PRÁCTICAS DESLEALES: NATURALEZA, USOS Y COSTUMBRES HONESTOS, TIPOLOGÍA, CASOS Y EXPERIENCIA DE LA AUTORIDAD PERUANA ABELARDO ARAMAYO BAELLA 11 de junio de 2013

MODELO LEGISLATIVO PERUANO DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

MARCO LEGISLATIVO Regulación Supranacional:

- Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial. - Decisión 486 de la Comunidad Andina. Regulación nacional: - Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal.

APUNTES IMPORTANTES Los actos de competencia desleal vinculados a la infracción de derechos de propiedad industrial son resueltos por dos autoridades distintas, cada una con su propia vía APUNTES TEÓRICOS SOBRE LA REPRESIÓN procedimental, dependiendo de la naturaleza del derecho DE LAyCOMPETENCIA DESLEAL Y LA invocado a la calidad del denunciante. •

PROPIEDAD INTELECTUAL

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Ambos procedimientos se resuelven en la vía administrativa, lo que permite mayor celeridad en la resolución de los conflictos.

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Existe la posibilidad de revisión judicial de dichos procedimientos.

PROPIEDAD INTELECTUAL Derechos Intelectuales: Designan los diferentes tipos de derechos subjetivos que los ordenamientos jurídicos modernos atribuyen a los autores de creaciones espirituales y a los agentes económicos que utilizan signos que identifican a sus productos o servicios en el mercado, así como a los creadores de innovaciones tecnológicas. Fuente: BAYLOS CORROZA. Hermenegildo. “Tratado de Derecho Industrial”.

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Propiedad Intelectual

Derechos de Autor

Propiedad Industrial

Invenciones y Nuevas Tecnologías

Signos Distintivos

COMPETENCIA MERCANTIL

Relación existente entre personas naturales o jurídicas que ejercen actividades económicas en forma independiente por medio de la comercialización de bienes o la prestación de servicios similares, de tal modo que el ejercicio de las actividades de un agente repercute en la actividad del otro.

Fuente: Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial

ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO Implica que el Estado debe orientar el desarrollo del país, actuando principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Se reconoce como principio fundamental la libertad de iniciativa privada en materia económica, entendida como el derecho de toda persona natural o jurídica a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, en concordancia con lo establecido por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes. Fuente: Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial

ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO La legislación sobre competencia desleal tiene como finalidad brindar el marco legal para que los empresarios puedan realizar sus actividades dentro de los principios que rigen este modelo económico, promoviendo el desarrollo de la leal y honesta competencia.

Fuente: Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial

LIBRE IMITACIÓN DE INICIATIVAS EMPRESARIALES El fundamento del “derecho a imitar” radica en la libertad que tienen los agentes económicos de acceder a las creaciones que han sido puestas en el mercado y por lo cual han pasado a ser consideradas como bienes públicos, cuyo consumo por una persona no excluye su uso por otra.

Fuente: Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial

LIBRE IMITACIÓN DE INICIATIVAS EMPRESARIALES El “derecho a imitar” constituye una de las manifestaciones de la libertad de iniciativa privada en materia económica. Sin embargo, no puede ser ejercido de modo irrestricto, sino respetando los límites que el ordenamiento jurídico establece. Límites: -Derechos de propiedad intelectual. -Deber de diferenciación. Fuente: Precedente de Observancia Obligatoria aprobado por Resolución Nº 1091-2005/TDC-INDECOPI

DAÑO CONCURRENCIAL -

Cada venta de un oferente, es una venta que no realiza su competidor.

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Un oferente puede recibir daño por el éxito de otro oferente en el mercado.

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El beneficiado es el consumidor quien elige el producto a mejor precio, de mejor calidad o con una combinación más eficiente de estos atributos.

Fuente: Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial

DAÑO CONCURRENCIAL El daño al empresario producido por la competencia realizada en base a eficiencia es deseable, permitido y fomentado por las Constitución y las Leyes que establecen el sistema de economía social de mercado y, en consecuencia, dicho daño es lícito.

Fuente: Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial

FINALIDAD DE LA LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL Reprimir todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.

DEFINICIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL SEGÚN LA LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL Cláusula General Un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado.

ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVO Se aplica a actos cuyo efecto o finalidad, de modo directo o indirecto, sea concurrir en el mercado. Se incluyen los actos realizados a través de publicidad.

