Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires “2014. Año de las letras argentinas” “RIVEROS ZANETTA GUILLERMO ALBINO C/ GCBA Y OTROS S/ AMPARO” N° A56381-2013/0

Ciudad de Buenos Aires,

de mayo de 2014.

Y VISTOS: Las causas acumuladas “Aljorse Black SRL c/GCBA s/Amparo” (Expte. N° A577-2013/0), “Soñez Rosana y Otros c/ GCBA s/ AMPARO” (Expte. N° A666-013/0), “Goyen Leonardo Fabián y Otros c/ GCBA s/ Amparo” (Expte. n° A56420-2013/0) y estos autos para dictar sentencia de los que,

RESULTA: I. A fs. 1/38, de los autos “Aljorse Black SRL c/GCBA s/Amparo”, se presentó el Sr. Guillermo Zanetta, en su carácter de representante legal de la empresa Aljorse Black SRL con el patrocinio letrado del Dr. Marcelo Alejandro Gómez e inició acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de que se declare la nulidad de las Disposiciones N° 64/DGHP-DGFYC-DGFYCO/2013 que dispuso su baja del Registro Público de Lugares Bailables (RPLB)- y N° 691/DGYC/2013 -que ratificó la clausura inmediata y preventiva impuesta con fecha 23/03/2013 y de los posteriores actos de clausura de fechas 29/03/2013 y 30/03/2013-. Solicitó, asimismo, el dictado de dos medidas cautelares, una de no innovar para que se restituya el “status quo” a la situación anterior a la baja del Registro y, otra, para que se ordene a la administración que se abstenga de reimponer una clausura sobre la totalidad del local. A su respecto, esgrimió que en el caso concurren los presupuestos que ameritan su procedencia. En una breve reseña del caso, refirió que el local que explota su representada, con nombre de fantasía “Black”, viene desarrollando su actividad comercial desde hace más de 20 años, contando para ello las habilitaciones pertinentes de la Administración. En el transcurso de ese tiempo, relató que fueron ampliando los rubros y la superficie del local. Al respecto, detalló que como boliche de clase “C”, actividad complementaria, se encuentran sometidos a continuas inspecciones trimestrales y, 1

asimismo, adujo carecer de antecedentes en la materia, fruto del cuidado en el cumplimiento de toda la normativa que regula la actividad. Esgrimió que la presente acción está destinada a efectuar una crítica responsable, seria y razonada sobre la falta de competencia e inexistencia de razones que ameriten el dictado de una resolución como la atacada, solicitando a su vez, la nulidad de la misma, toda vez que los directores de la DGFYC, DGFYCO y DGHP resultan ser incomptentes para disponer la baja del local en el Registro Público de Lugares Bailables. Refirió que, como consecuencia de la baja por Disposición 64/DGHP-DGFYC-DGFYCO/2013, se encuentran imposibilitados de ejercer la actividad comercial de boliche bailable, en tanto que para ello resulta necesario contar con el alta y la habilitación administrativa. Fundamentó la impugnación del acto administrativo en cuestión, arguyendo la carencia de competencia, causa y motivación, lo que implica, a su entender, una afectación insalvable de derechos adquiridos. Finalmente, planteó la inconstitucionalidad de las disposicion 64 y 691, fundó en derecho, ofreció prueba y formuló reserva del caso federal. A fs. 64, previo a resolver las medidas cautelares solicitadas y en uso de las facultades previstas por el art. 29 del CCAyT, se ordenó librar oficio al “Registro Público de Lugares Bailables” dependiente de la Agencia Gubernamental de Control del GCBA y a la Unidad Administrativa de Control de Faltas N° 132, a fin de que remitan las actuaciones administrativas que dieron origen a las disposiciones que impugna la actora. En la misma ocasión, en virtud de lo establecido por el art. 15 de la ley 2145, se dispuso correr traslado de los pedidos cautelares y, asimismo, de la demanda. Posteriormente, a fs. 65/68, la parte actora puso en conocimiento del Tribunal el levantamiento de la clausura del local que le pertenece, que fuera decidido por el Controlador Administrativo de Faltas de la Unidad Administrativa de Faltas del GCBA tras haber corroborado la subsanación de las causales que la motivaron. A fin de acreditar tales extremos, a foja 65/66 acompañó copia de la pertinente acta de levantamiento de clausura. Por tal razón, peticionó se deje sin efecto el pedido cautelar 2

