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Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bouilla" ••..

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Sala Administrativa ESCUELA JUDICIAL "RODRIGO LARA BONILLA"

PREACUERDOS y NEGOCIACIONES EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO

AUTOR: RAMÓN GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Módulo de Aprendizaje Autodirigido

N Curso de Formació" Judiciallllicial para Magistrados, Magistrndas, Jueces y }uezas de la República. Promoción 2009

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Plan de Formación

Escuela Judicial "Rodrigo Lara BOllilla"-..

de la Rama Judicial

2009

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES Presidente

RICARDO HERNANDO MONROY CHURCH Vicepresidente

JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAÑO HERNANDO TORRES CORREDOR FRANCISCO ESCOBAR HENRíQUEZ JOSÉ ALFREDO ESCOBAR ARAÚJO Magistrados

ESCUELA JUDICIAL "RODRIGO LARA BONILLA"

GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES Directora

IV CI/rso de Forml1dó" Jl/didalInicial para Magistmrios, Magistradas, Jueces y Juezas ,le la República. Promoción 2009

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Esc"cla Judicial uRodJ"igo Lara Bonilla" ••

TABLA DE CONTENIDO

Unidad 1 REALIDADES Y EXIGENCIAS DEL NUEVO SISTEMA PENAL ACUSATORIO 1.1 PRINCIPALES SISTEMAS DE PROCESAMIENTO PENAL 1.2 UNA OPINiÓN DISIDENTE SOBRE EL PROCESO DE PARTES, NO SOBRE SU BONDAD, SINO SOBRE SU LIMITACiÓN REAL Y SU TERMINOLOGíA 1.3 EL MEDIO AMBIENTE JURíDICO EN SISTEMAS PROCEDIMENTALES 1.4 UNA CONTROVERSIA SUPERADA 1.5 RESPALDO FILOSÓFICO DE LA CONSAGRACiÓN DE ESTA TENDENCIA 1.6 VIRTUDES ÉTICAS FUNDAMENTALES DEL FUNCIONARIO EN EL SISTEMA 1.7 DEL ALLANAMIENTO, PREACUERDO y NEGOCIACiÓN 1.8 CAMBIO DE MENTALIDAD 1.9 LA COLABORACiÓN EFICAZ CON LA JUSTICIA 1.10 RECOMPENSAS - VISiÓN GENERAL DE SUS PROBLEMAS Y SOLUCIONES 1.11 LAS REFORMAS A DESEO Y DE CARÁCTER MERAMENTE CIRCUNSTANCIAL 1.12 ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA

Unidad 2 LA NEGOCIACiÓN COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL DEL SISTEMA ACUSATORIO

IV Curso de Formación Judidalluidal pdra Magistrados, Magistradas, Jueces y !uezas de la RepúlJlica. Promoció" 2009 '

ESCllcla Judicial

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"Rodrigo Lara Bonilla" ••.

2.1 EL ENFOQUE CENTRAL DEL TEMA 2.2 FINALIDADES DEL INSTITUTO 2.3 SUPUESTAS DESVENTAJAS DEL INSTITUTO 2.4 HABILIDADES Y CONVICCIONES DEL NEGOCIADOR 2.6 PARTICIPACiÓN DEL ABOGADO DEFENSOR EN LOS PREACUERDOS y NEGOCIACIONES 2.7 INTERVENCiÓN DE LA VíCTIMA EN LOS PREACUERDOSy NEGOCIACIONES 2.8

EL DESCUBRIMIENTO DE LA PRUEBA PARA UNA NEGOCIACiÓN

2.9 UNA AVANZADA Y FUERTE INVESTIGACiÓN NO HACE IMPROCEDENTE EL ACUERDO

Unidad 3 MATERIA DE LOS PREACUERDOS y NEGOCIACIONES 3.1 ÁMBITO DEL PREACUERDO y NEGOCIACiÓN 3.2 PREACUERDO SOBRE DETENCiÓN PREVENTIVA EN LA RESIDENCIA, ABSTENCiÓN O REVOCATORIA DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, CONCESiÓN DE SUBROGADOS 3.3 LA PENA ACCESORIA DE MULTA 3.4 LA REPARACiÓN DE QUE TRATA EL ART. 349 CPP y EL ACUERDO O NEGOCIACiÓN 3.5 COETANEIDAD DE REBAJA POR REPARACiÓN Y REBAJA PROVENIENTE DEL ACUERDO 3.6 LAS OBJECIONES DE LA VíCTIMA SOBRE LA PENA 3.7 LA HUMANIZACIÓN DE LA PENA 3.8 EL FISCAL PUEDE OFRECER EN EL ACUERDO UNA PENA CONCRETA 3.9 OTRAS POSIBLES PROPUESTAS EN LOS PREACUERDOS 3.10 ACUERDO Y AGRAVANTES 3.11 UN COMENTARIO SOBRE EL TEMA DE LA TIPICIDAD

IV Curso de Formació" ¡mUdal ,Inicial para Magistrados, Magistradas, Jueces y Juezas de la República. Promoción 2009

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Escuela Judicial URodrigo Lnrt1 B01Jilln" ••...

3.12 DEL DESCONOCIMIENTO DE LAS PENAS MíNIMAS 3.13 LA INDIVIDUALIZACiÓN DE LA PENA, LA APLICACiÓN DE LOS CUARTOS Y LOS PREACUERDOS 3.14 DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Unidad 4 OPORTUNIDAD,

FORMA Y TRÁMITE DE LOS PREACUERDOS y NEGOCIACIONES

4.1 ¿DESDECUÁNDO PUEDE APARECER LA POSIBILIDAD DEL PREACUERDO O NEGOCIACiÓN? 4.2 ¿HASTA CUÁNDO ES FACTIBLE EL ACUERDO? 4.3 ¿HASTA CUÁNDO SE PUEDE MODIFICAR UN PREACUERDO? 4.4 DE LA EXIGENCIA DE UNA RESOLUCiÓN ACUSATORIA MEDIANDO ANTES DE ESTA UN PREACUERDO EN FIRME Y APROBADO 4.5 IMPOSIBILIDAD DE NEGOCIAR DESPUÉS DE ALLANARSE A CARGOS 4.6 EL PREACUERDO CONSEGUIDO ANTES DE LA RESOLUCiÓN ACUSATORIA 4.7 LA MANIFESTACiÓN DE INOCENCIA O CULPABILIDAD AL INICIO DEL JUICIO ORAL 4.8 LAS GARANTíAS FUNDAMENTALES EN EL SISTEMA DE ACUERDOS Y NEGOCIACIONES 4.9 FORMAS Y MODALIDADES DE LOS CARGOS 4.10 TRÁMITE DE LA NEGOCIACiÓN DESPUÉS DE REALIZADA 4.11 ¿QUÉ OCURRE A PARTIR DE ESTA IMPORTANTE NEGOCIACiÓN? 4.12 DEL RECHAZO DEL ACUERDO POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS GARANTíAS FUNDAMENTALES 4.13 EL PREACUERDO RECHAZADO 4.14 ACUERDO NO APROBADO 4.15 RECURSOS CONTRA EL ACUERDO O LA NEGOCIACiÓN

IV Curso de Formación Judicial bridal para Magistrados, Magistradas, Jueces y ]uczas de la Repríblicn~ Promoción 2009

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4.16 IMPEDIMENTOS O RECUSACIONES POR HABERSE INTERVENIDO EN EL ACUERDO 4.17 UN SOLO ACUERDO O VARIOS

4.19 El acuerdo frustrado. Consecuencias 4.20

LA UNIDAD PROCESAL Y SU RUPTURA

4.21 CONGRUENCIA DEL FALLO 4.22

INTERÉS PARA RECURRIR PREEXISTIENDO UN ACUERDO O UNA NEGOCIACiÓN

Unidad 5 GLOSARIO ESPECíFICO SOBRE ALGUNOS ARTíCULOS RELACIONADOS CON LOS PREACUERDOS y NEGOCIACIONES

COLOFÓN

IV Curso ,te .Formación judidalbridal para ,Magistrados, Magistradas, Jueces y jucztls de la Repríblica. l'romoció" 2009

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••... Desestimular la terminación temprana de los procesos podria ocasionar el colapso del sistema, cuya fortaleza se apoya justamente en la previsión de que sea poca la cantidad de casos que agoten todas las etapas procesales... es un sistema que privilegia la terminación temprana del proceso y erige en principio rector los derechos de las victimas a una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o participe del injusto -según fórmula contenida en el literal cl del articulo 11 de la ley 906 de 2004- ... ". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 22 de junio de 2006, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. o ••

IV Curso de Formació" /ltdicinl.l"icitll pora Magistrados, MagistrmlllS, 1ueces y 1r1ezas de la República. PromociólI 2009

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OBJETIVO GENERAL DEL MÓDULO

Crear conciencia en los y las discentes sobre el cambio cultural que implica la operatividad del nuevo sistema penal acusatorio y la importancia que dentro del mismo tiene el instituto de los preacuerdos y negociaciones en cuanto instrumento eficaz para solucionar conflictos sociales. OBJETIVOS ESPECIFICOS DEL MODULO

•

Identificar las características reconocer

sus bondades

esenciales del sistema penal acusatorio colombiano y

y deficiencias

de cara a la necesidad

que tiene la

Administración de Justicia de brindar pronta y eficaz solución a la desbordada criminalidad que azota nuestro país. •

Lograr que los y las discentes comprendan

y reflexionen sobre la necesidad de

propender por la realización de preacuerdos y negociaciones en los proceso penales dentro de un ambiente de lealtad y confianza, para terminar

generando

puntos de encuentro

por la vía rápida los litigios sin desprestigiar la administración de

justicia. •

Afianzar el conocimiento de los y las discentes

acerca de las materias que son

susceptibles de negociación en los procesos penales y los criterios más aconsejables que deben seguirse para tan delicada labor. •

Fijar los hitos y exigencias procesales a tener en cuenta para la celebración de preacuerdos y negociaciones, así como las actuaciones posteriores que pueden tener lugar, según el momento y la forma en que éstos se hayan realizado.

•

Analizar en profundidad el articulado del CPP que regula el instituto, a la luz de las normas superiores y la jurisprudencia refuercen sus elementos de esas normas

nacional, para

que los y las discentes

de interpretación y determinen

los alcances de cada una

a la hora de aplicarlas a casos concretos ..

IV Curso de Fonllacióll judicial Inidal para Magistrados

f

Magistradas,

Jueces y ]UCZIlS de la ReptílJlica. Promoci6n 2009

Unidad

1

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Escuela Judicial

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REALIDADES Y EXIGENCIAS DEL NUEVO SISTEMA PENAL ACUSATORIO

OBJETIVO

Identificar las características esenciales del sistema penal acusatorio colombiano y reconocer sus bondades y deficiencias de cara a la necesidad que tiene la Administración de Justicia de brindar pronta y eficaz solución a la desbordada criminalidad que azota nuestro país.

IV

Curso de Formación Judicialluicial para Magistrados, Magistradas, Jueces y ./"CZlJS de la .Rep,íblica. Promoción 2009

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1.1 PRINCIPALES SISTEMAS DE PROCESAMIENTO PENAL Si se tratara de establecer primacías por antigüedad, tendríase que reconocer que primero fue el sistema oral, obviamente, puesto que primero fue la palabra que la escritura. O los dos serían tan históricamente presentes como la misma humanidad. Pero, en definitiva, si todo sistema procesal revela la tendencia política de un pueblo, no hay duda que el acusatorio surge como más compatible con la democracia, el estado social de derecho y participativo, que el llamado inquisitivo, así a este se le agregue la nota de mixto, por las inserciones que ha recibido del método acusatorio. Discutir sobre este aspecto es aventurarse en una polémica sin fin y sin beneficios específicos y concluyentes. Si se nos apremiara al respecto, diríamos que los dos sistemas se intercambian aportes, el inquisitivo acogiendo complementos orales y el acusatorio aceptando y desarrollando ayudas o añadiduras escritas aunque estas, por obra de la técnica, ya lo escrito se escucha y lo conversado se documenta; se ve cuando se oye conversar y se escuchan los documentos. Es cuestión, entonces, de conscientes preferencias o lo que se denominaría, acudiendo a una locución utilizada en otras vicisitudes intelectuales, un signo de los tiempos. Pero es más. Siendo los dos buscadores del civilizado equilibrio entre los derechos de la sociedad, los de las víctimas, los de los victimarios o procesados, el sistema acusatorio realiza con mayor fortuna este desideratum. Y ni se diga de la protección debida a esos derechos, punto en el cual el acusatorio gana ventaja y merece, con mayor mérito, ser llamado un derecho procesal garantista. Pero si hay algo inicialmente común a ambos, constituyéndose en clave de bóveda de su futuro éxito o fracaso, es lo relacionado con la averiguación de los hechos. Una afortunada gestión a este respecto permite, a pesar de deficiencias ulteriores en el juzgamiento, alcanzar un dictado de justicia. Pero hay que insistir en que en estos esenciales últimos tramos del juzgamiento, el sistema acusatorio tiene la sobrada e indiscutible ventaja de contar con más válidos instrumentos para valorar la corrección y eficacia de la investigación realizada. En cualquier sistema, lo primero es fundamental, pero lo segundo es decisivo. Quede bien claro, si, que si se descuida, mal atiende, despotencializa o se envuelve en sombras de arbitrariedad el esencial aspecto de la instrucción o descubrimiento integral de los hechos, ningún sistema pasado, actual o venidero, podrá ser eficaz y paradigma de lo que quiere la sociedad en tema tan trascendental como la administración de justicia. En este punto los dos dependen del mismo factor aunque también es del caso advertir, según satisfactoria experiencia, que el inquisitivo propende a esa efectividad aunque los derechos humanos o los que consagran las garantías procedimentales del imputado, se vulneran de manera más fácil e impune, cuestión que para el acusatorio suele ser insoslayable y esencial en sus objetivos. Otrosí, que no puede quedar guardado: mientras el sistema inquisitorial puro o el mixto o reformado, se deja contagiar fácil y gustosamente del sigilo, el secreto, la reserva a tal extremo que la comunidad viene a conocer cómo se hizo justicia cuando ya ésta se ha consumado o se tiene por tal. Esto no es más que consecuencia fatal de su apego al poder absoluto central o a tener la persona humana como ser de secundaria significación ante el orden social general. El acusatorio, por contrario modo, conoce, reconoce,