ÁMBITO DE APLICACIÓN TERRITORIAL La Ley es de aplicación sobre cualquier acto de competencia desleal que produzca o pueda producir efectos en todo o en parte del territorio nacional, aun cuando dicho acto se haya originado en el extranjero. Teoría de los efectos.

CONDICIÓN DE ILICITUD Ilícito administrativo de peligro. No es necesario el daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, consumidores u orden público económico. Basta constatar efecto potencial. No se requiere conciencia o voluntad.

LISTADO ENUNCIATIVO DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL Actos que afectan la transparencia del mercado: Engaño. Confusión. Actos indebidos vinculados a la reputación de otro concurrente: Explotación indebida de la reputación ajena. Denigración. Comparación y equiparación indebida.

LISTADO ENUNCIATIVO DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL Actos que alteran indebidamente competitiva propia o ajena: Violación de secretos empresariales. Violación de normas. Sabotaje.

la

posición

Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria. Principio de autenticidad. Principio de legalidad. Principio de adecuación social.

ACTOS DE ENGAÑO Tienen como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial. Inducción a error real o potencial.

ACTOS DE ENGAÑO Inversión de la carga de la prueba para acreditar veracidad y exactitud de información publicitaria.

La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.

ACTOS DE ENGAÑO Deber de sustanciación previa. Para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.

DEBER DE SUSTANCIACIÓN PREVIA •

Caso de crema reductora “Slim Flash” de Quality Products (venta por televisión)

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“Logra que quien se aplica este producto pueda reducir entre uno y cinco centímetros en cada parte del cuerpo donde es aplicado y en sólo 40 minutos”.

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“Slim Flash sí te garantiza un cambio impactante desde el primer día (…). Slim Flash (…) te permite elegir qué parte del cuerpo quieres reducir. Solamente abdomen, o brazos, o papada. Y justo ahí donde la grasa se ha acumulado aplicas el producto y verás el resultado”.

DEBER DE SUSTANCIACIÓN PREVIA •

La empresa ofreció como medio probatorio, que el personal del Indecopi utilice el producto para acreditar que reducía medidas.

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Se denegó la actuación de dicho medio probatorio, porque se requiere al anunciante la sustentación de sus afirmaciones de manera previa al lanzamiento de su publicidad.

Publicidad cuestionada

PULSERAS BIOLECTIK Saga Falabella difundió un anuncio de las pulseras “Biolectik”, afirmando que tendrían propiedades tales como estabilizar la función cerebral, purificar la sangre, reforzar el sistema inmunológico, equilibrar el sistema nervioso y rejuvenecer las células.

Sin embargo, dichas afirmaciones publicitarias encontraban sustentadas adecuadamente. Multa: 52 UIT (US$ 70, 300 aprox.)

no

se

LA DIABETES SE CURA El señor Medina Peña difundía vía Internet, publicidad en la que afirmó que habría descubierto “la formula natural que cura la diabetes tipo 2” en un 100% de los casos, en base a un jugo de plantas medicinales en un tiempo corto, de ocho días. Multa: 60 UIT (US$ 81, 100 aprox.)

Celuless

AFIRMACIONES CUESTIONADAS “Celluless trabaja con un sistema de succión y masaje en la piel, provocando un vacío que hace que se libere y se despeguen las células grasas causantes de la celulitis” “Celluless, el más efectivo equipo capaz de acabar con la celulitis, moldear su figura” “Celluless, el primer equipo que aprovechando los principios del vacío, acabará con la celulitis y el exceso de grasa (…)”

CELULESS La Comisión señaló que se requiere un sustento científico e imparcial, el cual debió ser elaborado previamente a la difusión del anuncio por una entidad competente que se dedique de modo regular a la investigación y elaboración de trabajos científicos sobre los resultados de los productos adelgazantes y reductores. Multa: 100 UIT (US$ 135, 180 aprox.)

Publicidad cuestionada

Publicidad cuestionada

SHAPE - UPS Y TONE - UPS La publicidad de las sandalias “Tone - ups” y las zapatillas “Shape - ups” informaba a los consumidores que el referido calzado estaba diseñado para bajar de peso, tonificar los músculos y mejorar la postura. Sin embargo, los estudios presentados durante el procedimiento no lograron acreditar que dichos beneficios fueran consecuencia directa de su uso. Multa: 120 UIT (US$ 162, 220 aprox.) Asociación de Consumidores: 10% de la multa (US$ 16,222)

PUBLICIDAD TESTIMONIAL Configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo. Características: El testimonio brinda una opinión particular: intervención de una persona distinta del anunciante. Manifestación expresa o tácita del juicio de quien brinda el testimonio.