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mencionado en el punto I b) ya que, como denunció, dicho planteo había devenido abstracto. A su vez, ratificó y reiteró la solicitud de medida cautelar para que se suspenda la Disposición N° 64/DGHP-DGFYC-DGFYCO/2013. Atento el planteo formulado y la documentación acompañada, a fs. 69, se tuvo por desistida a la actora de dicha petición cautelar. Por su parte, a fs. 74/81, se presentó la demandada y contestó el traslado conferido a fs. 64vta., allí se expidió por la improcedencia de ambas peticiones cautelares y, en consecuencia, solicitó su rechazo. Luego, el GCBA, a fs. 94/97, acompañó las actuaciones administrativas relativas al local “Black”. Conferida la vista al Ministerio Público Fiscal, a fs. 101/102, se expidió el Sr. Fiscal quien, atento la denuncia de levantamiento de clausura sobreviniente y el desistimiento de la actora, propició la competencia de este tribunal para entender en esta causa. Posteriormente, a fs. 103/113, el GCBA contestó demanda. Allí, luego de las negativas de rigor, planteó la improcedencia de la vía de amparo y defendió la validez y legalidad de los actos administrativos cuestionados. Señaló que se procedió a la baja en el Registro Público de lugares bailables por desvirtuar el rubro al funcionar como local de baile clase A, cuando estaba habilitado para hacerlo como local de baile clase C. Consideró, además, que lo constatado en las actas de inspección, resulta muy grave, y hasta podría configurarse alguno de los supuestos previstos en el art. 2 de la ley 26364. Por lo tanto, sostuvo que ante la desvirtuación de rubro aludida, la Administración ha ordenado la baja en el registro fundadamente. Asimismo, refirió que la disposición cuestionada no vulnera garantías y derechos constitucionales, por lo que solicita el rechazo de la acción. Interín, en virtud de lo peticionado a fs. 87 mediante oficio de estilo por el Juez Titular del juzgado n° 16 del fuero en las actuaciones “SOÑEZ 3

ROSANA Y OTROS contra GCBA y OTROS sobre AMPARO” (expte. A666-2013/0), a foja 89 se remitieron estos obrados “ad effectum videndi et probandi” a dicho tribunal y, luego del análisis de ambas causas, el titular del juzgado 16 declaró la conexidad de los autos descriptos con las presentes actuaciones, y remitió los dos expedientes a este Tribunal. (ver fs. 120). A fs. 121/125, se aceptó dicha conexidad, ordenándose la acumulación de procesos y, asimimsmo, se resolvió rechazar las medidas cautelares requeridas por la parte actora en ambos procesos. Posteriormente, a fs. 197, y a tenor de lo decidido por el Sr. Juez a cargo del juzgado N° 16 del fuero en estos obrados (ver fs. 123/125) y su acumulado “Goyen Leonardo Fabián y Otros c/ Instituto de la Vivienda de la CABA y Otros s/ Amparo” Expte. n° A56420-2013/0, quien resolvió una nueva conexidad con el expediente “SOÑEZ ROSANA Y OTROS contra GCBA y OTROS sobre AMPARO” (expte. A666-2013/0), se decidió aceptar la acumulación de las cuatro causas y, a su vez, se hizo saber que sin perjuicio de la identidad de sujetos y causa entre los expediente acumulados, al existir una diferencia respecto del acto administrativo impugnado, tramitarían por separado. Luego, a fs. 210, en uso de las facultades conferidas por el art. 29 inc. 2° del CCAyT, se ordenó librar oficio a la Unidad Fiscal n° 132, a fin de que remitan copia certificada del legajo N° 041259-000/2013 y Actas de Comprobación n° 00502410, 00529579 y 00529580 vinculadas al local “Black”. Dicha documentación fue acompañada a fs. 211/313. A fs. 314, se confirió vista al Ministerio Público Fiscal, quien dictaminó a fs. 317/322 y, por último, a fs. 326, se hizo saber que -en su oportunidad- se emitiría una única sentencia para los expedientes acumulados. II.- Pues bien, respecto de estas actuaciones, resulta que a fs. 1/25, a diferencia de la causa “Aljorse Black”, tiene como objeto que se declare la nulidad de la resolución nº 234/AGC/2013 que dispuso la revocación de la habilitación del local comercial sito en la calle Ayacucho nº 1981 de esta Ciudad. A su vez, en los autos caratulados “Goyen Leonardo Fabián y otros c/ Instituto de la Vivienda de la CABA y Otros s/ Amparo” exp. nº A56420-2013/0, acumulados al 4

