no dicten su propia normativa”, por lo que sólo es supletoria y dudosamente de mínimos. ¿Se debe ello a que el Estado ha renunciado a su competencia? La interpretación más lógica es entender que, tal y como señalaba el Consejo de Estado en el dictamen sobre el anteproyecto de la Ley, el Estado ha interpretado que su competencia es supletoria y residual: la ostenta sólo en la medida en que ni la Constitución ni los Estatutos de Autonomía hayan atribuido la competencia sobre bienestar de los animales de compañía a la correspondiente Comunidad Autónoma, lo cual, como se ha visto, sólo ha ocurrido con Cataluña y Andalucía. Y, sin embargo, la propia Ley, paradójicamente, afirma que esta competencia se está ejercitando en virtud de los apartados 13ª y 16ª del artículo 149.1 (agricultura-ganadería como actividad económica y sanidad animal) y no en virtud de la cláusula residual supletoria de que corresponde al Estado toda materia no asumida por los Estatutos (artículo 149.3). La cuestión está, pues, por resolver. Así como en los Estados avanzados las reformas constitucionales han acabado por reconocer un mínimo de competencia de la correspondiente administración central o federación cuando se ha planteado el debate de cómo debe articularse una política pública de bienestar de los animales56, en España es impensable que se reforme la Constitución solo para esto cuando no se hace para cuestiones de mucha más envergadura. No parece, sin embargo, que las relaciones entre los seres humanos y los seres sensibles que forman parte de los hogares familiares y con los que les unen relaciones de comunicación inteligente racional y emocional, además de afecto, sea una cuestión ni agrícola-ganadera ni sanitaria. La respuesta está sin embargo, en la legislación civil. De la misma manera que en relaciones vecinales, por ejemplo, el Código Civil en el artículo 599 remite a ordenanzas y otras normas para completar su regulación, el Código Civil podría establecer el núcleo esencial de cómo debe articularse esa relación y remitir a leyes especiales estatales y autonómicas, según los casos, el desarrollo más específico de dicha relación y la regulación del aparato administrativo para su seguimiento y control. 55

“El ejercicio de la potestad sancionadora en aplicación de la presente Ley corresponderá a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas o de las Ciudades de Ceuta y Melilla, y a la Administración General del Estado, en el ámbito de sus respectivas competencias.”

56

Véase el apartado 1.

En el fondo el estatuto de no-cosa de muchos derechos civiles se completa, positivamente, con la remisión a leyes especiales de la regulación de su estatuto como seres sensibles. En el fondo eso es lo que, como se ha visto en el apartado 3, viene ocurriendo. D.- La competencia estatal en materia de bienestar de los animales silvestres. introducción a la legislación estatal sectorial, básica y ordinaria, de otros grupos normativos. De la misma manera que el titulo competencial en materia de agricultura y ganadería legitima la regulación, como derecho transversal, del bienestar de los animales de producción, es la competencia de “legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección” del artículo 149,1,23ª de la Constitución la que, interpretada por el Tribunal Constitucional como incluyendo a la de conservación de la naturaleza, ha hecho indiscutible la competencia del Estado en la fijación de las bases que afectan al bienestar de los animales silvestres. Y ello tanto cuando están en libertad en su medio natural como cuando están en cautividad. La protección indirecta de los individuos a través de la legislación de especies amenazadas, autóctonas o simplemente silvestres de animales es relativamente usual, bien directamente bien a través de los planes de gestión o de recuperación, bien como medida impuesta en la legislación o en la planificación de espacios naturales protegidos. Es cierto que esta legislación tiene una perspectiva más amplia, la de la especie (y no la del animal como ente individual) o incluso al de la biodiversidad en su conjunto (a escala genética, de poblaciones, de especies, de ecosistemas y de paisajes) y que a veces ambos fines –la protección de individuos de especies silvestres determinadas y la de las especies pueden entrar y entran frecuentemente en conflicto – pero ello no quiere decir que estén en contradicción siempre y ni siquiera usualmente. El haz de políticas públicas en que consisten las políticas públicas de conservación y uso sostenible de la biodiversidad (estrategias o NSAPs, integración en políticas sectoriales, conservación in situ, conservación ex situ, protección de conocimientos tradicionales, regulación del acceso a recursos genéticos, racionalización del impacto de los organismos genéticamente modificados, etc… que codifica para todos los Estados del mundo el Convenio de Diversidad Biológica – véase ENRIQUE ALONSO GARCÍA, 2009, Chapter 2-) incluye entre sus normas, cuando es necesario para conservar especies, aquéllas que protegen a los propios individuos de la especie –cuantos menos ejemplares, más individualizada la protección- y en esas normas pueden incluirse y se incluyen normas adicionales de bienestar: por ejemplo, prohibición de que los investigadores capturen mamíferos con cepo, aunque sea acolchado; protocolos de capturas de osos con lazos para evitar daños y sufrimientos innecesarios…etc; de la misma manera que pueden incluirse en el detalle de las políticas y del derecho regulador de la lucha contra los individuos de las especies exóticas invasoras cuando, según el tenor literal del Convenio, haya obligatoriamente que proceder a “erradicarlos” para salvaguardar las especies autóctonas desplazadas.

Donde desde luego, se multiplican las normas de bienestar animal hasta alcanzar el nivel de auténtica ciencia es en la conservación ex situ, bien en parques zoológicos bien en centros de mantenimiento y/o cría en cautividad, con normas adicionales a las que rigen el bienestar animal en educación, experimentación e investigación, ya analizadas, que son plenamente aplicables a dichas actividades cuando tienen por finalidad y objeto específicamente la zoología (o la biología en general) y la biodiversidad o gestión del territorio para salvaguardarla. Se remite por ello a la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad y los reglamentos de desarrollo que tiene el carácter de legislación básica y a la legislación autonómica. Su análisis detallado se realiza en los capítulos XVII y XVIII (este último en relación con el bienestar de los animales marinos). Dado el nivel general en el que se mueven las normas básicas estatales es raro que existan normas concretas de bienestar animal estatales, acompañando las mismas normalmente a la legislación, reglamentación y planes autonómicos. Aún así, bien donde el medio es gestionado más intensamente por el Estado como ocurre en el medio marino (por ejemplo, las normas sobre protección de cetáceos en la práctica del turismo ballenero- Real Decreto 1727/2007, de 21 de diciembre, por el que se establecen medidas de protección de los cetáceos- ) bien donde puede ser puntualmente necesario (normas sobre cepos, por ejemplo), no es descartable la existencia de normas estatales básicas de bienestar animal. Respecto a la cría o guarda en cautividad la legislación estatal también es de carácter básico a través de la citada Ley 42/2007 y los planes de recuperación para reintroducción en el hábitat natural de la especie y de núcleos zoológicos, aunque esta última constituye uno de los grandes vacíos que necesitan puesta al día, especialmente debido a que la legislación autonómica de núcleos zoológicos es tan variada que en su ámbito se incluye en una Comunidad Autónoma puede ser totalmente diferente de lo que se incluye en la colindante. Aunque en parte haya sido desarrollada la legislación estatal después de la Constitución57, la norma básica el Decreto 1119/1975 de 24 de abril, sigue siendo preconstitucional. Mucho más moderna (y dictada también, por supuesto, al amparo del artículo 149.1.23ª –medio ambiente- de la Constitución) es la que regula, entre otras cosas, el bienestar animal en los parques zoológicos y aquariums o oceanofráficos: la Ley 31/2003, de 27 de octubre, de conservación de la fauna silvestre en los parques zoológicos –véase el capítulo XXIX-. En cambio, la legislación de tenencia en cautividad de especimenes decomisados en aplicación del Convenio sobre el Comercio Internacional de

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Orden de 28 de julio de 1980 por la que se dan normas sobre núcleos zoológicos, establecimientos para la equitación, centros para el fomento y cuidado de animales de compañía y similares.

Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (Convenio CITES) firmado en Washington el 3 de marzo de 1973 es competencia estatal plena ya que se trata de la aplicación de una norma de comercio exterior (aunque el Ministerio de Comercio esté asesorada por la autoridad científica del convenio en España que es la Dirección de Biodiversidad del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, heredera de las competencias del antiguo ICONA en la materia). Así lo establece la disposición final primera (relativa al título competencial) del Real Decreto 1333/2006, de 21 de noviembre, por el que se regula el destino de los especímenes decomisados de las especies amenazadas de fauna y flora silvestres protegidas mediante el control de su comercio: “El presente Real Decreto se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.10ª del Texto Constitucional que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de régimen aduanero y arancelario y comercio exterior.” Se remite también al capítulo XXIX para su análisis detallado. Una mezcla más amplia de títulos competenciales justifican la legislación básica estatal en dos supuestos distintos relacionados con la biodiversidad y con los animales silvestres: 1.- En el caso de la protección de la biodiversidad de razas de animales de producción, especialmente cuando se trata de razas que han caído en desuso por la mayor rentabilidad comercial de las especies más productivas –véase el capítulo XXIII- ya que se entremezclan finalidades ambientales (la salvaguarda de la biodiversidad de las razas lograda en milenios de gestión agrícola y ganadera) con la de agricultura58. 2.- En el caso de los animales silvestres que no son de especies amenazadas (ni cinegéticas) pero que deben vivir en libertad, sean razas autóctonas, sean simplemente animales silvestres. Normalmente las normas de bienestar que derivan de las más amplias de protección (por ejemplo las numerosas que afectan a especies de aves) tienen su base en la legislación básica estatal de medio ambiente aunque el margen que ésta deja a la legislación autonómica es mucho más amplia, por lo que la norma transversal de bienestar animal suele estar, aunque no necesariamente, en las disposiciones autonómicas que son más de detalle, aunque, de nuevo, no es descartable la existencia de normas básicas estatales para la solución de problemas ad hoc (por ejemplo, el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión; el Real Decreto 664/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la alimentación de aves rapaces necrófagas con subproductos animales no destinados a consumo, o el Real Decreto 581/2001, de 1 de junio, por el que en determinadas zonas húmedas se prohíbe la tenencia y el uso de municiones que contengan plomo para el ejercicio de la caza y el tiro deportivo...).

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Véase el apartado XI de la Parte Segunda, “Conveniencia de elaborar una norma que habilite al Gobierno para el desarrollo de normas básicas de bienestar de animales de producción”, de la Memoria de del Consejo de Estado de 2008 (pgs 252 y ss) que recomienda al Gobierno elaborar un proyecto de ley sobre la materia.