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exterioriza y cuestiona mayores tramos de ese tracto investigativo y el juzgador tiene al imputado no como un objeto y fuente de prueba, sino como sujeto de derechos, a la vez que reivindica la inserción poderosa de la víctima en el proceso y determina su reparación como un fundamento imprescindible del sistema, todo lo cual lleva a un mejor y más confiable conocimiento de la verdad. En esto, duro es reconocerlo, el sistema inquisitorial mantiene al sindicado lo más lejos posible de sus jueces y le coloca en manifiesta desventaja en ese accionar concreto que impone su condena o absolución. Para traducir esta idea en reducidas palabras, en el comportamiento inquisitivo el imputado es un nombre, mas en el acusatorio es un hombre. Dos letras los separan, pero en realidad traducen, como distanciamiento, todo un universo jurídico de garantías y protecciones. Volvamos a la ligera sobre la forma como cada uno de estos dos sistemas maneja lo de las ventajas y desventajas de la sociedad y el imputado, para asegurar que no habrá impunidad pero tampoco esto se conseguirá a costa de quien debe recibir la merecida sanción. Cómo se hace para atemperar la delantera que toma el delincuente sobre la sociedad, puesto que aquél cuida de todos los aprestos (selección de víctima, cuantificación de medios, escogencia de lo que quiere quitar a esta, preparación de lugar, hora, etc.) para evitar que sea descubierto antes y después del hecho y no ser objeto de una pena? Pues esa inicial superioridad se compensa con la amplitud que tiene el órgano de averiguación luego de conocido el hecho. Este se mueve, con todos sus recursos, independientemente del eventual imputado hasta que logre desnudar o establecer lo sucedido, actividad conocida como procedimiento preliminar o instrucción preparatoria, a cargo, en nuestro medio de la fiscalía general de la nación, y, en otros estatutos o latitudes, de jueces de instrucción o del ministerio público, todos apoyados por la policía que, destacando su profesionalidad, suelen calificarse de técnica y judicial. Y su límite de acción lo establece la buena fortuna de sus revelaciones o la aparición del fenómeno prescriptivo de la acción. Casi nada es el contacto con el presunto autor de la conducta, que le alerte en el camino de anular o esquivar esos esfuerzos. Esto, que también se advierte en el modelo inquisitivo, será un abuso? Lo sería si ese accionar estuviera desprovisto de garantías y solo se rigiera por el abuso y la arbitrariedad y lo establecido, como tal, fuera la verdad develada e inmutable o el anclaje predominante de una sentencia, lo que está bien previsto en el sistema acusatorio y es punto oscuro, torpe y escasamente efectivo en el sistema inquisitorial. Cuando esa etapa ha logrado compensar la ventaja que estableció y aprovechó el autor, cómplice o partícipe del hecho criminoso, se entra en contacto con este y, el sistema provee a una garantía singular que nunca se dio en la utilización del inquisitivo, o sea, que todos comparecen ante el juez, todos saben lo de todos, todos prueban y contraprueban. Y es esto y esta actuación, lo que viene a regular la aparición de una sentencia de condena o de absolución. Solo lo que de esto resulte, es lo que determina el fallo de exención o de castigo. Pudieron obtenerse muchos resultados en la faena preliminar de investigación, pero si estos no se reproducen y evidencian ante el fallador, nada se ha hecho en ese sentido y todo fue una labor vana, infructuosa e inútil. Pero al dotarse al organismo investigador de una preeminencia en su función, el estatuto no descuida establecer un contrapeso a favor del procesado que le garantice la preservación de evidencias o elementos probatorios futuros, idóneos en el importante rol de una protección judicial oportuna y adecuada. Dos artículos, íntimamente

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C"rso de Formación /uniciall"icia! para Magistrados, Magistradas, Jueces y ]uczas de In República. Promoció" 2009

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correlacionados, atienden la cuestión. El primero, el 125, inserto en el capitulo 111-la defensa-, establece: "Deberes y atribuciones especiales ... 9. Buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencia física; realizar entrevistas y valoraciones que requieran conocimientos especializados por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la ley. Para tales efectos las entidades públicas y privadas, además de los particulares, prestarán la colaboración que requieran, sin que puedan oponer reserva, siempre que se acredite por parte del defensor certificado por la Fiscalía General de la Nación, que la información será utilizada para efectos judiciales" -el texto fue introducido por la Ley 1142, Art. 47, de 2007 y sobre el mismo la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión "certificado por la Fiscalía General de la Nación- C-536/08, MP Jaime Araujo Rentería-, decisión muy criticable. Y, el segundo, inserto en el capítulo VI, facuLtades de la defensa en la investigación, con el número 267: "Facultades de quien no es imputado. Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquel o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales. Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales". Otra decisiva preeminencia del sistema oral es que cuenta con una institución que es el núcleo de muchos buenos alcances o logros, vale decir, los acuerdos o negociaciones, que por lo mismo que ha sido instituto bien trabajado en las legislaciones que se acogen a este procedimiento, arroja enseñanzas, directivas, aplicaciones y efectos de rápida asimilación. Guia motivacional: los que viven del foro y para el foro, así se centren en lo actual y vigente, no pueden dejar de incursionar en el pasado. Hacía atrás existen aciertos y desaciertos y allí están contenidos lecciones para el mejoramiento futuro, para no volver a incurrir en lamentables experiencias. Conviene la confrontación de sistemas para advertir sus ventajas en cuanto a los derechos humanos, las garantías de juzgamiento, la efectividad de la actividad judicial y el mejor aprovechamiento de los progresos de la ciencia. Diferencias básicas entre unos y otros. La esencialidad de una plausible investigación como factor imprescindible en todo sistema procesal. El acusatorio es el que decanta y purifica, de mejor manera, la averiguación realizada. Definitivas ventajas del método acusatorio. Los acuerdos y negociaciones como institutos propios, efectivos y no superados del sistema acusatorio.

1.2 UNA OPINiÓN DISIDENTE SOBRE EL PROCESO DE PARTES, NO SOBRE SU BONDAD, SINO SOBRE SU LIMITACIÓN REAL Y SU TERMINOLOGíA El profesor argentino Maier afirma contra el parecer de la mayoría:

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"1 - El procedimiento penal actual, entonces no representa, materialmente, un proceso y el llamarlo de esa manera, o, simplemente, llamar partes a sus participantes, aun aclarando que se utiliza el concepto de manera formal -la fiscalía no sería, así, parte, en sentido material, pero sí lo sería en sentido formal- , no produce beneficio práctico alguno en la solución de los problemas concretos que son planteados frente a las reglas procesales y, por lo contrario, puede traer aparejada bastante confusión; en el mejor de los casos, se ha reducido la cuestión a un problema puramente semántico; antes bien, se ha vaciado de contenido el concepto de partes y el de proceso de partes, extraño al procedimiento penal actual, para acomodarlo a él, cumpliendo funciones mínimas o inexistentes (Henkel). El concepto proviene del Derecho privado, especialmente del proceso civil, y existe una aproximación mayor a él en el procedimiento adversarial -traducción aceptada, pero escasamente castellana- de tipo anglosajón, precisamente en un Derecho positivo en el cual resulta difícil hallar características netamente diferentes entre el procedimiento civil y el penal. Contra tales adecuaciones es preciso prevenirse, para no caer en la ingenuidad de creer que ciertas analogías externas, puramente formales, producen el efecto de semejanzas sustanciales o provienen de ellas (Vasalli, la potestad punitiva, p. 300. Es precisamente, el defecto enorme de aquellos que construyen teorías generales sobre el proceso). de partes

"Se puede comprender mejor la base ideológica y político-cultural del procedimiento penal de hoy si se repara, en primer lugar, en que se trata del ejercicio directo, por parte del Estado, de su poder penal, esto es, de su poder de control por intermedio del Derecho penal o, mejor dicho, mediante la coerción penal, se llame pena o medida de aseguramiento (Ebaelscha, p. 175, toma parcialmente de Pawloski esta significativa aserción: " Empero, por lo menos en Derecho penal no tiene sentido alguno contraponer al Derecho "objetivo" un derecho "subjetivo-público". Esa contraposición es, por cierto, "artificial". En sentido contrario, al menos idiomáticamente Vélez Mariconde). Para ello y como límite a su arbitrariedad, el Estado mismo ha establecido un procedimiento reglado que le permite conocer si están dadas las condiciones para el ejercicio material legítimo de ese poder y para determinar la extensión (clase y medida de la pena) en la cual ese poder puede ser ejercido legítimamente en el caso concreto. De tal manera, el procedimiento penal se concibe, en principio, como una forma de persecución del Estado contra su propio súbdito. "El hecho de que, según reglas características del Estado de Derecho, el súbdito, destinatario del ejercicio de ese poder, no pueda ser considerado sólo como un objeto de esa persecución estatal, sino que antes bien, deba ser considerado, durante el procedimiento, como un sujeto de derechos participante en él, produce al igual que en el poder pOlítico soberano de una república o de una monarquía constitucional (Estado de Derecho), cierta división de ese poder o mejor dicho, de su ejercicio. Se distinguen, entonces, tres funciones procesales básicas, a semejanza de lo que ocurre en el proceso de partes, la de decidir, la de requerir y la de defenderse, y se coloca cada una de esas funciones en cabeza de órganos o personas distintas: decide el tribunal, requiere la fiscalía y se defiende el imputado, los tres sujetos procesales básicos. La ley procesal penal logra así mediante sus reglas suavizar la persecución penal autoritaria, mediante el mecanismo de partir en dos, formalmente, la función material única derivada del poder penal del Estado (actuar el Derecho penal) y concede al individuo perseguido una serie de resguardos y facultades defensivas, tales como para que pueda ser considerado un sujeto de derechos en el procedimiento. Pero, como ya hemos advertido, ninguna de las facultades concedidas a la competencia de los órganos del Estado, ni las concedidas

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Inicial

Jueces y J"£'.zas de la Repríblica.

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por la ley al imputado, alcanza, ordinariamente, al poder material del Estado, a la pena. Prueba de ello es que nadie puede disponer, por voluntad propia, por regla, de la llamada potestad punitiva" Y concluye anotando que el que más se aproxima a un concepto de proceso de partes es aquél que se ocupa de los delitos de acción privada. Derecho Procesal Penal, vol. 11, págs. 65 y 66 . Podríamos decir que la optimista concepción de "proceso de partes" dé bese, a no dudarlo, a la mayor intervención que estas tienen en los últimos tiempos al comparársele con lo que antaño predominaba, en donde todo eran restricciones y derechos meramente nominales. Guía motivacional: el proceso acusatorio como proceso de partes, adversarial o adversativo, es posición dominante en la doctrina. Una voz autorizada de inconformidad es la del profesor argentino Julio B.J. Maier. Sus razones. Pero, por no tratarse del acusatorio absoluto y en todo el rígor de su pureza deja de responder el sistema adoptado a esa tendencia. Podría avanzar más e innegablemente esto sucederá con el devenir de los tiempos para bien de la justicia y la sociedad.

1.3 EL MEDIO AMBIENTE JURíDICO EN SISTEMAS PROCEDIMENTALES Si el ámbito jurídico internacional fuera siquiera compartido entre modelos inquisitivos y acusatorios, no estaría mal ni repudiable seguir viviendo en el pasado ni intentando mediante ardua e infructuosa lucha regresar a él, esto es, reinsertarse de nuevo en el sistema inquisitorial. Pero, pudiéndose verificar situación bien distinta, hay que acompasarse con ella y dejar de pugnar por la ficción y la soledad. La universalidad del sistema acusatorio es casi una evidencia y pugna por ser un dogma. Los adelantos científicos o conceptuales se orientan a servir a este método de justicia penal, lo que impone, para su aprovechamiento, contar con un estatuto de esta condición o características y no con uno en el cual hasta el lenguaje jurídico utilizado ya no se entiende, ni es aprovechable, ni suscita conocimientos, ni permite cooperaciones internacionales. Si queremos el encierro absoluto, el permanente calificativo de retrógrados y anticuados, regresemos a la posición de estar de espaldas a la cultura jurídica imperante y que avanza incontenible. Pero si seguimos aceptando lo de la aldea global, que en todos los campos se está dando, no hay más alternativa que adentrarnos, cada vez más, en esta modernidad, que tampoco se opone a algunas peculiaridades de nuestros recursos humanos, la geografía que nos envuelve, las posibilidades económicas correspondientes o a nuestro autóctono modo de pensar. Todas estas caracterizaciones o peculiaridades son conciliables con lo que se vive en otras latitudes, dándose no un entorpecimiento sino la afinación de calidades que propician el progreso en el área de la justicia. Cierto que se dan dificultades en ello, que la cómoda tendencia es seguir con lo mismo así cada día se muestre más ineficaz, limitado e inservible. Mas recuérdese que el ejercicio trae consigo el adiestramiento y en breve término se invierten las perspectivas. Lo que era cómodo se trueca mortificante, lo que se tenía por actual resulta obsoleto, lo que se miraba como fenómeno plausible aparece como reprochable. En síntesis, lo que se tenía por vida social es organismo necrosado, lo que era mostrable como instrumento hábil se presenta como inidóneo y lo que satisfacía las necesidades de la comunidad se comprueba como factor de aumento de las mismas.. El fracaso se torna en triunfo y nadie quiere revertir esta ecuación. Basta mirar el farisaico escándalo de los detractores de esta innovación legislativa, que vaticinaban el colapso de la justicia por incapacidad del personal llamado a servirla y lo que ocurre, cuatro años después, período en el cual abundan ya los expertos en el manejo del sistema, prolifera la simpatía por el mismo y,

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Escl/ela JI/dicial NRodrigo Lara Bouilla"

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pese a que no se ha cumplido el soporte económico requerido, las dificultades se han superado en buena parte. Guía motivacional: entre interlocutores de cualquier género lo vital, para el aprovechamiento del intercambio de ideas, es hablar el mismo idioma. Nadie se aprovecha de un avance de la sociedad si desconoce el lenguaje en que está cifrada esa conquista. La justicia ha perdido, como tantas cosas, la característica de la insularidad. y el fenómeno es más apremiante cuando se trata de asuntos penales. Todos, estemos donde estemos, somos solidarios con el descubrimiento del delito, la sanción justa del delincuente, la protección de la víctima, o sea, descubrimiento de la verdad, acceso a la justicia, reparación. Si no nos unificamos en el procedimiento que da vida a este anhelo y necesidad, o fracasamos totalmente en el empeño, no obtendremos los beneficios esperados. Lejos de parcelamos marchamos hacia la unificación. Que por falta de esto último no se nos juzgue como dañinos obstáculos en el propósito de una buena justicia nacional y universal. El intercambio de colaboraciones exige el empleo de un medio común de comunicación.