ACTOS DE CONFUSIÓN Tienen como efecto inducir a error a otros agentes en el mercado respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, las prestaciones o los productos propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto al que realmente les corresponde.

Pueden materializarse por la utilización indebida de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual.

RESOLUCIÓN 0848-2008/TDC-INDECOPI La empresa denunciada es titular de la marca denominativa

Frutazym.

La empresa denunciada también es titular de una marca mixta y una marca figurativa. La primera es utilizada como elemento característico de sus empaques, mientras que la segunda es utilizada como elemento central y característico de los blísteres que contienen las cápsulas del producto.

RESOLUCIÓN 0848-2008/TDC-INDECOPI Sin embargo, no formó parte de las cuestiones en discusión el uso de las marcas mixta y figurativa Frutazym debido a la denunciada se encuentra legitimada a emplear dichos signos en virtud de la inscripción registral que posee sobre ellos. Por ello, el análisis de confundibilidad no recayó sobre las denominaciones de ambos productos y su coexistencia en el mercado en la medida que la autoridad marcaria ya había descartado cualquier riesgo de confusión al que podrían estar sujetos los consumidores respecto al uso conjunto de ambas marcas.

RESOLUCIÓN 0848-2008/TDC-INDECOPI El análisis de las conductas denunciadas como actos de competencia desleal se limitó exclusivamente a los elementos de presentación del producto, es decir, cómo éste es ofrecido a los consumidores.

RESOLUCIÓN 0848-2008/TDC-INDECOPI “Los productos farmacéuticos, dependiendo de su composición y cómo deben ser administrados a los pacientes, pueden utilizar la misma forma médica, siendo la cápsula la más usada. Debido a que la cápsula es una forma común no tiene ningún elemento que le otorgue la suficiente particularidad como para vincularla a un proveedor determinado, incluso si ésta cuenta con una combinación de colores, ya que el uso de éstos también es una medida comercial usual”.

RESOLUCIÓN 0848-2008/TDC-INDECOPI “Una evaluación comparativa de los empaques de ambos productos permite apreciar elementos diferenciadores que no son capaces de generar un riesgo de confusión sobre su origen empresarial, debido a que presentan diseños y colores distintos”.

“La existencia denominaciones distintas y empaques diferentes anulan en riesgo de confusión indirecto o riesgo de asociación alegado por Drokasa”.

RESOLUCIÓN Nº 1133-2005/TDC-INDECOPI Cuando se dio inicio al procedimiento el diseño de los empaques empleados para comercializar los productos “Doloflam”, “Doloflam Forte” y “Doloforte” no se encontraban inscritos ante la Oficina de Signos Distintivos. Es por ello que, a la fecha de interposición de la denuncia, la autoridad de competencia desleal era competente. Por ello, el Tribunal consideró que la autoridad de competencia desleal debía conocer los hechos acaecidos hasta el otorgamiento del registro a favor de la denunciada.

ACTOS DE EXPLOTACIÓN INDEBIDA DE LA REPUTACIÓN AJENA Tienen como efecto, real o potencial, el aprovechamiento indebido de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional que corresponde a otro agente económico, incluidos los actos capaces de generar un riesgo de asociación con un tercero.

No configuran actos de confusión. Pueden materializarse mediante la utilización de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual.

ACTOS DE DENIGRACIÓN Tienen como efecto menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes económicos.

ACTOS DE DENIGRACIÓN Estos actos se reputan lícitos siempre que:

Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad. Constituyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta.

ACTOS DE DENIGRACIÓN Estos actos se reputan lícitos siempre que:

Se ejecuten con pertinencia: En la forma (evitar ironía, sarcasmo y sátira no por las circunstancias).

justificables

En el fondo (evitar denigración de tono estrictamente personal – se busca información relevante para los consumidores)

Actos de Denigración A LA OPINIÓN PÚBLICA

(…) Por otro lado, debemos indicar que la empresa Proinsa y otras si tienen Válvulas falsificadas de las Marcas Crame (SIC), Duo Check Flowseal y Center line y siguen importando desde hace mucho tiempo, debemos mencionar que contamos con pruebas que podrían ser mostradas en el momento que se requiera.