El caso donde el entrecruzamiento es más obvio es el de la conservación libres en su medio natural de animales de producción, especialmente cuando su asilvestramiento es relativamente fácil que ocurra. Las normas sobre ganadería extensiva y las de fauna silvestre se entremezclan justificando ambas (149.1.13ª y 23ª) la intervención estatal a nivel de legislación básica –aunque al haber uno más prevalerte que otro, en este caso el de agricultura, sólo conste uno en la correspondiente disposición adicional- (como ocurre, por ejemplo, con el régimen de las manadas de équidos salvajes –artículo 11 del Real Decreto 1515/2009, de 2 de octubre, por el que se establece un sistema de identificación y registro de los animales de la especie equina59-) y aunque el alcance de hasta donde llegan las competencias de ejecución en un caso y en otro pueden ser distintas (son más amplias en agricultura-ganadería cuando hay actuaciones que afectan al territorio de más de una Comunidad Autónoma) lo que no deja de plantar problemas especiales. E.- Las competencias del Estado para la regulación del bienestar de los animales en relación con la elaboración y comercialización de sustancias peligrosas, biocidas y cosméticos. Animales de laboratorio y “especies diana”. También tiene competencias de legislación básica el Estado en la regulación del proceso de producción de sustancias peligrosas. Efectivamente, el Reglamento (CE) nº 1907/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2006, relativo al registro, la evaluación, la autorización y la restricción de las sustancias y mezclas químicas (REACH), por el que se crea la Agencia Europea de Sustancias y Mezclas Químicas (que junto con el Reglamento (CE) nº 1272/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas, va a regir la materia60) incluye a lo largo de 59

Artículo 11. “Excepciones a la identificación de determinados équidos que viven en condiciones silvestres o semisilvestres. 1. Conforme al artículo 7.1 del Reglamento (CE) 504/2008 de la Comisión, de 6 de junio de 2008, la autoridad competente podrá exceptuar del sistema de identificación establecido a poblaciones definidas de équidos que vivan en condiciones silvestres o semisilvestres en determinadas áreas, incluidos espacios naturales protegidos, espacios protegidos u otro tipo de áreas naturales, siempre y cuando no abandonen dichas áreas. Si van a salir de las mismas o se domestican, deberán identificarse conforme a lo establecido en el presente capítulo. 2. Las autoridades competentes notificarán al Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino las poblaciones y las áreas en cuestión que actualmente se encuentren en esta situación, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor del presente Real Decreto y, para las que se exceptúen en lo sucesivo, antes de aplicar esta excepción. 3. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad.” 60

A partir del 1 de diciembre de 2010, para la clasificación, etiquetado y envasado de sustancias (hasta entonces se seguirán rigiendo por la norma interna de transposición de la Directiva 67/548/CEE, es decir, por el Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas) y a partir del 1 de junio de 2015, para la clasificación, etiquetado y envasado de mezclas peligrosas (hasta entonces se seguirán rigiendo por la legislación interna de transposición de la Directiva 1999/45/CE, es decir, por el Real Decreto 255/2003, de 28 de febrero, por el que se

su articulado numerosas normas sobre bienestar animal haciendo obligatoria la aplicación de las Directivas 86/609/CEE del Consejo, de 24 de noviembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros respecto a la protección de los animales utilizados para experimentación y otros fines, y y, en el caso de los ensayos ecotoxicológicos y toxicológicos, las buenas prácticas de laboratorio, expuestas en la Directiva 2004/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, que, trasladando al ámbito de la Unión Europea la normativa relativa a las buenas prácticas de laboratorio (BPL) de la OCDE, aproximó las legislaciones de los Estados miembros relativas a la aplicación de los principios de buenas prácticas de laboratorio y al control de su aplicación para los ensayos sobre las sustancias químicas, legislación que en España se basa en al artículo 7 de la Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio, ya examinado, y en la norma que principalmente la desarrolla: el Real Decreto 1201/2005, de 10 de octubre, sobre protección de los animales utilizados para experimentación y otros fines científicos y en el Real Decreto 1369/2000, de 19 de julio, por el que se establecen los principios de buenas prácticas de laboratorio y su aplicación en la realización de estudios no clínicos sobre sustancias y productos químicos. Esta legislación tiene el carácter de básica y se basa en los títulos competenciales de sanidad –sanidad ambiental- (artículo 149.1.16ª) y de medio ambiente (artículo 149.1.23ª)61, ya que el Estado legisla y ejecuta en parte pero también las Comunidades Autónomas tienen competencias. Así, si bien la aplicación de este Reglamento REACH [y de sus sanciones –véase al respecto la Ley 8/2010, de 31 de marzo, por la que se establece el régimen sancionador previsto en los Reglamentos (CE) relativos al registro, a la evaluación, a la autorización y a la restricción de las sustancias y mezclas químicas (REACH) y sobre la clasificación, el etiquetado y el envasado de sustancias y mezclas (CLP), que lo modifica], está centralizada en cuanto a la autorización de sustancias, sin embargo se atribuye a las Comunidades Autónomas las funciones de vigilancia, inspección y control del correcto cumplimiento de cuanto se establece en ambos Reglamentos en sus respectivos territorios, así como el desarrollo normativo y el ejercicio de la potestad sancionadora. Entre estas competencias, pues, está la del control del bienestar animal que se examina más en detalle en las Partes Tercera y Cuarta de esta obra62. Sí merece destacar, además de las numerosas normas restrictivas de los ensayos con animales vertebrados y que articulan cuando no son necesarios aprueba el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos), aunque ello a su vez no es tajante. Véase el artículo 61 del citado Reglamento (CE) nº 1272/2008 61 Véase la Disposición Final Segunda de la Ley 8/2010: Título competencial. Esta Ley se dicta al amparo del artículo 149.1.16ª y 23ª de la Constitución, que atribuye al Estado las competencias sobre bases y coordinación general de la sanidad y la legislación básica sobre protección del medio ambiente, respectivamente. 62

véanse los capítulos XXI a XXXIV.

los ensayos con animales vertebrados y cuando es obligatorio el uso de métodos alternativos, que una de las principales reglas es la de la prohibición total de reiteración de experimentos cuando está comprobado el efecto nocivo sobre el animal, de manera que resulta obligatoria la cesión de datos de unas empresas a otras para evitar los análisis cuyos efectos dañinos y resultados sobre los animales de laboratorio han sido ya demostrados previamente en los procedimientos de autorización de otras sustancias que se utilizan en la nueva a autorizar: “para no duplicar el trabajo y, especialmente, para reducir los ensayos con animales vertebrados, las disposiciones relativas a la preparación y presentación de solicitudes de registro y actualizaciones deben exigir que se comparta la información con todo solicitante de registro que lo solicite. Si dicha información afecta a animales vertebrados, debe exigirse al solicitante de registro que la solicite.”63 Una legislación muy similar rige para la autorización de biocidas64, en el que el procedimiento comunitario para la inclusión de sustancias en la lista tiene expresamente la finalidad doble, entre otros aspectos, de contribuir a reducir al mínimo el número de ensayos con animales y garantizar que los biocidas autorizados, cuando se utilicen adecuadamente para los fines previstos, sean lo suficientemente eficaces y no tengan efectos inaceptables sobre los organismos a los que se destina, sino que sólo afecten a la especie diana que se trata de controlar. Más restrictiva es todavía la legislación de cosméticos donde los ensayos en animales están totalmente prohibidos como también lo están los cosméticos en los que se utilicen ingredientes para cuya autorización elaboración sea necesaria la experimentación con ellos, si bien en este caso existe un calendario –muy estricto- para “descubrir” sustancias sustitutivas de aquellas en las que o haya métodos alternativos65. F.- Las competencias del Estado para la regulación del bienestar de los animales en relación con la seguridad alimentaria.

63

antiguo artículo 15 del Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas. Notificaciones posteriores de una misma sustancia y procedimiento para evitar la repetición de ensayos sobre animales vertebrados fue suprimido por el Real Decreto 1802/2008, de 3 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento sobre notificación de sustancias nuevas y clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, aprobado por Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo, con la finalidad de adaptar sus disposiciones al Reglamento (CE) nº 1907/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo (Reglamento REACH); obligación ahora establecida en el propio Reglamento REACH comunitario que es de aplicación directa según el artículo 26 y el razonamiento número 49 del mismo que se acaba de transcribir en el texto al que acompaña esta nota. 64

Véase el capítulo XXXII. Se trata del Real Decreto 1054/2002, de 11 de octubre, por el que se regula el proceso de evaluación para el registro, autorización y comercialización de biocidas, cuya disposición final primera también invoca los títulos competenciales del artículo 149.1.16ª y 23ª. 65

Véase el capítulo XXXII. Se trata del Real Decreto 209/2005, de 25 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 1599/1997, de 17 de octubre, sobre productos cosméticos, aunque en este caso e sólo el artículo 149.1.16ª el invocado como título competencial.

La seguridad alimentaria como política pública formalizada (más allá, por tanto, de una mera recolección sistémica de normas que, desde luego, agrupadas en torno a la finalidad genérica de la seguridad pública del abastecimiento aspecto cuantitativo- y policía de los alimentos, es decir, salubridad pública o sanidad alimentaria, –aspecto cualitativo- son tan antiguas como la humanidad misma) es relativamente reciente en la historia del derecho español. Entendida en su acepción restringida, y limitada por tanto al aspecto cualitativo –inocuidad de los alimentos y nutrición, lo que afecta al núcleo del derecho a la salud y a los derechos de los consumidores-, se trata de un conjunto de normas y principios aplicables directa o indirectamente a los alimentos con el fin de garantizarla que desde su institucionalización a nivel de la Unión Europea en 2002 se caracteriza, como sistema o subsistema jurídico en que prima en todas sus normas esta finalidad sobre cualquier otra y por ser comunes a toda la Unión los conceptos, principios y procedimientos por los que se rige (MIGUEL ANGEL RECUERDA GIRELA, 2006, pg 28). Efectivamente, a partir del Reglamento (CE) nº 178/2002, del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria (EFSA) y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria (sobre el precedente que suponía el sistema internacional de la FAO-OMS del Codex Alimentarius) y de la creación, para aplicar aquél en España66, de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria (ahora Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición, AESAN67) en el seno del Ministerio de Sanidad y Consumo68 por la Ley 11/2001, de 5 de junio, se ponen en marcha toda una serie de mecanismos y procedimientos basados en el principio de precaución, destinados a implementar, por un lado, sistemas de evaluación, gestión y comunicación del riesgo y, por otro, a asegurar la implementación por la industria alimentaría de sistemas de autocontrol (el denominado sistema HACCP69) y de trazabilidad del origen de los alimentos. Entre estos sistemas, a partir de su misma creación la EFSA empieza a estudiar y evaluar la relación que el bienestar de los animales de producción tienen con la seguridad alimentaria creando en su seno un panel con la específica función asesorar a la Agencia y a la DG de Consumo de la Comisión 66

Aunque el Congreso de los Diputados había instado bastante antes, el 23 de junio de 1999, al Gobierno a la constitución de una Agencia Española para la Seguridad Alimentaria.

67

Desde la entrada en vigor de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios. 68

España es de los pocos países del mundo que tiene distribuido entre distintos óranos y organismos en control de los alimentos hata la llegada al mercado mayorista o industria alimentaria (Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino) y después de la misma hasta el consumidor final (Ministerio de Sanidad y Consumo, ahora de Sanidad y Política Social).

69

O también APPCC (Hazard Analysis and Critical Control Point System o Análisis de Peligros y Puntos de Control Críticos).