1.4 UNA CONTROVERSIA SUPERADA Estimamos, no solo por lo anotado, que ya no es hora de atormentar a la opinión pública con impugnaciones a este sistema, ni de magnificar sus deficiencias, ni de propugnar un cambio hacia atrás para volver al estatuto inquisitivo-escrito, que ya rindió lo que debía rendir en el terreno de descubrir y hacer posible la sanción del verdadero delincuente o la demostración innegable de inocencia del injustamente acusado de un crimen. Toca sí luchar por su efectiva aclimatación institucional, por su perfeccionamiento, por su integral y armónico desarrollo, por la aparición de comentaristas que enseñen su más idónea aplicación, por funcionarios y abogados que lo conozcan y sepan de sus reconditeces, contenidos y alcances, por una jurisprudencia enriquecedora que afronte, con ánimo de aportar equitativas soluciones, los problemas que cualquier ordenamiento siempre suscita. La consigna actual es bien simple: construir en vez de destruir, avanzar en vez de retroceder, saber en vez de ignorar, reconocer en vez de negar, estimular en vez de envidiar, gozarse en el avance en vez de sentir pesar por este logro. Fuera las plañideras, los quejosos, los profetas de desgracias y bienvenidos los optimistas, los artífices del bien común, los que se acoplan a los tiempos que se viven, los que aceptan las necesarias transformaciones de un mundo que hoyes, mañana es mejor y nunca se detiene porque en la evolución sensata, técnica e incruenta está la supervivencia del planeta y de los que lo habitan, cualquiera sea su ubicación en él. Guía motivacional: es mejor o peor el sistema procedimental anterior ? Somos historiadores o administradores actuales de justicia? Si definimos esta actitud hallaremos de una vez lo que debe hacerse o el camino a tomar. Hay un estatuto, perfeccionable como toda obra humana, que básicamente está inserto en la corriente actual de la legislación y la doctrina procesal penal. Lo que se espera del quehacer judicial frente al nuevo código de procedimiento penal acusatorio.

1.5 RESPALDO FilOSÓFICO DE LA CONSAGRACiÓN DE ESTA TENDENCIA Los preacuerdos y negociaciones representan, así muchos no reconozcan esta tesis fundamental, una humanización del sistema penal, pues ellas abren un espacio de

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2009

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encuentro pacífico y civilizado de víctima, victimario y fiscal, que llevará a la terminación o mantenimiento sensato y justo del juzgamiento. Mucho se puede decir y transcribir a este respecto, pero buscando brevedad, precisión y autoridad de pensamiento, acudimos a reproducir lo siguiente: En estudio que figura en la obra "Resolución alternativa de conflictos penales" bajo el título "La lógica interna en la solución de los conflictos particulares", páginas 119/120, Guillermo N. Montezanti tiene oportunidad de concretar afortunados criterios que bien sirven al tema que exponemos. Recuerda que "es opinión generalizada que la transacción implica debilidad moral "y, valiéndose de Freund . "La sociología del conflicto". responde: "Lejos de ser expresión de una voluntad débil, el compromiso exige una gran fuerza de voluntad y hasta coraje para dominar las pasiones, la aspereza del interés, los rencores y amarguras, y hallar la serenidad necesaria para la discusión positiva del litigo que enfrenta a los protagonistas. Hace falta fuerza de alma para reconocer que, pese a las apariencias, el punto de vista de otro puede ser justo para él .... Comprometerse con una transacción no es abandonarse sino, por el contrario, estar seguro de sí, saber distinguir entre lo esencial y lo secundario y ser capaz de transigir en lo accesorio, sin renegar de los propios principios". El error conceptual radica en la concepción de la transacción como una repartición o división del valor en juego. A este respecto, Simmel señala que es posible el respeto a la integridad de ese valor y su atribución total a uno solo de los protagonistas del litigio, mientras que el otro quedará resarcido de su renuncia mediante la concesión de un segundo valor. Esta concesión puede ser de tal tipo, que implique una renuncia de parte del beneficiario del primer valor a su pretensión sobre el segundo. "Es requisito sine qua non y expreso, para que la transacción se efectivice, el reconocimiento del otro. Este reconocimiento radicará en la convicción mutua de cada una de las partes de que el otro está defendiendo su causa de buena fe, convencido de la justicia de su reclamación. Pero mientras cada uno de los participantes se conciba a sí mismo como el poseedor de la verdad y pretenda imponer su posición unilateralmente, con la utilización de todos los medios a su alcance, el conflicto perdurará. El reconocimiento parte de relativizar las posiciones y de llegar al convencimiento de que "no se puede exigirlo todo ni, sobre todo, obtenerlo todo en un conflicto". Esta reciprocidad no implica de ningún modo que las partes en conflicto compartan las opiniones y los puntos de vista, sino que cada una reconozca y respete la integridad de la otra en la diferencia. "Sin el respeto de la legitimidad de la diferencia, el reconocimiento no se produciría nunca". La transacción, entonces, supone el previo reconocimiento y éste se funda en el respeto de la autonomía del otro, en la inhibición de cualquier forma de imposición unilateral de la voluntad." Viene al caso, por la fertilidad, ponderación y acierto de la enseñanza, tan valiosa, recordar el afortunado análisis de los profesores Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Linett, en su obra "El Proceso Penal, fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio": " ... tratándose del proceso penal bajo un modelo acusatorio, nos enfrentamos a un sistema de partes. He aquí una de las diferencias fundamentales con el modelo inquisitivo ... el proceso penal debía abandonar una " connotación puramente punitiva y tornarse en un espacio privilegiado de diálogo cultural " - C. 370/02 ' ... traducible como una interlocución entre el ente acusador y el acusado, donde cada uno presenta, en una puja argumentativa, " la propia realidad", ampliando el "

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horizonte" del juez .... El carácter adversativo del modelo acusatorio implica que el proceso es un lugar de encuentro entre imputado y víctima. El proceso penal se convierte, así, en un escenario para la superación del conflicto social a través de mecanismos distintos a la imposición de la pena ... " - páginas 134, 135 -. Guia motivacional: la conciliación representa un valor sustitutivo de mejor estirpe que la aplicación inalterable y tradicional de unos preceptos penales. La justicia, con este apoyo, no desmejora ni se constituye en un hazmerreír o en una farsa, sino en un resultado mejor pensado y más recomendable. Lejos de quebrantarse el poder del estado este permanece incólume y se orienta hacia mejores y más benéficos horizontes. No contar con el imputado sino para hacerle objeto de una pena, es una deficiencia monstruosa de juzgamiento. Así como ha sido el creador de un desorden social, lo primero que debe buscarse es su incorporación en la solución, borrando de paso el distanciamiento entre víctima y victimario que puede seguir generando agresiones, impidiendo la recuperación total del agredido. Es una meta de difícil consecución lograr que el imputado reconozca su culpabilidad y se someta a los dictados de la ley y facilite la reparación de los daños causados, aspectos estos y muchos afines a los mismos que logra el instituto del acuerdo y la negociación.

1.6 VIRTUDES ÉTICAS FUNDAMENTALES DEL FUNCIONARIO EN EL SISTEMA Al director de orquesta, músico, cirujano y excepcional ser humano, el antioqueño Alberto Correa, se le ha preguntado en el periódico "El Espectador ": " Un buen acorde ?" y ha respondido sin vacilaciones: "La bondad del corazón, la sencillez en el actuar y la grandeza del alma".Rotundo, impactante y perennizado el acorde, entendido este como instantánea armonía de sonidos, que la sensibilidad recoge para continuado deleite. Pues bien, si tuviéramos que definir el contenido del proceso penal acusatorio colombiano (Acto Legislativo 03 de 2002 y Ley 906 de 2004), lo haríamos bajo la pauta de ese acorde: el procedimiento penal acusatorio de nuestro país, demanda operarios en los cuales anide la bondad de corazón que inspire y oriente sus actuaciones; ellos, en sus prácticas, búsquedas y decisiones, deben proceder con la más refinada sencillez en el actuar; y, finalmente, todo el código es un ejemplo de grandeza de alma legislativa. Y, con estos valiosos ingredientes, el producto tiene que ser óptimo y la administración de justicia podrá vivir esperanzada de alcanzar éxito. Guia motivacional: aptitudes, condiciones, calidades y dones que deben acompañar en todo momento a los operadores del sistema: bondad, sencillez y espiritualidad. Tenerlas, sentirlas, aplicarlas constituyen el fundamento de una actuación acertada, en especial, en el ámbito de los acuerdos y negociaciones.

1.7 DEL ALLANAMIENTO, PREACUERDOy NEGOCIACiÓN Los términos preacuerdos y negociaciones, por lo mismo que exhiben una clara noción y propósito, esto es, constituir la expresión de una justicia consensuada, convenida, paccionada (pactada), no ofrecen mayores dificultades en su interpretación cabal. Es más, todas estas locuciones y otras de similar contenido y efecto, se pueden emplear indistintamente sin que se desdibuje el tema o pierda su significación. Claro que los técnicos suelen introducir distinciones, más que todo por erudición o técnica docente, y

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es así como aluden a preacuerdos convencionales, preacuerdos estrictu sensu, preacuerdos legales (p. ej.:"Negociaciones y Preacuerdos", Alejandro Garzón, César Augusto Londoño y Gloria Cristina Martínez, ediciones nueva jurídica, 2007, obra excelente, exhaustiva y de notable acierto, pp. 109 Yss. 135 y ss., 140 y ss., tomo 2). Como sintética apreciación del tema bien puede decirse que el preacuerdo es la autorización para aproximarse al instituto, para introducirse en él, para dialogar sobre propuestas, ofrecimientos y respuestas afirmativas o negativas a los mismos. O sea, el camino que debe recorrerse y que termina en un resultado negativo (el procedimiento debe continuar de manera normal) o positivo (se logra un entendimiento que impone la terminación temprana del proceso) el cual, cuando es aprobado por el juez del conocimiento debe tomar el nombre de acuerdo, pacto, negociación, convenio, etc. El allanamiento, por lo mismo que resulta en una aceptación incondicional de los cargos que han sido formulados en una imputación o en una acusación y que opera fundamentalmente por causa de la rebaja prometida según el momento procesal en que se de, no es negociación ya que ésta supone una preparación (preacuerdos), un cruce de opiniones y propósitos, una voluntaria y pacífica confrontación de ideas, ofertas y contraofertas, un ir y venir de ideas, una excitación del fiscal o una iniciativa del procesado o la defensa, que trata de alcanzar un punto intermedio de avenencia, etc., todo lo cual no se da en el denominado allanamiento. Es más, en la negociación es dable estimularla indicando la pena que se impondría, cargos subsistentes y cargos eliminados, agravantes retiradas, calificación de hechos, beneficios transitorios mientras finaliza ese procedimiento abreviado o de temprano surgimiento, o la ejecución de la pena, monto de compensaciones económicas, etc. En cambio, en el allanamiento estos aspectos no se dan ni suelen controvertirse, pues se trata de una decisión unilateral del imputado o acusado en cuanto admite los cargos que se le hacen conocer y los elementos de comprobación que los respaldan. Si se fuera a simplificar más el asunto, al allanamiento lo caracteriza la espontaneidad (surge por propia iniciativa, sin discusiones, procurando un quantum de rebaja de pena) y al acuerdo o negociación, la voluntariedad (aparece bajo un estimulo y ofrece amplias perspectivas de conciliación sobre los más diversos aspectos y efectos, calificación de los hechos, modificación en el grado de intervención, agravantes, diminuentes, etc.). El artículo 293 CPP, emparenta el allanamiento a los cargos con la determinación unilateral del imputado o acusado o por acuerdo con la fiscalía. Lo primero es lo más acertado y característico. Lo segundo envuelve cierta confusión, pues si es por acuerdo con el fiscal, estamos en la negociación. Lo que la norma quiere dar a entender es que al momento de la imputación, por ejemplo, el imputado, sin que antes existiera ningún compromiso con el fiscal, ni se hubiera discutido o preacordado a qué se comprometería el procesado y qué recibiría en compensación, le comunica a este que va a aceptar los cargos tal y como le han sido formulados. Tal vez lo único que se le ha hecho saber es que si admite los cargos contará con una rebaja hasta de la mitad (la Comisión había propuesto "en la mitad", pero a instancias del senador Andrés González se mudó en la forma indicada); y, si lo hace al ser interrogado al inicio del juicio oral, obtendrá una rebaja de la tercera parte -artículo 352- con la pésima redacción en ese inciso 2° de sujetar todos los "preacuerdos" a ese mismo porcentaje. Y esto no es así, pues si se trata de una verdadera negociación, hay mayores posibilidades de ampliar esa detracción de pena. Esa tercera parte de rebaja que señala la leyes para el allanamiento a los cargos, pero no dice relación a los acuerdos o pactos. Luego, en

