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Al contestar por favor cite estos datos: Radicado No.: 201511601439441 Fecha: 27-08-2015 Página 1 de 7

Bogotá, D.C

URGENTE

Asunto: Radicado No. 201442401580742 Representante de los profesionales del área administrativa y asistencial ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado -ESE- Municipal. Respetada doctora Orfany: Hemos recibido su comunicación, mediante la cual consulta sobre los requisitos que deben cumplir los representantes profesionales de los empleados públicos del área administrativa y asistencial, para ser elegidos miembros de la Junta Directiva de una E.S.E Municipal de primer nivel de complejidad, entre otras inquietudes relacionadas. Al respecto, me permito señalar: Los artículos 70 y 71 de la Ley 1438 de 2011 1, prevén: “ARTÍCULO 70. DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera: (…) 70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo. (…)”

“Artículo 71. Inhabilidades e incompatibilidades. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del 1

“Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

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Al contestar por favor cite estos datos: Radicado No.: 201511601439441 Fecha: 27-08-2015 Página 2 de 7 sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo.”

Ahora bien, mediante Decreto 2993 de 2011 2, se reglamentó lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, regulando entre otros, el proceso de elección, posesión y requisitos que deben cumplir los empleados públicos del área administrativa y asistencial, para ser elegidos como miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de primer nivel de complejidad, señalando en los artículos 5, 8, 10 y 11, lo siguiente: “Artículo 5°. Elección del representante de los empleados públicos del área administrativa. Dentro del mes siguiente a la publicación del presente decreto, el gerente de la Empresa Social del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención, procederá a realizar la convocatoria para que mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación del personal profesional del área administrativa, o técnicos y tecnólogos del área administrativa (estos últimos cuando no existan profesionales del área administrativa en la entidad), se elija al representante de los empleados públicos del área administrativa en la respectiva Junta Directiva, quien deberá posesionarse ante el Director Territorial de Salud correspondiente, o quien haga sus veces, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto. Podrán elegir y ser elegidos para ser representantes de los profesionales del área administrativa, todos los profesionales que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel directivo, asesor o profesional y posean título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud. De no existir profesionales del área administrativa, podrán elegir y ser elegidos para ser representantes de los técnicos o tecnólogos del área administrativa, todos los técnicos o tecnólogos que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel técnico o asistencial y posean título de técnico o tecnólogo en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud. Parágrafo. Cuando en la Empresa Social del Estado sólo exista un empleado público profesional del área administrativa, situación que debe ser certificada por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, recaerá en este la representación de los empleados públicos del área administrativa en la Junta Directiva de la institución, lo cual le será informado por el gerente de la entidad. El mencionado funcionario, dentro de los diez (10) 2

“Por el cual se establecen disposiciones relacionadas con la conformación y funcionamiento de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención y se dictan otras disposiciones”.

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Al contestar por favor cite estos datos: Radicado No.: 201511601439441 Fecha: 27-08-2015 Página 3 de 7 días siguientes, manifestará por escrito la aceptación o no, la cual debe ser presentada ante la Gerencia de la entidad. (…) “Artículo 8°. Requisitos para ser miembro de la junta directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención. Para ser miembro de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención se deberán acreditar los requisitos establecidos en el artículo 8° del Decreto 1876 de 1994. El representante de los empleados públicos del área administrativa deberá cumplir los siguientes requisitos: 1. Poseer título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud; en el evento que el representante sea un técnico o tecnólogo deberá poseer certificado o título que lo acredite como tal en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud. 2. No hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.” Subrayas fuera de texto (…) “Artículo 10. Participación para elegir y ser elegido. En el proceso de elección de los representantes de los empleados públicos del área administrativa y asistencial ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, sólo podrá participar, en cada caso, para elegir y ser elegido, el personal de planta de la entidad. Artículo 11. Servidores públicos miembros de Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado. Los servidores públicos que sean miembros de Juntas Directivas de Empresas Sociales del Estado, en razón a su cargo, integrarán las mismas, mientras estén desempeñando dicho cargo.”

Al punto, en cuanto al requisito de no estar inmerso en las causales de inhabilidad e incompatibilidad, se debe tener en cuenta que éstas son taxativas, por lo que se considera preciso traer a colación lo que el Consejo de Estado, mediante concepto de octubre 30 de 1996, radicación No 925, de la Sala de Consulta y Servicio Civil, señaló:

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Al contestar por favor cite estos datos: Radicado No.: 201511601439441 Fecha: 27-08-2015 Página 4 de 7 “Las causales de inhabilidad o incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución y la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva: Este principio tiene fundamento en el artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido”

Realizadas las anteriores precisiones de carácter normativo, entraremos a absolver los interrogantes planteados en su comunicación, previa transcripción, así: “1. ¿Cuáles son los requisitos que deben cumplir los empleados públicos de la E.S.E Municipal de primer nivel de complejidad, para ser elegidos representantes ante la Junta Directiva de la E.S.E Municipal, del área administrativa y área asistencial respectivamente?”