(DGSANCO) acerca de los factores específicos de riesgo de los alimentos relacionados con las enfermedades (sanidad) y bienestar de los animales de producción, incluidos los peces, comenzando desde 2004 a emitir dictámenes sobre la base, reconocida expresamente en 2005, de que no existe ninguna metodología estandarizada de análisis de riesgos derivados del bienestar animal70, aunque posteriormente las metodologías se han afinado en extremo (ENRIQUE ALONSO GARCÍA, 2010-2011). Se remite al lector, para los fundamentos de la conexión entre la EFSA y la Ciencia Aplicada del Bienestar Animal al capítulo III y para el derecho que regula sus actuaciones al capítulo IX. El caso es que, en lo que afecta al derecho español, el derecho de la seguridad alimentaria supuso a partir de 2002 la puesta en marcha efectiva de los mandatos que desde 1986 contenía la Ley 14/1986, General de Sanidad, en su artículo 18.10, que había ordenado a los órganos competentes de las Administraciones públicas desarrollar las actividades necesarias para el control sanitario y la prevención de los riesgos para la salud derivados de los productos alimenticios, incluyendo la mejora de sus cualidades nutritivas, y, desde la perspectiva del consumo, del mandato más general que contenía el artículo 39.4 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que había atribuido a la Administración General del Estado el deber de adoptar cuantas medidas sean convenientes para proteger y defender los derechos de los consumidores, especialmente en lo que hace referencia a su salud y seguridad. Por tanto, la base de la actuación del Estado en esta materia, que parte del respeto al marco competencial que en las materias concernidas está establecido en la Constitución y en los Estatutos de las Comunidades Autónomas “de manera que sus objetivos, principios, formas organizativas y métodos de trabajo sean similares y compatibles con aquéllos”, como dice la propia Ley 11/2001 en su preámbulo, se fundamenta en los tan reiterados apartados 149.1.13ª y 16ª de la Constitución, si bien la invocación del artículo 149.1.13ª deriva de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que vincula los principios estructurales del derecho del consumo con las bases y coordinación de de la planificación general de la actividad económica, de la misma manera que está vinculada a ellas la agricultura-ganadería. La invocación del apartado 1.16ª es, por supuesto, de las bases y coordinación general de la sanidad. El sistema pues se basa en actuaciones en las que el desarrollo y la ejecución corresponde también a las Comunidades Autónomas (mediante la emisión de leyes y reglamentos y la aplicación de toda la normativa europea, estatal y autonómica) sin perjuicio de las actuaciones centralizadas de la AESAN como punto focal nacional e incluidas actuaciones de la propia Comisión Europea como son las inspecciones de la FVO, a partir de la normativa de la DGSANCO que se derive de los dictámenes del panel de la EFSA71.

70

Scientific Colloquium, December 2005, EFSA, Parma.

71

Véase el capítulo IX.

Ahora bien, así como el bienestar animal, desde 2004, es un elemento integrante del proceso de análisis de los riesgos de los alimentos a nivel europeo en la EFSA, no ocurre lo mismo en la AESAN, que ni siquiera tiene unidad o funcionario alguno dedicado a esta cuestión pese a que es el “punto focal” de la EFSA en España para todo el territorio nacional y entre las funciones e los puntos focales de todos los Estados miembros está la de “apoyar al representante de España en la recogida de datos y transferencia de información entre EFSA y entidades relevantes de España, entre las que se incluyen gestores de riesgo, autoridades nacionales, partes interesadas e institutos de investigación que operen en el campo de la evaluación del riesgo en la seguridad alimentaria y de los piensos, la sanidad animal y vegetal, la nutrición y el bienestar animal y la comunicación en esas áreas (“de la granja a la mesa”).” En una palabra, la AESAN opera en esta materia totalmente al margen de la normativa europea. Y ello incluso aunque España cuente, desde el 28 de marzo de 2009 (en concreto desde la promulgación del Real Decreto 361/2009, de 20 de marzo; desde el 1 de enero de 2010 para los lagomorfos –conejos y liebres- y caza de cría) de un sofisticado sistema de información sobre la cadena alimentaria que debe acompañar a los animales destinados a sacrificio (en concreto desde la promulgación del Real Decreto 361/2009, de 20 de marzo), que impone la aplicación, en la implementación del sistema, del Reglamento (CE) nº 882/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 sobre los controles oficiales efectuados para garantizar la verificación del cumplimiento de la legislación en materia de piensos y alimentos y la normativa sobre salud animal y bienestar de los animales72. Es este Reglamento (CE) es que más claramente ha establecido el principio de que “la salud animal y el bienestar de los animales son factores importantes que contribuyen a la calidad y la seguridad de los alimentos, a la prevención de la diseminación de enfermedades de los animales y al tratamiento humano de los mismos” (razonamiento 5) y ha impuesto en cumplimiento de las normas de bienestar animal como parte del proceso de autocontrol de la propia industria alimentaria73.

5.- LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO PARA LA REGULACIÓN TRANSVERSAL DEL BIENESTAR DE LOS ANIMALES EN POLÍTICAS DE COMPETENCIA MIXTA: A LA VEZ PLENA Y BÁSICA. DEPORTE Y BIENESTAR ANIMAL. BIENESTAR ANIMAL Y MEDIOS AUDIOVISUALES.

72

Con independencia de ello, el artículo 9 del Real Decreto 361/2009 obliga a los veterinarios oficiales a comunicar al operador del matadero cualquier enfermedad o estado de salud que pueda afectar a la salud pública, a la sanidad animal o poner en peligro el bienestar de los animales. 73

“La frecuencia de los controles oficiales debe ser regular y proporcional a la naturaleza del riesgo, teniendo en cuenta los resultados de los propios controles efectuados por los explotadores de empresas alimentarias y de piensos conforme a programas de control basados en el sistema HACCP o a programas de aseguramiento de la calidad, cuando éstos estén diseñados para cumplir los requisitos de la legislación sobre piensos y alimentos y la normativa sobre salud animal y bienestar de los animales.” (razonamiento 13).

El complejo sistema constitucional español hace que haya ocasiones en que los títulos competenciales para regular algunas materias y, en su caso aplicar dicha regulación, se entremezclan con otros donde el Estado sólo puede legislar o incluso fijar la bases de la ulterior legislación autonómica. Atraen entonces esos mismos títulos competenciales a las normas de bienestar animal dada la naturaleza transversal de estas últimas. Ello ocurre, por ejemplo, en tres campos: publicidad, medios audiovisuales y deporte. Así, la tantas veces citada Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio, dispone en su artículo 14.1 que: “Son infracciones muy graves las siguientes: d) Utilizar animales en producciones cinematográficas, televisivas, artísticas o publicitarias, incluso con autorización de la autoridad competente, cuando se produzca la muerte de los mismos”74, norma que prácticamente todas las Comunidades autónomas han extendido a todo tipo de maltrato. Pues bien, aunque según el tenor literal de la disposición final segunda de la citada Ley 32/2007 atribuye a este precepto naturaleza de legislación estatal básica “al amparo del artículo 149.1.13ª y 16ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y de bases y coordinación general de la sanidad”, resulta obvio que se trata de normas reguladoras de los procesos de elaboración de productos publicitarios y audiovisuales. Distinto es la violencia o maltrato como contenido mismo del mensaje o producto audiovisual aunque no se haya maltratado al animal en la grabación del mismo. Aunque la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, podría haber hecho más específico el mandato genérico que contienen sus artículos 4 y 7 y otros concordantes acerca de la prohibición de las comunicaciones audiovisuales que o sean respetuosas con la dignidad humana y los valores constitucionales (artículo 4.2) y de la prohibición de las emisiones en abierto de contenidos audiovisuales que puedan perjudicar seriamente el desarrollo físico, mental o moral de los menores y en particular, programas que incluyan escenas de violencia gratuita. (artículo 7.2). que se basa en la competencia del Estado en materia de legislación básica del régimen de prensa, radio y televisión recogida en el artículo 149.1.27ª de la Constitución, pero que alcanza a los medios de extensión territorial nacional e incluso es de aplicación a todas las Comunidades Autónomas respetando, en todo caso, las competencias exclusivas y compartidas en materia de medios de comunicación y de autoorganización que les atribuyen los respectivos Estatutos de Autonomía (disposición final sexta de la Ley 7/2010). Esta obligación, pues, se refiere al contenido mismo de la producción, y podría extenderse, como han hecho

74

Debe recordarse que este artículo 14.1.d) está entre los listados en la disposición final quinta como uno de aquellos que son aplicables “en tanto en cuanto las Comunidades Autónomas con competencia estatutariamente asumida en esta materia no dicten su propia normativa.”

algunas leyes autonómicas, a la obligación de que en todos los títulos de la filmación se deba hacerse constar que se trata de una simulación que traspasa la obligación de no maltratar en la grabación para sustantivizar una obligación distinta consistente en lanzar el mensaje de que se trata de ficción de violencia y no de una realidad. Aún así ambos contenidos pueden ir intrínsecamente unidos75 y es difícil, pues distinguir el uno del otro a efectos de la determinación de la competencia76. Respecto del deporte el reparto competencial es más complicado al basarse en el ámbito de las competiciones el grado de intensidad de la competencia estatal. La indefinición entre lo que son los juegos y espectáculos y lo que puede considerarse deporte hace que cuando el maltrato del animal es el objeto mismo de la competición sea el título ligado a espectáculos públicos y actividades recreativas el dominante, lo que se trata en el siguiente apartado relativo a esta materia, tan ligada a la de seguridad pública. La “cercanía” adicional con otras actividades, singularmente en el caso de la caza y de la pesca, hace que este título competencial, típicamente autonómico, atraiga hacia él la imposición de la norma transversal de bienestar animal77, por lo que puede hacer que la competencia sea íntegramente autonómica. La Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte, se ha ocupado, sin embargo, sí ha previsto una futura regulación del maltrato derivado del dopaje de animales cuando son éstos quines compiten o instrumentos o medios de los competidores humanos. Su disposición adicional primera78, que lleva por rúbrica la de “Protección, control y sanción del dopaje en animales” establece que: “El Gobierno elaborará y remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley por el que se adapte el régimen de obligaciones y controles que se contienen en esta Ley a los animales que participen en competiciones de ámbito estatal. Sin perjuicio de lo anterior, se habilita al Gobierno para dictar las disposiciones que fueran necesarias en la adaptación o aplicación de las previsiones recogidas en la presente Ley al ámbito específico de la protección, control y sanción por la administración o utilización de sustancias y métodos prohibidos a animales, que intervienen en actividades y competiciones deportivas.” Y, sin perjuicio de que las líneas generales de por donde puede ir el contenido de esa futura ley, que se detallan en el capítulo XXX, lo cierto es que la competencia en este caso se basa en dos títulos: la general del Estado 75

Como, por ejemplo, hace el artículo 10 del Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de protección de los animales: “De La filmación, en el ámbito territorial de Cataluña, para el cine, la televisión u otros medios de difusión, que reproduzca escenas ficticias de crueldad, maltrato o sufrimiento de animales requiere la autorización previa de la Administración competente, con el fin de garantizar que el daño sea simulado y los productos y los medios utilizados no provoquen perjuicio alguno al animal. El medio de difusión debe hacer constar que las situaciones son ficticias y hacer constar el número de autorización.” 76

Véase, en cualquier caso, el detalle de esta regulación en el capítulo XXX.

77

Véase el capítulo XXIV.

78

Que no tiene naturaleza de Ley Orgánica sino que es una Ley ordinaria, pudiendo por tanto ser modificada por mayoría simple (disposición final quinta de la Ley Orgánica 7/2006).

para regular todo lo referente a los intereses que afectan al deporte federado estatal en su conjunto y la que ya ha sido expuesta varias veces de bases y coordinación general de la sanidad, que incluye la sanidad animal, del artículo 149.1.16ª79. 6.- LAS NORMAS DE SEGURIDAD PÚBLICA. LA VIGENCIA (?) DEL REAL DECRETO 2816/1982, DE 27 DE AGOSTO, POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO GENERAL DE POLICÍA DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS Y ACTIVIDADES RECREATIVAS. LEY 50/1999 ANIMALES PELIGROSOS. EL NÚCLEO DE LA REGULACIÓN DEL MALTRATO DE ANIMALES COMO ACTIVIDAD COLECTIVA RECREATIVA, FIESTA O ESPECTÁCULO. LOS LÍMITES DERIVADOS DE LA “EXCEPCIÓN” DE IDENTIDAD CULTURAL. FIESTAS Y ALGARABÍAS POPULARES RELACIONADAS CON EL CONTROL DE POBLACIONES DE ANIMALES SILVESTRES. Que la seguridad pública tiene mucho que ver en la protección de, y no solo frente a, los animales es algo obvio que deriva del simple hecho de que determinadas conductas de maltrato de los animales son delito o falta y la prevención de los delitos y faltas es la función por excelencia de la policía de seguridad. Como dice el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, la competencia de seguridad ciudadana, que De conformidad con lo dispuesto en los artículos 149.1.29ª80 y 10481 de la Constitución corresponde al Gobierno, “comprende el ejercicio de las potestades administrativas previstas en esta Ley, con la finalidad de asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como la de prevenir la comisión de delitos y faltas.” Así, pues, en la medida en que el Código Penal existen los delitos de maltrato animal (artículo 337) y los derivados de la legislación de especies amenazadas

79

Véase, en este sentido, la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 7/2006: “Sin perjuicio de la competencia del Estado para dictar aquellos preceptos relativos a su propia organización y los que se refieren a los intereses que afectan al deporte federado estatal en su conjunto, la presente Ley se dicta al amparo del artículo 149.1.16ª de la Constitución, a excepción de los siguientes preceptos:…[entre los que no se encuentra la citada disposición adicional primera que es la que habla del dopaje en los animales]”. 80

“1.-El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 29ª. Seguridad pública, sin perjuicio de la posibilidad de creación de policías por las Comunidades Autónomas en la forma que se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de lo que disponga una ley orgánica.” 81

“Artículo 104. 1. Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana .2. Una Ley orgánica determinará las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad.”