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forma similar, se estatuye otra rebaja de una sexta parte de la pena (artículos 367: instalación del juicio oral). Digamos de una vez, refiriéndonos a la etapa de imputación, que la aceptación incondicional, motu proprio del imputado, de los cargos, que esta actuación merece una observación, a favor del procesado. El fiscal debe advertirle que si actúa así (la Corte Constitucional, con ponencia del Mag. Araujo Rentería, afirma que los preacuerdos y negociaciones, en términos probatorios, no son más que confesiones), la rebaja se concreta a ese posible máximo de descuento, nada más, pero que tiene la incertidumbre de ser de un día a la mitad de los meses o años en que consista la pena, lo cual solo conocerá cuando se le dicte el fallo. Mejor, y hay encomiable franqueza y rectitud en lo que se recomienda, decirle que con una negociación puede alcanzar, fuera de conocer la cuantía final de la pena, otras ventajas. Si a otros imputados, con menos bondad en sus manifestaciones, se les favorece en esa forma, siendo obligación de la fiscalía indicarles la posibilidad, porqué negarle esa información al que quiere allanarse y quiere facilitar la acción de la justicia? Vemos buenas razones para nuestra tesis y dudamos éticamente de la rectitud de la contraria, apoyada de manera escueta en el texto de la ley. Conviene igualmente señalar, anticipadamente, que a mayor tardanza procesal en el acuerdo o negociación, menores ventajas o beneficios en el convenio. Y así lo debe indicar, también, la fiscalía desde el primer momento de ese contacto con el imputado. Guía motivacional: acercamiento a la definición de allanamiento, preacuerdo y negociación. Lo que caracteriza a cada uno de estos conceptos o instituciones jurídicoprocesales. Reducción al máximo de la controversia o variedad de criterios que se ofrecen al respecto. Conveniencia de advertir la fiscalía al imputado o acusado la conveniencia de los acuerdos, máxime cuando es propósito de éstos allanarse incondicionalmente a los cargos. No hacerlo traduce casi un ocultamiento de garantías que perjudica al procesado.

1.8 CAMBIO DE MENTALIDAD Porqué enfatizamos en este tópico? Por la potísima razón de tenerse por sabido que a nuevas instituciones, nuevas cavilaciones y raciocinios y nuevo estado de alma y de costumbres. De nada sirve introducir cambios, más cuando estos se pueden caracterizar de fundamentales e integracionistas, si su ejecutor sigue anclado en el pasado, lamentando a diario la mudanza institucional, conspirando contra ella y aplicando criterios obsoletos, sin que esto quiera decir que la formación precedente sea nula y totalmente desechable sino que debe aprovecharse en la parte aplicable al modelo de sustitución que ha aparecido y debe servir. De qué vale echar el vino nuevo en odres viejos sino para la destrucción de ambos. Este es un vital y comprometedor aspecto, esto es, la necesidad de concien tizar al operario judicial de las transformaciones ocurridas y de sus buenos frutos para que estas obren y rindan los rendimientos esperados. Si no se da esta asimilación o simbiosis es menos que imposible darse ese indispensable ajuste. Y valga, tangencialmente, otra referencia: la privación de libertad física en el trámite del proceso, punto en el cual se marcó un distanciamiento notable con el derogado estatuto, para evitar la degradación del imputado o acusado y alejar males innecesarios, parece que se quedó escrito porque no ha logrado permear al funcionario y menos con la irrupción huracanada de la ley 1142/07. Lo advertible, hoy en día, es que por la sesgada interpretación que se da a sus factores de regulación, no hemos podido salir de ese oprobioso y dañino pasado y lamentablemente se puede

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verificar que muy escasamente y a regañadientes opera la reforma. Y como si el infortunio no fuera suficiente, este se recrudece al establecer que el fenómeno no se da en la parte baja de los mecanismos de justicia, lo que sería fácilmente remediable, sino que ese nada recomendable ejemplo surge y domina las estructuras superiores, muy difíciles de reconducir. Esta es situación que requiere un estudio crítico profundo e imparcial. Guía motivacional: la importancia de acompasar reformas y mudanzas en la forma tradicional de pensar, para que aquellas no fracasen por falta de operarios eficientes y convencidos. Cuando se ha entendido la reforma y se logra asimilar sus contenidos, tendencias, finalidades, se propicia un nuevo estado de alma en abogados, jueces, magistrados, fiscales y demás actores del proceso. Esto es indispensable. A medida que las decisiones provenientes de estas renovadas concepciones intelectuales se van dando y produciendo sus resultados benéficos, la opinión también va reacomodándose y ya no ve en esos pronunciamientos un fenómeno de corrupción, o de ignorancia, o de precipitación o de avenimiento con la delincuencia, etc., sino una expresión nítida, exigible y ponderada de la verdadera justicia.

1.9 LA COLABORACiÓN EFICAZ CON LA JUSTICIA Este tema, en la forma tradicional como se ha manejado (artículos 369 A - 369 1-, Decreto 2700 de 1991, o artículos 413 a 418, ley 600 de 2000, código de procedimiento inmediatamente anterior) no se insertó en el Código de Procedimiento Penal -ver artículos 413 a 418 del anterior y derogado estatuto, Decreto 2700 de 1991-. En otras palabras, para los preacuerdos y negociaciones comentados, la única colaboración con la justicia tenida en cuenta fue lo relacionado con el reconocimiento de los cargos consignados en una imputación, en una medida de aseguramiento, en una resolución acusatoria.

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Y, entonces, qué se hace o qué se piensa de las otras colaboraciones con la justicia? Empecemos por decir, contra la desbordada alegría exteriorizada por los enemigos de ese instituto ampliado de colaboración, que el vigente estatuto procedimental no la repudió ni prohibió ni la sacó del elenco de los medios de acción contra el delito. El instrumento, bastante difícil de manejar, contiene graves y muy variados riesgos, pero no deja de ser necesario, útil y por tanto reclama que se propicie su funcionamiento. Pero insistimos, el sistema acusatorio imperante lo dejó por fuera sin consignar reparos inhabilitan tes al mismo o vedar su eventual consagración en otras normatividades, ya sea que se ocupen solamente del tema o vaya acompañado de otros afines o similares afanes. En otros y más enfáticos términos, está por fuera actualmente del sistema penal acusatorio pero puede ganar vigencia mediante su consagración especial en otros dispositivos, partiendo, para su adecuada composición, de lo que ya está regulado por los preacuerdos y negociaciones, o atendiendo, por su visible conveniencia, de otros aspectos no considerados ni regulados en este instituto . Sin tratar de agotar el punto de discusión, de lo cual estamos muy lejos, si conviene aproximarnos en lejanía al mismo con la siguiente disquisición. El asunto, ya se dijo, debe ser materia de una específica reglamentación, ya de referencia única a este tema o unido a otros complementarios, afines o similares, en donde se maneje el asunto de manera integral y exhaustiva;

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Actualmente regirá lo legislado en el anterior código de procedimiento penal (ley 600 de 2000) para hechos ocurridos antes de la vigencia del actual código de procedimiento penal o para personas condenadas con anterioridad a la reforma procedimental o que estén siendo juzgadas bajo esa misma normatividad, la cual se mantuvo según lo dispuesto en el artículos 531 y 533 de la ley 906 de 2004. Caso de darse o intentarse dar esa colaboración eficaz con la justicia (descubrimiento de hechos ajenos al proceso o involucrados en el proceso, pero que no se haga un reconocimiento expreso y específico de reconocimiento de imputación o acusación), lo primero que debe hacer el fiscal es trasladar al proceso pertinente esta actuación, esté en marcha o haya terminado para los fines consiguientes y lo mismo hará, en circunstancias procesales similares, el juez. Si se refiere al proceso que se adelanta dentro de la vigencia del trámite mandado por el actual código de procedimiento penal, de reconocerse la propia responsabilidad, abrirá campo a los preacuerdos o negociaciones, y, aconsejan algunos, estos pueden ser más generosos o amplios por esos aportes que se proyectan hacia otros hechos investigados o no. Pero debe quedar claro, en la negociación realizada en estas circunstancias, que las rebajas consiguientes a esta posición se reducen de manera única a lo que se diga en el preacuerdo o negociación y eliminándose la posibilidad de que vaya a usarse en lo que regulan otros dispositivos especiales o el código de procedimiento derogado. Hay que llamar la atención que si se quiere y conviene, cuestión que aceptamos, continuar con esa otra modalidad de colaboración eficaz con la justicia, que vaya a tener operancia por fuera de lo que el anterior cobijaba y a hechos que se circunscriben a la vigencia posterior del nuevo ordenamiento, debe expedirse de inmediato la nueva normatividad o reproducirse integralmente o con adiciones actuales, la que regia con anterioridad. De no, el gobierno y la administración de justicia, pueden llevarse un chasco al creer que puede continuarse con ese ordenamiento derogado o limitado a personas y actuaciones de diferente modalidad y ocurrencia en el tiempo. En esta regulación debe dejarse bien claro la incidencia de una rebaja de esta indole sobre la condena que se ha modelado bajo el influjo y determinación de un preacuerdo y negociación. En otras palabras que, existiendo esto último hasta dónde puede afectarse, ante un juez de ejecución de penas, por esta distinta colaboración eficaz con la justicia. Como también el tiempo que debe transcurrir y la diversidad de materias sobre las que verse la colaboración, para que no se de la maliciosa dosificación de esta cooperación, para alcanzar sucesivas y acumulativas rebajas de pena. Ya anotamos que este instituto y el de los preacuerdos y negociaciones, son distintos pero afines. Ambos suponen una base común, esto es, sometimiento a la justicia para que esta opere con mayor facilidad y acierto, pero si bien el pacto no puede llegar a la eliminación de la acción penal, sobreviviendo siempre una pena merecida, aquella puede alcanzar a la desaparición de esta. Además, los acuerdos no tienen por base la denuncia de otras personas, lo que si suele acontecer con la colaboración eficaz, siendo este, como se ha comprobado actualmente, su talón de aquiles puesto que se coloca en vilo la verdad y equilibrio de esta clase de revelaciones bajo el estimulo de conseguir lo más que pueda alcanzarse en la definitiva sanción de la propia conducta en vía de juzgamiento o ya juzgada. Esto para no colacionar lo relacionado con el conocimiento de la verdad, la reparación y el descongestionamiento judiciales que incluso, esto último, no opera y si un resultado bien distinto aunque igualmente necesario y conveniente.

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Como está actualmente la legislación es imposible afectar el proceso acusatorio con previsiones propias de la colaboración eficaz con la justicia. Procede una legislación que afronte el problema, la cual tiene que representar un manejo de alta precisión para que no haga de los preacuerdos y negociaciones un rey de burlas, por desmedidas e inconsultas atenuaciones que desembocan en rebajas de pena, o, lo que todavía es más grave y constituye el problema de más monta, la eliminación de toda sanción. En esto hay que caminar con pies de plomo e idearse unas cláusulas que vadeen con justicia y ponderación tan mayúsculo obstáculo. De no, la crítica será implacable y merecida corriendo riesgo las dos instituciones. No de ahora sino desde mucho tiempo atrás hemos considerado un imposible prescindir de esta ayuda, que suele provenir de gente con malísima reputación, pero también hemos advertido de su peligrosa aplicación cuando no se tiene cuidado en decantarla y verificarla en forma imparcial. Uno de los autores en asocio del doctor Leonel Calderón Cadavid, al glosar el articulo 413 del CPP de la época (Ley 600/2000) y en las páginas 567 a 569 -CPP concordado-, se insertó la siguiente reflexión: •• La institución de la colaboración eficaz demanda de unos cuantos comentarios: siguiendo los derroteros trazados por legislaciones europeas, americanas y norteamericanas, y con el propósito de propiciar el desvertramiento y aniquilación de organizaciones criminales, se ideó la normatividad de sometimiento a la justicia cuyo núcleo lo constituyeron los arts. 40, 413 a 417 del CPP. Empero, las instituciones allí consagradas han sido objeto de múltiples cuestiona miento en cuanto dan lugar a la imposición de penas irrisorias en comparación con la magnitud del daño ocasionado por las conductas imputadas, o delaciones falsas o confesiones insustanciales. Así las cosas, tal como ahora está concebida la colaboración con la justicia, tiene las siguientes características:1. Debe ser eficaz. Como su mismo nombre lo indica, la contribución del sujeto activo de la acción penal debe ser útil para la administración de justicia en punto de objetivos que la institución pretende alcanzar y que están definidos en los numerales 1 a 3 del Art. 413, vale decir, que no basta la simple realización de la conducta que enumera este precepto, pues al respecto el fiscal ejerce el debido control. 2. Proporcional, en cuanto que los beneficios otorgados deben corresponder directamente al valor de las pruebas que suministre el colaborador, condición que guarda estrecha relación con la anterior. 3. Amplia, pues cobija casi todas las personas y casi todos los hechos punibles, exceptuándose (prevaleció la forma sobre la sustancia y faltó creatividad jurídica para solucionar un texto que nunca quiso esta aberrante situación) los procesos que la Corte instruye y juzga contra los parlamentarios, pues aquí el fiscal no actúa como investigador; tampoco puede ser beneficiado el determinador, ni el director, cabecilla, financista o promotor de los del itos de secuestro o de asociación organizada para plagiar; ni es dable otorgar prerrogativas cuando el aspirante reincide en ilícitos luego de su concesión. Además, el inciso final del Art. 416 contempla una limitación en el monto de la rebaja en el caso del concurso de delitos. 3. Acumulativa, en la medida en que los beneficios contemplados son sumables entre sí. 4. Relativa, por cuanto los beneficios no pueden llegar a excluir la pena. 5. Revocable y condicional. Su otorgamiento se supedita a la suscripción del acta en la que se adquieren algunas de las obligaciones establecidas por el Art. 414, las mismas que serán impuestas discrecionalmente por el funcionario judicial de acuerdo con las circunstancias del caso; su incumplimiento da origen a la revocatoria de los beneficios (Art. 415). 6. Dispositiva. No procede ex officio, requiere petición de parte. Pero no se puede censurar o impedir que el funcionario haga conocer su posibilidad al procesado. 7 Centralizada. Su procedencia debe ser directamente examinada por el Fiscal General de la Nación o por el delegado que expresamente señale para el efecto.

