Colecciones de Derecho Colecciones de Derecho Nro. 2 – Año 2015 - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario – UCA Rosario – Argentina ISSN 2408-4735

INSCIENTA HOMINIS LUPUS EST. ENTRE LOS ARTÍCULOS 2412 DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO Y 1895 DEL NUEVO CÓDIGO Por Gabriel Anibal Fuster. (*)

RESUMEN:

El autor sostiene que el art. 2412 del Código Civil de Vélez Sarfield no

consagró la regla de que “la posesión vale título” sino que ésta surge de una de sus fuentes (el art. 2279 del Código Francés) que ciertamente no fue tomada en forma textual por nuestro codificador. La adquisición de una cosa mueble por intermedio de la posesión de buena fe y a título oneroso de la misma resultaba ser, en el Código Civil Argentino una adquisición “ex lege” o “ipso iure” de propiedad. El Código Civil y Comercial de la Nación en sus artículos 1984 “in fine; 1985 y 2258 sostiene expresamente esta solución. Sin embargo las normas contendidas en los dos primeros de ellos podrían haberse suprimido sin que el régimen jurídico de las cosas muebles variara en absoluto.ABSTRACT: The author sustain the idea that the art. 2412 of the Velez Sarsfield Civil Code did not consecrated the rule that possession equals title but it comes from one of his sources (Art. 2279 of the French Code) that certainly was not taken verbatim by our encoder. The acquisition of a movable property through the possession of good faith and for value turned out to be the same in the Argentine Civil Code acquisition "ex lege" or "ipso jure" of property. The art. 1984, 1985 and 2258 of the Civil and Commercial Code expressly supports this solution. However the rules in the first two of them could have been removed without the legal regime of property vary at all. Palabras Clave: Cosas muebles –Código Civil Argentino – Código Civil y Comercial de la Nación (

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Abogado, notario y auxiliar docente de la Universidad Nacional de Córdoba.

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Key Words: movable property - Civil Code - Civil and Commercial Code Fecha de recepción: 03/05/2015 Fecha de aceptación: 09/07/2015 Sumario: I. Introducción. II. “Inscientia hominis lupus est”. III. ¿Cuál es el verdadero origen del artículo 2412 del Código Civil argentino? IV. El error de Vélez. V. El acierto de Vélez. VI. El enigmático artículo 477 del Código de Comercio argentino. VII. Las formas originarias y derivadas de adquisición: 1) La mecánica funcional y la estática estructural de los derechos reales. 2) El tratamiento preferente de las formas derivadas de adquisición en nuestro Código Civil. VIII. El artículo 2412 del Código Civil argentino: 1) La mecánica funcional del artículo 2412 del Código Civil. 2) Las condiciones del aplicación del artículo 2412 del Código de Vélez: A) Posesión strictu sensu. B) Desapoderamiento voluntario. C) Cosas Muebles. D) Buena fe. 3) Las distintas teorías sobre los fundamentos doctrinarios: A) La teoría de la prescripción instantánea. B) La teoría de la presunción de propiedad. C) La teoría de la adquisición legal, ex lege o ipso iure. D) Nuestra opinión. IX. El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: 1) El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. 2) El Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998. X. A modo de reflexión final. XI. Conclusiones.

I – INTRODUCCIÓN

Siempre ha despertado nuestra inquietud el artículo 2412 del Código Civil argentino, y ello por varias razones. En primer lugar, porque nos ha resultado medular para el distingo entre las formas originarias y derivadas de adquisición de bienes en el sistema velezano; en segundo lugar, pues siempre nos hemos preguntado si estamos ante un supuesto posesorio con apariencia dominial o ante un verdadero caso de dominio; y, finalmente, porque rodean al mismo una serie de afirmaciones dogmáticas que -cual latiguillo- suelen repetirse insistentemente, y que a nuestro entender ameritan profundizar su estudio.

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En este sentido, advertimos la recurrente afirmación de que el dispositivo normativo de que se trata consagra la regla de que la posesión vale título, lo que -para resultar aceptable- amerita formular una serie de distingos; ello, toda vez que a poco que repasemos el texto legal de la norma en cuestión advertiremos que la aserción no es verdadera. Pero recordemos el texto del artículo 2412 del Código Civil argentino que reza de la siguiente manera, a saber: “(…) La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. (…)”. La equivocación en afirmar que el artículo 2412 del Código de Vélez consagra la regla “La posesión vale título” proviene de extrapolar el texto literal de la fuente de este artículo (artículo 2279 del Código Civil francés) a la redacción de la norma bajo estudio. Es decir, reconocer que la fuente positiva formal de nuestro dispositivo normativo nacional disponga expresamente que la posesión vale título en materia de cosas muebles, no permite afirmar que el propio artículo 2412 de nuestro Código Civil prevea expresamente esto mismo. Sin embargo, entendemos que la regla: “La posesión vale título”, fuente material del artículo 2412 del Código Civil argentino, es el fundamento sustancial de nuestro dispositivo normativo, en cuyo texto subsiste subyacente. Seguidamente habremos de analizar el artículo 2412 del Código de Vélez, repasando tanto sus orígenes y fuentes, cuanto las teorías sobre sus fundamentos; acto seguido, estudiaremos su texto positivo, para -finalmente- poder destacar y precisar sus condiciones de aplicabilidad.

II - “INSCIENTIA HOMINIS LUPUS EST”

Motivan estas líneas compartir reflexiones que seguramente no tendrán respuesta pero que hace tiempo nos asaltan, y que quizá pueden reducirse en la formulación de la siguiente

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Colecciones de Derecho pregunta: ¿por qué damos por sentadas premisas sin plantearnos si son verdaderas o falsas, y llegamos a conclusiones que -obviamente- por ser falsas las premisas, también ellas lo serán? Y precisamente el título de estas líneas se funda en ello, pudiendo el mismo ser analizado como: “La ignorancia es lobo del hombre”. Se atribuye a Hobbes (1) unánimemente ser el autor de la frase: “El hombre es lobo del hombre” (o en términos latinos: “Homo hominis lupus est”) en su obra “Leviatán: o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil”, y nadie lo pone en duda hasta donde lo hemos podido indagar. Y de allí se construyen posiciones denominadas “teorías hobbesianas”. (2) Pero nadie se detiene a reflexionar si es cierto que Hobbes es el autor de esa frase. A poco o mucho que investiguemos advertiremos que no es cierto que la frase pertenezca a Hobbes. Muy por el contrario, tenemos para nosotros que la frase es latina y pertenece a 4

Plauto ( ), quien en su obra “Asinaria o la venta de los Asnos” (3) acuñó esta frase: “(…) Lupus est homo homini, non homo, quom qualis sit non novit (…)” (el subrayado, la bastardilla y el destacado en negritas nos pertenecen). (5) (6) Debemos confesar que el descubrimiento de esta circunstancia fue accidental. Más precisamente, ocurrió durante el cursado de nuestros estudios de nivel secundario, cuando en oportunidad de traducir textos latinos nos interesamos en profundizar el estudio de este autor. Y allí descubrimos esta frase en tiempos de nuestra adolescencia. Parece un hecho anecdótico, pero debemos confesar que esta circunstancia nos marcó a fuego, y en virtud de ello nos planteamos siempre si partimos de premisas verdaderas o falsas antes de avanzar en nuestros estudios y conclusiones, lo que sin embargo no ha logrado librarnos de incurrir en numerosas equivocaciones. Ahora bien, seguramente el lector se está preguntando qué tiene que ver esto con lo que estamos analizando: pues precisamente con el hecho de que en estos tiempos en los que se plantea la “supuesta” necesidad de realizar grandes modificaciones legislativas a los fines de lograr 1 2 4 3 5 6

Thomas Hobbes (5 de abril de 1588 a 4 de diciembre de 1679). Filósofo inglés. Ver Thomas Hobbes en “Leviatán: o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil” Edición de Manuel Sánchez, Universidad de Puerto Rico, 1968. Tito Macio Plauto (254 a. C. - 184 a. C.). Comediógrafo latino. Ver Plauto en “Obras Completas” - Trasladadas de Lengua Latina al Español por P. A. Martín Robles – Editorial El Ateneo Editorial – Buenos Aires, 30 de Julio de 1.947 – Páginas 105/158. Traducida se lee: “Lobo es el hombre para el hombre, y no hombre, cuando desconoce quién es el otro”. Ver Plauto en “Las Asinarias o la venta de los asnos” - en “Obras Completas” - Trasladadas de Lengua Latina al Español por P. A. Martín Robles – Editorial El Ateneo Editorial – Buenos Aires, 30 de Julio de 1.947 – Página 133.

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Colecciones de Derecho un aggiornamento del Derecho a la realidad social, y otras finalidades diversas, creemos que es menester siempre analizar el devenir de las figuras jurídicas, su realidad actual e impactos inmediatos, como así también sus proyecciones futuras. Y esto es menester realizarlo no sólo en el marco del Derecho Nacional, sino también en términos de Derecho Comparado, del que poco y nada se practica en estos tiempos, lo que nos impide conocer realidades distintas y aprovechar las experiencias ajenas, con sus fortalezas y debilidades.

III - ¿CUÁL ES EL VERDADERO ORIGEN DEL ARTÍCULO 2412 DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO?

Al respecto es dable formular distingos importantes. En primer lugar, es menester diferenciar las fuentes formales positivas, de las materiales del precepto bajo análisis. (7) Y en ese sentido cuadra destacar que la fuente formal positiva directa de nuestro artículo 2412 del Código Civil argentino es el artículo 2279 del Código Civil francés que reza: “(…) En materia de cosas muebles la posesión vale título. (…)”, o en su redacción original en idioma francés: “(…) En fait de mueble, possession vaut titre. (…)”. Pero el problema en torno al verdadero origen del artículo 2412 del Código de Vélez no está en las fuentes formales sino en las materiales.

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Fueron los juristas Francisco Geny y Julián Bonnecase quienes marcaron el camino para distinguir entre las fuentes formales y materiales; estas últimas también llamadas por Geny como “científicas” [ver Francisco Geny en “Método de interpretación y fuentes del derecho privado positivo” (Editorial Hijos de Reus, Madrid, 1925, Nº 91, página 228); ver Julián Bonnecase “Introducción al estudio del Derecho” (Editorial Temis S.A., Segunda Edición, Bogotá, Colombia, 2000]. Las mismas, al decir De La Cueva, pueden ser definidas diciendo que las fuentes materiales (reales o científicas) se relacionan con la sustancia de las normas, es decir, con los preceptos para la conducta del hombre, mientras que las fuentes formales aluden a las formas de expresión de dichos mandamientos [ver Mario De La Cueva en “Teoría de la Constitución” – Porrúa, México, 1982, Página 39]. Cuadra destacar que no obstante este distingo teórico, el Derecho -como abstracción y fenómeno único a la vez que es- importa que estas dos categorías confluyen de manera conteste. Y esto es advertido por Llambías cuando dice: “(…) …mientras las fuentes formales arguyen por su autoridad, las fuentes materiales gravitan por la persuasión que de ellas emanan. (…)” [ver Jorge Joaquín Llambías “Tratado de derecho civil” Tomo 1, Editorial Abeledo Perrot, Sexta edición, Buenos Aires, 1975, Nº 45, página 51)].

