PODER JUDICIAL DEL ESTADO. PRIMER ENCUENTRO ESTATAL DE JUECES Elisa Jaime. Agosto 2008.

LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, COMO NUEVA CAUSAL DE DIVORCIO. El pasado 13 de junio, se publicó la reforma al artículo 323 del Código Civil, consistente en la inclusión de una nueva causal de divorcio: la violencia intrafamiliar grave o reiterada entre los cónyuges, o de éstos con respecto a los hijos, que hagan imposible la vida conyugal. Como consecuencia, se adicionó la fracción II del artículo 337 del mismo ordenamiento, para establecer qué efectos tiene la demostración de esta causal en relación con la patria potestad, custodia y visitas de los menores. La lectura de la nueva causa de divorcio, prevista por cierto en la fracción XIX del artículo 323, nos remite de inmediato a la fracción XI del mismo dispositivo, que establece como causa de divorcio: la sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cónyuge para el otro que hagan imposible la vida conyugal. Es claro que el denominador común en ambas fracciones es la violencia. El diccionario define la violencia como una manera de actuar contra el natural modo de proceder, haciendo uso excesivo de la fuerza; como una acción injusta con que se ofende o perjudica a alguien; como una coacción física

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ejercida sobre una persona para viciar su voluntad y obligarla a ejecutar un acto determinado. Transcribimos estas acepciones solo a guisa de ejemplo; habrá otros intentos de definición, además de los pronunciamientos de nuestro Máximo Tribunal sobre el particular. Nosotros, sólo con la intención de facilitar esta exposición, nos permitimos decir que violencia es toda afectación negativa de la dignidad y de la integridad corporal del ser humano. Así, la violencia tendrá distintos modos de manifestarse, pues podrá consistir tanto en acciones y omisiones, como en expresiones; es decir, la violencia en sí misma carece de substancialidad propia al consistir en un calificativo o adjetivación de las acciones, omisiones o expresiones, éstas sí sustantivas y por ende, susceptibles de ser calificadas como violentas. De acuerdo con lo anterior, es innegable que la fracción XI alude a la violencia como causa de divorcio, al referirse a acciones, omisiones o expresiones que pueden ser calificadas genéricamente como sevicia, amenazas o injurias. No refiere explícitamente la violencia, es cierto, pero la comprende. La Suprema Corte nos dice que la sevicia es crueldad excesiva; que las amenazas consisten en actos o palabras mediante los cuales se da a entender que se quiere hacer un mal a otro; y que las injurias se traducen en todo hecho contrario al derecho o a la justicia (quod iure et justitita caret), con el fin de ofender el honor, la reputación o el decoro de una persona. Es evidente que todas estas acepciones caben en la connotación de violencia que proponemos: toda afectación negativa a la dignidad y a la integridad corporal del ser humano. Esto significa que la sevicia, las amenazas y las injurias, constituyen modos de ejercer violencia, que son violencia.

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Por tanto, hasta aquí la causa de divorcio se repite en las fracciones XI y XIX del artículo 323 del Código Civil. Ahora bien, la fracción XI refiere que la violencia debe ser entre los cónyuges, mientras que la fracción XIX establece que la violencia ha de ser intrafamiliar entre los cónyuges, o de éstos con respecto a los hijos. Pensamos que las acciones que refiere la fracción XI son intrafamiliares necesariamente, aunque los cónyuges no tengan parentesco entre sí, porque su vida se desarrolla dentro del seno familiar y de acuerdo con la ley, la unión de los mismos da lugar a la familia; de suerte que ‘la violencia intrafamiliar entre los cónyuges’ es, desde este punto de vista, un pleonasmo y en este aspecto nada aporta a la antigua causal de divorcio. La novedad la encontramos de manera clara y definitiva en el hecho de que nuestro Código prevé ahora como causa de divorcio la violencia de los padres con respecto a los hijos. Nos ocuparemos luego de esta nueva causal. Por otra parte, ambas fracciones previenen que los actos, expresiones u omisiones, deben ser graves. Sólo que mientras que la causal XI exige únicamente la gravedad; la causal XIX establece una disyuntiva al exigir la gravedad o la reiteración de los actos violentos, lo que significa que los actos pueden no ser graves pero sí reiterados y que entonces, se integrará la causal. Este aspecto tampoco reviste novedad substancial, en tanto que hay suficientes pronunciamientos de nuestro Máximo Tribunal, en el sentido de que un solo acto puede bastar para integrar la causal, si el mismo reviste la gravedad exigida por la Ley; o lo contrario, que un acto aislado al no ser grave no es suficiente para satisfacer la hipótesis, exigiendo en consecuencia la reiteración