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8. Opera en la investigación, en el juzgamiento y en la fase de ejecución. Es inoperante en la etapa previa. La institución cuenta con denodados defensores y acérrimos detractores, en todos los ámbitos, nacionales, extranjeros, de hoy y de antiguo, prácticos y teóricos, gentes famosas y seres anodinos, idealistas y oportunistas. Pero dígase lo que se diga es recurso inmortal del cual no se puede ni debe prescindirse y opera en todo organismo de investigación, democrático o no, como en los más depurados sistemas judiciales. Y a medida que se tecnifica la delincuencia, cuando a la común y corriente se le introduce el concepto de organización y empresa, o cuando aquella siembra el terror, el pánico y a cada información desinteresada se responde con una mortal retaliación, que no encuentra límites ni en las personas, ni en las cosas, ni en los medios de tan cruel réplica, más y más tendrá que acudir la justicia a esta clase de colaboración, a la cual se llega por necesidad o último medio de acción contra el delito. Cada día se le expide su defunción pero cada vez por causa de las circunstancias, se tiene que decir recordando al clásico: "los muertos que vos matáis gozan de cabal salud". Otrosí, los testigos son los ojos y oídos de la justicia. Como los funcionarios no pueden estar en todas partes y concomitar con el delito, ni siquiera pueden contar con todas o las debidas oportunidades para su reconstrucción histórica, que en esto consiste la investigación, es necesario valerse de aquellos, los mismos que no pueden dividirse en honrados y réprobos sino en los que dicen la verdad y los que faltan a ella, por eso el delincuente que se decide a colaborar no es desechado sino excitado con algunas ventajas, retribución que jamás puede corresponder a la parte de adulteración de que sea capaz sino, casi siempre, a los graves riesgos que se autogenera y de allí que sea también necesario protegerlo como si se tratara del mejor de los ciudadanos, resguardo que también conviene recordar se debe a todo ser humano sin entender que por haber faltado a sus conmilitones de crimen, su eliminación o daño sea fenómeno natural y deseable. Sin identificar la situación (tesis inconcebible) pero si destácando afinidades, el deber de declarar, que viene desde la C. Política, no distingue, para excluirlo, si este se hallaba bajo sindicación o está condenado, ni deja de serlo por colacionarse una recompensa. Que comparte riesgos y graves, es asunto que se da por descontado, pero el proceso y más el penal vive en medio de vicisitudes, entre ellas la constante de ser engañado el funcionario, y, por eso, la sana crítica debe agudizarse en estos casos de alta contingencia. Pero no puede ni debe abandonarse este recurso ni negar que de él es dable conseguir relativas ventajas para bien de la justicia. Lo que hace un distingo es lo mismo que acompaña a casi todo acto humano: los medios establecidos para su control y destino final. Fastidia, ciertamente, que el elemento humano que lo instrumentaliza sea de tan rebajada condición moral y social. Por eso Beccaria, exagerando el tono y desafinando la argumentación, afirmaba que ese sistema permite la traición, detestable aun entre los criminales y porque fomenta la vileza, delata la propia incertidumbre y la debilidad de la ley, que implora ayuda de quien la ofende. Y Carrara, seguramente recordando sus momentos de defensor, señalaba: "De dos maneras se ha hecho uso de los confidentes. Mientras les quedaba todavía un resto de pudor a los agentes de la justicia, ese artificio fue relegado a las astucias de la policía; los confidentes no se presentaban ante los tribunales, y su servicio se limitó a darle al juez instructor noticia secreta de sus descubrimientos, para que los emplease como derrotero y pudiera obtener en el proceso, por los medios regulares, la prueba legítima. Pero en ocasiones el descaro y el cinismo llegaron al extremo, los confidentes, escogidos entre los condenados a trabajos forzados, se revistieron con la blanca túnica de los testigos, y

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aunque la justicia les conocía muy bien, no se avergonzó de fraternizar con ellos, y estrechándoles la deshonrada mano los tomó como guía de sus casos". Y cerraba con esta lapidaria frase: "De labios infames mal puede esperarse la verdad". Hay mucho de cierto en esto pero también excesiva retórica, al punto que esta termina por ahogar un análisis sereno del tema pues quien llegue a sostener no sus bondades sino sus necesidades, puede constituirse en símbolo del mal. Vale decir que la discusión se sataniza. Esos citados prohombres del derecho penal no dejan de insinuar que el punto clave del asunto está en el abuso, en su deterioro y nadie pretendería, hoy en día, edificar una condena simplemente en lo que dice un único deponente de esta condición, sin aportar más comprobaciones, independientes y confiables, y sin someter esa atestación a un fino filtro de depuración. La verdad está en todo aquél que la posea y quiera y pueda transmitirla como tal, sin aplicar, como fue tendencia hoy superada, estigmas y exclusiones por razón de edad, sexo, condiciones económicas, relaciones parentales, oficios, ideologías políticas, convicciones religiosas, estado síquico, antecedentes de malvivencia, etc ... Sobre todo en este último aspecto, el delincuente de ayer o que sigue siéndolo, puede, por recompensa o donación, decir una verdad acusadora contra otro delincuente haya sido o no su compinche. Lógica ley de la vida es que la verdad, en un delito, suele estar en quienes lo realizan o viven o se rozan con su habitual medio de producción. Las acciones punibles ocurridas en una casa de mancebía o en una cueva de bandidos, tendrán por informantes, sicarios, prostitutas, alcahuetes, miembros activos y honorarios de los bajos fondos, putos y maricas, etc., a toda esa morralla que habita y congestiona ese espeluznante mundo de antisociales y asociales; y, lo sucedido en un convento, casa cural, colegio de teología, centro filantrópico, etc., tendrá por comunicadores a personas al borde de la canonización. Los opositores a que se cuente con este recurso emplean muy eficaces vías para convencer no de sus peligros, aspecto lógico e incuestionable, sino de ser actitud detestable, reprochable y que está vedado su uso. Y a ese logro los vocablos que denominan su ejercicio hacen carrera hacia lo vejatorio y denigrante: infidente, delator, renegado, traidor, felón, tragafees, judas, soplón, tránsfuga, sapo, faltón, chivato, etc .. Y el patrón proviene no de reglas morales, cívicas, jurídicas, sino del área de los compromisos criminales, de la omertá o de la "honorable sociedad". El significado académico del verbo delatar, ha sucumbido por obra de esta leyenda negra tejida a su alrededor y ya o no se le recuerda o resulta ininteligible: "revelar a la autoridad un delito, designando al autor para que sea castigado y sin ser parte obligada del juicio el denunciador .... descubrir, poner de manifiesto alguna cosa oculta y por lo común reprochable". La deserción censurable es el apartamiento no excusable de una actividad noble, de un principio o valor; pero apartarse de lo que fue participación delictuosa y revelarla, no puede jamás tener igual significado. Ante esta situación y empleándose iguales tácticas, la ley trata de elevarle un poco su controvertible mérito y eficacia. Pues bien, el legislador trata de emplear tácticas de similar contenido para paliar un poco esta descalificación y busca, entonces, levantar en algo la condición de estos singulares declarantes, los que son recompensados de alguna manera, única diferencia entre unos y otros, y por eso, conducta y resultado, los denomina " beneficios de colaboración" eficaz con la justicia. El nuevo código ha introducido necesarias correcciones: el beneficio no podrá implicar "la exclusión total del cumplimiento de la pena" luego de la disminución prevista (de 1/6 a 1/4 de la pena que pueda ser fijada en la sentencia o de la ya determinada en la emitida); debe ser eficaz, señalando el campo de esa idoneidad y sus resultados positivos en la actuación procesal; la exclusión de ciertos autores o partícipes del delito; que el beneficiado no reincida en conductas punibles, lo que indica la eventual revocación; concepto del

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. Ministerio Público y aprobación del juez; tampoco exige la confesión del beneficiado, para estimular más sus revelaciones veraces". Hoy insistimos en la parte central del tema pero intensificando el control y buen uso de ese peligroso medio de ayuda a la justicia. Si se indiscrimina esa cooperación, los beneficios serán menores que los perjuicios y a lo último no será una cooperación eficaz a la justicia sino una autocolaboración con la propia delincuencia. Muy a la ligera anotamos que la cantidad de las rebajas, por este concepto, debe manejarse limitativamente sin excesos ni generosidades desmedidas. Muy criticable se nos hacen las delaciones en cascada para ir acumulando rebaja tras rebaja. A la primera manifestación de colaborar en este sentido, debe exigirse la exposición completa de lo que se conoce y es provechoso para la justicia. Así se evita que el testigo o colaborador se vuelva profesional de este menester y lejos de ser un firme puntal para la administración de justicia (prevención o represión), se convierta en un instrumento degradado y desconfiable. También sería útil prever que pasado un cierto tiempo ya no se debe contar con este medio de averiguación o reducir su efecto a simples ventajas de índole administrativa en el campo penitenciario, pues esto haría más pronta la colaboración y se contaría con más eficaces elementos para valorarla en su recto sentido y destino. Por supuesto esta cooperación no incide en nuevas rebajas para procesos en los cuales se haya concretado un preacuerdo o negociación. También sería deseable que la exclusión de pena, la extinción de la acción penal, no se menudeara. El evento sería excepción de excepción y, para este caso, debiera contarse con un grupo de aprobación constituido por el presidente de la sala de casación penal, el ministerio del interior y de justicia, el fiscal general de la nación yel procurador general de la república. En este párrafo volvemos a insistir en la siguiente temática. Hasta la vigencia integral del nuevo CPP podía acudirse al instituto de la colaboración eficaz con la justicia, puesto que su aplicación gradual en determinadas zonas judiciales del país permitía que siguiera aplicándose el anterior CPP. Pero desaparecido este, esa regulación jurídica de colaboración, con repercusión en la pena y aun en la misma acción penal, perdió actualidad y fue sustituida por los acuerdos y negociaciones, requiriéndose una nueva normatividad que la restaure en la forma que ella crea conveniente y compatible con los pactos y convenios. En todo caso la Sala de Casación Penal ha dejado sentado, en tema y consecuencias similares como el de la sentencia anticipada, luego de afirmar la diferencia fundamental entre acuerdo (acción conjunta de fiscal e imputado o acusado, con aceptación de cargos y obtención de ventajas) y la sentencia anticipada (unilateral actitud del procesado) e invocar el principio de favorabilidad, que: ••...3. Si bien es cierto que el instituto de sentencia anticipada y la aceptación de cargos o de la imputación tiene génesis en el derecho penal.premial, también lo es que cada una guarda características propias que incrustadas en un sistema determinado las hacen diferentes y acordes al mismo tiempo. "Con la entrada en vigencia de la ley 600 de 2000, en su articulo 40 se consagró la sentencia anticipada, excluyéndose la llamada audiencia especial, instituto aquél que mantuvo la estructura inicialmente prevista por el legislador, toda vez que la iniciativa siguió siendo un acto unilateral y voluntario del procesado y la consecuencia peno[ógica debidamente delimitada, según la etapa procesal en que se presentara la solicitud, es decir, una tercera (113) parte en la instrucción y una octava (1/8) en el juicio . ••Ahora bien, expedida la ley 906 de 2004, normatividad que no solo comportó la simple promulgación de un nuevo Código de Procedimiento Penal, sino un cambio radical del