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Ya el maestro Lafaille reconoce la difusión general de esta máxima de manera previa a su reconocimiento formal legislativo, como así también advierte sobre el error de señalar como “autor” de la misma a Bourjon sólo por haber sido el primero en referirse formalmente a ella. (8) En efecto, así lo expresa diciendo: “(…) Es injusto atribuir este resultado a Bourjon, como generalmente se ha hecho. En diversos pasajes de su libro “Le droit común de la France”, publicado en 1747, dicho autor menciona la máxima; pero como algo admitido en la práctica y no en calidad de invención suya. La circunstancia de ser la primera referencia autorizada de ese adagio, explica el error en que se ha incurrido. (…)” (la bastardilla nos pertenece). (9) Ahora bien, lo que sí hizo Bourjon, ya en el Siglo XVIII, fue decir lo siguiente: “(…) La prescripción no tiene valor alguno en cuanto a los muebles, porque con respecto a tales bienes, la simple posesión produce las consecuencias de un título perfecto. (…)” (la bastardilla nos pertenece). (10) Es curioso advertir que ya en 1804 Merlin (entre otros autores como PORTALIS / BIGOT DE PRÉAMENEU / FENET) señalaba lo siguiente: “(…) Ese principio (el de que la posesión vale título) era universalmente reconocido, antes que el art. 2279, Código Civil, lo hubiese consagrado. (…)” (la bastardilla y lo consignado entre paréntesis nos pertenecen). Con lo cual vemos cómo la norma (cual principio) ha sido reconocida por la ley positiva. E incluso lo fue antes por la jurisprudencia, ya que el legislador francés abrevó en la jurisprudencia del tribunal francés: Châtelet de París a los fines de la facción del mentado artículo 2279 del Código Civil galo. Finalmente, y respecto de las fuentes doctrinarias de este precepto debemos señalar que en la propia nota al artículo 2412 del Código Civil, Vélez Sársfield cita -a título de fuente autoral del mismo- los siguientes doctrinarios franceses, a saber: Aubry-Rau, 8 9

Ver Bourjon en “Droit común de la France” – París, 1747 - Libro VI - Capítulo 3 - Sección 4 – nº 18. Ver Héctor L. Lafaille en “Derecho Civil - Tomo III - Tratado de los Derechos Reales Vol. 1 – Compañía Argentina de Editores S.R.L. - Buenos Aires, 1943 - Página 505. 10 Ver Bourjon en “Droit común de la France” – París, 1747 - Libro III – Título XXII – Capítulo 5.

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Troplong, Marcadé y Duranton, los que serán objeto de análisis y clasificación más adelante en el presente ensayo. IV - EL ERROR DE VÉLEZ (11)

El título de este apartado obedece a que en nuestra opinión el codificador civil ha exacerbado equivocadamente la importancia en materia de cosas muebles del artículo 2412 del Código Civil, no previendo ni el ejercicio de acciones posesorias ni la posibilidad de la prescripción adquisitiva respecto de las mismas, tal como lo denotan las manifestaciones vertidas en las notas a los artículos 2488 y 3948 que -respectivamente- rezan del siguiente modo: “(…) Pothier De la posesión, n° 107 – L. 1, § 6, Dig., De vi. Respecto a los muebles, no puede haber acción posesoria desde que la posesión de ellos vale por título: siempre será indispensable entablar acción de dominio. (…)” (la bastardilla nos pertenece) (nota al artículo 2488 del Código Civil). Y también: “(…) Cód. de Luisiana, arts 3421 y 3422. – En las cosas muebles valiendo la posesión por título, no tenemos prescripción de cosas muebles. Véase Zacharie, § 849 y nota 5. (…)” (la bastardilla nos pertenece) (nota al artículo 3948 del Código Civil). Seguramente, esto ha obedecido a que Vélez Sársfield estaba muy inspirado en un sentir germánico, por lo cual no previó la prescripción de las cosas muebles (12), en la inteligencia de que si el régimen de adquisición de la propiedad en materia de cosas muebles tiene carácter instantáneo, no resulta lógico regular un régimen de prescripción adquisitiva o por el transcurso del tiempo. 11 Hemos preferido consignar bajo la modalidad de nota a pie de página lo que también podríamos metodológicamente titular como “otro error de Vélez Sársfield”, toda vez que a nuestro entender el codificador civil argentino prefirió no innovar y seguir el texto de las fuentes en identidad con el Derecho Comparado de la época. Sin embargo, tenemos para nosotros que hubiera sido plausible y preferible que incluyera expresamente la mención de la onerosidad como condición de aplicación en el texto expreso del artículo 2412 del Código Civil, evitando tener que acudir a las normas de la acción reivindicatoria para advertir su necesidad. En este sentido también estimamos que los Proyectos legislativos ora de subrogación, ora de reforma del Código Civil deberían prever expresamente (de mantenerse en lo sustancial y hasta en lo formal este dispositivo) el recaudo de la onerosidad a los fines de la mecánica funcional del dispositivo normativo bajo estudio. 12 Ni la posibilidad de ejercicio de acciones posesorias respecto de éstas.

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Pero esta postura hizo que el Código Civil adoleciera de una verdadera laguna normativa, tanto en materia de prescripción adquisitiva (luego suplido por la reforma de la Ley Nº 17.711 con el artículo 4016 bis), como de acciones posesorias, que luego supliera la reforma instrumentada por la Ley N° 17.711 (y la Ley N° 17.940 -en su caso-), mediante la incorporación del artículo 4016 bis y la modificación del artículo 2488 –respectivamente- al Código de Vélez. Sin embargo, es menester resaltar que en materia de cosas muebles Vélez Sársfield sí previó la prescripción adquisitiva, mas no en el Código Civil sino en el de Comercio, que elaboró conjuntamente con Acevedo (13), tal como hemos de desarrollarlo seguidamente.

V - EL ACIERTO DE VÉLEZ

Bien podríamos decir que si bien la norma bajo estudio adolece de defectos tiene una virtud muy importante, consistente en haber superado la controvertida aplicabilidad del artículo 2279 del Código Civil francés, en función de la buena o mala fe (elemento subjetivo) del poseedor. En efecto, así podemos apreciarlo a poco que repasemos los autores citados en la nota al artículo 2412 del Código Civil por Don Dalmacio Vélez Sársfield, a saber: AubryRau, Troplong, Marcadé y Duranton. Si apelamos a la lectura de cada uno de estos autores veremos que los mismos pueden clasificarse en función de la incidencia que le brindan al elemento subjetivo en relación a la aplicabilidad del artículo de que se trata. 13 Eduardo Acevedo, cuyo nombre completo era Eduardo Acevedo Maturana fue un brillante jurisconsulto y político uruguayo, que durante su exilio en nuestro país redactó junto a Dalmacio Vélez Sársfield el Código de Comercio del Buenos Aires, luego adoptado por la República Argentina en año 1862. Estuvo exiliado en nuestro país durante el Sitio de Montevideo o Sitio Grande producido en diciembre de 1842, cuando luego de la victoria obtenida en la batalla de Arroyo Grande, Manuel Oribe, al mando de su ejército, cruza el río Uruguya, y da inicio al mentado sitio, que se extendería hasta el 8 de octubre de 1851. Si bien Acevedo simpatizaba con el denominado “partido blanco”, al que pertenecía Oribe, Acevedo decide apartarse de la política para no participar en la lucha fraticida y en octubre del siguiente año, 1843, decide volver la Buenos Aires, ciudad en la cual su anterior estadía había dejado numerosos y fuertes lazos de amistad.

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Así por ejemplo, por un lado encontramos a los juristas franceses Aubry- Rau quienes extienden la protección del artículo 2279 del Código Civil francés (fuente de nuestro artículo 2412 del Código Civil argentino) aún a los supuestos de mala fe del poseedor. Por otro costado, encontramos a autores de la talla de Troplong, Marcadé y Duranton quienes comprenden en la protección del artículo 2279 del Código Civil francés sólo a los poseedores de buena fe. Pero entonces nos preguntamos, ¿cuál fue el acierto de Vélez? Pues superar esta conflictividad que el elemento subjetivo (buena fe) planteaba en torno a la aplicabilidad del artículo 2279 del Código Civil francés, fuente formal directa a inmediata del artículo 2412 del Código Civil argentino, y que Vélez conoció y sopesó debidamente. En efecto, el dispositivo normativo argentino (14) consagra expresamente el requisito de la buena fe del poseedor como condición fundamental para la aplicación del artículo de que se trata, superando el defecto de la fuente formal del mismo. (15)

VI - EL ENIGMÁTICO ARTÍCULO 477 DEL CÓDIGO DE COMERCIO ARGENTINO

En el ámbito del derecho comercial se encontraba el artículo 477 del Código de Comercio (edición oficial de 1889) que disponía: “(…) El que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa mueble, robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción, sea que el verdadero dueño haya estado ausente o presente. (…)”. Este artículo ha servido de matriz para la elaboración -por parte de la reforma (Ley Nº 17.711)- del artículo 4016 bis del Código Civil, del cual éste es casi reproducción textual o literal, y que reza: “(...) El que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir 14 Es decir, el artículo 2412 del Código Civil argentino. 15 Es decir, el artículo 2279 del Código Civil francés.

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su dominio es de dos años en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de buena fe y continua. (…)” (la bastardilla nos pertenece). Aquí, entran en conflicto directo el propietario y el actual poseedor. (16) ¿A quién debe el derecho defender?; ¿debe tutelar la intangibilidad del derecho del propietario, o debe proteger la buena fe del tercero adquirente? Es precisamente aquí donde se advierten matices a considerar, uno de los cuales va a incidir en el artículo 2412 del Código Civil sin que haya disposición expresa. En el concepto genérico del Derecho Romano, el legislador se inclina por tutelar la intangibilidad del derecho del propietario, consagrando –en consecuencia- el principio de que no se puede transmitir un derecho mejor o más extenso que el que se tiene (17), e instituyendo –por tanto- la acción de reivindicación, como medio de perseguir -durante algún tiempo- la cosa de manos de los adquirentes de buena fe. Muy por el contrario, en el Derecho Germánico se prefiere la apariencia de titularidad y la buena fe negocial, en perjuicio o desmedro del derecho del propietario. Ahora bien, es importante destacar que en ambos regímenes jurídicos, le queda al perjudicado la opción de ejercer acciones judiciales en contra del “intermediario – intervertor”, es decir, contra el que transmitió la cosa que no era de su propiedad. Cabe destacar que cuando se protege al dueño de la cosa y se le acuerda acción de reivindicación, el reivindicado que se queda sin la cosa tiene a su vez la posibilidad de accionar en contra de quien se la transmitió, a fin de tutelar la intangibilidad del derecho de propiedad. Del mismo modo, cuando se protege al adquirente de buena fe en razón de la apariencia, el propietario desposeído tiene acción contra el intermediario que facilitó con su actividad que la cosa se transmitiera.

16 Ver Luis Moisset de Espanés: sus clases. 17 El mismo se ve acuñado en el conocido brocárdico latino: “Nemo plus iuris ad allium transferre potest quam ipse haberet.”, recogido por nuestro codificador civil tanto en el texto como en la nota al artículo 3270 del Código Civil argentino.

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Es por ello que entendemos que en ningún supuesto se deja a alguien inerme, sino que –muy por el contario- se presta mayor protección a uno en desmedro del otro, acordándole a éste último la posibilidad de accionar en contra de quien obró ilícitamente.