(artículos 332 a 334) la caza y la pesca no autorizada (artículos 335 y 336)82 y las faltas de maltrato cruel (artículo 632.2) y abandono de animal doméstico (artículo 631.2), es una competencia perfectamente natural del Estado el que legisle y pruebe reglamentos, así como que actúe, a través de las autoridades y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a sus órdenes (artículo 1.1) –creando o atribuyendo la función a unidades especializadas, por ejemplo el SEPRONAplanificando la función preventiva –inspecciones- o respondiendo en casos concretos casos de denuncia. Más discutible es la actuación en los supuestos donde la conducta no es delictiva y donde la ejecución de la legislación estatal y autonómica corresponde obviamente a las Comunidades Autónomas y a las Corporaciones Locales, debiendo recordarse que en muchos de los supuestos descritos en los apartados anteriores el Estado sólo tiene competencias de legislación básica o de coordinación, por lo que en principio la ejecución no le corresponde a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En estos casos la función del Estado se limita a la de auxilio de los órganos autonómicos y locales, pero son éstos los que ejercen con plenitud la función legislativa, reglamentaria y ejecutiva (artículo 4 de la Ley Orgánica 1/199283). Aún así, hay una función de seguridad ciudadana no necesariamente consistente en la prevención y persecución del delito ni de mero auxilio a otros órganos competentes en función de la materia. Es lo que genéricamente se denominaba tradicionalmente oren público y que, por las connotaciones derivadas de los exceso de esta competencia en la dictadura de Franco ahora se denomina seguridad ciudadana o seguridad pública (o simplemente seguridad). Así, el artículo 3.184 de la Ley Orgánica 1/199285 (véase la disposición final tercera), determina que: “Además de las competencias reguladas en otras Leyes, corresponden al Ministerio del Interior las competencias en materias de Armas y Explosivos; Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas; Documentación e Identificación Personal; y Prevención, Mantenimiento y Restablecimiento de la Seguridad Ciudadana, reguladas en la presente Ley.” 82

O en la medida en que, además, se castiguen igualmente otras conductas que pueden conllevar maltrato aunque aparentemente sólo se aluda indirectamente a otra conducta (por ejemplo, las conductas constitutivas de “tráfico ilegal” del artículo 332 en la medida en que el Convenio CITES puede calificar tal tráfico como ilegal simplemente por el maltrato en la forma de llevar a cabo el traslado). 83

“1. En las materias sujetas a potestades administrativas de Policía especial no atribuidas expresamente a Órganos dependientes del Ministerio del Interior, estos solo podrán intervenir en la medida necesaria para asegurar la consecución de las finalidades previstas en el apartado 2 del artículo 1. 2. Dichos Órganos, a través de sus agentes, deberán prestar el auxilio ejecutivo necesario a cualesquiera otras autoridades publicas que lo requieran para asegurar el cumplimiento de las Leyes.” 84

También el apartado 2 de este artículo 3 lista funciones adicionales de seguridad ciudadana que son aplicables a veces en relación con el bienestar de los animales. Más adelante se comenta. 85

Que, por cierto, en esta materia no tiene naturaleza de ley orgánica sino de ley ordinaria.

La cuestión reside, pues, en determinar si la prevención o reprensión del maltrato animal no constitutivo de delito o falta están o no incluidas en alguna de estas categorías. El porqué resulta clave este interrogante deriva de que históricamente la salvaguarda de las “buenas costumbres” y de la “moral pública” eran la cláusula genérica de legitimación de la policía de seguridad, cláusulas que, aunque siguen siendo legítimas como limitadoras de derechos fundamentales de la persona86, tienden a ser limitadas con más precisión en los Estados democráticos –o al menos en España, como reacción frente a sistemas políticos históricos previos-. Si se repasa el desarrollo ulterior a lo largo de su articulado que la propia Ley Orgánica 1/1992 hace de esas funciones o competencias en que se descompone el concepto abstracto de seguridad ciudadana, aparentemente el maltrato animal no figura en ninguna de ellas –ni siquiera el llevado a cabo en público o colectivamente-. Sin embargo, un examen detallado de dicho articulado lleva a una conclusión contraria. Efectivamente, la regulación que de los “espectáculos y actividades recreativas de carácter público” hace el artículo 8 de la Ley Orgánica 1/1992 no menciona explícitamente el evitar actos individuales o colectivos de maltrato animal, entre las finalidades que hacen legítimas las medidas de policía administrativa que dicte el Gobierno en relación con todos los espectáculos y actividades recreativas de carácter público87. Sin embargo, una lectura cuidadosa de dicho artículo muestra que se remite a la potestad de desarrollo ulterior del Gobierno (“Todos los espectáculos y actividades recreativas de carácter público quedarán sujetos a las medidas de policía administrativa que dicte el Gobierno…”) y que los abusos de animales en público o por colectividades, máxime como actividad programada y publicitada, pueden subsumirse con relativa facilidad en algunos de los supuestos listados en dicho artículo 8.1. Es más, la cuestión realidad es hasta qué punto este artículo lo que ha hecho es dar cobertura legal a un reglamento que, dictado poco después de la entrada en vigor de la Constitución y antes de comenzar el proceso de 86

87

Véase el capítulo VII.

1. Todos los espectáculos y actividades recreativas de carácter público quedarán sujetos a las medidas de policía administrativa que dicte el Gobierno, en atención a los fines siguientes: a) Garantizar la seguridad ciudadana frente a los riesgos que, para las personas o sus bienes, se puedan derivar del comportamiento de quienes organicen un espectáculo o actividad recreativa, participen en ellos o los presencien. b) Asegurar la pacífica convivencia cuando pudiera ser perturbada por la celebración del espectáculo o el desarrollo de la actividad. c) Limitar las actividades de los locales y establecimientos públicos a las que tuvieren autorizadas, e impedir, en todo caso, el ejercicio en ellos de cualesquiera otras que estuvieren prohibidas. d) Fijar las condiciones a las que habrán de ajustarse la organización, venta de localidades y horarios de comienzo y terminación de los espectáculos o actividades recreativas, siempre que sea necesario, para que su desarrollo transcurra con normalidad. 2. Los espectáculos deportivos quedaran, en todo caso, sujetos a las medidas de prevención de la violencia que se disponen en el título ix de la ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte.

autonómico, se promulgó sin caer en la cuenta de que la Constitución imponía al menos para parte de su contenido, normas de rango legal. Se trata del Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, aprobado por el Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto. Su artículo 71.1 señala muy claramente que:”Sin perjuicio de lo que establezcan disposiciones especiales, podrán ser prohibidos los espectáculos o diversiones públicas que sean inconvenientes o peligrosas para la juventud y la infancia, que puedan ser constitutivos de delito o atenten gravemente contra el orden público o las buenas costumbres. También podrán ser prohibidos los espectáculos o actividades que impliquen o puedan implicar crueldad o maltrato para los animales.” Las autoridades gubernativas o municipales deben recurrir como regla general a la autoridad judicial para suspenderlas88, pero pueden además, las autoridades gubernativas suspender esas actividades, preventivamente o cuando ya estén teniendo lugar, artículo 72.1.a) y 73, párrafo inicial, cuando carezcan de la preceptiva licencia (lo cual será normalmente siempre porque dudosamente, salvo error –o quizás silencio administrativo- se habrá otorgado para un espectáculo o actividad recreativa de maltrato animal)89. El problema que plantea la interpretación de este Reglamento es doble. Por un lado, es si este Reglamento está o no derogado implícitamente (o al menos estos preceptos que hacen referencia al maltrato animal) y el segundo es si, una vez llevado a cabo el proceso autonómico, hay que entender que toda referencia a la autoridad gubernativa debe entenderse hecha a la autoridad autonómica de manera que la función estatal quedaría limitada a la antes referida de mero auxilio. Respecto a lo segundo la propia Ley Orgánica 1/1992 da la respuesta. La disposición final segunda, por un lado, configura tanto el propio artículo 8 como las normas que puedan dictarse en desarrollo de las mismas, y por tanto el Real Decreto 2816/1982, como supletorias de las autonómicas, y, por otro, atribuye a las Comunidades Autónomas “con competencia en la materia” la aplicación de dichas normas espectáculos públicos y actividades recreativas90. El problema es si “la competencia en la materia” es una competencia ad hoc o lo es la competencia de seguridad ciudadana con lo cual sólo las Comunidades Autónomas que tienen policía autonómica habrían pasado a ejercer esa 88

Artículo 71.1: “La autoridad gubernativa o la municipal, inmediatamente que tenga conocimiento de que se proyecta celebrar o se está celebrando algún espectáculo o recreo público que pueda ser constitutivo de delito lo comunicará, por conducto del Ministerio Fiscal a la autoridad judicial competente. De dicha comunicación se dará traslado simultáneo a los empresarios u organizadores del mismo.”