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sistema de procesamiento en materia penal, según la reforma constitucional que al respecto se llevó a cabo a través del Acto Legislativo 03 de 2002, conllevando la inclusión de trascendentales principios e institutos para su cabal funcionamiento que, dicho sea de paso, difieren notoriamente del anterior sistema, contempló la figura del allanamiento o aceptación de cargos, instituto que se encuentra reglado en el Título de "Preacuerdos y Negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado", título que no era contemplado en las anteriores codificaciones . ••... 5.... De entrada se observa que la posibilidad de aceptar los cargos por parte del investigado surge por mandato de la ley, de la sugerencia que al respecto debe (mandato imperativo) hacer el fiscal a aquél en dicha audiencia. -sin negrillas en original"Ahora bien, de la interpretación sistemática del instituto, advierte la Sala que en la aceptación que el imputado haga de los cargos pueden surgir dos eventualidades como son: i) el allanamiento a los cargos imputados sin previo preacuerdo o negociación, pues surge de un acto unilateral, libre y voluntario del investigado por razón de la mencionada sugerencia hecha por la fiscalía y ii) la aceptación como consecuencia de un preacuerdo. -énfasis suplido En estas condiciones, del análisis de las normas comentadas, se desprende con claridad que el allanamiento o aceptación de cargos no es igual a la sentencia anticipada, pues en aquél instituto, se insiste, se presenta una activa participación del fiscal y del imputado que incluye las consecuencias punitivas derivadas de lo aceptado, al punto que la ley obliga al juez a respetar los acuerdos, aspectos que no eran contemplados en la legislación anterior, toda vez que en ella no se previó ningún tipo de negociación" . Guía motivacional: colaboración eficaz con la justicia y su compatibilidad con las negociaciones- La necesidad e incuestionable conveniencia de afrontar la regulación de aquella en un estatuto especial que corrija los defectos, desvíos, desaciertos, equivocidades, etc, que se han detectado en su ya larga vigencia. El CPP no repudia ese fenómeno de colaboración, pero no deja de advertirse, pese a que el principio de oportunidad presenta regulaciones propias de la colaboración eficaz con la justicia, que lo más aconsejable sería reconformar un estatuto sobre el particular. Sobran argumentos, pero resulta obvio que la negociación se queda corta en cuanto a ventajas que tradicionalmente ha manejado ese otro instituto, empezando porque aquel supone la perduración de pena y este puede llegar a prescindir de ella, esto sin recordar la serie de beneficios dentro y fuera del país de que es objeto quien colabora con la justicia, trato extendido a su familia o allegados. Además, el pacto no suele envolver ni es consustancial a él la denuncia de otras personas y otros delitos. El alma de la colaboración eficaz con la justicia, reside en la delación que, a nadie se le ocultan sus riesgos y que es indispensable conjurar, controlar o desterrar, máxime cuando se dan delatores de oficio, otros por fe revolucionaria o religiosa o política y no faltan los que obran por debilidad, temor, ánimo de enriquecimiento o, lo más terrible de todo, por venganza. Constituyen instituciones muy diferentes los preacuerdos y negociaciones del actual código de procedimiento y la colaboración eficaz con la justicia. En el anterior estatuto solo se visualizaba lo de la colaboración y era materia ajena lo de los preacuerdos. En el actual se da una situación totalmente diferente, o sea, se abandona lo de la

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colaboración y se organizan los preacuerdos y negociaciones. Claro que no son incompatibles pero exigen una armónica composición para evitar interferencias y contrasentidos que den al traste con ambas. La colaboración presenta, por la expedición del actual Código, una efímera supervivencia y reduce su incidencia. Conviene, para evitar derogaciones dañinas y controversias perjudiciales, afrontar legislativamente lo que quiere hacerse con la colaboración. Casos ilustrativos de aplicación del instituto independiente de la colaboración eficaz con la justicia.

1.10 RECOMPENSAS - VISiÓN GENERAL DE SUS PROBLEMAS Y SOLUCIONES El tema no solo exhibe actualidad sino destacada importancia. Y, sin embargo, parece no llamar la atención de nadie. Los medios de comunicación apenas registran constantemente su ofrecimiento, el congreso, tal vez por no mortificar al ejecutivo y sus dependencias envueltas en su manejo, no requieren informes al respecto y menos, por estimar el sistema como necesario y perfecto, no se ocupan de actualizar su normatividad. Por supuesto que sus ejecutores mantienen una alegre y desenfadada aplicación. Pero, la ciudadania y el profesional del derecho, intuyen que este estado de cosas suscitan inquietudes, críticas y justificadas reservas. Lo que se cuece en el ambiente es que hay confusión, desorden, falta de control, despilfarro, turbios manejos, etc .. Nadie sabe, a ciencia cierta, qué requisitos deben llenarse para proceder al ofrecimiento de una recompensa, el renglón afectado del tesoro público, la cuantia de las mismas, la forma de su pago y condicionamientos, la autoridad competente para hacerlo y su debido control. Todo es misterio, secreto y hermetismo. Pero pululan las noticias encubiertas en el sentido de no llegar a los informantes todo su monto, o de arbitrarios repartos entre informador e informado, o su cubrimiento sin medir los resultados y efectividad sobre la materia que la originó. Para empezar sería muy conveniente, si se quiere calibrar la magnitud del asunto, solicitar informes a todas las autoridades que tienen que ver con el punto, sobre la cuantía de los ofrecidos en los últimos cinco años, el montó de lo pago realmente y el provecho real y concreto obtenido con esta forma de colaboración en la lucha contra el delito. Sin que exista una postura de abierta oposición al sistema si preocupa que contando el Estado con calificados y costosos organismos de averiguación, estos parecen estáticos e inertes y solo logran activarse positivamente si media una retribución de esta índole, lo cual lejos de ser factor que disminuya, en el futuro, cada día se acrecienta más. Esto aunado a versiones que señalan a ciertos integrantes del núcleo que maneja las recompensas, en contacto con personas a las cuales comunican averiguaciones oficiales para que retornen como revelaciones de primera mano, obtenidas por gestión personal, con la consiguiente distribución de esos económicos beneficios. Además, no cesa de denunciarse la práctica riesgosa, incontrolada y hasta incontrolable, de obedecer el informante a intereses propios o ajenos, a su vez retribuidos secretamente, para distorsionar la verdad. En este caso, aquél cobra por partida doble y entorpece de manera dolosa la administración de justicia en maniobra muy difícil de detectar oportunamente. Obviamente, la confianza que inspira una investigación totalmente manejada de principio a fin por la autoridad correspondiente, no es la misma del que la desata y orienta con base en remuneraciones, máxime cuando delatores de controvertible rendimiento e idoneidad siguen utilizándose y en forma tan constante que recuerda la anécdota de parejas de testigos que se estacionaban en los juzgados y ofrecían sus servicios en cualquier clase de investigación. A tanto llegó su ajetreo que unos dicen que para no esforzarse en cruzar los dedos pulgar e índice tenían estos atados con cinta adhesiva y otros que con el

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tiempo para poder recuperar la posición normaL de esas extremidades fue necesario tratamiento quirúrgico. En nuestro país toda autoridad, cuaLquiera sea su rango o naturaleza, se siente autorizada, aun ante sucesos deLictivos de diaria ocurrencia y de secundaria entidad, para excitar informes sobre cómo ocurrieron, quiénes Los ejecutaron, en dónde se encuentran estos, etc., indicando como contrapartida de uno a diez mil millones de pesos. Así se tranquiliza a la comunidad, aquella ha cumpLido su papeL y todo sigue normal dentro de la más descarada y censurabLe anormalidad. Se habrá pensado, siquiera, en escaLafonar las autoridades para que ciertas de rango inferior soLodispongan de sumas menores y que Lascantidades visibLemente exorbitantes sean pocos Losque pueden emplearLas y estas no puedan obrar motu proprio sino con eL conocimiento y beneplácito de comités de reducida composición pero de aLtísima representación oficial. Un procurador, un deLegado de aLtas cortes, de Lafiscalía o de la fuerza pública, debieran intervenir en esta delicada tarea para evitar el desangre económico y eL deterioro de La administración de justicia. Queden estas ideas como protesta ante lo que está ocurriendo y estímulo válido para afrontar el tema que, repetimos, tiene mucho de trascendente y vital en los más variados sentidos. Insistimos no en abolir esta colaboración sino en purificarla y redimirla de sus vicios, centrándoLa en Lo que debe ser, esto es, que teniendo la característica de ser algo excepcional no adquiera la nota de ser algo común y corriente; que no se lLegue al extremo de querer darle todo hecho a los organismos técnicos de indagación; y que, por último, estos no Lleguen a ser modelos de torpeza, deficiencia e inactividad por obra de La masiva, irreflexiva y constante aplicación del sistema desmedido de recompensas, coLocándolos en tal postración y desuetud que se muestren impedidos para completar la labor del informante, decantar sus aportes y otorgar verosimilitud y atendibilidad a lo que este ofrezca. Esta forma eficaz, útil y hasta indispensable, en ciertos casos, no se debe deteriorar bajo el peso de su abuso, indiscriminación y falta de vigilancia y control adecuados. Que se sepa qué es lo que está ocurriendo y qué no debe ocurrir, en qué debe corregirse y perfeccionarse. Pero La incertidumbre que hoy impera se vueLva claridad por razón de su totaL conocimiento y evaluación.

1.11 LAS REFORMAS A CIRCUNSTANCIAL

DESEO Y

DE CARÁCTER MERAMENTE

Es inevitabLe hacer una digresión oportuna y tajante. No compartimos la finalidad de enmiendas penales que asientan su bondad en un diferente espíritu al que alienta toda la estructura de este Código, dislocando Lo que se ha concebido como manejo completo de nuestro futuro en el área penal. Digámoslo de una vez y con meridiana claridad. Nos desanima y confunde que cada parlamentario o ministro de turno, tenga en su bolsillo un proyecto de ley en donde trata desordenadamente de hacer de un hecho el delito más grave y el reprimible con una pena de insólita drasticidad y cuantía. ELestatuto de La infancia y la adolescencia, en su artículo 199, es muestra cabal de ello, fuera de revelar la tendencia a desmenuzar acciones, que podrían encuadrarse en ciertos criterios generales y graduabLes, para darLes una tipicidad especial y una sanción extraordinaria. Así, determinar especies delictivas por clase de armas empLeadas, por sujetos pasivos femeninos, de avanzada edad o minusválidos, por ser de día o de noche o por cuantías económicas, Lugares de comisión ( hurtos en paradero o en vehículos de trasporte colectivo, etc. etc.), para deducir un enfoque jurídico distinto, desarticulado y dispensar una cierta pena y exclusión de beneficios, y otro tanto, para no seguir anotando ejemplos que abundan y se están multiplicando dañinamente, exasperar hasta Lo inimaginable la sanción y aboLir las rebajas si se trata de un menor, una mujer, un

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anciano, un atentado sexual o una violencia intrafamiliar, acciones ciertamente repudiables y que atraen una represión más intensa, pero sin llegar al absurdo o a la criticable desproporción. Y, en esto, suele darse una paradoja que asombra: los pregoneros de la pena de muerte, la pena perpetua o las que muestren un elevado índice de drasticidad ( superior a los treinta o cuarenta años) no les aterra ni les vacila el ánimo porque imaginan que ella afectará a los demás, pero, cuando la desgracia les aflige personalmente o incide en el círculo familiar o de sus amistades o socios, se muestran aterrados aun ante penas mínimas o tolerables. Los delitos, tan numerosos, tienen que exhibir armonía en su conformación y en las respuestas punitivas, Una buena medida correctiva a este respecto sería no prohibir esa iniciativa parlamentaria libérrima, en este terreno, sino exigirle una valoración previa, aunque no fuera vinculante, por parte de la Comisión de Política Criminal, puesto que el tema comentado se inserta en sus funciones y por tanto no debe darse ocasión a omitir su conocimiento y menos a no saberse siquiera su opinión sobre los beneficios o perjuicios de una reforma penal. La recomendación parte, claro está, de la recomposición necesaria de ese comité tan necesario pero tan descuidado, el mismo que actualmente no responde en nada a los fines de su creación. Un observador imparcial de estos temas y realidades, no dejaría de extrañarse por la forma tan frívola y de marcada indiferencia como en nuestro medio se desatiende esta dolorosa realidad y menos que, para no dar sino un paradigma, en el año 2000 ( ley 599 ), se disminuyera la punibilidad como signo prevalente (ver el asombroso caso de delitos contra la libertad y el pudor sexuales o los contra el patrimonio económico), para luego tener que afrontar la recuperación de su debida intensidad, en leyes especiales, En esta misma línea, pero especialmente por dispensar el nuevo CPPA rebajas considerables por reconocimiento de culpabilidad y negociaciones, se reacondicionó de manera general el C. Penal elevando la pena máxima hasta los sesenta (60) años y afectando no pocas figuras delictivas y, finalmente, en el artículo 14 de la 890/04, julio 07, aumentando el mínimo de las penas en una tercera parte (113) y el máximo en la mitad (1/2). Otras reformas importantes incidentes en la penalización, aunque concebidas en forma desordenada, se vienen produciendo a porrillo, por ejemplo, Ley 1032 de 2006, junio 22, Ley 1098, infancia y adolescencia, de 2006, noviembre 8, Ley 1121 de 2007, diciembre 29, Ley 1154 de 2007, septiembre 4, Ley 1181 de 2007, diciembre 31. Esto para no referirnos a ley 1153 de julio 31 de 2007, "pequeñas causas en materia penal", declarada inconstitucional por vicios de forma pero que se intentó revivir mediante la "conmoción interior" decretada con ocasión del lamentable "paro judicial", tan mal instrumentado por todas las partes que tuvieron que ver con él, "conmoción interior" también declarada inexequible; y, Ley 975 de 2005, y, su decreto reglamentario 4760, diciembre 30, de 2005, " justicia y paz "; y, la Ley 1142, junio 28, 2007, " prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana". Sebastián Soler, que participó en varias comisiones redactoras de estatutos penales en la Argentina y en otros países, se dolía de la insensatez que se advierte en la actitud parlamentaria o en la de ciertos dirigentes sociales o creadores de opinión pública, que, al aparecer un nuevo estatuto, cualquier recrudecimiento delictivo, cualquier nuevo, desconocido o renovado o desconocido modo de delinquir, suscitaba de inmediato la derogación, subrogación o abrogación de un código recientemente expedido. Y Francisco Carrara advirtió hace muchos años en enseñanza perdurable:"La insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos lleva a la ciencia penal a la idolatría del terror". Estos factores ocasionales o reducibles de otra manera, no deben llevar a crear inestabilidad jurídica en tema tan delicado y sustancial que debe