VII – LAS FORMAS ORIGINARIAS Y DERIVADAS DE ADQUISICIÓN

1) La mecánica funcional y la estática estructural de los derechos reales

En nuestras clases solemos señalar que los derechos reales pueden ser estudiados desde dos puntos de vista diferentes, consistentes en la perspectiva o bien de la dinámica funcional, o bien de la estática estructural de los mismos. Precisamente, la estática estructural de los derechos reales supone destacar que los mismos pueden ser apreciados cual si fuesen objeto de un corte transversal, en sus elementos constitutivos, apareciendo así el sujeto (elemento subjetivo) y el objeto, es decir, la cosa (elemento objetivo). Lo dicho deviene importante pues la facultad de aprovechamiento del sujeto respecto de la cosa es el nudo gordiano en materia de derechos reales. En efecto, el haz de facultades (es decir, el ius utendi, el ius fruendi y el ius abutendi) que el sujeto puede ejercer sobre la cosa constituye la médula espinal de los derechos reales, y -además- es fundamental pues a partir de su desmembración o separación van surgiendo las distintas clases o los diferentes tipos de derechos reales. Quizá un ejemplo sencillo ayude a ilustrar nuestra posición. El “dominus” tiene el derecho de usar, gozar y disponer de la cosa, mientras que el titular del derecho de usufructo tiene sólo los derechos de usar y gozar de ella, mas no de disponer; y -a su vez- el usuario puede usar, mas no gozar ni disponer de la cosa, y el habitador puede usar de la cosa pero sólo para fines específicos, etcétera. Vemos así cómo mediante la limitación, el cercenamiento o -como señalamos en nuestras clases- la “mutilación” de las facultades que constituyen el núcleo del derecho real

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paradigmático o por antonomasia: el dominio, surgen o van generándose los distintos tipos de derechos reales existentes. Lo dicho resulta avalado a poco que repasemos el artículo 2509 del Código Civil -y su nota- que consagra el “principio de autosuficiencia del título causal”. En efecto, la nota al artículo 2509 del Código de Vélez prevé lo siguiente: “(…) Siendo la propiedad la reunión de todos los derechos posibles sobre una cosa, un derecho completo, ninguna cosa [léase causa (18)] nueva de adquisición puede agregársele cuando él existe en su plenitud y perfección. (…)” (sic.) (la bastardilla y el subrayado nos pertenecen). Como se puede apreciar la “desmembración de facultades” es el criterio de formación de las diferentes especies de derechos reales, a partir del más pleno y perfecto de los mismos: el paradigmático “derecho de dominio”, reglado a partir del artículo 2506 de Código Civil argentino. Al respecto es ilustrativa la nota al artículo 2502 del Código de Vélez que reza: “(…) Los escritores españoles se quejan de los males que habían producido los derechos reales sobre una misma cosa, el del propietario y el del censualista, pues las propiedades iban a su ruina. En otro casos, se veía ser uno el propietario del terreno y otro el de los árboles que en él estaban. Algunas veces uno era propietario del pasto que naciera, y otro el de las 18 Al consultar el “Proyecto de Código Civil para la República Argentina”, trabajado por encargo del Gobierno Nacional por el Doctor Don Dalmacio Vélez Sársfield podemos leer lo siguiente: “(…) Art. 4º.- Siendo la propiedad la reunion de todos los derechos posibles sobre una cosa, un derecho completo, ninguna causa nueva de adquisicion puede agregársele cuando él existe en su plenitud y perfeccion. (…)” (sic.) (la bastardilla nos pertenece). El error de edición se advierte en la conocida “Edición Pampa”, mas no en la denominada “Edición Nueva York” del Código Civil argentino, que respecto de la nota al artículo 2509 del Código de Vélez rezan -respectivamente- lo siguiente: “(…) Art. 2509. Siendo la propiedad la reunion de todos los derechos posibles sobre una cosa, un derecho completo, ninguna cosa nueva de adquisicion puede agregarsele cuando él existe en su plenitud y perfeccion. (…)” (sic.) (la bastardilla nos pertenece). “(…) Art. 4º. Siendo la propiedad la reunion de todos los derechos posibles sobre una cosa, un derecho completo, ninguna causa nueva de adquisicion puede agregársele cuando él existe en su plenitud y perfeccion. (…)” (sic.) (la bastardilla nos pertenece). El error tampoco se advierte en la Edición del Código Civil de Pablo E. Coni (Editor) de 1874. En esta instancia entendemos pertinente aprovechar la oportunidad para llamar la atención de los editores de la obra de Vélez sobre el yerro importante en que incurren, a los fines de que la corrijan; ello, toda vez que “cosa” no es lo mismo que “causa”, ya que en la mecánica funcional del artículo 2509 de nuestro Código Civil la cosa es siempre la misma, mas lo que el precepto normativo en cuestión está prohibiendo es la “superposición” de causas y no la existencia de causas complementarias entre sí.

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plantaciones que hubiesen hecho. La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es un fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y puede perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y la libre circulación de las propiedades, perpetuamente embarazadas, cuando por las leyes de sucesión esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin poderse dividir la cosa asiento de ellos.” (la bastardilla nos pertenece).

2) El tratamiento preferente de las formas derivadas de adquisición en nuestro Código Civil

Entendemos pertinente señalar que Vélez Sársfield ha tratado preferentemente las formas derivadas de adquisición en desmedro de las originarias. En efecto, existen pocas disposiciones relativas a las formas originarias de adquisición, lo que no significa decir que el insigne codificador argentino no haya regulado las formas originarias de adquisición. Formular semejante aserción sería todo un desatino. Pero sí podemos afirmar que cualitativa y cuantitativamente nuestro codificador ha tratado las formas originarias de adquisición de modo sustancialmente menor a las formas derivadas de adquisición. Éste ha sido el gran inconveniente que nuestro legislador contemporáneo ha debido afrontar, pues se ha topado con adquisiciones originarias que no resultan encuadrables en las típicas y clásicas formas originarias de adquisición de nuestro Código Civil. Piénsese si no cómo ha debido buscar –y sigue haciéndolo- las vías propicias para lo que se suele denominar el saneamiento de títulos. ( 19) Y en ese marco ha realizado elaboraciones legislativas tales como –por ejemplo- la ley de prescripciones administrativas o de “Usucapión de inmuebles por las provincias” (sic.) [Ley Nº 21.477 (20) modificada por la

19 A modo de aproximación conceptual podemos decir que el saneamiento de títulos es la operación técnicojurídica a través de la cual se logra que la titularidad formal y material -o la titularidad real, registral y cartular (según la clasificación a la que se adscriba)- se complementen armónicamente entre sí, evitando de esta manera las patológicas discordancias entre la faz causal documental y faz causal modal, con el fin de lograr una publicidad y oponiblidad plenas de los derechos y la eficacia de los mismos. 20 B.O., 24 de Diciembre 1976.

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Ley Nº 24.320], y también la ley de regularización dominial [Ley Nº 24.374 (21) y modificatorias], entre otras.

VIII - EL ARTÍCULO 2412 DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO

1) La mecánica funcional del artículo 2412 del Código Civil

Es menester destacar que la mecánica funcional del artículo 2412 del Código Civil argentino supone un conflicto entre tres personas que aparecen involucradas, a saber: a) en primer lugar, el propietario; b) en segundo lugar, el intermediario, es decir, el que intervierte el título (arts. 2353, 2354 y 2458 del C. Civil argentino) y dispone a título oneroso de la cosa mueble no robada ni perdida; y c) en tercer lugar, el poseedor, es decir, un tercero que de buena fe adquirió a título oneroso la cosa mueble en cuestión. Precisamente quien se desapodera de la cosa es el mentado propietario, quien se desprende voluntariamente de la misma a favor del intermediario, en virtud de un título por el cual éste debe devolver la cosa al primero cuando aquél se la requiera, o venza el término por el cual podía detentarla (tenencia). Sin embargo, y pese a ello, el intermediario intervierte el título y procede a enajenar la cosa a un tercero (poseedor) que de buena fe pasa a detentar la cosa con ánimo de dueño (posesión). Como se puede apreciar la mecánica funcional del artículo bajo estudio supone la verificación de una serie de requisitos tales como los siguientes: que estemos ante una cosa mueble, que se detenta a título de posesión, que el tercero sea de buena fe, que la cosa mueble no sea robada o perdida, que el propietario se haya desapoderado voluntariamente de la cosa a favor del intermediario, y que el poseedor haya adquirido a título oneroso la cosa del intermediario.

21 B.O., 27 de Septiembre de 1994.

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Ello nos ha llevado a decir (22) que más que una presunción, este artículo consagra una “post-sunción”, toda vez que sólo cuando se han verificado todas estas condiciones puede afirmarse -a posteriori- que funciona el artículo 2412 del Código Civil. Es menester señalar que el requisito de la onerosidad no surge del texto literal del artículo 2412 del Código Civil, mas emerge de la interpretación armónica y sistémica de este dispositivo en función de los artículos 2767 y 2778 del Código de Vélez, ubicados metodológicamente en el apartado correspondiente a la acción reivindicatoria. Así lo ha reconocido la doctrina especializada [ALTERINI], al anotar los artículos referidos supra, diciendo: “(…) I.- Requisitos para enervar la reivindicación de una cosa mueble El artículo confirma los diversos requisitos que deben inferirse del artículo para hacer viable la máxima de que “la posesión vale título”. 2. Subadquisición (…) (…) 3. Posesión (…) (…) 4. Buena fe (…) (…) 5. Exclusión de las cosas robadas o perdidas (…) (…) 6. Necesidad del título oneroso Precisamente de la coordinación del artículo 2412 con los artículos 2767 y 2778, se extrae que en nuestro derecho positivo es menester duna adquisición a título oneroso para ponerse al abrigo de la reivindicación del propietario, si la cosa no era robada ni perdida. Es interesante señalar con Machado que la adquisición a título oneroso no impone que se hubiese pagado el valor” de la cosa, como parecería indicarlo el artículo 2767, pues es suficiente que la onerosidad se traduzca en la dación de otra cosa o en la prestación de servicios. (…)”. (23) Y más adelante agrega: “(…) La solución es prudente, pues en estas cuestiones de límites de la acción reivindicatoria, como en otras tantas, la disyuntiva gira en inclinar la balanza a favor de una u otra parte, en definitiva elegir cuál será la víctima. En ese orden de ideas ha expresado J. H. Alterini: “El subadquirente a título oneroso está protegido a los efectos de evitar un daño (damno evitando), en cambio, el subadquirente a título gratuito no es tutelado, porque a él solamente se lo priva de un lucro que no es menester que conserve (lucro captando). Algunos dicen que el subadquirente a título gratuito, por ejemplo un 22 Gabriel Anibal Fuster: nuestras clases. 23 Ver Jorge Horacio Alterini en “Acciones Reales. Análisis exegético del régimen jurídico de las acciones reivindicatoria, confesoria y negatoria” – Editorial Abeledo-Perrot - Buenos Aires, 2000 - Páginas 44/45.

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donatario, un donatario de buena fe, puede haber asumido compromisos pensando que el inmueble ya era suyo; se contesta que ese interés es atendible, pero no tan atendible como el del dueño que quedaría privado al servicio del resguardo de un adquirente que es de buena fe, pero que al carecer de título oneroso no cabe protegerlo tanto como para primar sobre el verdadero dueño”. (…)”. (24) 2) Las condiciones de aplicación del artículo 2412 del Código de Vélez (25)

Explicada la mecánica funcional del artículo 2412 del Código Civil es menester repasar las condiciones de aplicación del referido precepto normativo, a saber: a) posesión (strictu sensu); b) desapoderamiento voluntario; c) cosa mueble (no robada ni perdida); d) buena fe (creencia); y –agregamos nosotros cual condición independiente- e) causa de adquisición a título oneroso. Pero hagamos seguidamente un repaso minucioso de algunos de estos requisitos.