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presente (v. fs. 130), se presentaron empleados del establecimiento referido, iniciaron acción de amparo con idéntico objeto al iniciado en estos obrados. Asimismo, en ambos expedientes, se solicitó el dictado de una medida cautelar, a fin de que se declare la suspensión de la mentada resolución en forma inmediata y urgente, ya que actualmente se ven “…impedidos de abrir las puertas del local, no pudiendo ejercer industria lícita, comercio, y dejando sin trabajo a más de 20 personas que trabajan en el establecimiento”(sic) Fundaron en derecho, citaron jurisprudencia, ofrecieron prueba y formularon reserva del caso federal y constitucional. Por su parte, la demandada contestó el traslado del pedido cautelar, expresando su rechazo. Así, a fs. 234/238, se resolvió hacer lugar parcialmente a la medida cautelar requerida por los actores y, en consecuencia, se suspendió los efectos de la resolución 234-AGC-2013, la cual dispuso la revocación de la habilitación del local comercial objeto de autos, al solo efecto de restituir a la empresa el derecho de ejercer la actividad comercial sobre los rubros “restaurante” y “cantina” subsitiendo la suspensión en el rubro “local bailable clase ‘C’.” Dicha resolución quedó firme y consentida por las partes. Luego, a fs. 248/268, contestó demanda el GCBA, aclarando que dicha presentación se considere para todos los expedientes acumulados. Sin perjuicio de que, en la causa “Aljorse Black”, tal como se ha señalado precedentemente, la demandada efectuó la correspondiente contestación de demanda. Allí, planteó la falta de legitimación activa de quienes se presentan en las causas “Soñez” y “Goyen”, en virtud que no les corresponde a los actores peticionar en nombre de su empleadora. Asimismo, luego de las negativas de rigor, refirió que el acto impugnado contrariamente a lo manifestado por el accionante, ha sido dictado por autoridad competente. Alegó que ha sido la propia empresa, la que ha incumplido con su 5

deber, al ejercer una actividad no contemplada en la habilitación, ahora revocada. Sostuvo que la firma “Aljorse Black SRL” ha solicitado una habilitación para determinados rubros cuando luego ejercería otros. De allí, que ante la advertencia de dicha circunstancia, la Administración tiene la obligación de declarar nulo el acto. Asimismo, señaló que la revocación de la habilitación fue dispuesta por la Resolución 234/AGC/2013 que, como todo acto administrativo, goza de la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, por lo que no basta la simple alegación del actor sino que resulta necesaria la demostración fehaciente de la ilegalidad del acto. Sobre

la

Disposición

conjunta

N°

64/DGHP/DGFYC

/DGFYCO/2013, esgrimió que resultan contradictorias las manifestaciones ofrecidas por la actora respecto de la falta de competencia del órgano para emitirla, toda vez que fue dictado por las Direcciones Generales de Habilitaciones y Permisoss, de Fiscalización y Control y de Fiscalización y Control de Obras. Por último, citó jurisprudencia que consideró aplicable a la materia, hizo reserva de la cuestión constitucional y federal y requirió se rechace la demanda. Desde entonces, se desarrolló actividad en el expediente tendiente al control del cumplimiento por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de lo ordenado a fs. 238 punto 4) al dictarse la medida cautelar. A fs. 307, se confirió vista al Ministerio Público Fiscal quien dictaminó a fs. 310 y, a fs. 509, pasaron los autos a sentencia.

CONSIDERANDO: I.- Previo a considerar el fondo de la cuestión, abordaré en primer término el planteo de falta de legitimación activa planteada por el GCBA, respecto de los actores involucrados en las causas “Soñez” y “Goyen”. Al respecto, se sabe que “…la legitimación para obrar en la causa (legitimatio ad causam) denota la condición jurídica en que se hallan una o varias personas en relación con el derecho que invocare en el proceso, ya sea en razón de la titularidad del mismo (...), o de otras circunstancias idóneas para justificar su pretensión, configurando ello, en todos los casos, un elemento sustancial de la litis, cuya ausencia impide que la sentencia pueda resolver sobre el fondo del pleito” 6

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(Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado por Carlos Eduardo Fenochietto, Ed. Astrea, 1999, p. 354). Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que: “la excepción de falta de legitimación activa sólo puede oponerse cuando el actor no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento” (Fallos: 317:687; 322:817). En el caso de los autos “Soñez” y “Goyen”, los coactores allí involucrados, alegan ser trabajadores del local de nombre fantasía “Black” de la empresa “Aljorse Black SRL” y fundan su pretensión, en la “…defensa del derecho de los trabajadores que nos encontramos impedidos desempeñar normalmente nuestros trabajos a raíz de la clausura y baja del registro impuesta, lo que constituye en un despido indirecto decidido por el GCBA”-sic- (ver fs. 2vta/3 y 3 de los autos Soñez y Goyen, respectivamente.) Ahora bien, advirtiendo una coincidencia en los objetos de los procesos acumulados, no cabe más que concluir que le asiste razón a la parte demandada en su planteo, puesto que de mediar un conflicto laboral entre los trabajadores con su empleadora, éstos deberían ocurrir por la vía que corresponda, en tanto que su vínculo laboral lo tienen con la empresa “Aljorse Black SRL” y no con el GCBA. Asimismo, si el hecho generado por el obrar de la Administración respecto de la empresa en cuestión, llegara a afectar sus fuentes de trabajo, ello no los habilita para accionar contra el Gobierno de la Ciudad. Por lo tanto, los trabajadores, al no haber acreditado la existencia de un conflicto o de una controversia contra el GCBA, no son parte de la relación jurídica sustancial y, en consecuencia, corresponde hacer lugar a la falta de legitimacion activa opuesta por la parte demandada, sin costas (conf. art. 14 CCABA). II. En segundo término, corresponde expdirme acerca de la procedencia de la vía procesal elegida. Al respecto, resulta oportuno recordar lo prescripto por el art. 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto dispone que “[t]oda persona puede 7

ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte...”. Sobre el punto, la Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero, tiene dicho que: “…si bien la Corte Suprema ha establecido que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta a que alude el texto constitucional requiere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo debate y prueba (Fallos, 306:1253; 307:747), no por ello puede clasificarse el amparo como herramienta excepcional. Por el contrario, ya ha señalado esta sala que toda vez que esta acción constituye una garantía constitucional, para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos y garantías, la procedencia del amparo debe ser analizada con un criterio amplio....En consecuencia, la idoneidad de la vía debe determinarse en cada caso, en función de la naturaleza y caracteres que reviste el acto u omisión presuntamente arbitrario o ilegítimo y de la concreta necesidad de acudir al proceso de amparo para evitar o hacer cesar prontamente sus efectos”. (Conf. Cám. Cont. y Trib., Sala I, en autos “Quiroga, Estela Julia c/ G.C.B.A. Secretaría de Hacienda y Finanzas - Dirección de Medicina del Trabajo s/ amparo”, 11 de octubre de 2002. Por su parte, la Sala II ha sostenido que el amparo resulta procedente cuando la acción u omisión cuestionada reúna prima facie los caracteres de ilegitimidad o arbitrariedad y ocasione una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales (Conf. Cám. Cont. Adm. y Trib., Sala II, in re “Oliveira, Fabían y ot. C/GCBA s/Amparo”, del 13-12-02, entre otros).De tal manera, esta acción al constituir una garantía constitucional de tutela de los derechos fundamentales, la existencia de una actuación que se considera irregular, por afectar derechos de raigambre constitucional, hace admisible esta vía cuando lo hace en forma manifiesta. En este sentido, se ha dicho que el amparo “…resultará idóneo siempre que, conforme a la prudente ponderación de las circunstancias del caso, la acción u omisión cuestionada reúna prima facie los caracteres de ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta y, asimismo, 8

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ocasione -en forma actual o inminente- una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales (…) una interpretación diferente importaría limitar indebidamente el carácter operativo de la garantía constitucional” (conf. Cám.Cont. Adm. y Trib, Sala I, en autos “Lopez Hebe Adela c/GCBA s/ amparo (ART. 14 CCABA)”, EXP 18688, sentencia del 03 de abril de 2008). En el caso de autos, teniendo en cuenta que los amparistas consideran afectados los derechos de ejercer industria lícita, comercio y de trabajar, consagrados en los arts. 14 y 14 bis de la Constitución nacional y concordantes a nivel local, corresponde considerar como apta la herramienta procesal elegida por la parte actora. III. Resuelta la falta de legitimación activa de los actores involucrados en las causas “Soñez” y “Goyen” y la procedencia de la vía procesal elegida, deberá analizarse a continuación, la cuestión de fondo respecto de estas actuaciones y la causa “Aljorse Black SRL” y, en consecuencia, resolver el planteo de nulidad de la Disposición conjunta Nº 64/DGHP-DGFYC-DGFYCO/2013- (objeto de la causa “Aljorse Black SRL”) y la Resolución Nº 234/AGC/2013 (objeto de estas actuaciones) cuyo origen resulta del mismo acto administrativo (Informe de inspección Nº 2789/DGFYC/2013). III. 1.- A tal fin, corresponde, en primer lugar, analizar el marco jurídico aplicable al caso de autos. El Código de Habilitaciones de la Ciudad dispone que para el ejercicio de toda actividad comercial o industrial en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, deberá solicitarse habilitación o permiso municipal según corresponda (AD.700.03, art. 1.1.1). En tanto que, el art. 2.1.8. del cuerpo normativo referido, establece que: "[l]a iniciación del trámite de habilitación autorizará al funcionamiento de la actividad con sujeción a lo que resuelva oportunamente en la respectiva solicitud de habilitación, salvo en los casos de los rubros que seguidamente se enumeran, los que no podrán ser librados al público, hasta tanto no cuenten con la habilitación acordada y el certificado de habilitación pertinente:….Locales de espectáculos y diversiones 9

públicas…" A su vez, el art. 2.1.9. AD 700.5 dispone que “[c]uando se compruebe que una actividad funciona, sin haber gestionado la correspondiente habilitación, en tanto se verifique que se trata de un Uso Conforme en cuanto a su emplazamiento y que sus condiciones generales en materia de higiene, seguridad y moralidad resultan satisfactorias, aunque el local no reúna la plenitud de las exigencias reglamentarias se le concederá a su titular un plazo de quince (15) días para que regularice la situación, vencido el cual, en caso de que el interesado no acredite haber iniciado el trámite de habilitación respectivo, se dispondrá la inmediata clausura del establecimiento. En el supuesto contrario o sea, si la actividad constituyera un Uso Conforme en cuanto a su ubicación y no reuniera las aceptables condiciones de higiene, seguridad

y

moralidad,

se

dispondrá

sin

más

trámite

su

inmediata

clausura.