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responder a una política criminal seria y operante tan distante de suscitar un estado artificial y pasajero de pánico legislativo para desacreditar una enmienda que espera desarrollarse a plenitud, o dar reversa o desprestigiar procesos en marcha, o introducir modificaciones que resultan más perjudiciales que benéficas. Y lo que se dice en cuanto a intensificación de rigores, también se dice de frecuentes e impertinentes adiciones o modificaciones consagratorias de mayor favorabilidad, al punto que por estar el organismo judicial removiendo, reacondicionando y ocupándose de procesos fallados, deja de atender lo que está surgiendo y necesita de atención concentrada e inmediata. Las regulaciones generales y estables, para atemperar la severidad de una sentencia de condena, deben ser el instrumento de manejo de ese tema, lo cual ni convulsiona, ni desvertebra, ni corrompe, ni desvirtúa el funcionamiento judicial, lo que si se logra con esas recurrentes y criticadas improvisaciones. Algunos creen que con aumentar extravagantemente las penas y excluir rebajas, se logra contener el delito. Esto es buscar el mal donde no se encuentra pues si así fuera países que carecen de recursos o los dilapidan en otros frentes de gobierno o no asumen la cuestión de manera responsable, técnica, científica y con los complementos de realización indispensables, tendrían a mano el nada costoso sanalotodo de cambiar únicamente la letra de los códigos, copiando legislaciones más avanzadas que si han sabido integralizar la reforma, y, afectando de manera principal el punto sanción para elevarlo a alturas irracionales. Esta solución no lo es tal y así lo ha demostrado la experiencia nacional y universal. Con decir, al respecto, que el delincuente cuando forma su idea criminal, empieza a desarrollarla y la ejecuta, en todo piensa menos que será descubierto o que fracasará en su realización pues para esto también dispone medidas de control que le aseguren su victoria sobre la justicia y la sociedad. Y, en cuanto a purgar la pena que se le logre imponer, imagina que también escapará a esta eventualidad. Además, cuando a un procesado o condenado se le quitan perspectivas de benignidad, al primero se le está enseñando y estimulando a alzarse contra el imperio de la ley y sus representantes, acudiendo a todo lo que esté a su alcance utilizar, y en cuanto a los segundos, los centros de reclusión, al borrarse toda esperanza y posibilidad de acortar penas, se transforman en seres más perversos e ingobernables que desquician la organización de esos centros de purgamiento de penas. Recientemente se ha agitado en Colombia, afortunadamente con rechazo del proyecto de reforma correspondiente, lo de la prisión perpetua, pródromo de la pena de muerte. Son de destacada importancia y número lo que contra una y otra se ha escrito. Por ahora reproducimos los siguientes comentarios, publicados en el libro "Abogados" -- Gustavo Gómez Velásquez y Gustavo Ibáñez _o, bajo el título "ELTIEMPOY LACARCEL. "Está de moda, sobre todo cuando se aproximan contiendas electorales, el endurecimiento escalofriante de las penas y la ablación de posibles mermas en su cumplimiento. Cada atrocidad en la vida diaria de la comunidad se trata de responder con insólitas reformas. Esto de por sí es un problema grave pero puede ser peor cuando empieza a avizorarse el riesgo de contagiar de locura al propio director del frenocomio. Ahora mismo los que pretenden que con una sola idea y un solo plumazo se puede acabar con la violencia desatada, aniquilar el crimen, terminar con la impunidad, volver activa y efectiva la justicia, lograr que los demás sean respetados, en especial la débil zona de la infancia, acaban de descubrir la fórmula infalible: establecer la cadena perpetua (prisión de por vida) y la pena de muerte. Sencillamente se trata de una pócima homeopática: a la crueldad, más ferocidad; a la fuerza, más destrucción; a la inhumanidad, más desprecio por el hombre; a la sangre, más efusión de ella; a falta de

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sentido de equilibrio, más descentramiento; y, como reina la confusión, más caos y caos hasta el final. "Contra la cadena perpetua tenemos perpetuos argumentos. Nadie los ignora, sin faltar uno, y, se cree en su poder persuasivo y su intrínseca bondad. Para qué volver a su largo repaso. En el entendimiento y en el corazón están tatuados en alto relieve. La humanidad ha sufrido tanto en la lucha entre quienes quieren conservar la vida y destrozarla que su dolor ha sido la tinta indeleble con la cual se ha escrito esa historia y estampado su resultado. Cualquiera que observe el máximo de pena imponible en Colombia, que precisamente está destinado a esos crímenes insufribles, inimaginables y fuera de serie, podría decir que la condena de por vida ya está legislada. En efecto, ese quantum se cifra en los setenta (60) años de prisión, los cuales, sumados a la edad promedio de los delincuentes, unos veinte (20) años, permite advertir que entregamos a las cárceles mozalbetes y recibimos restos de ancianidad. En otras palabras, encerramos seres vivos para recuperar solo cadáveres para cumplir con el deber de dar sepultura a alguien que había muerto hace años y de quien nos habíamos olvidado. Instaurarla solo equivaldría a no permitir que esa clase de reos pueda estar por fuera del penal unos momentos o unos meses. De donde la idea complementaria, al consagrar la cadena perpetua, sería la de separar en las prisiones un espacio destinado a campo santo. La macabra propaganda podría ser la de condena perpetua con entierro incluido. Esto vendría bien a una mentalidad de verdugo pero no a legisladores sensatos, personas de bien o a una sociedad que no desconfía de encontrar mejores soluciones. Por lo menos afirmaríamos que en el campo de los hombres de negro, de los que han escogido por profesión la justicia, no se debe encontrar, por absoluta incompatibilidad de caracteres, quién pueda respaldar tamaña ignominia. "Nos oponemos, en nombre de la civilización a esa macabra tendencia de establecer la condena perpetua o la pena de muerte. Abogamos por un idóneo descubrimiento de los delincuentes, por penas equitativas y proporcionadas, de rápida y certera aplicación y efectivo cumplimiento. Pero también sin suprimir razonables alicientes para disminuir la intensidad de la sanción. Esto, para poder mantener vivo al que la padece y no borrarle toda esperanza y posibilidad de corrección, enmienda y recuperación, con ayuda de la ciencia y no de la brutalidad. Reconocemos como tarea inmediata una revisión seria y total de las sanciones y sus rebajas para establecer orden y equilibrio en materia tan importante. Repudiamos de plano, así se trate de un desacierto mayúsculo asumido de buena fe, la desaparición de todo intento de aminoración punitiva cuando la víctima sea un infante o un adolescente (Ley 1098/2006), porque se tomó una decisión legislativa de mayores desde el campo de la minoridad de edad, se quebrantó una de las bases fundamentales del sistema procesal acusatorio, se impuso a todo trance el estruendo del foro con perjuicio de ofendidos y familia, se dio por inexistente las razones de ser de la pena, tales " prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado" -ArtA C.Penal., y, se estableció como regla inmutable que solo la pena total y exhaustivamente cumplida representa valor social y penológico. Con propósito tan inflexible, que se ubica en la venganza implacable, se aleja por completo cualquier intento, en esa especie de delincuentes, de someterse a la justicia: el ocultamiento, la fuga, la destrucción de los que puedan incriminarle y la seguridad del propio juzgador, etc., será una peligrosa pero constante eventualidad. Esto para no aludir a lo ingobernable que se harán los centros de reclusión, con esta clase de penados a los cuales se les ha privado de la más mínima posibilidad de readaptación y cercenada toda ilusión.

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"Pero, en el camino de enfrentar esas torpes e irrecomendables ideas penológicas de la pena de muerte (ajusticiamiento judicial) y la cadena perpetua (sentencia de muerte diferida), vamos a rememorar sobre todo para la última una magnífica página literaria sobre lo que representa el tiempo para un penado, elemento que no debe quedar por fuera de consideración en esta clase de cuestionamientos. "Tomás Salvador, español, escribió hace años la novela "Cabo de Vara", la historia de un campesino andaluz a quien nombró Francisco Mora Conde, sentenciado a 12 años en el penal de Ceuta, por haber matado en riña callejera. Lo de "vara" obedecía al palitroque de castaño que se usaba en ese reclusorio para el manejo diario de los condenados, cuando estos se dejaban disciplinar sin muchas dificultades. Narra las desdichas de lo que es ir a parar a una penitenciaria en donde lo primero que se deja afuera es la soledad (tremenda paradoja la de estar siempre abandonado y siempre mal acompañado), la esperanza, el amor y la libertad y en donde el hombre relativamente bueno se tiene que convertir en fiera para poder medio sobrevivir. Esto, en penas no muy prolongadas. Trasládese eso al infinito, a las que se clasifican de condena perpetua o mejor cadena de por vida, de absoluta crueldad e insensibilidad como es también la de "muerte". Tiene el autor asimismo oportunidad de recordar a sabios estudiosos del problema que, lo que este tiene hoy día de medio civilizado, a ellos se debe; "Montesinos, Ramón de la Sagra, Baltasar Anduaga, Concepción Arenal, Pacheco, Colmenares, Maranges, Salillas y muchos otros". "Entresacamos dos puntos - pp. 77 -. El ayudante Molina plantea el aniquilamiento inminente de ese mozalbete que "morirá aquí, o enfermo o con un navajazo en el vientre", a lo cual el comandante le increpa: "Si ha matado a un hombre y no se le castigara, creería que todo el monte es orégano. ¿ Ha pensado usted en el muerto, en la familia del muerto? ... He pensado en ello, comandante. Pero eso no tiene remedio. Este muchacho si podría tenerlo". "y el otro, más importante, yeso que se refiere a sanciones de no excesiva duración. El comandante le solicita precisar sus objeciones a los legisladores y es satisfecho en uno solo pero fundamental tema: ••... -- El tiempo, por ejemplo. -¿Qué quiere usted decir? El tiempo, mi comandante; esas partículas llamadas días, meses, años ... ¿Cree usted que es igual el tiempo dentro del penal que fuera? - Admito que sea más largo. - No me entiende bien. No es que sea más largo, es más intenso. Cuando una Audiencia Territorial confirma una sentencia y manda un hombre al penal por doce, veinte o treinta años, está, en realidad, condenando a un hombre a una pena cuatro veces mayor. - ¿Lo cree usted así? - Lo creo. Un fiscal al pedir una pena, o el magistrado al concederla, piensan en el tiempo "suyo", en el tiempo de los que legislaron. Piensan en lo que puede cambiar el mundo en esos veinte años, o piensan en el toma y daca, en el tanto dañaste tanto te castigo. Pero eso es una tremenda, una enorme injusticia. Porque el penal tiene otro tiempo, tiempo, tiempo "suyo", muy diferente. La pena, para el juez, es un secuestro legal, una partida de contabilidad. Delito A = pena A; delito B = pena B.. Y nos lo entregan a nosotros. Y un hombre, lleno de salud, a los veinte años, ingresa a cumplir digamos que diez: incomunicación, ociosidad, dormir en el suelo, humedad, mala comida, malos médicos y nulas medicinas. El hombre, cuando cumple, cuando salda la partida, tiene treinta años. ¿Usted cree, sinceramente, que un hombre

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de treinta años, pasando diez en un penal, representa treinta años cuando sale? No; en el mejor de los casos es un hombre de cincuenta ... ". "Claro que estas son inquietudes para los que algún día salen, pero inexisten para los que nunca salen del penal o si salen es para el cementerio. Y, con la cadena a perpetuidad, repetimos, va a ser necesario crear en el penal sus propias sepulturas, para que la sociedad no se entere que un penado murió o mejor se dio un entierro a alguien que había muerto muchos años atrás. No podemos legislar para favorecer el propio interés como tampoco bajo la presión del odio, con el dolor del agredido, con el temor del atacado, con un criterio comercial o de plaza de mercado o de político en trance de ascenso o de debutante en estas lides que quiere hacerse notar y volverse estadista cuando ya, por ser hijo de estadista, es estadista o sea hombre de Estado o mejor hombre que vive del Estado. Este es asunto demasiado trascendental para dejarlo en manos inexpertas, o en las de los enfurecidos por la sanción sin límites, sin ponderación, en la de los explotadores del momento de exaltación, de la ingenuidad de los demás o de sus dolores o miedos. Dentro de estas extrañezas conceptuales tenemos que anotar el desasosiego espiritual que nos produce la adhesión a la cadena perpetua de exponentes de religiones que tienen a Dios por centro, por principio y fin, y que predicando su llegada al hombre en cualquier momento y en las más disímiles circunstancias y destacando que el hombre se aleja de Dios pero este nunca de sus creaciones, hagan la excepción de todo esto en cuanto al autor de un delito atroz, insólito que incluso borra vestigios de humanidad. Pero el milagro de la recuperación no conoce fronteras ni límites. Siempre es posible y sobre esa posibilidad, bien instrumentada, renace a diario el hombre nuevo. Ciencia penal o humanitarismo no se hace así, con tan rotundos, definitivos e inmutables descartes, de manera tan simple y negativa y obrando solo a impulso de golpes esporádicos de opinión o de incontroladas reacciones emotivas, sino escrutando mejores alternativas en donde el lema no sea continuar lo que empezó el delincuente: seguir destruyendo!". No sobra recomendar, al respecto, la lectura de "El hombre en busca de sentido", sobre los "cadáveres vivientes", los sin esperanza, la ninguna vida y terrible muerte de los judíos en los campos de concentración nazi, del siquiatra austriaco Victor Frankl. Guía motivacional: el errado criterio de las reformas constantes y lo más desastroso, el aumento desmesurado y antitécnico de las penas. La parálisis de la justicia por razón de no estar atendiendo lo que sucede y sí ocuparse, para introducir las modificaciones pertinentes, a lo ya fallado. La estabilidad de la legislación que afina los criterios de interpretación, decanta las enseñanzas jurisprudenciales y excita a los escritores de temas jurídico-penales a ocuparse del asunto por no correrse el peligro de gastar un buen tiempo en la elaboración de obras que, cuando aparecen, ya están derogadas o próximas a sufrir este golpe. La efectividad de la justicia penal no está en la atrocidad de las sanciones sino en su sensata aplicación y purgamiento debido. Ningún autor se arriesga a posicionarse como dispensador manirroto de sanciones como quien reparte flores, criterio absurdo y rotundamente equivocado. La actitud legiferante debe frenarse y someterse a controles conforme a un buen plan de política criminal. El reestudio de las penas como paso inicial. Réplica a los patrocinantes de la pena de muerte o de la cadena perpetua. La noción y valor del tiempo en los establecimientos de reclusión como ingrediente fundamental en la fijación de las sanciones privativas de la libertad. Una referencia al novelista español Tomás Salvador ("Cabo de Vara"). Otras confrontaciones y recomendaciones.