A) Posesión strictu sensu:

En primer lugar, cabe destacar que el Código Civil contempla la protección del poseedor en sentido estricto, es decir del poseedor en los términos del artículo 2351 del Código de Vélez. Asimismo, colegimos que resultan tutelados no sólo los supuestos de posesión por tradición efectiva (artículo 2377 del Código Civil), sino también los casos tanto de tradición simbólica o ficta (artículo 2388 del Código Civil), cuanto los de tradición abreviada: traditio brevi manu (artículo 2387 -primera parte- del Código Civil), tradición por indicación

24 Ver Jorge Horacio Alterini en “Acciones Reales. Análisis exegético del régimen jurídico de las acciones reivindicatoria, confesoria y negatoria” – Editorial Abeledo-Perrot - Buenos Aires, 2000 – Página 67. 25 Luis Moisset de Espanés: sus clases.

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(artículo 2387 -segunda parte- del Código Civil) y constituto possesorio (artículo 2462 -inciso tercero- del Código Civil). (26) Ello toda vez que probada la posesión, y teniendo en cuenta que la misma se presume -por aplicación del Principio de la Normal Ocurrencia (27), mas no por disposición expresa que así lo disponga (28)- no se advierte óbice alguno a la aplicación del dispositivo normativo bajo estudio.

B) Desapoderamiento voluntario:

La dinámica funcional del artículo 2412 del Código de Vélez -protegiendo al poseedor actual- exige que no haya mediado un desapoderamiento ilícito (cosa robada o perdida), supuestos en que el precepto en crisis no funciona y queda excluido. En efecto, la norma analizada sólo es aplicable cuando el propietario de la cosa mueble voluntariamente entrega la misma a quien traicionando su confianza y comportándose como si fuese su dueño la transmite; ello, en virtud de la apariencia que se crea por estar en contacto con la cosa. Quizás un ejemplo sencillo nos ayude a vislumbrar más claramente el instituto bajo estudio: Juan decide prestar una cosa mueble de su propiedad a Pedro, quien traicionando su confianza decide venderla a Luis. 26 En contra: SALVAT / LAFAILLE / LAQUIS. 27 Esto no es más que el fiel reflejo del “Principio de la Normal Ocurrencia” acuñado por la doctrina (VENTURA) en virtud del cual la ley regula de lo que comúnmente ocurre: A nuestro entender este principio no es una mera elucubración doctrinaria sino que encuentra su fundamento jurídico prístino en el texto del artículo 878 del Código Civil y -particularmente- de su nota que sobre el particular expresa: “(…) En la necesidad de establecer una regla, la del artículo tiene por fundamente lo que regularmente sucede. (…)” (la bastardilla nos pertenece). 28 En contra: SALVAT / LAFAILLE / DASSEN-VERA VILLALOBOS / VALIENTE NOAILLES (H) / HIGHTON / Jorge ALTERINI -entre otros-. Para estos autores la presunción de la posesión surge del artículo 2384 del Código Civil, que enumera –ejemplificativamente- actos posesorios que pueden verificarse respecto de inmuebles. Para nosotros esta posición es equivocada (adscribimos así a la postura negatoria de autores tales como LEGÓN / ALSINA ATIENZA / LAQUIS -entre otros-) e importa una interpretación que quiebra la elasticidad de la norma, haciéndole decir lo que la norma no dice, ni explícita, ni implícitamente. En efecto, la norma al enumerar los actos posesorios que pueden realizarse, no permite llegar a afirmar que importa la institución de la presunción de la posesión. Ahora bien, lo que sí permite el dispositivo normativo de que se trata es abstraer (método inductivo mediante) un concepto de acto posesorio, entendiendo por el mismo todo acto de modificación física de la cosa efectuado con la intención de poseer.

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Éste adquiere la cosa de buena fe, ignorando que no le pertenece a Pedro, y creyendo que éste es el verdadero propietario. Precisamente, es el tercero adquirente de buena fe quien resulta protegido por la norma tutelar bajo estudio. Ahora bien, ¿por qué la opción se produce a favor del tercero y no del propietario originario?, o -dicho en otros términos- ¿por qué se elige a una víctima y no a otra? Pues nos inclinamos por tutelar al adquirente entre los dos que sufren el daño ya que el propietario depositó su confianza en un segundo sujeto (depositario, comodatario, etc.) a quien le entregó la cosa, y -por tanto- el perjuicio que sufre puede y debe ser reclamado respecto de éste en virtud del abuso de confianza. Esto demuestra -además- por qué el artículo 2412 del Código Civil prevé un tratamiento diferente para el supuesto distinto que se verifica cuando la cosa ha sido robada, toda vez que en este último caso resulta evidente que el propietario no depositó su confianza en nadie, sino que fue desapoderado ilegítimamente, mientras que quien adquirió la cosa de alguien que se la transmitió voluntariamente sí depositó su confianza en el vendedor teniéndolo por dueño de la cosa en cuestión. Por tanto, resulta justo y equitativo que sea el adquirente quien busque la reparación en quien depositó su confianza. De allí viene la congruencia refleja de decir si sufre el daño, busque usted la reparación en el que depositó su confianza. (29) 29 Es dable destacar que el adagio jurídico germánico reza: “Hand muss Hand wahren”, cuya traducción literal es “la mano guarda la mano”, y que en una traducción menos literal y más imbuida de su sentido subyacente puede decirse que significa: “Allí donde has depositado tu confianza, ve a buscarla”; obviamente, con fines resarcitorios. En este sentido puede leerse a Hübner quien al respecto expresa: “ (…) This principle, which there is good reason to regard as a regard as a general one of Germanic law, already found clear expression, in part, in the ancient folk-laws. In the sources of the time of the Law-Books it is laid down in many places in form so clear as to be incapable of misunderstanding, and with express mention of both the consequences above stade. Frequently it was expressed in the form of a legal maxim: “hand must warrant hand” ( Hand muss Hand Wahren”), -that is, the hand in which one has laid the seisin, and that hand alone, must warrant its return; or, “where you have put your faith ther you must seek it” (wodo deinen Glauben gelassen hast, must du ihn suchen”). (…)” (ver Rudolf Hübner en “A History of Germanic Private Law”- Translated by Francis S. Philbrick; with an editorial preface by Ernest G. Lorenzen and introductions by Paul Vinogradoff and by William E. Walz. Boston: Little, Brown and Company, 1818. lix, 788 pp. Reprinted 2000 by The Lawbook Exchange, Ltd. LCCN 99-055138. ISBN 1-58477-065-1 - Página 409). Y también puede leerse a Ehrlich cuando dice: “(…) An application of it is the legal proposition “Hand muss Hand wahren.” It means hat contract which was made in good faith purchaser made his calculation. (…)” (ver Eugen Ehrlich en “Fundamental Principles of the Sociology of Law” – translated by Walter L. Moll – with an introduction by Roscoe Pound – with a new

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Como siempre acontece en una ciencia de tendencias como es la ciencia jurídica, hay una excepción a esta regla que no se encuentra en el artículo 2412 del Código Civil, sino que surge de otras normas jurídicas propias del ámbito de la acción reivindicatoria. En efecto, estamos aludiendo al artículo 2775 del Código Civil que prescribe lo siguiente: "(…) La reivindicación de cosas muebles compete contra el actual poseedor que las hubo por delito contra el reivindicante. (…)". Y también nos referimos al artículo 2778 del Código de Vélez que prevé lo siguiente: "(…) Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado; y contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiese de un enajenante de buena fe, si la hubo por título gratuito y el enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante, como el sucesor del comodatario que hubiese creído que la cosa era propia de su autor. (…)” (la bastardilla nos pertenece). Es dable señalar que el segundo párrafo de este último dispositivo dice "si la hubo por título gratuito". Precisamente, del texto del artículo 2775 del Código Civil surge que hay reivindicación contra el actual poseedor de la cosa que la hubo por delito contra quien la robó y también contra los sucesores de aquél. A su vez, por imperio del artículo 2778 -segundo párrafo- del Código Civil resulta procedente la acción reivindicatoria contra el actual poseedor -aunque de buena fe- que la hubiese de un enajenante de buena fe -incluso-, si la hubo por título gratuito y el enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante. Verbigracia: el sucesor del comodatario que hubiese creído que la cosa era propia del autor. No hay duda alguna que si es el propio comodatario no es de buena fe. Pero

introduction by Klaus A. Ziegert –Library of congress catalog Number: 00-042600 – ISBN: 978-0-7658-0701-4 – Printed in the United States of America – Fourth Printing 2009 – New material this edition copyright © 2002 by Transaction Publishers, New Brunswick, New Jersey, Originally published in 1936 by Harvard University Press – Página 226).

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aunque fuese el sucesor del comodatario -que sí es de buena fe (30)-, igual va a proceder la acción si el adquirente lo es a título gratuito. La excepción que referíamos aparece precisamente aquí, en el artículo 2778 del Código Civil, dispositivo que debemos correlacionar con el referido artículo 2412 del Código de Vélez. Abona esta posición lo dispuesto por el artículo 2765 del Código Civil cuando dice: "(…) El que ha perdido o quien se ha robado una cosa mueble, puede reivindicarla, aunque se halle en un tercer poseedor de buena fe (…)", cuyo texto observa una coherencia sistémica (especialmente en sus efectos) con el del artículo 2412 del Código de Vélez al aludir a la cosa perdida o robada. Así, y a tenor del dispositivo referido, podrá accionarse por reivindicación en contra de quien tiene la cosa, aunque revista buena fe y haya pasado por sucesivos adquirentes. Ahora bien, si se trata de una cosa adquirida a título gratuito -aunque lo haya sido de alguien en quien depositamos la confianza- quebramos la regla del desapoderamiento voluntario, resultando procedente -en consecuencia- la acción de reivindicación pues aquí juega el principio del enriquecimiento sin causa en virtud del cual se entiende que debe protegerse al que se empobrece y no al que se enriquece. (31) Ello, toda vez que frente a la certeza de que uno va a captar un beneficio o un lucro y que a otro va a evitársele un daño, vamos a inclinarnos por proteger a quien le 30 Es decir, el que enajena creyendo que la cosa mueble que estaba en el patrimonio de su causante era de propiedad de éste. 31 En el Derecho Argentino el enriquecimiento sin causa es un principio no sistematizado, y por tanto diseminado en distintas normas aisladas de nuestro Código Civil, que funciona como fuente de obligaciones legales. Así pues, y en materia de derechos reales, Vélez reconoce este principio como fundamento de las soluciones legales adoptada cuando, por ejemplo, dice: “(…) Nosotros no le concedemos el derecho sino el mayor valor que hubiese adquirido la cosa por su trabajo, por el principio de moral de que nadie debe enriquecerse con el trabajo ajeno… (…)” (la bastardilla nos pertenece) (nota a los artículos 2567 a 2570) y también cuando expresa: “(…) …nosotros no exigimos la buena fe, porque en todo caso el dueño de una de las cosas no debe enriquecerse con la cosa del otro… (…)” (la bastardilla nos pertenece) (nota al artículo 2594). A mayor abundamiento ver Jorge Moisset Iturraspe en “Enriquecimiento sin causa” (J.A., Doctrina, 1979, apartado III, Página 445), Luis Moisset de Espanés en “Notas sobre el Enriquecimiento sin causa” (Doctrina Judicial, La Ley, 1979, Nº 10, página 3), Atilio Aníbal Alterini - Oscar José Ameal - Roberto M. López Cabana en “Curso de Obligaciones” (Tomo 2, N° 1761 a 1769), y Guillermo A. Borda en “Obligaciones” (Tomo II, N° 1692), entre otros.