Las actividades sujetas al régimen del Art. 2.1.8 (Habilitación previa), no están comprendidas en los alcances del presente artículo y no podrán funcionar hasta tanto no cuenten con la habilitación acordada y el Certificado de habilitación pertinente, bajo apercibimiento de disponerse su inmediata clausura". Por su parte, el art. 2.1.10 refiere que “[c]uando una actividad habilitada incorpore nuevos rubros o aumente la superficie originaria, deberán gestionar la correspondiente habilitación de ampliación. En caso de incorporación de rubros, en tanto no se modifique la distribución o estructura de los locales, no se requerirá la presentación de planos de habilitación". Por otro lado, el código precitado define a los locales de bailes como los “…establecimientos de diversiones en los que, básicamente, se ejecute música y/o canto hasta las cuatro (4) horas, se expendan bebidas o se ofrezcan bailes públicos, sin perjuicio de otras opciones que, al definir las distintas modalidades que reconoce el género (locales de clase "A", "B" y "C") se enumerarán a continuación: 10.2.2 Se entiende por local de clase "A" el lugar donde: a. se ejecuta música y/o canto hasta las 4 horas; b. se ofrecen bailes públicos; c. se expenden bebidas; d. se sirven o no comidas; e. se realizan o no números de variedades, con o sin transformación; f. existen empleadas contratadas para alternar o bailar con los concurrentes; g. se permite la entrada de público femenino, con la condición de que se cumplan, en forma simultánea, los siguientes recaudos: que se trate de mujeres acompañadas por personas del otro sexo;que el local esté habilitado para realizar números de variedades con transformación; que cuente con los servicios sanitarios correspondientes para uso del público femenino. A su vez, el ordenamiento jurídico prevé que quienes ejercen la actividad de baile no podrán hacerlo si no se inscriben previamente en el Registro Público 10

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de Lugares Bailables (art. 2 y 4 del decreto de necesidad y urgencia n°1/GCABA/2005). Por otra parte, el decreto 93/GCABA/2006 establece que "La habilitación de comercios e industrias, depósitos y servicios prevista por el Código de Habilitaciones y Verificaciones requiere para su obtención la verificación de las características constructivas, funcionales y de ubicación del local así como la de cumplimiento de las obligaciones tributarias y las que refieren al dominio, por parte del solicitante"(art. 1). Artículo 9° - El organismo receptor debe circunscribir su actuación a verificar el cumplimiento de los requisitos de presentación establecidos en los artículos 3° y 7° de la presente norma. Si constatare deficiencias u observaciones meramente formales susceptibles de ser saneadas, devolverá, por única vez, el trámite para su cumplimiento por parte del interesado. En caso de incumplimiento de lo requerido en el plazo fijado, se procederá a su rechazo. Asimismo, si observare incumplimientos de los requisitos establecidos rechazará en el acto el trámite, consignando las causales de la denegatoria en el correspondiente acto administrativo, y remitirá el expediente para su archivo, previo procesamiento en el sistema informático e iniciación del procedimiento pertinente con conocimiento del organismo de control y fiscalización en la materia. Con relación a las actividades enumeradas en el Anexo I, que se adjunta al presente decreto y, como tal, forma parte integrante del mismo, en forma previa a su habilitación, además de la intervención de los profesionales conforme a tales artículos, deben ser inspeccionados por personal de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos, quienes constatarán el cumplimiento de los recaudos allí establecidos. Facúltase al/la titular de la Secretaría de Seguridad a modificar el listado inserto en dicho Anexo. Lo establecido en el presente no excluye las actividades enumeradas en el art. 2.1.8 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, que también deben ser inspeccionadas previo a considerar su habilitación. Artículo 12 - El establecimiento será inspeccionado por el órgano competente en las oportunidades previstas por esta u otra reglamentación aplicable en la materia, a efectos de verificar el cumplimiento de las condiciones declaradas. Artículo 13 - De verificarse falsedades o inexactitudes en los instrumentos que permitieron el permiso de uso y funcionamiento, siempre que los mismos resulten susceptibles de corrección sin vulnerar condiciones básicas de higiene, seguridad y orden público y se trate de usos permitidos, se procederá a intimar a su regularización, sin perjuicio de las sanciones que pudieran caber al titular del establecimiento o los profesionales intervinientes. Si se verifica que se encuentran afectadas condiciones mínimas de higiene y seguridad o que se trata de un uso no permitido, sin perjuicio de poderse obrar tal 11