89

véase el capítulo XXVII de esta obra, dedicado al bienestar animal en espectáculos públicos en particular. 90

Disposición final segunda: “1. Las disposiciones relativas a los espectáculos públicos y actividades recreativas contenidas en la presente Ley, así como las normas de desarrollo de las mismas, serán de aplicación general en defecto de las que puedan dictar las Comunidades Autónomas con competencia normativa en esta materia. 2. En todo caso, la aplicación de lo establecido en las referidas disposiciones corresponderá a las Comunidades Autónomas con competencia en la materia.”

competencia, quedando sólo en ellas limitada la competencia estatal a la normativa (legislativa y reglamentaria) pero no a la aplicación. De hecho, esta es la interpretación que hace el propio derecho estatal. Así, la segunda parte del párrafo decimosexto del preámbulo del Real Decreto 145/1996, de 2 de febrero, por el que se modifica y da nueva redacción al Reglamento de Espectáculos Taurinos describe perfectamente el proceso: “El despliegue y asunción efectiva de funciones por fuerzas policiales propias o dependientes de varias Comunidades Autónomas debe ser específicamente reconocido por cuanto supone la sustitución de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En consecuencia, en el Reglamento se incluye una disposición que expresamente recoge la nueva realidad que de la asunción de competencias por las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de dejar abierta la posibilidad de celebrar, cuando se estime oportuno, convenios de colaboración en la materia.” Sin embargo, lo cierto es que lo que genera cierta confusión es si la competencia sobre espectáculos públicos y actividades recreativas es sólo una competencia de seguridad ciudadana o si tiene otros elementos distintos de éste. Resulta obvio que es lo segundo, es decir, que hay elementos de la legislación de espectáculos públicos (por ejemplo los culturales) que no tienen que ver con la cuestión de la seguridad ciudadana como control de la seguridad del evento. Por ello, la cuestión de la “gestión” de la seguridad ciudadana en el espectáculo o actividad es distinta de su regulación y gestión sustantiva. De hecho, como señala la primera parte del Real Decreto Real Decreto 145/1996 recién dictado, “es preciso resaltar, [que] la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, de transferencia de competencias a Comunidades Autónomas que accedieron a la autonomía por la vía del artículo 143, y la posterior reforma en marzo de 1994, como consecuencia de aquélla, de los Estatutos de Autonomía de 10 Comunidades Autónomas han llevado a la práctica generalización de la competencia autonómica sobre los espectáculos públicos”, pero ello no impide deslindar del propio reglamento que contiene esa afirmación la seguridad ciudadana (que se rige por el artículo 149.1.29ª) del núcleo de la regulación sobre los espectáculos públicos. Sobre esta, alejada de su aspecto de seguridad ciudadana se trata un poco más adelante. Respecto a lo primero, el Tribunal Supremo – en una sentencia de sobre diversas sanciones impuestas por la Generalitat de Cataluña a los corre bous de Cardona91- ha inaplicado por inconstitucional la parte sancionadora del 91

Tribunal Supremo Sala III de lo Contencioso-Administrativo. Sentencia de 20 de octubre de 1998. Las multas eran las siguientes: multa de 2.500.000 pesetas por comisión de cuatro infracciones de carácter muy grave (artículo 42.3.c y g de la Ley 3/88, de 4 de marzo, de Protección de los animales) por haber dado muerte a cuatro animales durante los corre-bou de los días 10 y 11 de septiembre; multa de 400.000 pesetas por falta muy grave prevista en el mismo precepto por haber maltratado innecesaria e injustificadamente a los animales que intervenían en los festejos de los días 12, 13,14, 15 y 17 del mismo mes; multa de 100.000 pesetas por la comisión de infracción prevista en el artículo 81.38 del Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas aprobado por Real Decreto 2816/82, de 27 de agosto, en relación con la Orden de autorización de los festejos, por no encontrarse presente durante la celebración de los correspondientes a los días 13, 14 y 15 ninguna persona que velase por su buen funcionamiento; multa de 500.000 pesetas por infracción del artículo 81.20 [de dicho Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas] por haberse celebrado el día 17 un corre-bou infantil con menores a partir de siete años. El Tribunal Supremo declaró inconstitucionales estas dos últimas sanciones.

Reglamento de 1982 al entender aplicable el principio de legalidad (el artículo 25 de la Constitución exige que la tipificación de conductas que constituyen infracciones y de las sanciones tiene que ser necesariamente por ley, no bastando un reglamento). Pero no ha cuestionado la parte que declara contrarias a la seguridad ciudadana esas actividades, aunque no se puedan multar (aunque a fecha de hoy, la Ley Orgánica 1/1992 ha procedido a dar cobertura legal a muchas de las infracciones y sanciones). De hecho, la percepción de que realmente este Real Decreto no añade nada o muy poco al desarrollo de los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 1/1992 ha llevado a los Ministerios del Interior y de Economía y Hacienda a proponer su derogación total con motivo de la modificación de diversos reglamentos para la adaptación de la legislación española a la Directiva de Servicios (es decir, a las Leyes 17/2009 y 25/2009 de liberalización de servicios que transpusieron aquella al derecho interno). Sin embargo, ante la falta de análisis en profundidad en el expediente acerca de lo que implicaría dicha derogación supondría ha hecho que finalmente el Real Decreto, siguiendo el dictamen del Consejo de Estado, no lo derogara92; ello no obstante, el debate final acerca del desarrollo del artículo 8 está por llegar a resultados definitivos y, entre ellos, la cuestión de la vinculación entre seguridad pública y maltrato animal colectivo o como espectáculo público o actividad “recreativa”. Finalmente, también debe tenerse en cuenta que la descripción de esta función gubernativa relacionada con el control de los espectáculos públicos y actividades recreativas también consiste, según el apartado 2 de este artículo 3 en una serie de funciones adicionales tales como “…la planificación, coordinación y control generales de la seguridad de las personas, edificios, instalaciones, actividades y objetos de especial interés, proponiendo o disponiendo la adopción de las medidas, o la aprobación de las normas que sean necesarias.” Ello habilita indubitadamente la función de control de los animales peligrosos en los que la Ley 50/1999, de 23 de diciembre, sobre el régimen jurídico de la tenencia de animales potencialmente peligrosos, ha dejado muy claro que es competencia estatal su regulación (efectivamente, basada en el artículo 149.1.29ª, según su disposición final primera) ya que según su artículo 13.7 “el ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los órganos de las Comunidades Autónomas y municipales competentes en cada caso.” Es curioso, sin embargo, que de las normas transversales de bienestar de estos animales, tales como la obligación de “los propietarios, criadores o tenedores [de] mantener a los animales que se hallen bajo su

92

Se trataba del texto del proyecto, en el que se suprimió dicha disposición derogatoria, que acabó siendo el Real Decreto 369/2010, de 26 de marzo, por el que se modifica el Reglamento de las Escuelas Particulares de Conductores, aprobado por el Real Decreto 1295/2003, de 17 de octubre; el Reglamento General de Vehículos, aprobado por el Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre; y el Real Decreto 2100/1976, de 10 de agosto, sobre fabricación, importación, venta y utilización de piezas, elementos o conjuntos para reparación de automóviles, para adaptar su contenido a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

custodia en adecuadas condiciones higiénico-sanitarias y con los cuidados y atenciones necesarios de acuerdo con las necesidades fisiológicas y características propias de la especie o raza del animal” (artículo 9.1) o la de transporte, que “habrá de efectuarse de conformidad con la normativa específica sobre bienestar animal…” (artículo 10) o la que la “operación esterilización [haya] sido efectuada bajo supervisión veterinaria, con anestesia previa y con las debidas garantías de que no se causó dolor o sufrimiento innecesario al animal”, sólo el primero se ampara en la el clásico título competencial en la materia, es decir, “en lo dispuesto en el artículo 149.1.13ª y 16ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y bases y coordinación general de la sanidad”, según la disposición final primera, de lo que parece deducirse que las otras dos son, efectivamente, competencias transversales derivadas del título de seguridad pública ya que según el párrafo segundo de dicha disposición final primera “los restantes artículos [distintos del 4 -que regula aspectos de comercio intracomunitario y exterior- y el 9.1] se dictan con el fin de garantizar adecuadamente la seguridad pública atribuida al Estado en virtud de lo dispuesto en el artículo 149.1.29 de la Constitución, sin perjuicio de las competencias que, de acuerdo con sus Estatutos, tengan atribuidas las Comunidades Autónomas, en materia de protección de personas y bienes y mantenimiento del orden público.” Finalmente, es ineludible pronunciarse sobre si corresponde al Estado competencia alguna sobre el núcleo sustantivo de la competencia sobre actos colectivos recreativos o festivos de maltrato y/o para pronunciarse legislativamente sobre la “excepción cultural” de algunas de ellas, típicamente las “tradicionales”. Se señalaba un poco más delante que la confusión reinante en la materia procede de que la legislación sobre lo que inveteradamente se ha venido denominando a lo largo de la historia la “moral pública”, muy unida a “las buenas costumbres”, ha carecido de titulo propio en el sistema español de distribución de competencias. En la tradición jurídica española era una parte integrante del “orden público” entendido en su acepción positiva, es decir, como las reglas mínimas de convivencia en paz social, legislación que siempre ha ido en paralelo y claramente diferenciada de la estrictamente penal. Con el sistema constitucional la cuestión de si puede legislarse sobre la materia fuera del Código Penal parece resuelta en el sentido afirmativo, aunque los limites que suponen los derechos fundamentales hacen que el contenido real de estas normas sea siempre sometido a un escrutinio mucho más rígido que el que suele tener lugar en Estados no constitucionales. Que este poder público existe resulta indiscutido. Otra cosa es que tenga que ser una norma con rango de ley (si es que no de Ley Orgánica según el contexto) la utilizada para regular la materia y que siga sin estar claro exactamente –salvo examinando los múltiples casos concretos- qué puede entenderse que es el contenido real de la competencia municipal de “promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal” o de “seguridad en lugares públicos” (artículo 25.1 y 2.a) de la Ley 7/1985, de 2 de

abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local) y cómo y hasta donde pueden las ordenanzas locales regular la materia. Tampoco se necesita hacer una teoría general al respecto en el contexto en el que se sitúa esta obra, sino que la cuestión debe limitarse en hasta qué punto el maltrato animal como fiesta, actividad recreativa o espectáculo público forma parte de ese “orden público” entendido como seguridad ciudadana en sentido amplio y, por tanto, regulable por el Estado al amparo del artículo 149.1.29ª. Pues bien, aquí la respuesta es más dudosa. Por un lado, es cierto que “la competencia sobre espectáculos, tal como ha sido entendida tradicionalmente, únicamente permite fijar determinadas condiciones externas bajo las cuales deben desarrollarse éstos a los solos efectos de salvaguardar la moralidad pública y asegurar la vida y la integridad física de los participantes, la tranquilidad de los afectados por el espectáculo y la comodidad de los espectadores (FEDERICO CASTILLO BLANCO, MARÍA PILAR ROJAS MARTÍNEZ MÁRMOL, 2000, pg. 53; GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL, 2010, pg. 19) y, por tanto, que “no hay motivo para pensar que los Estatutos de Autonomía hayan querido dar a este título un sentido distinto del que siempre ha tenido” (GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL, 2010, pg.19). Sin embargo, tampoco deja de ser cierto que en esto también ha consistido el orden público tradicionalmente entendido como concepto un poco más amplio que, pero nada alejado de, la seguridad ciudadana. Muchos de los propios ejemplos específicos de los conceptos jurídicos en que se descompone el haz que genéricamente constituye el de “espectáculo público” según estos autores entran de lleno en el concepto restringido de seguridad ciudadana. En cualquier caso, lo que nadie duda es que el Estado puede reglar estas conductas y prohibirlas, por lo que no puede sino ser afirmativa de la competencia estatal, aunque lo que ocurre es que es dudoso que sea el título competencial de seguridad ciudadana el invocable. Desde un punto de vista práctico el hecho es que hay legislación básica estatal que regula los mínimos aplicables a estos eventos: distintos artículos de la Ley 32/2007, que no excluye de su ámbito de aplicación más que los espectáculos taurinos y las competiciones deportivas regladas (artículo 2.1.c), imponen normas de bienestar animal al tipificar como infracciones muy graves “el sacrificio o muerte de animales en espectáculos públicos fuera de los supuestos expresamente previstos en la normativa aplicable en cada caso o expresa y previamente autorizados por la autoridad competente” (artículo 14.1.a) y “utilizar los animales en peleas” (artículo 14.1.c) Por si se pretendiera atribuir valor “artístico” a estas manifestaciones debe recordarse que es infracción muy grave “utilizar animales en producciones cinematográficas, televisivas, artísticas o publicitarias, incluso con autorización de la autoridad competente, cuando se produzca la muerte de los mismos.”93

93

También serían en hipótesis aplicables otras infracciones tales como la también muy grave del “incumplimiento de las obligaciones exigidas por las normas de protección animal en cuanto al cuidado y manejo de los animales, cuando concurra la intención de provocar la tortura o muerte de los mismos” (14.1.b) o las graves como “las mutilaciones no permitidas a los animales” (artículo 14.2.a) o “el incumplimiento de las obligaciones exigidas por las normas de