ACTOS DE COMPARACIÓN Y EQUIPARACIÓN INDEBIDA Actos de comparación: consisten en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora. Actos de equiparación: consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. Para verificar la existencia de un acto de comparación o de equiparación se requiere percibir una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos. Estos actos son lícitos siempre que cumplan con los requisitos exigidos para los actos de denigración.

ACTOS DE VIOLACIÓN DE SECRETOS EMPRESARIALES Tienen como efecto:

Divulgar o explotar, sin autorización de su titular, secretos empresariales ajenos a los que se haya tenido acceso legítimamente con deber de reserva o ilegítimamente. Adquirir secretos empresariales por medio de espionaje, inducción al incumplimiento de deber de reserva o procedimiento análogo.

RESOLUCIÓN 116-2002/CCD-INDECOPI La información contenida en las farmacopeas oficiales, entre las cuales está la USP-DI, tiene carácter público, por lo que la misma puede ser libremente utilizada por todos los que accedan a ella.

ACTOS DE VIOLACIÓN DE SECRETOS EMPRESARIALES Tienen como efecto:

Divulgar o explotar, sin autorización de su titular, secretos empresariales ajenos a los que se haya tenido acceso legítimamente con deber de reserva o ilegítimamente. Adquirir secretos empresariales por medio de espionaje, inducción al incumplimiento de deber de reserva o procedimiento análogo.

ACTOS DE VIOLACIÓN DE NORMAS Tienen como efecto valerse de una ventaja significativa derivada de la concurrencia mediante la infracción de normas imperativas. A fin de determinar la existencia de una ventaja significativa se evaluará la mejor posición competitiva obtenida mediante la infracción de normas.

ACTOS DE VIOLACIÓN DE NORMAS La infracción de normas imperativas quedará acreditada:

Cuando se pruebe la existencia de una decisión previa y firme de la autoridad competente que determine dicha infracción, siempre que en la vía contencioso administrativa no se encuentre pendiente de revisión; o, Cuando el obligado a contar con autorizaciones, contratos o títulos que se requieren obligatoriamente para desarrollar determinada actividad empresarial, no acredite documentalmente su tenencia.

ACTOS DE VIOLACIÓN DE NORMAS La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60º de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente Ley.

En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial.

ACTOS DE VIOLACIÓN DE NORMAS Constitución Política del Perú Artículo 60º. (…) Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial; directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. (…)

ACTOS DE SABOTAJE EMPRESARIAL Tienen como efecto perjudicar injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o empresarial mediante la interferencia en la relación contractual que mantiene un agente económico con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que tengan como efecto inducir a éstos a incumplir alguna prestación esencial o mediante una intromisión de cualquier otra índole en sus procesos o actividades.

ACTOS DE SABOTAJE EMPRESARIAL Los actos que impliquen ofrecer mejores condiciones de contratación a los trabajadores, proveedores, clientes o demás obligados con otro agente económico, como parte del proceso competitivo por eficiencia, no constituyen actos de sabotaje empresarial.

ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DESARROLLADOS MEDIANTE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA

ACTOS CONTRA EL PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD Tienen como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca como tal. Publicidad encubierta.

ACTOS CONTRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Publicidad que no respeta las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria. Respeto por disposiciones sectoriales que regulan la actividad publicitaria.

ACTOS CONTRA EL PRINCIPIO DE ADECUACIÓN SOCIAL Tienen por efecto:

Inducir a los destinatarios del mensaje a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole Promocionar servicios de contenido erótico a un público distinto al adulto.

CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo 13º.- Finalidad (…) Asimismo, atendiendo al impacto que la publicidad puede generar en las conductas sociales, la protección del consumidor frente a la publicidad persigue que los anuncios no afecten el principio de adecuación social, evitando que induzcan a cometer actos ilegales o antisociales o de discriminación u otros de similar índole.

CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo 16º.- Publicidad dirigida a menores de edad La publicidad dirigida a los menores de edad no debe inducirlos a conclusiones equívocas sobre las características reales de los productos anunciados o sobre las posibilidades de los mismos, debiendo respetar la ingenuidad, la credulidad, la inexperiencia y el sentimiento de lealtad de los menores. Asimismo, dicha publicidad no debe generar sentimientos de inferioridad al menor que no consume el producto ofrecido.

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