como se señala en el párrafo anterior ‘in fine’, se dispondrá la clausura inmediata y preventiva de la actividad de que se trata.” Por último, el Código de Procedimiento de Faltas de la CABA dispone, en lo que aquí interesa, cuáles son los requisitos del acta de infracción y su valor probatorio. El artículo 3 dice: "El/la funcionario/a que compruebe la comisión de una falta debe labrar un acta que contenga: Lugar, fecha y hora de la comisión de la acción u omisión que da lugar al labrado del acta. Descripción de la acción u omisión del presunto infractor/a que determina el labrado del acta. La norma que a juicio del/la funcionario/a se estime infringida, sin que esta mención implique la calificación definitiva de la acción u omisión que da lugar al labrado del acta. Nombre, apellido y domicilio del presunto infractor/ra, si hubiese sido posible determinarlo. La

identificación

del

vehículo

utilizado

en

caso

de

infracciones

de

tránsito.

Identificación de la/s persona/s que hubieran presenciado la acción u omisión que da lugar al labrado del acta

o

que

Identificación,

pudieran cargo

aportar y

firma

datos del

de

interés

para

funcionario/a

la

comprobación

que

verificó

de la

la

falta.

infracción.

Cuando se imponga una medida precautoria debe hacerse constar la medida impuesta, el bien sobre el cual recae y los motivos de su imposición. A su vez, el artículo 5 dispone que "El acta de comprobación de faltas que reúna los requisitos del artículo 3º se considera, salvo prueba en contrario, prueba suficiente de la comisión de las mismas". III. 2.- Ahora bien, expuesto el marco normativo aplicable, de los procesos acumulados surge que: 1) De acuerdo al informe de inspección Nº 2789/DGFYC/2013 del 23 de marzo de 2013, se han detectado una serie de irregularidades en cuanto a condiciones mínimas de funcionamiento, seguridad e higiene en el local propiedad de la actora, entre las que se destaca “…desvirtuar rubro al funcionar como local de baile clase “A” constatando alternadoras.”; 2) Por Disposición Nº 691/DGFYC/2013 de fecha 25/03/2013 se ratifica la medida de clausura inmediata y preventiva dispuesta el 23/03/2013; 3)

Por

Disposición

conjunta

Nº

64/DGHP-DGFYC12

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DGFYCO/2013- (27/03/2013) se dispuso la baja de inscripción en el Registro Público de Lugares Bailables del establecimiento en cuestión; 4) El 5 de abril de 2013 el Dr. Facundo Bargallo Benegas Controlador Administrativo de Faltas Nº 132 de la Unidad Administrativa de Faltas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, luego de haber tomado conocimiento de la subsanación de las causales de la clausura, decidió levantar la medida de “intersección” que pesaba sobre el establecimiento, al solo efecto de ejercer actividades para las cuales se encuentra habilitado (Hecho denunciado en autos “ALJORSE BLACK SRL C/ GCBA S/ AMPARO” nº A577-2013 el día 8 de abril de 2013); 5) Posteriormente, con fecha 29 de mayo de 2013, la Agencia Gubernamental de control, mediante Resolución Nº 234/AGC/2013 –cuya suspensión se solicita en las presentes-, resolvió revocar la habilitación del local en cuestión otorgada por la Dirección General de Habilitaciones y Permisos en el marco del Expte. 35257/2006 para los rubros: Restaurant, Cantina, Local de baile clase C (actividad complementaria). Para así decidir, se sustentó en el Informe de Inspección Nº 2789/DGFYC/2013 y la Disposición Nº 691/DGFYC/2013 y;. 6) Los días 17 y 21 de julio de 2013, se realizaron dos nuevas inspecciones, en las que se labraron dos actas. La primera “de intimación” (fs. 146), a fin de que el actor presente en el plazo de ley (15 días hábiles conf. art. 2.1.9 Cap. 2.1 AD 700.5, CHyV) el trámite de habilitación o inicio del mismo. La segunda, “circunstanciada” a efectos de clausurar el establecimiento, con argumento en la revocación dispuesta por la resolución Nº 234/AGC/2013. IV.- Ahora bien, tal como se desprende del relato efectuado, el informe de inspección 2789/DGFYC/2013 ha motivado dos actos administrativos con distintos alcances, uno más gravoso que el otro. Por un lado, mediante disposición conjunta N° 64/DGHPDGFYC-DGFYCO/2013, se resolvió la baja del local en cuestión del R.P.L.B, por el otro, con los mismos fundamentos y sin que medie ningún nuevo elemento adicional a dicho 13