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evitamos un perjuicio frente a quien sólo obtiene una ganancia con el acto sin haber efectuado ningún sacrificio correlativo, lo que en definitiva no es más que la aplicación de la regla lógico-jurídica del menor daño. Entonces, la acción de reivindicación va a prosperar también cuando la cosa sea transmitida a título gratuito, aunque el desapoderamiento de la misma haya sido voluntario, tal como surge prístino de la parte final del texto del artículo 2778 del Código de Vélez. En nuestro sistema jurídico, los límites del artículo 2412 del Código Civil están dados por el hecho de que las cosas sean robadas o perdidas (32), o que hayan sido adquiridas a título gratuito, cuando ha habido desapoderamiento voluntario.

C) Cosas muebles:

El dispositivo normativo bajo estudio sólo resulta aplicable en materia de cosas muebles, siendo ajenos a su ámbito de competencia los bienes inmuebles (33) en relación a los cuales no basta la mera relación real posesoria, sino que serán necesarias otras condiciones, cuyo análisis excede al presente ensayo. Pero en el caso del artículo 2412 del Código de Vélez hablamos de cosas muebles y del hecho de detentarlas con ánimo de dueño, lo que no va a poder ser invocado por aquél cuyo título sea uno que haya originado tenencia y no posesión. En efecto, aquél a quien se le ha dado la cosa en tenencia, es decir que está obligado precisamente por el acto causal que ha originado la relación con la cosa a restituirla, no puede alegar posesión.

32 Las calidades de robada o perdida de una cosa mueble importan la inexistencia de desapoderamiento voluntario. 33 Recodemos que para poder adquirir los inmuebles -máxime con el perfeccionamiento del sistema registral inmobiliario- es menester verificar quién es el propietario, ya que de lo contrario no se podrá de manera alguna argüir la buena fe y la protección va a estar dada por el artículo 1051 del Código Civil, que es otro tipo de norma.

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En consecuencia, aunque tenga la cosa en su poder no puede invocar la posesión prevista por el artículo 2412 del Código Civil, porque ese poder efectivo de hecho no es de posesión, sino de tenencia. En este punto es menester destacar que no todas las cosas muebles están amparadas por el artículo 2412 del Código de Vélez. En efecto, no están comprendidas las cosas muebles registrables, ya que respecto de las mismas desaparece el fundamento justificante de la solución legal adoptada por Vélez Sársfield, consistente en la imposibilidad o dificultad de averiguar quién es el verdadero titular de los derechos. Muy por el contrario, respecto de las cosas muebles registrables el deber jurídico de indagar quién es el titular registral de las mismas se yergue incólume, siendo menester precisar quién está legitimado para disponer y transmitir la cosa de que se trata. Seguidamente, es dable recordar lo dispuesto por el artículo 2415 del Código de Vélez que prevé: "(…) Tampoco puede ser invocada respecto a las cosas muebles del Estado general, o de los estados particulares, ni respecto a las cosas accesorias de un inmueble reivindicado. (…)” (la bastardilla nos pertenece). La norma citada alude a las “cosas accesorias”, es decir a aquellas que siendo muebles inicialmente han pasado luego por accesión -o bien física, o bien moral- a ser inmuebles, lo que las hace reivindicables. Por ejemplo: supongamos que el inmueble fuera una bodega, que los muebles que están en la misma son los toneles para añejar los vinos y que éstos han sido llevados. Precisamente estos inmuebles por accesión moral son reivindicables. Pero tomemos otro ejemplo: supongamos ahora que la cosa es una casa donde están como muebles las puertas y las persianas, que se han convertido en inmuebles por accesión física, y de repente las sacan, las desmantelan y se las llevan. Si bien son cosas muebles resultan plenamente reivindicables en virtud de haberse convertido en inmuebles por accesión física.

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Es menester destacar que la excepción del artículo 2415 del Código Civil también se extiende -principalmente- a las cosas muebles del Estado, aunque no hemos encontrado argumentos de especialistas que justifiquen acabadamente esta solución. Y por ello nos preguntamos: ¿por qué se excluyen a las cosas muebles del Estado? En efecto, los hay quienes se remontan a Aubry y Rau, que es una de las fuentes del artículo 2415 del Código de Vélez, pero señalan que en éstos hay una limitación pues hablan de las cosas muebles del Estado que sean de uso público. A su vez están quienes hablan de las cosas que serían sólo de dominio público del Estado, o del dominio privado del Estado pero de uso público, teoría que nos parece extraña pues nuestro Código Civil no establece esta diferencia. Sin embargo creemos que posiblemente exista una razón que sirva de fundamento y justifique esta solución, pero que se encuentra subsumida en el artículo 2412 del Código de Vélez. Precisamente, la misma consiste en que creemos que respecto de las cosas muebles del Estado, para que se las apodere, es menester que se lo haga por desapoderamiento indebido, es decir, por acto ilícito. Normalmente quien se apodera de una cosa mueble del Estado es por un acto ilícito, y por tanto no resulta aplicable en este caso el artículo 2412 del Código Civil. No suele haber por parte del Estado con relación a los bienes muebles desapoderamientos voluntarios (el entregarlo en comodato o en depósito) pero en los casos en que se produjera, quedarían excluidas porque así lo dispone la ley. Pero además, en esos casos suele haber un título muy claro de desapoderamiento porque el Estado no dispone de sus bienes para el uso de terceros, sin que haya acto público; es más, no debe el administrador estatal hacerlo sin que haya acto público. De cualquier forma, la norma es terminante: no puede ser invocado el artículo 2412 del Código de Vélez si se trata de cosas muebles del Estado.

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D) Buena fe:

Esta condición de aplicación debe enmarcarse en los principios generales de la buena fe, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 2356 del Código Civil que dispone lo siguiente: "(…) La posesión puede ser de buena o de mala fe. La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad. (…)". En este caso, por lo general, debe ser por ignorancia de que quien le transmitió la cosa no era verdadero propietario, y -por lo tanto- no debía habérsela transferido. Si bien se ha operado el desapoderamiento voluntario, ignoramos que quien tiene la cosa no es el dueño. De saberlo, no vamos a poder argüir buena fe, y -en consecuencia- no vamos a poder quedar comprendidos en el ámbito de cobertura del artículo 2412 del Código de Vélez. Por ejemplo, María Candelaria le vende a Santiago el libro que Nicolás le había prestado, circunstancia ésta que era conocida por Santiago. Entonces, Santiago al adquirir el libro de mi propiedad deviene en un adquirente a título oneroso; es decir, es poseedor de la cosa mueble pero le está faltando la buena fe, ya que tenía conocimiento de que, aunque había mediado un desapoderamiento voluntario, era dándole sólo el carácter de tenedor, en virtud de un comodato, que obligaba a María Candelaria a restituirle el libro a Nicolás. Precisamente, ese conocimiento va a privarle de la posibilidad de decir que tiene la creencia sin duda alguna de la legitimidad de su posesión y Nicolás va a poder en tal caso dirigir su acción contra Santiago, reclamando la cosa, quien no va a poder ampararse en el artículo 2412 del Código Civil.

3) Las distintas teorías sobre los fundamentos doctrinarios

Seguidamente, habremos de esbozar las distintas teorías sobre los fundamentos doctrinarios del artículo 2412 del Código Civil argentino que se han acuñado, a saber:

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A) La teoría de la prescripción instantánea:

Los autores sostenedores de esta postura [MARCADÉ / DEMOLOMBE -entre otros-] fundan la misma en que para la prescripción son necesarios dos elementos básicos, a saber: posesión y tiempo. Y siendo el instante (34) la más mínima expresión de tiempo, se concluye que el artículo 2412 del Código de Vélez consagra la regla de la prescripción instantánea. La crítica a formularle a esta posición es que el requisito tiempo debe interpretarse en función de la posesión, es decir conjunta y armónicamente con ésta, y especialmente con la finalidad publicitaria de la relación real posesoria. Es decir, se tutela al poseedor que se comporta como dueño (animus domini), y para ello debe desenvolverse habitualmente como si lo fuese en su vida cotidiana (finalidad publicitaria posesoria), a fin de gozar de oponibilidad respecto de la comunidad (terceros), lo que no se satisface en un instante, como expresión temporal. En esta instancia cabe señalar que tenemos para nosotros que esta posición se ha visto abonada por una cuestión metodológica en materia de técnica legislativa. En efecto, la fuente formal positiva del artículo 2412 del Código Civil argentino, es decir el artículo 2279 del Código Civil francés, se encuentre ubicado en el apartado dedicado al instituto de la prescripción.

B) La teoría de la presunción de propiedad:

Dentro de esta postura advertimos que la doctrina francesa se subdividió a su vez en dos posiciones en torno a la clase de presunción que consagra el artículo 2279 del

34 Es dable recordar que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el vocablo “instante” diciendo: “(…) (Del ant. part. act. de instar; lat. instans, -antis) m. Porción brevísima de tiempo. (…)” Al respecto ver “Diccionario de la Lengua Española” de la Real Academia Española – Vigésima Segunda Edición, 2001 - Tomo II – Impreso en Nueva Patagonia Argentina S.A. - Buenos Aires, Junio de 2007 - Página 1285.

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Código Civil francés, fuente formal directa e inmediata del artículo 2412 del Código Civil argentino. Así encontramos -por un lado- quienes entienden que en el artículo 2279 del Código Civil francés se consagra una presunción iuris et de iure [AUBRY ET RAU/ ORTLIEB / DE FOLLEVILLE / POINCARÉ / GUILLOUARD / HUC / PLANIOL /PLANIOL ET RIPERT -entre otros-; entre nosotros: SALVAT / ALLENDE / VALDÉSORCHANSKY / LAQUIS/ MACHADO / IBARGUREN –entre otros-], y quienes por otro costado adscriben a la posición que estamos ante un supuesto de presunción iuris tantum [POTHIER]. Entre nuestros autores encontramos que Salvat es quien ha fundado más sólidamente que el artículo 2412 del Código Civil argentino consagra una presunción de propiedad. Sobre el particular Raymundo Salvat tiene dicho “(…) c) En un tercer sistema, se sostiene que la regla que estudiamos constituye una presunción de propiedad. (…) (…) Lógicamente, esta idea de la presunción de propiedad es perfectamente aplicable al caso, porque ordinariamente las cosas muebles se encuentran en posesión de sus verdaderos propietarios y en consecuencia, el legislador ha podido, consultando los motivos racionales expuestos más arriba, erigir en regla jurídica lo que era la situación general de hecho. Las presunciones legales, como sabemos, se fundan in eo quod plerumque fit. (…)” (el subrayado nos pertenece). (35) En el caso del Derecho Argentino se sostiene que el artículo 2412 del Código de Vélez consagra una presunción iuris et de iure de propiedad, que se funda o enanca en dos presunciones iuris tantum: la posesión y la buena fe (artículo 2362 del Código Civil).

C) La teoría de la adquisición legal, ex lege o ipso iure de propiedad:

35 A mayor abundamiento ver Raymundo M. Salvat en “Tratado de Derecho Civil Argentino (Derechos Reales)” - Tomo I – Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez – Buenos Aires, 1927 - Página 149.