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del mismo. Desprendemos entonces, novedad en la forma pero no en el fondo, menos aun cuando ambas normas exigen que los actos hagan imposible la vida conyugal, de donde podemos desprender la exigencia de gravedad o reiteración de la conducta. También se advierte una notable deficiencia en la redacción. ¿La norma exige violencia de ambos cónyuges o de uno solo? ¿La norma exige que se ejerza violencia sobre todos los hijos o basta con que se ejerza sobre uno solo? Una lectura poco profunda quizás juzgue intrascendentes estas preguntas, pero los jueces sabemos que esa falta de pulcritud y precisión en la expresión, confunde un litigio, posibilita la interposición de defensas y excepciones que dan lugar a un proceso farragoso, a pruebas inconducentes o innecesarias, juicios largos, costosos para las partes y un largo etcétera, que sería prolijo citar. ¿Cuál es pues la diferencia esencial entre ambas fracciones? La respuesta es clara: la violencia de los cónyuges con respecto a los hijos. Por lo demás, la fracción XIX es una repetición de la XI. Nos preguntamos si no habría bastado con modificar la fracción XI y redactarla en los siguientes términos: la sevicia, las amenazas o las injurias graves o reiteradas de un cónyuge para el otro, o de uno de los cónyuges para con uno o varios hijos, que hagan imposible la vida conyugal. Podemos preguntarnos el porqué de tanta exigencia, podemos contestar que en este caso el exceso no daña, que sí, que la fracción se repite pero que esto no acarrea ninguna consecuencia. Aquellos que tenemos como oficio dejar desprovista a la ley de su generalidad, de su abstracción y de su

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impersonalidad, sabemos que no es así; que el proceso mediante el cual particularizamos, concretamos y personalizamos la norma, exige que en la medida de lo posible, ésta sea clara y precisa, no confusa ni ambigua. Normas como las que analizamos van a acarrear inseguridad jurídica al gobernado, porque habrá un gran número de casos en los cuales la conducta bien podrá ser enmarcada dentro de una hipótesis o de otra, o de ambas al mismo tiempo, con la consecuente incertidumbre jurídica para el particular; y muy probablemente una afectación a la garantía de defensa, ante la incertidumbre de saber a ciencia cierta de qué se acusa y consecuentemente, de qué hay que defenderse; así como también, acarreará la falta de solidez y unificación en los criterios judiciales, ante tan amplio margen de subjetividad tanto del juzgador como de las partes. Consideramos urgente y digna de aplauso la nueva causa, la violencia para con los hijos, en tanto que es altamente grave y nocivo para los miembros de la familia, la violencia que en todos sus tipos pueden ejercer los padres sobre sus hijos y estamos de acuerdo en que actos así, configuren causal de divorcio. En lo que no estamos de acuerdo es en la imprecisión, en la ambigüedad del texto y en la confusión que acarrea el mismo a la luz del contenido de la fracción XI. Enseguida, brevemente nos ocuparemos del párrafo que se agregó a la fracción II del artículo 337 del Código Civil, fracción que regula los efectos de la acreditación de la causa prevista en la fracción XIX citada. Este artículo dice, en lo que importa, que la sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos conforme a las reglas que ahí se señalan. En la

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fracción I, la propia ley determina cuáles son las consecuencias cuando la causa de divorcio queda comprendida en las fracciones III, V y XV del artículo 323, sin dejar ningún margen de discrecionalidad al juzgador. La fracción segunda dice textualmente: “En todos los demás casos se estará a lo convenido por los cónyuges, siempre que a juicio del Juez, no se atente contra los intereses del menor; y si no hubiere pacto al respecto, el Juez decidirá sobre los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y a la custodia de los hijos menores de edad, determinando su conservación, pérdida o suspensión para uno o ambos cónyuges, independientemente del carácter de vencedor o perdedor en juicio, mirando sólo el beneficio de los menores”. La reforma agregó a esta fracción, el siguiente párrafo: “Cuando la causa de divorcio fuera por violencia intrafamiliar, el cónyuge culpable estará impedido para ejercer la guarda y custodia de los menores, así como restringido el régimen de visitas en los términos de la resolución judicial correspondiente, procurando que estas visitas sean supervisadas”. Saltan a la vista varias inconsistencias e incongruencias entre ambos párrafos, así como entre el segundo párrafo de la fracción II y disposiciones que regulan la institución de la patria potestad. Estas inconsistencias e incongruencias no pueden verse salvadas por la vía de que la violencia intrafamiliar tiene disposiciones específicas en lo tocante a los menores que derogan las disposiciones generales, según lo veremos a continuación. Nos parece interesante abordar el punto, haciendo algunas preguntas: ¿por qué el cónyuge culpable va a estar impedido para ejercer la guarda y