informe de inspección, se revocó la habilitación del local en todos los rubros para los que estaba habilitado para funcionar, a través de la resolución Nº 234/AGC/2013. Por lo tanto, de lo expuesto y de las constancias arrimadas a la causa, se desprende que no se han arrimado nuevos elementos que me lleven a modificar el criterio adoptado al momento de resolver acerca de la Disposición conjunta 64/13, en la causa “Aljorse Black SRL” -fs. 121/125- y respecto de la resolución Nº 234/AGC/2013 en la medida cautelar a fs. 234/239 de las presentes. En efecto, con relación a la Disposición conjunta N° 64/13, la Administración al inspeccionar el local de la actora constató, labrando las actas de comprobación correspondientes, que en ese local se desarrollaba una actividad distinta a la declarada que, además, requería para su ejercicio el acto administrativo que la habilitara y la inscripción en el Registro Público de Lugares Bailables. Sobre esa base, fue que decidió la baja del local del R.P.L.B mediante la Disposición en crisis, con lo cual no es posible sostener que la demandada haya lesionado con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta los derechos constitucionales de trabajar y ejercer industria lícita de la parte actora, puesto que resulta razonable que, al haberse verificado una desvirtuación del rubro del cual estaba habilitado, la Administración haya decidido la baja del registro público de lugares bailables al local “Black”. Asimismo, tal como surge de las actuaciones administrativas (expte. N° 28278/07), el accionante pudo ejercer su derecho de defensa en sede administrativa y, con fecha 15/04/2013, interpuso recurso de reconsideración (v. folio 1074) que la Administración desestimó el 17/04/2013 del corriente mediante Disposición N° 69/DGHP-DGFYC-DGFYCO/2013 (v. folio 1082/1083), teniendo en cuenta para ello el dictamen que previno al dictado de la disposición referida, el cual surge que “…el local de marras fue dado de baja del Registro Público de Lugares Bailables antes del vencimiento del plazo de inscripción, con lo cual para ser inscripto en dicho Registro deberá dar cumplimiento nuevamente a la totalidad de los recaudos establecidos en el artículo 3° del DNU N° 1/2005, lo que no surge acreditado en el presente caso.” (sic)- v. folio 1080Así, y de acuerdo al marco normativo descripto precedentemente, es posible ejercer la actividad cuya habilitación se solicita mientras el interesado haya 14

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iniciado el trámite para obtener el acto administrativo que lo habilite. Sobre el punto, se ha dicho que “…esta facultad que la ley establece a favor del solicitante, tiene sus excepciones que el propio Código de Habilitaciones enumera. Entre ellas, se encuentra la actividad de baile que para ser ejercida requiere contar con el acto administrativo que otorga la habilitación, el certificado de habilitación pertinente y estar inscripto en el Registro Público de Lugares Bailables. Por otro lado, en cualquier caso, la Administración debe verificar el cumplimiento de las condiciones declaradas en la solicitud de habilitación, pudiendo clausurar en forma preventiva e inmediata aquellas actividades que se estuvieran ejerciendo sin el correspondiente acto de otorgamiento de la habilitación cuando así lo exige la normativa aplicable. En el procedimiento de verificación, los agentes de la administración labrarán actas de comprobación que deben reunir los requisitos previstos en el código de procedimiento de faltas.” (conf. Cám. Cont. Adm. y Trib., Sala I, en autos "WIMMER S.A. contra GCBA y OTROS sobre AMPARO", Expte. A27784-2013/0, fecha 2/12/2013) Distinta

es

la

suerte,

respecto

de

la

Resolución

Nº

234/AGC/2013, puesto que la revocación de la habilitación en su totalidad, es decir, para todos los rubros para los que se había autorizado a funcionar al local de la empresa AlJorse Black SRL, adolece de una motivación suficiente. Al respecto, se ha dicho que un defecto de motivación en el acto administrativo se configura cuando el acto no explica cuáles son las razones de su dictado, siendo la motivación un vínculo relacional entre los elementos causa, objeto y fin en términos de estándares de razonabilidad y proporcionalidad (conf. Balbín, Carlos; Tratado de Derecho Administrativo, T. III, p. 184, La Ley, 1ra. ed. Buenos Aires, 2010). Ahora bien, de las actas que dan origen primero a la clausura y luego a la revocación a la habilitación, surgen una serie de observaciones e irregularidades detectadas por el gobierno local, que dieron cuenta de una desvirtuación de rubro, en tanto que el local estuvo funcionando como local bailable clase “A”, cuando en realidad se encontraba habilitado como local bailable clase “C” (actividad complementaria). Dicha desvirtuación, que no pudo ser rebatida por la actora, se sustentó en la constatación de la “presencia de alternadoras, que al inicio de la inspección se 15