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En el marco de esta posición doctrinaria [DURANTON / TROPLONG / COLMET DE SANTERRE / LAURENT / BUFNOIR / BAUDRY-LACANTINERIE ET TISSIER / COLIN ET CAPITANT -entre otros-; entre nosotros: LAFAILLE / MARIANI DE VIDAL / VENTURA -entre otros-] se afirma que el artículo 2279 del Código Civil francés, fuente formal directa e inmediata del artículo 2412 del Código Civil argentino, consagra un supuesto de atribución legal o ipso iure de propiedad. Entre nuestros autores encontramos que Lafaille es quien ha sostenido con mayor argumentación que el artículo 2412 del Código Civil argentino consagra un supuesto de atribución ex lege de propiedad. Al respecto Héctor Lafaille tiene dicho: “(…) Nosotros hemos sustentado en nuestra clases la adquisición “lege” (I, n° 226) y así lo recuerda Castán traduciendo a Saleilles (nota págs. 136-137) con referencia a ediciones anteriores de nuestro curso. (…)” (el subrayado nos pertenece). (36)

D) Nuestra opinión:

Tenemos para nosotros que el artículo 2412 del Código Civil funciona como una forma originaria de adquisición, que importa per se la reunión de los elementos título y modo, y que -por tanto- deviene en un supuesto de atribución legal de dominialidad, y no de propiedad como habitualmente se señala. (37) (38) En este sentido creemos que el distingo entre propiedad y dominio, en sus grandes rasgos (39), es claramente deslindado por Linares Quintana quien al respecto tiene dicho: “(…) 261. – Concepto constitucional de propiedad (…) (…) 3833. El concepto 36 A mayor abundamiento ver Héctor Lafaille en “Derecho Civil. Tomo III. Tratado de los Derechos Reales Vol. I” - Compañía Argentina de Editores, S.R.L. - Buenos Aires, 1943 - Página 515 - nota a pie de página 61. 37 Si bien no existe este término en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, permítasenos la licencia de emplear el mismo en el presente ensayo con fines metodológicos expositivos. 38 Asimilar la propiedad con el dominio es una pretensión equivocada, tal como ha sido reconocido tanto por la doctrina dominante (SEGOVIA / LAFALILLE / GATTI / MOLINARIO / ALLENDE / MOISSET DE ESPANÉS / ALTERINI -entre otros-) ), y pese a alguna postura calificada pero asilada en contrario (SALVAT / SÁNCHEZ de BUSTAMANTE / LAQUIS), cuanto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; en efecto, así lo tiene dicho Nuestro Máximo Tribunal en reiterados pronunciamientos (ver C.S.J.N. en Fallos 137-47; 144-219; 145-307 -entre muchos otros-).

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constitucional y el concepto civil de la propiedad difieren notablemente. En la órbita del derecho civil, el derecho de propiedad recae única y exclusivamente sobre las cosas, o sea sobre los objetos materiales susceptibles de tener un valor (código civil argentino, arts. 2506 y 2311). En cambio, en el campo del derecho constitucional, el derecho de propiedad abarca todos los derechos patrimoniales de una persona, sea ésta física o jurídica. La propiedad constitucional se refiere a todos los bienes, materiales o inmateriales, que integran el patrimonio; esto es, a todos los derechos susceptibles de apreciación económica y que no se confunden con la persona. (…)” (la bastardilla nos pertenece). (40) (41) 39 Decimos “en sus grandes rasgos” pues los derechos reales no recaen exclusivamente sobre cosas. Los derechos pueden también ser objeto de derechos reales. En efecto, sabido es que como regla general no hay derecho real sin cosa, siendo ésta objeto de tratamiento en el Título 1 del Libro III del Código Civil argentino. Y así lo reconoce Vélez Sársfield en la nota al Título 4, bajo el acápite: “De los derechos reales”, del Código Civil en que expresa: “(…) El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto; mientras que el derecho personal no teniendo en realidad por objeto sino el cumplimiento de un hecho prometido por la persona obligada, no exige necesariamente la existencia actual de la cosa, a la cual ese hecho deba aplicarse. (…)” (la bastardilla nos pertenece). Ahora bien, la pregunta que emerge es la siguiente: ¿los derechos creditorios (créditos) pueden ser objeto de derechos reales? La respuesta es sí, a tenor de lo preceptuado por el Código Civil en artículos tales como –por ejemplo- el 2838, en materia de usufructo, y el 3212, en lo atinente a prenda. El primero de los dispositivos normativos citados: el artículo 2838 del Código Civil, prevé que: “(…) Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. (...)” (la bastardilla nos pertenece). Y por su parte, el segundo precepto mencionado: el artículo 3212 del Código Civil, dispone que: “(…) No puede darse en prenda el crédito que no conste de un título por escrito. (…)” (la bastardilla nos pertenece). Para que el crédito pueda ser objeto de un derecho real es menester que esté “cosificado”, es decir materializado; ello a fin de posibilitar la detectación física del instrumento o documento representativo del mismo. Al ejercerse la posesión del instrumento se podrá eventualmente publicitar (publicidad posesoria) una situación a fin de hacerla oponible frente al acreedor y a terceros en general. Por ejemplo, si el deudor ejerce la posesión del instrumento representativo del crédito puede entenderse que el acreedor decidió remitirle la deuda (artículos 877 y 878 del Código), salvo que éste pruebe lo contrario. En materia de remisión de deuda el artículo 878 del Código Civil prevé lo siguiente: “(…) Siempre que el documento original de donde resulte la deuda, se halle en poder del deudor se presume que el acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo el derecho de éste a probar lo contrario. (…)” (la bastardilla nos pertenece). 40 Ver Segundo V. Linares Quintana en “Tratado de la Ciencia del derecho constitucional argentino y comparado” – Parte Especial – Tomo V – Segunda Edición - Editorial Plus Ultra – Buenos Aires, 1979Página 30. 41 En idéntico sentido se pronuncia Bidart Campos diciendo: “(…) El concepto genérico de propiedad constitucional, que engloba todas sus formas posibles, ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Corte al señalar que el término “propiedad” empleado en la Constitución comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico, o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad. (…)” (ver Germán J. Bidart Campos en “Manual de la Constitución Reformada” – Tomo II – Tercera Reimpresión – Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera – Buenos Aires, 2006 – Página 118).

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En relación a la teoría de la prescripción instantánea como fundamento jurídico del artículo 2412 del Código Civil argentino estimamos que la instantaneidad impide el funcionamiento de la publicidad posesoria, presupuesto necesario de la oponibilidad de la relación real (42), razón por la cual entendemos que dicha postura doctrinaria es deficiente a los fines de la eficacia de la mecánica funcional del artículo en cuestión. Seguidamente, y respecto de la teoría de la presunción de propiedad consideramos que la norma analizada no constituye un supuesto prístino de presunción de propiedad (43), pese al empleo de esta expresión en la literalidad de la redacción legal, pues el poseedor en los términos del artículo 2412 del Código Civil argentino es un verdadero dominus, y que por esta razón puede enervar la acción reivindicatoria del anterior dueño. Esta última posición se engasta con nuestra concepción acerca del artículo 2412 del Código de Vélez, según la cual el mismo funciona como un supuesto de atribución ex lege de dominio o -en otros términos- de atribución legal de dominialidad. Y la razón de ser de esta postura la encontramos en lo que didácticamente solemos denominar como la calidad inercial del dominio, que entendemos subsumido en el carácter de perpetuidad del dominio, de rigurosa tabulación legal en el artículo 2510 del Código Civil. A los fines de explicar lo dicho cabe decir que en un sistema causalista como el acuñado por Vélez Sársfield, el derecho real se adquiere con una causa idónea ad transferendum dominum, y se extingue por la verificación de una causa idéntica aunque de 42 Recordemos las palabras de Freitas, al decir de Vélez Sársfield, citadas por nuestro codificador en la nota al artículo 577 cuando señala que es menester la manifestación del derecho real por signos exteriores, pues “(…) No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce. (…)” (nota al artículo 577 del Código Civil). 43 Las presunciones legales importan una forma de clasificar un caso individual, pese a no conocer en concreto los extremos fácticos que configuran realmente el mismo. En efecto, importa tener por existente jurídicamente algo que no sabemos si existe realmente (sea o no en la realidad). Y esto se engasta con la ficción jurídica de la completitud del Derecho, entendido normativamente como sistema capaz de solucionar todos los casos posibles. En este sentido se ha dicho: “(…) Los juristas han encontrado un ingenioso recurso práctico que les permite obviar la falta de información fáctica. Se trata de las presunciones legales, que desempeñan un papel muy importante en la vida jurídica y sobre todo en la práctica judicial. Las presunciones permiten al juez suplir su falta de conocimiento de los hechos y actuar como si conociera todos los hechos relevantes del caso. (…)” (ver Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin en “Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales” – 5ª reimpresión – Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma – Buenos Aires, 2006 – Página 62).

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efectos contrarios a la adquisitiva, que por razones metodológicas denominaremos contracausa: a nuestro entender en esto consiste precisamente el carácter de perpetuidad del dominio, reglado por el artículo 2510 del Código de Vélez. Es menester destacar que dichas causas suponen siempre la reunión de los elementos título y modo, toda vez que los derechos reales se adquieren con título y modo y se conservan sólo título (calidad inercial del dominio). Pero ¿por qué decimos que el dominio (como derecho real) se conserva sólo título? Pues precisamente por imperio de lo dispuesto por el artículo 2510 del Código Civil, el cual prevé lo siguiente, a saber: “(…) El dominio es perpetuo, y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por prescripción (contra-causa). (…)” (la bastardilla y lo consignado entre paréntesis nos pertenecen). Como el buen lector podrá apreciar adquirido un derecho con título y modo (ambos suficientes), no se pierde por la omisión de realizar hechos que supongan la actualización permanente de la faz modal, y aunque otros los realicen iure propio, con tal que no se configure una contra-causa idónea ad transferendum dominum por la que se extinga plena y totalmente la primera. Dicho esto, debemos enfatizar que el artículo 2412 del Código Civil argentino debería ser eliminado formalmente del Capítulo 2: “Efectos de la posesión de cosas muebles”, del Título 2: “De la posesión y de la tradición para adquirirla” del Libro Tercero: “De los derechos reales” del Código de Vélez. Y –seguidamente- entendemos que debería trasladarse o mantenerse su regulación en lo sustancial en el apartado dedicado a reglar la acción reivindicatoria, es decir, el Capítulo 1: “De la reivindicación” del Título 9: “De las acciones

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reales” del mismo libro del Código Civil argentino, que es donde se puede advertir claramente la eficacia de la norma sustancial bajo estudio. Abona esta postura el hecho de que el artículo 2412 del Código de Vélez nada tiene que ver con una cuestión posesoria pura, sino más bien con un verdadero supuesto de dominio, que permite al poseedor -con ciertas calidades que lo convierten en dominusenervar la acción reivindicatoria intentada en su contra. Si se adhiere a la teoría de la atribución ex lege de propiedad o dominialidad consideramos contradictorio mantener luego -formal y sustancialmente- la regulación del artículo 2412 como lo hacen los últimos proyectos de subrogación o reemplazo del Código Civil argentino vigente. (44) En este sentido, nos enrolamos en la postura de Bibiloni (45) quien respecto del 2412 del Código Civil se pronunció diciendo: “(…) Trata el Código en el capítulo II de este título, de la presunción de propiedad que es “efecto de la posesión de cosas muebles”, según lo expresa el epígrafe. (…) (…) La presunción de propiedad no es efecto de la posesión, ni aun de la de buena fe, porque no existe en el caso de ser la cosa robada o perdida. La posesión no engendra por sí, en estos casos, resultado en cuanto a la propiedad presunta. Sin embargo, son casos bien caracterizados de posesión, y, en cuanto al poseedor, iguales a los que la hacen presumir. (…) (…) La posesión no es pues, la determinante de la regla del art. 2412. En cambio, ella causa demostración de otra cosa que no es la posesión. Demuestra el dominio. La cuestión es entonces de propiedad y no de posesión Será efectiva, o presuntiva. Pero siempre propiedad. (…)” (la bastardilla nos pertenece). (46) Y agrega: “(…) En el caso del art. 2412 y sus proyecciones, lo que se discute es el dominio, y lo que se ampara es ese derecho. La sentencia es definitiva, y tras de ella no 44 Nos referimos tanto al Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998, cuanto al Proyecto de ley de reforma, actualización y unificación del Código Civil y Comercial de la Nación (Decreto Nº 191/2011). 45 A fuerza de ser sinceros estimamos necesario destacar que ya habíamos asumido esta postura antes de conocer la opinión de Bibiloni, siendo aún estudiantes de grado de esta asignatura. Luego, encontramos que ya el maestro se había pronunciado sobre el particular, en postura coincidente a la esbozada por nosotros. 46 Ver Juan Antonio Bibiloni en “Reforma del Código Civil - Anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni” - Tomo III - Buenos Aires, 1940 - Gmo. Kraft Ltda. Soc. Anón. de Impresiones Generales - Página 35 (en nota a pie de página al Capítulo II “De las obligaciones y derechos inherentes a la posesión.”).