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custodia de los menores y por qué va a tener restringido el régimen de visitas, en aquellos casos en que la violencia está perfectamente delimitada que fue para el cónyuge y no para con los hijos?; ¿por qué, en los casos en que la violencia fue para con los hijos, el cónyuge sólo va a estar impedido para ejercer la guarda y custodia y sólo va a tener restringido el régimen de visitas, sin perder la patria potestad, cuando la fracción III del articulo 497 del propio Código previenen los malos tratamientos que comprometan la salud, como causa de pérdida de patria potestad?; ¿por qué el segundo párrafo que analizamos no precisa nada respecto a la pérdida del derecho?; ¿será porque la causal no da lugar a la pérdida, o será porque en todo caso procede aplicar el primer párrafo de la fracción II, en la parte que establece que el Juez determinará su conservación, pérdida o suspensión?; ¿es acaso aplicable el primer párrafo de la fracción II, cuando el segundo párrafo está obligando al juzgador a impedir que el culpable ejerza la guarda y custodia y a restringirle el derecho de visita, derechos estos últimos inherentes al ejercicio de la patria potestad? Estas y otras preguntas surgen de la lectura de las disposiciones que nos ocupan. Más preguntas vendrán conforme la norma se aplique a los casos concretos. Las respuestas están por producirse y de lo que no nos cabe duda alguna, es de la diversidad de las mismas en razón de la imprecisión y ambigüedad de la reforma, defectos que traen como consecuencia un amplio margen de maniobra para los jueces, con la también inevitable incertidumbre jurídica para el gobernado. Sabemos que puede considerarse liviano y arriesgado sostener que el legislador no pudo ser ajeno a los tiempos que corren en torno a la consabida

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“violencia intrafamiliar”, aunque el rubro no sea congruente con el total de las causales de divorcio y aunque la connotación de la expresión “violencia intrafamiliar”, tenga en la ley correspondiente un significado más amplio. Sin embargo, así lo pensamos. Creemos que el legislador hace caso omiso del total de las causales, concretamente de la contenida en la fracción XI; que olvida que las causales no son aisladas sino que guardan una relación lógica entre sí; que no tomó en cuenta en qué medida la nueva fracción repetía o confundía la fracción ya existente; y que, olvidándose de todo ello, se dejó seducir por una expresión que en la actualidad tiene una fuerte connotación moral, social y política, sin tomar en cuenta que para atender la grave situación de la violencia producida en el seno de lo que se conoce como familia nuclear, bastaba con una sencilla modificación a la fracción XI. Es claro que “una sencilla modificación” no iba a tener la misma capacidad de respuesta a las presiones de los distintos grupos sociales y políticos existentes, capacidad que sí tiene el contenido de la fracción XIX, aunque con ello se pase por alto la seguridad jurídica, uno de los valores fundamentales del Derecho y se incurra en una violación al derecho de defensa de alguna de las partes, porque una conducta violenta, puede en un momento dado ser constitutiva de causales diversas, como lo hemos asentado. La confusión es tal, que el legislador no precisa los alcances del concepto “intrafamiliar”; se olvida que la familia no está constituida nada más por los cónyuges y los hijos, pues el propio Código Civil alude al núcleo familiar involucrando a consanguíneos hasta el segundo grado. Se olvida también de que el concepto tiene una connotación específica, con independencia de su precisión, en la ley relativa a la atención de la violencia intrafamiliar, en donde ésta última se define como “el acto u omisión en contra

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de la dignidad libertad, igualdad o integridad física que consista en agredir o dañar de manera física, verbal, psicológica, económica o sexual a una persona, con la que exista o haya existido una relación de parentesco, matrimonio, concubinato o con la que se tenga una relación interpersonal análoga o aun no teniendo alguna de las calidades anteriores viva de manera permanente en el mismo domicilio del receptor”. La lectura de esta definición nos evidencia la confusión en el tema, la falta de claridad en el uso de la terminología, la imprecisión y falta de unidad en el uso de conceptos que se refieren a situaciones que guardan identidad substancial. Estas y otras razones nos llevan a calificar como desafortunada la reforma que nos ocupa. El sucinto análisis expuesto no tiene mayor pretensión que poner de relieve el hecho de que la reforma exige de nuestra parte un alto grado de atención, a efecto de proporcionar al particular la certidumbre jurídica que, a nuestro juicio, la norma no le otorga.

PODER JUDICIAL DEL ESTADO. PRIMER ENCUENTRO ESTATAL DE JUECES Elisa Jaime. Agosto 2008.

LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, COMO NUEVA CAUSAL DE DIVORCIO. (SINOPSIS) El pasado 13 de junio, se publicó la reforma al artículo 323 del Código Civil, consistente en la inclusión de una nueva causal de divorcio: la violencia intrafamiliar grave o reiterada entre los cónyuges, o de éstos con respecto a los hijos, que hagan imposible la vida conyugal. Como consecuencia, se adicionó la fracción II del artículo 337 del mismo ordenamiento, para establecer qué efectos tiene la demostración de esta causal en relación con la patria potestad, custodia y visitas de los menores. La lectura de la nueva causa de divorcio, prevista por cierto en la fracción XIX del artículo 323, nos remite de inmediato a la fracción XI del mismo dispositivo, que establece como causa de divorcio: la sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cónyuge para el otro que hagan imposible la vida conyugal. Es innegable que la fracción XI alude a la violencia como causa de divorcio, al referirse a acciones, omisiones o expresiones que pueden ser calificadas genéricamente como sevicia, amenazas o injurias. No refiere explícitamente la violencia, es cierto, pero la comprende. La Suprema Corte nos dice que la sevicia es crueldad excesiva; que las amenazas consisten en actos o palabras mediante los cuales se da a entender que se quiere hacer un mal a otro; y que las injurias se traducen en todo hecho contrario al derecho o a la justicia (quod iure et justitita caret), con el fin de ofender el honor, la reputación o el decoro de una persona. Es evidente que todas estas acepciones caben en la connotación de violencia que proponemos: toda afectación negativa a la dignidad y a la integridad corporal del ser humano. Esto significa que la sevicia, las amenazas y las injurias, constituyen modos de ejercer violencia, que son violencia.

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Por tanto, hasta aquí la causa de divorcio se repite en las fracciones XI y XIX del artículo 323 del Código Civil. Ahora bien, la fracción XI refiere que la violencia debe ser entre los cónyuges, mientras que la fracción XIX establece que la violencia ha de ser intrafamiliar entre los cónyuges, o de éstos con respecto a los hijos. Pensamos que las acciones que refiere la fracción XI son intrafamiliares necesariamente, aunque los cónyuges no tengan parentesco entre sí, porque su vida se desarrolla dentro del seno familiar y de acuerdo con la ley, la unión de los mismos da lugar a la familia; de suerte que ‘la violencia intrafamiliar entre los cónyuges’ es, desde este punto de vista, un pleonasmo y en este aspecto nada aporta a la antigua causal de divorcio. La novedad la encontramos de manera clara y definitiva en el hecho de que nuestro Código prevé ahora como causa de divorcio la violencia de los padres con respecto a los hijos. También se advierte una notable deficiencia en la redacción. ¿La norma exige violencia de ambos cónyuges o de uno solo? ¿La norma exige que se ejerza violencia sobre todos los hijos o basta con que se ejerza sobre uno solo? Una lectura poco profunda quizás juzgue intrascendentes estas preguntas, pero los jueces que esa falta de pulcritud y precisión en la expresión, confunde un litigio, posibilita la interposición de defensas y excepciones que dan lugar a un proceso farragoso, a pruebas inconducentes o innecesarias, juicios largos, costosos para las partes y un largo etcétera, que sería prolijo citar. Consideramos urgente y digna de aplauso la nueva causa, la violencia para con los hijos, en tanto que es altamente grave y nocivo para los miembros de la familia, la violencia que en todos sus tipos pueden ejercer los padres sobre sus hijos y estamos de acuerdo en que actos así, configuren causal de divorcio. En lo que no estamos de acuerdo es en la imprecisión, en la ambigüedad del texto y en la confusión que acarrea el mismo a la luz del contenido de la fracción XI. Podemos preguntarnos el porqué de tanta exigencia, podemos contestar que en este caso el exceso no daña, que sí, que la fracción se repite pero que esto no acarrea ninguna consecuencia. Aquellos que tenemos como oficio dejar desprovista a la ley de su generalidad, de su abstracción y de su impersonalidad, sabemos que no es así; que el proceso mediante el cual particularizamos, concretamos y personalizamos la norma, exige que en la medida de lo posible, la norma sea clara y precisa, no confusa ni ambigua. Normas como las que analizamos van a acarrear inseguridad jurídica al gobernado, porque habrá un gran número de casos en los cuales la conducta

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bien podrá ser enmarcada dentro de una hipótesis o de otra, o de ambas al mismo tiempo, con la consecuente incertidumbre jurídica para el particular; y muy probablemente una afectación a la garantía de defensa, ante la incertidumbre de saber a ciencia cierta de qué se acusa y consecuentemente, de qué hay que defenderse; así como también acarreará la falta de solidez y unificación en los criterios judiciales, ante tan amplio margen de subjetividad tanto del juzgador como de las partes. De igual modo se reformó el artículo 337, se agregó un párrafo a la fracción II. Saltan a la vista varias inconsistencias e incongruencias entre el primer y segundo párrafos de la fracción, así como entre el segundo párrafo de la fracción II y disposiciones que regulan la institución de la patria potestad. Estas inconsistencias e incongruencias no pueden verse salvadas por la vía de que la violencia intrafamiliar tiene disposiciones específicas en lo tocante a los menores.