encontraban con señores en el salón, una de ellas se retiró del salón con un señor y otras dos se dirigieron al 2° piso (azotea), a uno de los sectores donde hay casilleros, donde se encontraban 6 (seis) mujeres más en bikini, consumiendo bebidas y alimentos, en dicha habitación se observan dos valijas con carteras, zapatos, y ropas, así como un dispenser de agua y un microondas. En el salón hay señoritas que atienden las mesas y la barra vestidas con blusa blanca y chaleco oscuro. En el baño de mujeres hay dos carteles que rezan ‘por favor no dejar zapatos bajo el lavatorio’ y “prohibido bajar comida y ‘vajilla al baño’ expresarían una gravedad suficiente como para justificar el temperamento adoptado.” (ver acta de informe de inspección 2789/DGFyC/2013). Sin embargo, y en lo que aquí nos atañe, el hecho de que haya desvirtuado el rubro de local bailable –por haberse constatado la actividad del inc. f) del art. 10.2.2, Cap. 10.2 “Locales Baile” del Código de Habilitaciones y Verificaciones, que no posee el local de clase “C”-, no debería automáticamente implicar la revocación de las habilitaciones para los rubros “cantina” y “restaurante” que el establecimiento en cuestión poseía antes de dictarse el acto impugnado. Nótese, por ejemplo, que el 5 de abril del 2013 el Dr. Facundo Bargallo Benegas, Controlador Administrativo de Faltas Nº 132 de la Unidad Administrativa de Faltas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, habiendo tomado conocimiento de la subsanación de las causales de la clausura, decidió levantar la medida de intersección (sic) que pesaba sobre el establecimiento, al solo efecto de ejercer las actividades para las cuales se encontraba habilitado. De tal modo, si la actividad que estaba desvirtuada era la del local bailable (actuaba como uno clase “A”, en vez de clase “C” que era la habilitada), impedir –a través de la revocación total de la habilitación- que el local siga funcionando como cantina y restaurante sería tomar una decisión desproporcionada e irrazonable. Por lo tanto, el planteo de nulidad de la resolución 234/AGC/2013 tendrá favorable acogida, al sólo y único efecto de restituir a la actora el derecho de ejercer la actividad comercial sobre los rubros “restaurante” y “cantina”. Debiendo persistir la suspensión en lo que al rubro local de baile clase “C” (actividad complementaria), refiere. V. Llegado este punto, es necesario analizar los planteos de inconstitucionalidad que han sido articulados. 16

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La parte actora plantea la inconstitucionalidad de los actos administrativos (Disposición conjunta N° 64/13 y resolución 234/AGC/2013) Ello, por entender afectado su derecho a trabajar y de ejercer toda industria lícita. En relación con ello, cabe señalar que como reitera invariablemente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “[l]a declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma gravedad, o ultima ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ella, sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio a la que cabe acudir en primer lugar.” (Conf. “Consejo Profesional de Ingeniería Agronómica c/Marini, Carlos Alberto s/ejecución”, sentencia del 13 de mayo de 2008). En igual sentido se ha señalado que “[l]a declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico y procedente en tanto el interesado demuestre claramente de qué forma aquélla contraría la Constitución Nacional, causándole un gravamen, y para ello es menester que precise y acredite fehacientemente en el supuesto concreto el perjuicio que le genera la aplicación del dispositivo, resultando insuficiente la invocación de agravios meramente conjeturales” (en autos “Furbia S.A. c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, sentencia del 6 de diciembre de 2005, en Fallos 328:4282). Ahora bien, teniendo en cuenta el modo en que se resuelve la cuestión, deviene insustancial expedirme sobre los planteos de inconstitucionalidad esgrimidos por la parte actora. VI. Respecto de la imposición de costas, las mismas se impondrán por su orden, atento al modo en que se resuelve (art. 65 CCAyT, de aplicación supletoria por art. 28 de la ley 2145). VII. Por las argumentaciones expuestas, FALLO: 1) Haciendo lugar a la falta de legitimación activa opuesta por el GCBA y, en consecuencia, rechazar las acciones promovidas en las causas “Soñez” y “Goyen”, sin costas (conf. art. 14 CCABA). 2) Haciendo lugar parcialmente a la demanda incoada por la parte actora y, en consecuencia, declarar la nulidad de la resolución Nº 234-AGC-2013, al sólo y único efecto 17

de restituir a la actora el derecho de ejercer la actividad comercial sobre los rubros “restaurante” y “cantina” subsistiendo la suspensión en lo que al rubro “local bailable clase C” (actividad complementaria) refiere. 2) Rechazando la acción respecto de la Disposición conjunta N° 64/DGHP-DGFYC-DGFYCO/2013. 3) Desestimando los planteos de inconstitucionalidad, conforme lo expuesto en el punto V. 4) Imponiendo las costas por su orden, atento al modo en que se resuelve. Regístrese, notifíquese por Secretaría a las partes y córrase vista al Ministerio Público Fiscal.-

Darío E. Reynoso Juez Contencioso Administrativo y Tributario Ciudad Autónoma de Buenos Aires

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