Es cierto que, como ya se vio, que la disposición final segunda señala a los apartados 13ª y 16ª del artículo 149.1 como únicos títulos competenciales, lo cual es poco indicativo de de la realidad competencial ya que no invocar el título correcto no constituye cuestión alguna de legalidad sino de mera técnica normativa y esta Ley en realidad, como puso de relieve el Consejo de Estado en el tantas veces citado dictamen nº 2135/2006 se basa en otros muchos títulos competenciales aplicables a preceptos concretos por encima de lo correcto de invocar expresamente el que se aplica a la inmensa mayoría de éstos cuando recaen sobre animales de producción. Lo importante es que las dos normas que directamente regulan estas actividades [el 14.1.a) y c) – además del 14.2.a)] su – sólo son aplicables “en tanto en cuanto las Comunidades Autónomas con competencia estatutariamente asumida en esta materia no dicten su propia normativa” (disposición final quinta). Por tanto, parece claro que tiene carácter supletorio como en el fondo ocurre con el Reglamento de 1982, donde las normas autonómicas prevalecen sobre lo en el mismo dispuesto. Pero la cuestión realmente relevante no es esta. Todas las leyes autonómicas prohíben estos espectáculos. Lo importante es si la norma estatal es sólo supletoria o es también de mínimos (de manera que la disposición final quinta tiene que interpretarse que la legislación autonómica tiene que ser más protectora para desplazar a la estatal) y, sobre todo, dónde reside la competencia para excepcionar estas prohibiciones generales, es decir, quien es competente para establecer “la excepción cultural” (es decir, la posibilidad legal de maltratar animales en nombre de la cultura). Respecto de lo primero, la disposición final quinta de la Ley 32/2007 no es nada clara, pero así parece. PROBLEMA utilizar los animales en pelea CANARIAS Respecto de lo segundo, la inmensa mayoría de las Comunidades Autónomas incluyen en su legislación y declaran expresamente legales –ya que de otra forma las cláusulas generales de prohibición de espectáculos, fiestas o actividades que implican maltrato animal las situaría fuera de la Ley- a determinadas fiestas y espectáculos públicos o actividades recreativas que consisten esencialmente en maltratar animales, típicamente la tauromaquia y en algunos casos, según las distintas “tradiciones culturales” a otras fiestas o espectáculos94. Pero, ¿tiene el Estado competencia para hacer lo mismo con carácter básico o simplemente prevalerte? La Constitución dedica a la distribución de competencias en materia de cultura tres artículos: el 148.1.17ª, que señala que las Comunidades Autónomas podrán asumir en sus Estatutos de Autonomía “el fomento de la cultura, de la investigación y, en su caso, de la enseñanza de la lengua de la Comunidad protección animal en cuanto al cuidado y manejo de los animales, cuando produzca lesiones permanentes, deformaciones o defectos graves de los mismos” (artículo 14.2.d). 94

Véanse los capítulos XIII y XXX

Autónoma”; el artículo 149.1.28ª que reserva al Estado la “materia” de “defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental español contra la exportación y la expoliación; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestión por parte de las Comunidades Autónomas” y el artículo 149.2 que señala que “sin perjuicio de las competencias que podrán asumir las Comunidades Autónomas, el Estado considerará el servicio de la cultura como deber y atribución esencial y facilitará la comunicación cultural entre las Comunidades Autónomas, de acuerdo con ellas.” Como se trata de una “excepción” (no de la prohibición de tales actividades, que ya ha sido examinada antes) el artículo 148.1.17ª plantea el problema de si debe prevalecer la “cultura autonómica” frente a la norma estatal prohibitiva y el 149.1.28ª y el 149.2 la situación contraria, si el Estado tiene título competencial para salvaguardar la el “patrimonio cultural común” o la “cultura nacional” frente a la norma autonómica prohibitiva. Dado que la primera de las normas estatales aplicables (el artículo 14.1.a) en realidad no es una prohibición absoluta (sanciona “el sacrificio o muerte de animales en espectáculos públicos fuera de los supuestos expresamente previstos en la normativa aplicable en cada caso o expresa y previamente autorizados por la autoridad competente”) en realidad deja en manos de las Comunidades Autónomas (o del propio Estado) el uso de la excepción. El problema se centra, pues, en la otra norma, que no es relativa sino absoluta, es decir el artículo 14.1.c) (“utilizar los animales en peleas”) ya que supone una declaración de ilegalidad de algunas de estas fiestas (la de Canarias y ). Pero, ¿podría la legislación estatal ir más lejos? DF5ª (cambiando el 14.1.a)? Respecto a si el Estado tiene título competencial para salvaguardar la “cultura nacional” frente a la norma autonómica prohibitiva, la cuestión se limita a la de si una Comunidad Autónoma puede prohibir la tauromaquia incluso frente a una hipotética norma estatal que, al amparo del artículo 149.2, no lo permitiera. Pues bien, aunque hay quien ha defendido ello ya es así es (algo dubitativamente, DOMÉNECH PASCUAL., GABRIEL, 2010, pg. 20), invocando, este último, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 199895, y 95

STS ya examinada, relativa a los corre bous de Cardona sancionados por la Generalitat, cuto considerando contiene algunas consideraciones que en realidad son de poca ayuda en su fundamento jurídico Quinto: “Se plantea, como segunda cuestión, la incompetencia de la Generalidad para regular los espectáculos taurinos, la cual, de ser apreciada, impondría la necesidad de plantear al Tribunal Constitucional, al que está reservada constitucionalmente la función de supremo órgano jurisdiccional en materia de garantías constitucionales, una cuestión de inconstitucional en relación con el citado artículo 4 de la Ley 3/1988 del Parlamento Catalán. La tesis de la incompetencia de los poderes de Cataluña para regular aspectos relaciones con la fiesta taurina se funda en la reserva que la Constitución realiza en favor del Estado de las competencias en materia de seguridad pública (artículo 149.1.29 de la Constitución) y defensa del patrimonio cultural (artículo 149.1.28) y se argumenta en que en los decretos de traspaso en materia de espectáculos públicos se garantiza la salvedad de dicha competencia. No se observa, sin embargo, que concurra la infracción de los preceptos citados. Por una parte, sin desconocer, como dicho queda, la conexión existente entra la fiesta de los toros y el

recordando que el párrafo tercero de la Ley 10/1991, de 4 de abril, sobre potestades administrativas en materia de espectáculos taurinos, habla de la conexión entre los toros y la cultura nacional (invocando sólo el 149.296), lo cierto es que dicha Ley no lo impone sino que dice cómo debe celebrarse y en qué condiciones pero cuando se realice97. De hecho la prohibición de los toros en Canarias (por la vía indirecta de no articular la excepción de la tauromaquia a la prohibición de espectáculos con maltrato) lleva en vigor desde la Ley 8/1991, de 30 de abril, de protección de los animales, no ha planteado duda alguna de validez jurídica.

patrimonio cultural español, resulta sumamente dudoso que la competencia del Estado en materia de espectáculos taurinos abarque a más aspectos que aquellos mediante los que se persigue el sometimiento de su celebración a reglas técnicas y de arte uniformes que eviten su degradación o impidan que resulte desvirtuada en lo que podemos considerar sus aspectos esenciales. No parece que la competencia estatal pueda referirse a materias que, aun afectando a ésta, poco tienen que ver con la regulación de aspectos no esenciales a la fiesta taurina, como son los relacionados con su celebración en plazas no estables o su relación con espectáculos tradicionales de índole popular. La propia Ley 10/1991, que, aun siendo posterior a la producción de los hechos que dan lugar a este proceso, puede servir de pauta interpretativa, como aceptan las partes, admite en su exposición de motivos una conexión de la fiesta taurina con la materia cultural, pero la relaciona con la competencia de fomento de la cultura (artículo 149.2 de la Constitución), que por sus propias características se desenvuelve en un marco de concurrencia con las Comunidades Autónomas. Asimismo, la competencia estatal en materia de orden público, que se desarrolla en combinación con la función autonómica de policía que reconoce la Constitución y el Estatuto de Autonomía, no puede afectar, como es obvio, por dicha razón, sino a aspectos fundamentales o de coordinación, de cuya trascendencia ofrece un reflejo interpretativo la disposición adicional de la expresada Ley 10/1991, al salvar expresamente para la competencia estatal frente a la autonómica que declara preferente en materia de espectáculos taurinos (reconociendo que se extiende a los aspectos normativos y no sólo a los ejecutivos), la obligación de comunicar a las autoridades de la Administración del Estado la celebración de espectáculos taurinos y el ejercicio de las facultades de suspensión y prohibición gubernativa correspondientes. Entendemos, pues, sustancialmente correcta la postura de la sentencia impugnada, al entender improcedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por entender que la Ley 3/88 no invade la competencia exclusiva del Estado (artículo 149.1.28 de la Constitución) por cuanto no regula los aspectos técnicos y artísticos que integran la praxis tradicional de la fiesta.” 96

“Sin perjuicio de las competencias que corresponden a las Comunidades Autónomas en relación con los espectáculos taurinos, como tales espectáculos, es evidente la conexión de los mismos con el orden público y la seguridad ciudadana, que constituyen competencias exclusivas del Estado, al amparo del artículo 149.1.29. de la Constitución, y para el fomento de la cultura, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.2 del citado texto constitucional; ello obliga a delimitar las facultades que corresponden en la materia al Ministro del interior y a los gobernadores civiles, autoridades que tienen atribuida la competencia para velar por la seguridad pública, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente.”

97

Por lo demás, la disposición adicional (única) de la Ley 10/1991 es realmente clarificadora (!!):”Lo establecido en la presente Ley será de aplicación general en defecto de las disposiciones específicas que puedan dictar las Comunidades Autónomas con competencia normativa en la materia, correspondiendo su ejecución a los órganos competentes de aquéllas, sin perjuicio de las facultades atribuidas al Estado en relación con los espectáculos taurinos.”

Cuestión distinta es si podría el Estado reformar dicha Ley 10/1991 o hacer otra nueva para, al amparo del artículo 149.1.28ª y 149.2 “imponer legalmente” esa cultura a todas las Comunidades Autónomas. Aquí la respuesta parece ser afirmativa. Pero ello exigiría un pronunciamiento ad hoc claro y tajante. Lo que no existe hasta la fecha. Pero desde luego, lo que procede de una interpretación errónea que -ya ha sido examinada en el capítulo VII y que deriva de confundir la moral pública como un concepto del que puede hacer uso en cada momento el legislador en un Estado democrático con la moral pública como límite constitucional a dicho legislador, sobre la base de malinterpretar que la Constitución Española dice lo mismo que la Alemana, lo que no es cierto, es que sería inconstitucional prohibir los toros (el Estado o una Comunidad Autónoma), o no hacer uso de la excepción cultural, como dice GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL (Id, 2006, pg 22) o como parece afirmar TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (Id, 1988, pgs. 35-26, basándose, este último en el artículo 46 de la Constitución98). Simplemente: la Constitución no salvaguarda la tauromaquia frente a la acción del legislador democráticamente elegido en sentido contrario. En suma, el Estado tiene título competencial suficiente (basado en los artículos 149.1.28ª y 149.2 –y dudosamente en el 149.1.29ª-; a los que podría unirse el 149.1.23ª si estimara que es esencial para determinados ecosistemas de dehesa) para salvaguardar la llamada fiesta nacional y hacer uso de la excepción cultural haciendo de esta forma de maltrato animal algo identitario a nivel nacional. Pero no lo ha hecho hasta la fecha y la inacción no puede llevar ni lleva, jurídicamente, a la nulidad de la legislación autonómica que no haga uso de dicha excepción. Finalmente. Respecto a las fiestas y algarabías populares organizadas por autoridades públicas con motivo del control de poblaciones de especies amenazadas, existe también un problema respecto a si una Comunidad Autónoma o Corporación Local tiene competencia para, manipulando y tergiversando la la legislación de control de poblaciones derivada de los planes de recuperación, añadir a los permisos de caza –que son discutibles en sí mismos- la celebración popular del exterminio de ejemplares (lo que, por ejemplo, es habitual en Castilla y León con el control de poblaciones de lobo, incluso al sur del Duero, donde esta calificado de “en peligro de extinción”). Las razones por las que es ilegal organizar eventos culturales-festivos en estos casos no tienen que ver con la competencia –tampoco el Estado sería competente- sino con la ilegalidad misma de la medida, como ocurre por ejemplo, salvadas las distancias ya que se trata de un método tradicional de caza con arraigo popular –no técnicamente habando una fiesta o espectáculo popular- con el parany en la Comunidad Valenciana99. Lo que ocurre es que el 98

“Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La Ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio.”