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queda la posibilidad e un nuevo debate. Se ha juzgado una acción reivindicatoria. Ver en esta materia un capítulo de la posesión, es crear un punto de vista inexacto que tiene influencia… (…) (…) …en la recta inteligencia de la teoría de la propiedad de las cosas muebles. (…)” (la bastardilla nos pertenece).

IX – EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación adopta en el Capítulo 2: “Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad”, del Título 1: De las disposiciones generales”, del Libro Cuarto “De los derechos reales” la reglamentación correspondiente el régimen bajo estudio, debiendo correlacionarse la misma con la regulación contenida en la Sección 2: “Acción Reivindicatoria”, del Capítulo 2: “Defensas del derecho real”, del Título 14: “De las acciones posesorias y las acciones reales” del mismo libro del Nuevo Código Civil y Comercial. En este aspecto también el Nuevo Código ha utilizado como matriz o cual molde el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998 ( 47), en el cual se regula el supuesto analizado en el Capítulo II: “Adquisición, transmisión y extinción.”, del Título I: “De las disposiciones generales.”, del Libro Quinto: “De los derechos reales.”. (48) Seguidamente, en este ensayo intentaremos trazar un somero boceto del tratamiento brindado al instituto jurídico reglado por el artículo 2412 del Código Civil argentino.

1) El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación 47 Es dable destacar que la Comisión redactora la integraron los Doctores Héctor Alegría, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman. 48 Ver “Proyecto de Código Civil de la República Argentina – Unificación con el Código de Comercio” de 1998 – Primera edición – Editorial San Isidro Labrador y Librería “El Foro” S.A. - Buenos Aires, Julio de 1999.

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El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula la temática bajo estudio en el Capítulo 2: “Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad”, del Título 1: De las disposiciones generales”, del Libro Cuarto “De los derechos reales”, y para entender el tratamiento poco y nada ayudan los fundamentos del mismo que rezan: “(…) Título II: “Posesión y tenencia” (…) (…) Capítulo 2. Adquisición, ejercicio, conservación y extinción (…) (…). Se regula con claridad quién puede adquirir la relación de poder sobre el objeto y para mantener coherencia con el concepto de objeto de los derechos reales, no se considera que su extinción ocurra cuando la cosa sea puesta fuera del comercio. Básicamente se describe la tradición y sus excepciones, los actos posesorios y las presunciones, manteniéndose el sistema del Código vigente más simplificado. (…)”. Y también: “(…) Título XVI: “Acciones posesorias y acciones reales” (…) (…) Capítulo 3. Relaciones entre las acciones posesorias y las acciones reales. (…) (…) En esta materia subsisten las nociones del Código Civil, pero con una regulación ordenada y clara. Se mantiene la base de la independencia de las acciones lo cual implica prohibición de acumular, cumplimiento previo de condenas y una regulación de las ofensas posesorias, desapoderamientos recíprocos y consiguientes procesos sucesivos. (…)”. Así pues, debemos concentrarnos en el texto normativo proyectado, y especialmente en el primer párrafo del artículo 1895, bajo el acápite “Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente”, que reza de la siguiente manera, a saber: “(…) La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita. (…)” (la bastardilla nos pertenece). Este dispositivo normativo se complementa con dos párrafos más que rezan de la siguiente manera, a saber: “(…) Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca (…)”.

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Y también: “(…) Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable, y éstos no son coincidentes. (…)”. Este artículo 1895 debe ser correlacionado con el artículo 1894 in fine del mismo Nuevo Código, que bajo el acápite: “Adquisición legal” reza: “(…) Se adquieren por mero efecto de la ley… (…) (…) …y los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe. (…)” (la bastardilla nos pertenece). Asimismo, cabe destacar que el artículo 1895 debe ser cotejado con el artículo 2258 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que, bajo el acápite: “Prueba en la reivindicación de muebles no registrables”, prevé lo siguiente, a saber: “(…) En la reivindicación de cosas muebles no registrables: (…) (…) c) si la cosa mueble es transmitida sin derecho y a título gratuito, procede la reivindicación si el objeto se encuentra en poder del subadquirente, aunque éste sea de buena fe.” (la bastardilla nos pertenece). Cuadra destacar que este último dispositivo normativo se ubica en la Sección 2: “Acción Reivindicatoria”, del Capítulo 2: “Defensas del derecho real”, del Título 14: “De las acciones posesorias y las acciones reales” del Nuevo Código Civil y Comercial. De lo expuesto hasta aquí podemos concluir que de la interpretación armónica de los artículos 1894 in fine y 1895 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación surge que se adhiere a la teoría de la atribución ex lege de dominio. Y en función de esta concepción se adopta la regulación contenida en el artículo 2258 del Nuevo Código en cuestión, correspondiente a la acción reivindicatoria. Sin embargo, tenemos para nosotros que si suprimiéramos los artículos 1894 in fine y 1895, incluyéramos el distingos de que las cosas muebles no fueran ni robadas ni perdidas y mantuviéramos el artículo 2258, ambos del Nuevo Código bajo estudio, en nada se modificarían los efectos de la solución legal adoptada en lo que respecta a la teoría de la propiedad en materia de cosas muebles. Dicho esto, nos preguntamos: ¿por qué no se suprimen los dos primeros dispositivos normativos?

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Sobre el particular no se brindan razones, lo que hace que se incurra -en términos de Colmo- en un supuesto patológico de “superfetación”, entendidas éstas de la siguiente manera a saber: “(…) Estriban éstas en repeticiones parciales, en cuyo mérito se incluyen en un precepto cualquiera un concepto que sobra, porque se encuentra o en los principios generales o en las disposiciones que directamente rigen el asunto.” (la bastardilla nos pertenece). (49) Por tanto, y modo de conclusión podemos decir que hubiese sido saludable eliminar la regulación atinente al hoy vigente artículo 2412 del Código Civil, y trasladar la misma al ámbito exclusivamente de la acción reivindicatoria, simplificando verdaderamente de este modo la regulación, y evitando la confusión que genera metodológicamente la ubicación actual del dispositivo normativo aludido en torno a si entraña una cuestión puramente posesoria o si por el contrario es del tipo dominial, como entendemos nosotros.

2) El Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio del año 1998 (50)

En el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998 se regula el supuesto bajo estudio en el Capítulo II: “Adquisición, transmisión y extinción.”, del Título I: “De las disposiciones generales.”, del Libro Quinto: “De los derechos reales.”. Allí, y más precisamente en el artículo 1828, se prevé lo siguiente: “(…) Adquisición legal de derechos reales mobiliarios. La posesión de buena fe de cosas muebles del dominio privado, no registrables, que no sean hurtadas o perdidas, es suficiente para adquirir los derechos reales principales, salvo que el tercero interesado pruebe que la adquisición fue gratuita o de mala fe. Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca. (…)” (la bastardilla nos pertenece). (51) 49 Ver Alfredo Colmo en “Técnica legislativa” – Segunda Edición – Editorial Abeledo Perrot – Buenos Aires, 1961 – Página 208. 50 Ver “Proyecto de Código Civil de la República Argentina – Unificación con el Código de Comercio” de 1998 – Primera edición – Editorial San Isidro Labrador y Librería “El Foro” S.A. - Buenos Aires, Julio de 1999. 51 Ver “Proyecto de Código Civil de la República Argentina – Unificación con el Código de Comercio” de 1998 – Primera edición – Editorial San Isidro Labrador y Librería “El Foro” S.A. - Buenos Aires, Julio de

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Este precepto normativo debe ser correlacionado con el artículo 1827 in fine proyectado, el cual reza: “(…) Fuente legal. Se adquieren por mero efecto de la ley… (…) (…) …los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe. (…)” (la bastardilla nos pertenece). (52) A su vez, y en materia de acción reivindicatoria, deberíamos correlacionar los preceptos referidos con los artículos 2211, 2212, 2213, 2214 y 2216 del Nuevo Código en cuestión. (53) Sin embargo, creemos pertinente destacar que el articulado aludido es deficientes por varias razones que exceden el objeto de análisis de este ensayo. Sólo señalaremos que entendemos defectuosa la regulación, en primer lugar, pues no se contempla el supuesto de las cosas muebles no registrables como objeto de la acción reivindicatoria lo que a nuestro entender deviene en una laguna normativa, y -en segundo lugar- porque la regla de la acción reivindicatoria en materia de cosas muebles -y lo que nos convoca- está plasmada en el último artículo, cuando entendemos que –por esta razón- debería ser el primero de ellos. Nos referimos al artículo 2216 del Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998, el que textualmente dispone: “(…) Alcance. La acción reivindicatoria no puede ejercerse contra el subadquirente de un derecho real de buena fe y a título oneroso, salvo disposición legal en contrario; sin embargo, el reivindicante puede reclamarle todo o parte del precio insoluto. El subadquirente no puede ampararse en su buena fe y en el título oneroso si el acto se realizó sin intervención del titular del derecho. (…)” (la bastardilla nos pertenece). (54)

1999 – Página 422. 52 Ver “Proyecto de Código Civil de la República Argentina – Unificación con el Código de 1998 – Primera edición – Editorial San Isidro Labrador y Librería “El Foro” S.A. - Buenos 1999 – Páginas 421/422. 53 Ver “Proyecto de Código Civil de la República Argentina – Unificación con el Código de 1998 – Primera edición – Editorial San Isidro Labrador y Librería “El Foro” S.A. - Buenos 1999 – Páginas 474/475. 54 Ver “Proyecto de Código Civil de la República Argentina – Unificación con el Código de 1998 – Primera edición – Editorial San Isidro Labrador y Librería “El Foro” S.A. - Buenos 1999 – Página 475.

Comercio” de Aires, Julio de Comercio” de Aires, Julio de Comercio” de Aires, Julio de

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Es dable señalar que no nos resulta ajeno que este dispositivo está íntimamente vinculado a las transmisiones a non domino y al artículo 1051 in fine (reformado) del Código Civil argentino. No obstante ello, entendemos que sería por extensión y a contrario sensu la norma aplicable -por su vinculación- con los artículos 1827 in fine y 1828 del Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998.