Respuesta/ Al tenor de los dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2993 de 2011, conforme quedó transcrito en líneas atrás, para ser miembro de la junta directiva de las Empresas Sociales del Estado de primer nivel de complejidad, deberán acreditar los requisitos establecidos en el artículo 8° del Decreto 1876 de 1994, y de manera específica para el representante de los empleados públicos del área administrativa 1) poseer título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud; advirtiendo que en el evento que el representante sea un técnico o tecnólogo deberá poseer certificado o título que lo acredite como tal en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud. 2) No hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley. Ahora, frente a los requisitos que deben cumplir los empleados públicos de la E.S.E Municipal de primer nivel de complejidad, para ser elegidos representantes ante la Junta Directiva del área asistencial, por expresa remisión del artículo 8 del Decreto 2993, serán los establecidos en el artículo 8 del Decreto 1876 de 1994. “¿2. Una vez surtido el proceso de elección, quien realiza nombramiento y posesión de las personas elegidas y cuál es el proceso?”

Respuesta/ Conforme lo preceptuado en el artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 3, concordante con el artículo 5 del Decreto 2993 de 2011, una vez comunicada por escrito 3

“Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado.”

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la designación y funciones como miembro de la Junta Directiva, por parte de la Dirección de Salud correspondiente, la persona en quien recaiga el nombramiento deberá manifestar por escrito su aceptación o declinación dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación. En caso de aceptación, tomara posesión ante el Director de Salud Director Territorial de Salud del ente respectivo, o quien haga sus veces; quedando consignada tal posesión en el libro de actas que se llevara para tal efecto. Copia del acta será enviada al representante legal de la ESE. “3. El Director Local de Salud, tiene facultades para revocar los nombramientos de estos funcionarios cuando se detecten irregularidades en los procesos de designación.”

Respuesta/ En nuestro criterio, el Director Local de Salud no es el competente para revocar dichos nombramientos, toda vez conforme lo dispuesto en el artículo 93 4 de la Ley 1437 de 2011 5, los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos, y en el caso de la inquietud planteada, es preciso indicar que el Director Local de Salud no es el superior jerárquico de las Empresas Sociales del Estado, en la medida que éstas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 194 6 de la Ley 100 de 1993, gozan de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Sin perjuicio de lo que sobre el particular pueda conceptuar el Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP -, es pertinente agregar que la revocatoria de nombramientos se rige por normas especiales que en todo caso, deben observarse por el nominador que compruebe objetivamente que quien ocupa un cargo público (o desempeña función pública), no cumple los requisitos para ello.

4

“ARTÍCULO 93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona” 5

“Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

6

“ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.”

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Al contestar por favor cite estos datos: Radicado No.: 201511601439441 Fecha: 27-08-2015 Página 6 de 7 “4. Que pasa con los acuerdos emitidos por la Junta Directiva de la E.S.E Municipal, cuando este se encuentra mal conformada.”

Respuesta/ Antes de proceder a contestar este interrogante, se considera pertinente traer a colación lo que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Primera, Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00326-01 7, con Ponencia de Olga Inés Navarrete Barrero, al resolver un recurso de Apelación, interpuesto por el demandado Hospital Tunjuelito E.S.E. de Bogotá, señaló: “(…) Si la Junta del Hospital Tunjuelito, Empresa Social del Estado, estuvo bien o mal integrada es asunto que escapa al presente proceso puesto que de ello no trata el acto demandado. Ello no afecta la validez de sus actos puesto que los actos administrativos expedidos por los funcionarios de hecho son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, pues se considera como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho. Así lo ha dispuesto el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia. El hecho de que la Junta hubiera podido estar mal integrada, aspecto que tendría que analizarse en el caso concreto, no afecta la validez de los actos por ella proferidos. (…)”

Así las cosas, conforme lo expresado por el Consejo de Estado, se tiene que independiente si la Junta Directiva está o no bien integrada, los actos administrativos proferidos por ésta se consideran válidos en virtud del principio del atributo de la presunción de legalidad, hasta tanto no sea declarada su nulidad por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 [1].

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noviembre veintiuno (21) del año dos mil tres (2003)

[1] Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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Cordialmente,

OLGA LILIANA SANDOVAL RODRÍGUEZ Subdirectora de Asuntos Normativos Dirección Jurídica Proyectó: Luz Dary N Revisó: E Morales Aprobó: Liliana S

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