99

Véase la Ley 7/2009, de 22 de octubre, de la Generalitat, de Reforma de los artículos 7 y 10 de la Ley 13/2004, de 27 de diciembre, de Caza de la Comunitat Valenciana, actualmente pendiente de recurso ante el Tribunal Constitucional por infracción de la Ley básica estatal

hecho de que la prohibición que hace la práctica ilegal esté en una norma estatal con carácter de básica al amparo del artículo 149.1.23ª hace que también se discuta la cuestión en términos de incompetencia de la Comunidad Autónoma para legislar más allá de lo básico. Se remite a los capítulos XXVII y XXX para el análisis de detalle. 7.- ASOCIACIONES Y FUNDACIONES DE ÁMBITO ESTATAL. FORMACIÓN Y ASESORAMIENTO. NORMAS DEONTOLÓGICAS. (REMISIÓN). Finalmente de nuestro sistema constitucional se deriva también que hay otros aspectos indirectamente relacionados con el bienestar animal que podrían ser competencia estatal. Aunque hasta la fecha las asociaciones protectoras de animales, de gran tradición en nuestro derecho privado (recuérdese el régimen de los Patronatos100) están reguladas y fomentadas por las leyes autonómicas (incluso en algunos casos, como ya se vio, coadyuvan a las funciones de policía administrativa101), lo cierto es que pueden ser reguladas, en cuanto que tales asociaciones, por el derecho civil y por el derecho constitucional (lo que es obvio) y, en cuanto que pueden tener una finalidad y objeto de actuar en todo el ámbito nacional y no sólo autonómico, por el derecho administrativo estatal. La declaración o no de interés público, la adscripción informal o formal al ámbito de actuación de determinados Ministerios para la defensa de sus intereses etc, puede estar regulada por el Estado- remitimos a los capítulos XI y XVI para el análisis detallado de esta regulación Lo mismo cabe decir de las fundaciones constituidas para la defensa o protección de los animales. También puede el Estado (y así lo ha hecho) establecer normativa básica sobre el asesoramiento y formación en la materia, máxime cuando el derecho comunitario es esencialmente insistente en la obligación de que los Estado miembros de la Unión cumplan específicamente esta obligación a la que, por lo demás, permiten dedicar parte del presupuesto comunitario (de desarrollo rural). En España e Estado dio cumplimiento a esta obligación comunitaria mediante el Real Decreto 520/2006, de 28 de abril, por el que se regulan las entidades que presten servicio de asesoramiento a las explotaciones agrarias y la concesión de ayudas a su creación, adaptación y utilización y que ha estado vigente hasta el 7 de febrero de 2010, fecha en la que se derogó expresamente en aplicación (no obligada, sino “aprovechada”) de la legislación liberalizadora

42/2007. Como dice expresamente el párafo primero del preámbulo de dicha Ley, “el parany es un método de caza tradicional en toda la Comunitat Valenciana, que consiste en la captura de túrdidos durante el otoño por medio del uso de la liga impregnada en varitas verticales dispuestas sobre perchas que se colocan estratégicamente en la parte superior de ciertos árboles preparados con esta finalidad, básicamente olivos y algarrobos.” 100 Véase el capítulo VI. 101

Véase el capítulo XIII.

de la prestación de servicios (Leyes 17/2009 y 25/2009102), aunque en este campo concreto –el Real Decreto 520/2006 tenía un objeto bastante más amplio que el del asesoramiento y formación en bienestar animal- no habría venido mal su mantenimiento. Las normas sectoriales, sin embargo, suelen contener normativa sobre los mínimos de cualificación profesional y, en cualquier caso, se remite al capitulo 16 el análisis en detalle de la materia. 8.- REGULACIÓN DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y NORMAS Y DEONTOLÓGICAS. Finalmente, de otra manera todavía más indirecta, también tiene competencia el Estado para incidir sobre el bienestar animal no tanto delimitando competencias profesionales –esencialmente entre los veterinarios y los biólogos, donde existe una amplia jurisprudencia del Tribunal Supremo103- sino para no aprobar las normas de los Consejos Generales –de ámbito nacionalde los Colegios que no incluyan normas deontológicas la respecto ya que la razón misma de ser de los Colegios profesionales reside en gran parte en ser una Administración delegada (vicarial se suele decir) de los poderes públicos para la autorregulación por los profesionales de su deontología profesional104. 102

Real Decreto 108/2010, de 5 de febrero, por el que se modifican diversos reales decretos en materia de agricultura e industrias agrarias, para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso de las actividades de servicios y su ejercicio. 103

Por ejemplo, en relación con la determinación de quién es especialista en bienestar animal a los efectos del Anexo 1, letra D, apartado 1, Personal especialista en bienestar animal: persona con titulación universitaria superior en el área de Ciencias de la Salud, encargada de supervisar y asesorar todos los aspectos relacionados con el bienestar de los animales, del Real Decreto 1201/2005, de 10 de octubre, sobre protección de los animales utilizados para experimentación y otros fines científicos, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala III de lo ContenciosoAdministrativo. Sentencia de 29 de enero de 2008 señala en su fallo literalmente que tanto los veterinarios como los biólogos lo son. : “…declaramos que el "Anexo I del Real Decreto 1201/2005 ". Personal competente para trabajar en los centros letra D. Personal de la categoría D: personal especialista en ciencias del animal de experimentación con funciones de asesoramiento sobre el bienestar de los animales. 1. Personal especialista en bienestar animal: persona con titulación universitaria superior en el área de Ciencias de la Salud, encargada de supervisar y asesorar todos los aspectos relacionados con el bienestar de los animales" no excluye interpretado en los términos expuestos en los fundamentos de Derecho de esta Sentencia a los licenciados en biología, que en consecuencia deben considerarse incluidos entre aquellas personas con titulación universitaria superior en el área de Ciencias de la Salud, encargadas de supervisar y asesorar todos los aspectos relacionados con el bienestar de los animales que como personal de la categoría D contempla el mencionado Anexo 1, letra D, apartado 1, del Real Decreto 1201/2005….” 104

Dispone el artículo 36 de la Constitución que : “La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos.” Pero tradicionalmente ello ha implicado que es esa Ley de desarrollo de la Constitución la que establece esa función de autorregulación. Esa ley, que, a fecha de hoy, sigue siendo preconstitucional, es decir la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, sin embargo, aunque los presupone, no los impone ya que, si bien establece en su artículo 10.2 que “a través de la referida ventanilla única, para la mejor defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, las organizaciones colegiales ofrecerán la siguiente información, que deberá ser clara, inequívoca y gratuita: e) El contenido de los códigos deontológicos”, también

Lo curioso, sin embargo, es que la ideología científica todavía predominante en estas profesiones es ajena al bienestar animal como objeto de la ciencia (véase el capítulo 3). En cualquier caso, la cuestión es tratada en cuanto a su contenido en el capítulo 16. 9.- ACTIVIDADES DE I+D+I DEL MINISTERIO DE CIENCIA E INNOVACIÓN EN MATERIA DE PROTECCIÓN Y BIENESTAR ANIMAL. El Ministerio de Ciencia e Innovación (MICINN) tiene competencias, como ya se vio, en materia de investigación y ciencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 149.1.15ª de la Constitución105. Es a través de los planes nacionales y otros instrumentos como articula la investigación española, en coordinación con los Programas Marco de la Unión europea y con la política de I+D o I+D+I de las Comunidades Autónomas. Tradicionalmente, al menos para los animales de producción, ha sido el Instituto Nacional de Investigación y Tecnología Agraria y Alimentaria (INIA) el organismo que ha canalizado las ayudas en este campo. Es un Organismo Público de Investigación, con carácter autónomo, perteneciente a la estructura del Ministerio de Ciencia e Innovación, dedicado a la Investigación, Desarrollo e Innovación en materia agrícola, ganadera, alimentaria, forestal y medio ambiental que tiene como objetivo general la doble vertiente, planificadora y ejecutora, de la I+D+I agroalimentaria, es decir, la programación, coordinación, asignación de recursos, seguimiento y evaluación de las actividades de investigación científica y técnica y la ejecución de las funciones de investigación y desarrollo tecnológico, incluyendo las de transferencia tecnológica en materia agraria y alimentaria. En suma es el organismo a través del cual, al menos en teoría, deberían estar canalizada la planificación y gestión de la investigación, el desarrollo y la innovación españoles en Ciencia Aplicada del Bienestar Animal106. Sin embargo, aunque se trata de una ciencia que goza ya de cierta tradición y para España, estratégicamente, es vital de cara a entender la base científica de la que parten las propuestas normativas de la Unión Europea, el INIA no tiene a día de hoy ninguna convocatoria estratégica o de las antiguamente llamadas “movilizadoras” para encontrar o iniciar líneas de investigación y desarrollo en esta área de protección y bienestar animal. No hay ninguna actividad ni desde investigación, ni desde innovación que ofrezca una capacidad para agrupar establece en su artículo 11.1.e) que “las organizaciones colegiales estarán sujetas al principio de transparencia en su gestión. Para ello, cada una de ellas deberá elaborar una Memoria Anual que contenga al menos la información siguiente: e) Los cambios en el contenido de sus códigos deontológicos, en caso de disponer de ellos.·

105

“El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias.15ª.- Fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica.”

106

Acerca de la Ciencia Aplicada del Bienestar Animal, véase el capítulo III.

iniciativas ni de ofrecer a las PYMES posibilidades para financiar este conocimiento, ni para obtener datos científico-técnicos que permitan conocer el grado de bondad del manejo que en las condiciones del sector español recibe el animal en la producción pecuaria. Ello no quiere decir que los investigadores españoles, tanto de universidades como de centros de investigación de las Comunidades Autónomas no hayan detectado objetivos a cumplimentar con proyectos solicitados y financiados dentro de esta nueva especialidad, sino que se han canalizado hacia y desde otros programas o subprogramas. Así, en las Convocatorias de Recursos y Tecnologías Agroalimentarias del Sistema INIA-CCAA, diversos temas y proyectos, al menos desde el año 2005, han sido gestionados desde la Subdirección General de Prospectiva y Coordinación de Programas del INIA. Anteriormente se habían incorporado a proyectos, ciertos aspectos de objetivos específicos, pero desde ese año de 2005, se hacen con el bienestar animal como objetivo general, centrados en el estudio de indicadores y otras condiciones de bienestar en las explotaciones (por ejemplo, repercusión del bienestar animal en el sistema de producción del ganado caprino de carne en determinadas razas autóctonas de caprino107; de indicadores de bienestar para determinada raza de bovino108 o de una estirpe de gallina campera ponedora de huevos de calidad109; utilización de parámetros de calidad del bienestar animal en la producción de ganado vacuno intensivo110; aplicación de indicadores para producción de huevos a partir de cruces sexables genéticamente de algunas razas de gallinas111; predictores en las condiciones de bienestar animal asociados a la cría del cerdo Ibérico112; alternativas a la castración quirúrgica113; análisis genético de la sensibilidad al 107

RTA2007-00011-00-00. Estudio de la repercusión del bienestar animal en el sistema de producción del ganado caprino de carne en las razas Blanca Celtibérica, Negra Castiza y Blanca Andaluza. Análisis económico y de la calidad del producto. IFAPA, Centro Las Torres Tomejil. Junta de Andalucía. 108

RTA2008-00012-00-00. Determinación de los indicadores de calidad comercial de la carne y la canal de la raza Bovina Marismeña. IFAPA. Centro de Hinojosa del Duque. Junta de Andalucía.