X - A MODO DE REFLEXION FINAL

Finalmente, luego de estudiar esta figura del artículo 2412 del Código Civil argentino y su evolución a nivel del Derecho Comparado, y cual reflexión final queremos dejar sentada nuestra posición en torno a la preocupación que nos genera el hecho de que el Derecho Privado argentino haya cedido terreno en torno a lo que ha sido su gran virtud en materia de codificación civil: el estudio del Derecho Civil desde la óptica del Derecho Comparado. Freitas,

Vélez

Sársfield,

Bello

y

-en

general-

los

codificadores

latinoamericanos han sido en general grandes comparatistas, y para demostrarlo sólo es necesario repasar las notas de nuestro Código Civil, como así también la de los Códigos de Andrés Bello y Augusto Texeira de Freitas, entre otros. El Derecho Civil ha cedido terreno -o casi abandonado- al estudio de esta materia a la luz del Derecho Comparado, virtud principal de nuestros códigos decimonónicos. Y los proyectos y anteproyectos elaborados con posterioridad demuestran este retiro y abandono paulatino pero incesante del estudio comparado de la materia civil (salvo honrosas excepciones, como fecundación asistida, entre otras muy pocas). Lamentablemente, hoy el Derecho Civil, y en particular el estudio de los Derechos Reales, ha dejado de ser objeto de investigación y análisis a la luz del Derecho Comparado y éste es, sin duda alguna, su principal defecto. Advertirlo, y corregirlo es el

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desafío inexorable que se impone, a fin de evitar que nuestras normas devengan anacrónicas e ineficaces, y se desgajen del sistema jurídico todo. En este sentido resultan ilustrativas las palabras del escritor francés y premio Nóbel de literatura Anatole France (15), quien tiene dicho: “(…) El árbol de las leyes ha de podarse continuamente… …a la luz del Derecho Comparado. (…)” (lo destacado en bastardillas nos pertenece).

XI – CONCLUSIONES

1) A nuestro entender el 2412 del Código Civil argentino resulta medular para el distingo entre las formas originarias y derivadas de adquisición de bienes en el sistema velezano, y –asimismo- siempre ha despertado nuestra inquietud de si estamos ante un supuesto posesorio con apariencia dominial o ante un verdadero caso de dominio. 2) Resulta equivocado afirmar que el artículo 2412 del Código Civil consagra la regla “La posesión vale título”, toda vez que ello proviene de extrapolar -equivocadamenteel texto literal de la fuente de este artículo: el artículo 2279 del Código Civil francés a la redacción de la norma bajo estudio. 3) Cuadra destacar que la fuente formal positiva directa de nuestro artículo 2412 del Código Civil argentino es el artículo 2279 del Código Civil francés, pero las fuentes materiales son preexistentes y se encuentran en la jurisprudencia del tribunal francés: Châtelet de París y en doctrinarios de nota como Bourjon, Merlín, y más tarde Aubry-Rau, Troplong, Marcadé y Duranton, entre otros. 4) El codificador civil argentino ha exacerbado equivocadamente la importancia en materia de cosas muebles del artículo 2412 del Código Civil, no previendo ni el ejercicio de acciones posesorias ni la posibilidad de la prescripción adquisitiva respecto de

15 Es menester recordar que éste era el seudónimo de Anatole François Thibault, escritor francés, nacido el 16 del mes de Abril del año 1844 en la Ciudad de París, Francia, y fallecido el día 1924 en la Ciudad de SaintSyr-sur-Loire, Francia, a quien se concedió el premio Nóbel de Literatura en el año 1921 en reconocimiento a su completa obra literaria.

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las mismas, lo que hizo que el Código Civil adoleciera de una verdadera laguna normativa, luego corregida por la reforma introducida por las Leyes Nº 17.711 y N° 17.940. 5) La norma bajo estudio si bien adolece de defectos tiene una virtud muy importante, y consistente en haber superado la controvertida aplicabilidad del artículo 2279 del Código Civil francés, en función de la buena o mala fe (elemento subjetivo) del poseedor. La virtud de Vélez fue reglar un dispositivo normativo que superó la conflictividad que el elemento subjetivo (buena fe) planteaba en torno a la aplicabilidad del artículo 2279 del Código Civil francés, fuente formal directa a inmediata del artículo 2412 del Código Civil argentino, y que Vélez conoció y sopesó debidamente. En efecto, el dispositivo normativo argentino consagra expresamente el requisito de la buena fe del poseedor como condición fundamental para la aplicación del artículo de que se trata, superando el defecto de la fuente formal del mismo. 6) Vélez Sársfield ha tratado cualitativa y cuantitativamente las formas originarias de adquisición de modo sustancialmente menor a las formas derivadas de adquisición, lo que a la postre ha sido el gran inconveniente que nuestro legislador contemporáneo ha debido afrontar, pues se ha topado con adquisiciones originarias que no resultan encuadrables en las típicas y clásicas formas originarias de adquisición de nuestro Código Civil. 7) Como se puede apreciar la mecánica funcional del artículo 2412 del Código Civil supone la verificación de una serie de requisitos tales como los siguientes: que estemos ante una cosa mueble, que se detenta a título de posesión, que el tercero sea de buena fe, que la cosa mueble no sea robada o perdida, que el propietario se haya desapoderado voluntariamente de la cosa a favor del intermediario, y que el poseedor haya adquirido a título oneroso la cosa del intermediario. Y ello nos ha llevado a decir que más que una presunción, este artículo consagra una “post-sunción”, toda vez que sólo cuando se han verificado todas estas condiciones puede afirmarse -a posteriori- que funciona el artículo 2412 del Código Civil. Es menester señalar que el requisito de la onerosidad no surge del texto literal del artículo 2412 del Código Civil, mas emerge de la interpretación armónica y sistémica de este

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dispositivo en función de los artículos 2767 y 2778 del Código de Vélez, ubicados metodológicamente en el apartado correspondiente a la acción reivindicatoria. 8) Tenemos para nosotros que el artículo 2412 del Código Civil funciona como una forma originaria de adquisición, que importa per se la reunión de los elementos título y modo, y que -por tanto- deviene en un supuesto de atribución legal de dominialidad, y no de propiedad como habitualmente se señala. 9) En relación a la teoría de la prescripción instantánea como fundamento jurídico del artículo 2412 del Código Civil argentino estimamos que la instantaneidad impide el funcionamiento de la publicidad posesoria, presupuesto necesario de la oponibilidad de la relación real, razón por la cual entendemos que dicha postura doctrinaria es deficiente a los fines de la eficacia de la mecánica funcional del artículo en cuestión. 10) Respecto de la teoría de la presunción de propiedad consideramos que la norma analizada no constituye un supuesto prístino de presunción de propiedad, pese al empleo de esta expresión en la literalidad de la redacción legal, pues el poseedor en los términos del artículo 2412 del Código Civil argentino es un verdadero dominus, y que por esta razón puede enervar la acción reivindicatoria del anterior dueño. Esta última posición se engasta con nuestra concepción acerca del artículo 2412 del Código de Vélez, según la cual el mismo funciona como un supuesto de atribución ex lege de dominio o -en otros términos- de atribución legal de dominialidad. 11) Debemos enfatizar que estimamos que el artículo 2412 del Código Civil argentino debería ser eliminado formalmente del Capítulo 2: “Efectos de la posesión de cosas muebles”, del Título 2: “De la posesión y de la tradición para adquirirla” del Libro Tercero: “De los derechos reales” del Código de Vélez. Y –seguidamente- entendemos que debería trasladarse o mantenerse su regulación en lo sustancial en el apartado dedicado a reglar la acción reivindicatoria, es decir, el Capítulo 1: “De la reivindicación” del Título 9: “De las acciones reales” del mismo libro del Código Civil argentino, que es donde se puede advertir claramente la eficacia de la norma sustancial bajo estudio. Abona esta postura el hecho de que el artículo 2412 del Código de Vélez nada tiene que ver con una cuestión posesoria pura, sino

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más bien con un verdadero supuesto de dominio, que permite al poseedor -con ciertas calidades que lo convierten en dominus- enervar la acción reivindicatoria intentada en su contra. 12) Si se adhiere a la teoría de la atribución ex lege de propiedad o dominialidad consideramos contradictorio mantener luego -formal y sustancialmente- la regulación del artículo 2412 como lo hacen los últimos proyectos de subrogación o reemplazo del Código Civil argentino vigente. 13) El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en este aspecto también ha utilizado como matriz o cual molde el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998, en el cual se regula el supuesto analizado en el Capítulo II: “Adquisición, transmisión y extinción.”, del Título I: “De las disposiciones generales.”, del Libro Quinto: “De los derechos reales.”. Y el Nuevo Código trata la temática bajo estudio en el Capítulo 2: “Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad”, del Título 1: De las disposiciones generales”, del Libro Cuarto “De los derechos reales”, para cuyo entendimiento poco y nada ayudan los fundamentos del mismo. 14) La interpretación armónica de los artículos 1894 in fine y 1895 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación surge que se adhiere a la teoría de la atribución ex lege de dominio. Y en función de esta concepción se adopta la regulación contenida en el artículo 2258 del Nuevo Código, correspondiente a la acción reivindicatoria. Sin embargo, tenemos para nosotros que si suprimiéramos los artículos 1894 in fine y 1895, incluyéramos el distingos de que las cosas muebles no fueran ni robadas ni perdidas y mantuviéramos el artículo 2258, ambos del Nuevo Código, en nada se modificarían los efectos de la solución legal adoptada en lo que respecta a la teoría de la propiedad en materia de cosas muebles. 15) Tenemos para nosotros que hubiese sido saludable eliminar la regulación atinente al hoy vigente artículo 2412 del Código Civil, y trasladar la misma al ámbito exclusivamente de la acción reivindicatoria, simplificando verdaderamente de este modo la regulación, y evitando la confusión que genera metodológicamente la ubicación actual del

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dispositivo normativo aludido en torno a si entraña una cuestión puramente posesoria o si por el contrario es del tipo dominial, como entendemos nosotros. 16) En el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998 se regula el supuesto bajo estudio en el Capítulo II: “Adquisición, transmisión y extinción.”, del Título I: “De las disposiciones generales.”, del Libro Quinto: “De los derechos reales.”. Al respecto, colegimos defectuosa la regulación, en primer lugar, pues no se contempla el supuesto de las cosas muebles no registrables como objeto de la acción reivindicatoria lo que a nuestro entender deviene en una laguna normativa, y -en segundo lugar- porque la regla de la acción reivindicatoria en materia de cosas muebles -y lo que nos convoca- está plasmada en el último artículo, cuando entendemos que –por esta razóndebería ser el primero de ellos. 17) Finalmente, queremos destacar nuestra preocupación en torno a que el Derecho Privado argentino haya cedido terreno en relación a lo que ha sido su gran virtud en materia de codificación civil: el estudio del Derecho Civil en particular, y del Derecho Privado en General desde la óptica del Derecho Comparado. Freitas, Vélez Sársfield, Bello y -en general- los codificadores latinoamericanos han sido en general grandes comparatistas, y para demostrarlo sólo es necesario repasar las notas de nuestro Código Civil, como así también la de los referidos juristas. Lamentablemente, el Derecho Civil en general y los Derechos Reales en particular, ha dejado de ser objeto de investigación y análisis a la luz del Derecho Comparado, que a la postre deviene en un defecto grave, que exige una corrección inmediata e impostergable. En este sentido resultan ilustrativas las palabras de Anatole France, quien tiene dicho: “(…) El árbol de las leyes ha de podarse continuamente… …a la luz del Derecho Comparado. (…)” (lo destacado en bastardillas nos pertenece).

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