109

RTA2005-00149-00-00. Utilización de una estirpe de gallina campera ponedora de huevos de calidad: selección por medio de indicadores de bienestar animal. SGIT-INIA de Madrid.

110

AC2010-00020-00-00. Estudio de la utilización de parámetros de calidad del bienestar animal en la producción de ganado vacuno intensivo. ASOPROVAC SGIT-INIA de Madrid.

111

RTA2009-00037-00-00. Uso de razas de gallinas españolas seleccionadas por indicadores de bienestar animal para producción de huevos a partir de cruces sexables genéticamente. SGIT-INIA de Madrid.

112

RTA2005-00159-00-00. Identificación, análisis y determinación de predictores en las condiciones de bienestar animal asociados a la cría del cerdo Ibérico. SIDT. Centro Valdesequera. Junta de Extremadura.

113

RTA2007-00049-00-00. Alternativas a la castración quirúrgica para mejorar el bienestar animal y favorecer la eficiencia y la calidad de la carne y la canal. IRTA. Generalitat de Cataluña.

estrés por calor en el conejo114; efectos de determinada dieta en los terneros lactantes115; o de las tecnologías de cebo en corderos116; o incluso más generales de estudio de los efectos de la relación hombre-animal en las explotaciones de bovino117; características reproductivas compatibles con el bienestar animal de cerdas de raza ibérica para su optimización productiva, intensiva y extensiva118; o, más ligadas a la sanidad, de métodos de diagnóstico de determinada enfermedad119), las técnicas de sacrificio (por ejemplo, el efectos del aturdimiento con nitrógeno en la calidad del producto porcino120); la combinación de bienestar en explotaciones y sacrificio (por ejemplo, efectos del sistema de manejo y edad de sacrificio en determinadas razas autóctonas de bovino de Cantabria121); la combinación de transporte y sacrificio (por ejemplo,: repercusiones sobre el bienestar animal y sobre la calidad de la canal y de la carne del transporte comercial de corderos lechales a matadero122). También se ha llevado a cabo investigación sobre bienestar animal y percepciones del consumidor123. Además, aparte de los proyectos como tal, se programan y financian Acciones Complementarias (AC), que permiten el intercambio de investigación y de sus 114

RTA2008-00070-C02-00. Análisis genético de la sensibilidad al estrés por calor y sus efectos sobre caracteres funcionales en dos líneas de conejo, seleccionadas por diferentes criterios. IRTA. Generalitat de Cataluña.

115

RTA2008-00031-00-00. Efecto de distintas fuentes de fibra en la dieta sobre la función digestiva y desarrollo del ternero lactante. IRTA. Generalitat de Cataluña. 116

RTA2008-00053-00-00. Nueva tecnología de cebo de corderos. Efectos productivos, bienestar animal, calidad y vida útil de su carne fresca conservada. CIA. Centro La Orden. Junta de Extremadura.

117

RTA2007-00014-00-00. Estrategias de manejo para la mejora del bienestar animal a través del estudio de la relación hombre animal en la especie bovina. CITA. Gobierno de Aragón. 118

RTA2009-00067-C03-00. Estudio de las características reproductivas de cerdas de raza ibérica para su optimización productiva, intensiva y extensiva, compatible con el bienestar animal. SGIT-INIA de Madrid. UCM- Veterinaria. ITACyL de Castilla y León.

119

RTA2008-00050-C02-00. Desarrollo de métodos de diagnóstico de mamitis caprina a través de marcadores del daño tisular (proteínas de fase aguda). IRTA. Generalitat de Cataluña. 120

RTA2005-00058-C02-00. Aturdimiento con nitrógeno: aplicabilidad en condiciones comerciales y efecto sobre la calidad del producto en porcino. IRTA. Generalitat de Cataluña.

121

RTA2007-00003-00-00. Estudio de la calidad de la carne y de la grasa del ganado bovino Tudanco y Monchino; razas autóctonas de Cantabria; efecto del sistema de manejo y edad de sacrificio. Centro de Investigación y Formación Agraria. Gobierno de Cantabria.

122

RTA2005-00069-C02-00. Transporte comercial de corderos lechales a matadero: repercusiones sobre el bienestar animal y sobre la calidad de la canal y de la carne. ITACyL. Junta de Comunidades de Castilla y León.

123

RTA2005-00170-00-00. Percepciones del consumidor aragonés acerca de la carne fresca de cordero: actitudes y realidades de la compra. CITA. Gobierno de Aragón; y RTA2008-0010000-00. Análisis de la percepción social y valoración económica de las políticas de desarrollo en Cantabria. CIFA. Gobierno de Cantabria

resultados o identificar problemas que la necesitan, mediante la organización y financian de todo tipo de reuniones, congresos o jornadas para divulgación de estos resultados124, incluidos encuentros internacionales de investigadores, asociaciones de titulares de explotaciones, y los diversos sectores (explotación, transporte, sacrificio etc) de la industria agroalimentaria española con expertos internacionales y altos cargos de la Comisión Europea (FVO, DGSANCO, EFSA…), el United States Department of Agriculture, la OIE y la propia Administración estatal y autonómica española125.

Independientemente de estas actividades a nivel nacional, existen grupos de colaboración en proyectos europeos, financiados por la Comisión al amparo de los programas de investigación ante la dificultad de establecer una legislación oportuna que aporte algo más que la sanidad animal sobre la protección y el bienestar de los animales, normativa que precisa de datos objetivos que evidencien mejoras que no sean producto de una “humanización” del mundo animal productivo. Entre los proyectos de investigación e iniciativas de entidades europeas, nacionales y autonómicas cabe destacar los siguientes: Welfare Quality (2004-2009), con la colaboración de investigadores de Aragón y de Cataluña; Q-Porkchains (2007-2011) y ECONWELFARE (2008-2011), con investigadores de Extremadura y Andalucía. La UE ha detectado la necesidad de establecer mecanismos de coordinación para optimizar los recursos empleados en estos objetivos y orientar la investigación a aquellos aspectos de mayor interés. Para ello, según se establece en el “Documento de trabajo de la Comisión relativo a un plan de acción comunitario sobre protección y bienestar de los animales, 2006-2010. Base estratégica de las acciones propuestas” SEC (2006) 65126 se proponen una serie de recomendaciones, entre las que destaca la creación de centros regionales europeos para la protección y el bienestar de los animales. Aparte de este tipo de actuaciones hay que recordar que la Unión Europea, a través de la DG SANCO, está intentando establecer una Red Europea de Centros de Referencia en Protección y Bienestar Animal, a partir de centros que se hayan creado en sus estados miembros. El INIA tiene como objetivos, en sus estatutos, la programación, coordinación, asignación de recursos, seguimiento y evaluación de actividades de investigación científica y técnica, así como la ejecución de las funciones de investigación y desarrollo tecnológico, incluyendo las de transferencia tecnológica en materia agraria y alimentaria. Para el cumplimiento de estas funciones, el INIA podría llevar a cabo las siguientes actividades: 124

Véanse, por ejemplo, las Acciones AC2008-00044-00-00 Workshop titulado Bases fisiológicas del consumo voluntario de pienso en porcino. IRTA. Mas de Bover; o AC200800043-00-00. Simposio de Fisiología Digestiva en cerdos. IRTA.

125

Véase, por ejemplo, el Primer Encuentro Internacional sobre Protección y Bienestar Animal en la Producción Pecuaria, Talavera de la Reina, Mayo 2009. 126

Véase el capítulo IX.

a) Programar objetivos básicos y directrices generales de investigación científica y técnica y desarrollo tecnológico. b) Elaborar, promover y ejecutar proyectos de investigación científica y técnica. c) Gestionar, coordinar y hacer el seguimiento de proyectos de investigación y desarrollo de carácter agrario y alimentario. d) Promover la cooperación nacional e internacional en materia de investigación agraria y alimentaria, en particular con las Comunidades Autónomas, a través de la Comisión Coordinadora de Investigación Agraria, sin perjuicio de las atribuciones que concede a la Comisión Interministerial de Ciencia y Tecnología el artículo 8 de la Ley 13/1986, de 14 de abril. e) Participar en la creación y mantenimiento de unidades de investigación y desarrollo de carácter mixto, asociadas o de otro tipo, mediante Convenio con organismos de investigación agraria y alimentaria de las Comunidades Autónomas, organismos públicos, universidades u otras instituciones o entidades. f) Establecer mecanismos para la transferencia de los resultados de su actividad investigadora. g) Confeccionar programas y realizar actuaciones que promuevan y desarrollen la capacitación científica y técnica, la incorporación del personal científico al sistema de investigación y desarrollo, público o privado, y la formación permanente del personal. h) Realizar estudios prospectivos sobre los avances y nuevas orientaciones de las actividades de investigación y desarrollo tecnológico agrarias y alimentarias, así como su organización y gestión. i) Participar activamente en los foros nacionales e internacionales en los que se debatan temas que afecten a la investigación agraria y/o alimentaria.

Por tanto, la posibilidad de crear un Centro de Referencia de I+D+i en los temas de Protección y Bienestar animal, podría ofrecer a los ministerios con competencias en el tema un abanico de posibilidades del sector científico al aglutinar y organizar los grupos de investigación que se encuentran activos en este país. El Plan Nacional 2012-2015, tiene que empezar a ser articulado desde ahora, puesto que el actual finaliza en las próximas convocatorias del 2011. Sería muy deseable incorporar líneas estratégicas sobre la protección de los animales al matadero y crear los códigos de buenas prácticas para animales de producción y experimentación animal. Para todo ello, como se suele hacer en otras áreas de investigación, se debería crear la Plataforma Española (o Estatal) de Protección y Bienestar de los Animales con fondos de MICINN.

Finalmente, debe también reseñarse que, dada la enorme dificultad existente en los programas de investigación en las áreas multi- o interdisciplinarias, tampoco existen grupos de investigación que no se limiten a la Ciencia Aplicada del Bienestar Animal sino que abarquen el bienestar animal desde la única perspectiva no decimonónica, es decir, desde la que aúne esfuerzos de las ciencias duras, las sociales y las humanidades. Ni qué decir tiene, por la relación con esta obra, que el derecho del bienestar animal o el más genérico derecho animal simplemente no existe para nuestras autoridades encargadas de la gestión de la Ciencia y la I+D+I, por lo que todos los esfuerzos llevados hasta la fecha, salvo un programa de recopilación de información legislativa financiado por la Comisión Europea y centralizado por la Universidad de Extremadura127, se financia con dinero privado o ajeno a las estructuras formales de investigación.

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127

Se trata del antes mencionado proyecto de investigación “Good animal welfare in a socioeconomic context: Project to promote insight on the impact for the animal welfare, the production chain and society o upgrading animal welfare standards (ECONWELFARE)” financiado por la Unión Europea del 7º Programa Marco.

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