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1.12 ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA Corte Suprema de Justicia- Sentencia de 27 de octubre de 2008, MP. Julio Enrique Socha Salamanca. Este pronunciamiento, así no lo respaldemos integralmente, si revela un estudio serio y documentado. Se afirma con innegable fundamento que el sistema de negociaciones y acuerdos viene del sistema de derecho procesal de los Estados Unidos de América, lo cual le permite, llevado de la mano del comentarista Luis Alfredo De Diego Díez, recordar las plea of guilty y plea bargaining. Pese a esto las instituciones representan afinidades y semejanzas más no identidades. Al respecto, pronunciamientos como los de la Corte Constitucional y la Sala de. Casación Penal, esta última por respetar la de aquella, marcan más un alejamiento que una significativa cercanía. Con un ejemplo dramático queremos denotar el hecho: si fuera dable transplantar a nuestro medio a un fiscal o a un juez americano, experimentados en acuerdos y negociaciones, con la primera decisión irían a parar a la cárcel. Aquellos saben que cuando se va a negociar en bien de la justicia, es a negociar y no a ofrecer trabas para no negociar. Nuestra legislación, equivocadamente porque así lo indican los tratadistas foráneos, introducimos forzadamente los principios de igualdad y legalidad que poco benefician (salvo lo de no poderse crear un delito o una prueba del delito real) y comenzamos a sufrir tropiezos. Luego le acomodamos el principio de tipicidad y en forma tan rigurosa que la negociación tiene que darse sobre la verídica y natural adecuación jurídica al hecho, al punto que siendo notoria una tentativa de homicidio, con criterio tan estrecho, no se podría en un acuerdo variarlo a un delito de lesiones personales. Con estas dos excesivas talanqueras, ya se ha hecho mucho porque no funcionen los acuerdos. Pero, existiendo en esa legislación foránea y en la nuestra el dominio de la acción penal en cabeza del ministerio público, y hay qué ver hasta dónde puede repercutir este señorío, de remate le decimos que cuidado con ejercer a plenitud esas facultades de dueño, de titular, porque debe respetar rígidamente (stricto sensu) la tipicidad. Total que no le quedaría más que rebajar la correspondiente pena dentro del respectivo marco típico yeso sí, y esta última observación es procedente, sin llegar al extremo de dejar vigente una pena irrisoria, ridicula o caricaturesca. Si la negociación o el acuerdo permite afectar la cantidad de pena, y en forma tan considerable que solo debe contar el límite señalado al final del párrafo anterior, sin que aparezca el asustador fantasma del principio de legalidad o de igualdad, porqué establecerle la cortapisa de la insuperable tipicidad sobre el hecho? La más acertada interpretación del desajuste que se notan en esos comentados pronunciamientos nacionales, estaría en no permitir la aceptación de un delito no previsto por el legislador en el Código Penal o llevar la conducta a una reflexión extravagante e improcedente a todas luces, como sería ante un delito contra el patrimonio económico, volverlo, para el acuerdo, un atentado contra la libertad, integridad o formación sexual. Pero dentro de su propia naturaleza hay muchas oportunidades para hacer el desplazamiento calificatorio y por fuera de esto entroncarlas, además, con conductas delictivas que pueden representar afinidad o relación. Agotada esta vía, quedan las muy productivas alternativas, dentro de los acuerdos y negociaciones, de rebajar una admisible (para el

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imputado y para la sociedad) cantidad de pena o excluir algunos cargos, un propicio ambiente para la negociación basado en las atribuciones del operador de la acción penal (fiscalía) y que no choca con el principio de legalidad o de igualdad en la desenfocada forma como hasta ahora se les viene convocando a esta materia. Se ocupa el fallo de cuestiones ya manejadas por la jurisprudencia, a manera de ratificación, y es así como reafirma el que la negociación debe ser libre, consciente y voluntaria, insistiéndose en que imputado o acusado debe "comprender bien las consecuencias de su admisión de culpabilidad y los derechos a que renuncia"; la necesidad del control de los acuerdos y pactos para verificar el respecto a los derechos y garantías fundamentales a fin de evitar "una verdad meramente formal, sustentada atan solo en el consenso"; la posibilidad de que un error fáctico o jurídico de al traste con la negociación; la necesidad de ser consonantes la situación fáctica y la calificación jurídica de esta, la cual debe respetar su adecuación típica, prohibiéndose la "construcción del tipo penal"; recuerda, citando a Luigi Ferrajoli, la obediencia al "principio de estricta legalidad que se encuentra integrado con los axiomas nulla lex poenalis sine necesitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine indicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione" que "no solo está relacionado con una reserva absoluta de la norma penal y su contenido, sino también "implica todas las demás garantías -de materialidad de la acción al juicio contradictorio- como otras tantas condiciones de verificabilidad y de verificación, y forma por ello también el presupuesto de la estricta jurisdiccionalidad del sistema" (destaca la Sala); la imprescindible exigencia de señalar "una clara e inequívoca delimitación tanto de los hechos jurídicamente relevantes del caso (imputación fáctica) como de los cargos que en razón de tales acontecimientos se formulan (imputación jurídica) en aras de respetar la estricta legalidad y jurisdiccionalidad del sistema" -Carrara, invocado por Ferrajoli-. Un aparte bien importante, que sería la mejor alegación a favor de obtener la creación de una segunda instancia y separar instrucción, acusación y juzgamiento, o al menos estas dos últimas así de las dos primeras se pueda hacer una, en los procesos que actualmente se resuelven en sede única por la Sala de Casación Penal, trámite inactual agravado en nuestro medio en donde uno investiga, acusa y sentencia, es el siguiente: "De lo anterior se colige que esta rigurosa separación entre la labor del funcionario judicial y las actividades procesales a cargo de las partes está de manera inexorable ligada al principio de imparcialidad y, en particular, al derecho de todo procesado de ser juzgado por un juez o tribunal imparcial: " La separación de juez y acusación (se cita de nuevo a Ferrajoli) es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás (... ) Comporta no sólo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación -con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibición ne procedat iudex ex officio ( de no proceder de oficio)- sino también, y sobre todo, el papel de parte -en posición de paridad con la defensa- asignado al órgano de la acusación, con la consiguiente falta de poder alguno sobre la persona del imputado. La garantía de la separación, así entendida, representa (... ) una condición esencial de imparcialidad (... ) del juez respecto de las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen al juez". -sin negrillas en el original-

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y más adelante consagra el principio de imparcialidad como "fundamento democrático

de legitimación judicial", que traduce: "... (i) carezca (el funcionario) de cualquier interés privado o personal en el resultado del proceso y (ii) ni siquiera busque dentro del mismo un beneficio público o institucional distinto al respeto irrestricto de las garantias fundamentales; particularmente, que no haya ejercido o mostrado la intención de ejercer funciones afines a la acusación, ni tampoco a favor de los designios del procesado, durante el transcurso de la actuación procesal". Reitérase que un error jurídico en la calificación jurídica lleva, de inmediato, al rechazo por parte del juez de la negociación sometida a control, con lo que abre paso a la recomposición legal del acuerdo. Por último, para ilustrar todo lo dicho, se recuerda que "la Sala, a partir de la sentencia de 10 de noviembre de 2005 orad. 20665-, ha estimado que para la configuración de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1 del artículo 365 de la ley 599 de 2000, relativa al empleo de medios motorizados en la realización típica del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, debe predicarse una manifiesta relación de causalidad entre la acción de portar arma y la utilización del automotor, de manera que implique en el caso concreto una mayor afectación al bien jurídico de la seguridad pública, que es el que la norma pretende proteger". Claro que la teoría es excelente, pero el caso al que se aplicó no lo fue tanto.

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LA NEGOCIACiÓN COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL DEL SISTEMA ACUSATORIO

OBJETIVO

Lograr que los y las discentes comprendan y reflexionen sobre la necesidad de propender por la realización de preacuerdos y negociaciones en los proceso penales dentro de un ambiente de lealtad y confianza, generando puntos de encuentro para terminar por la vía rápida los litigios sin desprestigiar la administración de justicia.

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2.1 EL ENFOQUE CENTRAL DEL TEMA Pues bien, este compromiso que se demanda con la institución "preacuerdos y negociaciones", por los aspectos indicados, tiene además por fundamento la verificación de los fines perseguidos por ella, para concluir si merece o no ese respaldo, si los mismos contienen esos beneficios predicados y son, ciertamente, realizables o no pasan de ser simples enunciados, quiméricas especulaciones o superficiales maquillajes jurídicos sin respaldo alguno. El repertorio, en la forma que ha quedado expresado en la ley, aunque sin agotar todas sus perspectivas, por sí atrae el elogio y rechaza la censura. En efecto, cómo no puede envanecerse una construcción procedimental que, aportando los factores para traducir a la realidad los propósitos, postula que el preacuerdo y la negociación, que no tiene límites en la condición del imputado ni en la magnitud de su delito, persigue consecuencias incontrovertible mente beneficiosas? La demostración a este respecto la presentamos en razonamientos breves no porque dejen de abundar estos (canija exposición) sino porque la impresionante fuerza de los que se ofrecen sobre aspectos tan notorios y conocidos, basta y se muestra como satisfacción rotunda. Es una verdad de a puño que la administración de justicia, en lo penal y en las demás especialidades, se alimenta de procesos. Existe precisamente para resolver estos conflictos y, supuestamente, no habría motivo para asombrarse. por sus desmesurados inventarios. A mayor cantidad mayor necesidad de mantenerla e incluso de expandirla. Pero esta es una situación con apariencia de no ser síntoma de nada, cuando ocurre precisamente lo contrario. La mayor cantidad conspira contra la calidad de ese servicio y por tanto hay que idear remedios para atemperar esos guarismos. Y ningún sistema procesal, cualquiera sea la materia de que se ocupe, deja de intentar soluciones dirigidas a ese resultado. Hace muchos años, cuando el problema no estaba tan sobredimensionado, don Angel Osorio y Osorio señalaba que "Recargar la mente y la resistencia física de los que administran justicia, es dañar a ésta. A mayor cantidad de trabajo, peor calidad". Por eso, en lo penal se crea la acción de instancia privada o querellable, el desistimiento para las mismas, la amnistía, la prescripción, la oblación, pago, indemnización integral, retractación, colaboración con la justicia, etc. ,etc. para propiciar esa descongestión ( ver en el C. Penal vigente, ley 599 de 2000, artículos 82 a 91 ) Incluso, periódica y dañinamente, se conforman estatutos de evacuación rápida, de contingencia, como en las grandes catástrofes, y se abandonan provisionalmente las viejas estructuras que ahogan el funcionamiento productivo y exigible del aparato judicial. Claro que como el remedio es notoriamente transitorio y regido solo por el concepto de emergencia como si fuera operación de guerra, ni el mal desaparece, ni la celeridad protege contra yerros, ni la medicina obra con eficacia. A veces la triaca jurídica llega a poder eliminar al paciente. Y todo ello, se reitera, porque la excedida tramitología, la real o artificiosa prolongación de los procesos, lejos de ser una virtud y mérito de buena justicia ( reflexión, ponderación, andar lento y seguro, pies de plomo, etc ) es síntoma inequívoco y factor positivo para que esta no se de. La Corte Constitucional, y así se destaca en el epígrafe de esta obrilla, ha destacado con acierto incontrovertible la bondad de este instituto como significativo aporte a un mejoramiento

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de la administración de justicia cuando ha dicho que lo que enerve, retrase o impida los preacuerdos o negociaciones, "desestimularía la terminación temprana de los procesos", lo cual es tan maléfico que podría llevar al" colapso del sistema, cuya fortaleza se apoya justamente en la previsión de que sea poca la cantidad de casos que agoten todas las etapas procesales". Esto equivale, aun para el más despistado, sordo y ciego, a una orden de facilitar esos convenios, que se sacrifiquen montos de pena, que se privilegie este entendimiento para desatorar la administración de justicia. Y esto no puede ser propósito más noble y fructífero puesto que se constituye en factor de poderse realizar aquella con todas las ventajas que se comentan y atender, además, con esmero y efectividad otros casos en que esto no ha ocurrido. En Colombia nadie coloca en posición de duda que el volumen, la carga muerta de papel, la litigiosidad, la abundancia de delitos que desembocan con fuerza incontenible en procesos y más procesos, ha estado asfixiando por parejo a funcionarios, imputados, defensores, víctimas y de tanto buscar, ansiar y aproximarse a un cometido de justicia, pero de manera torpe y lerda, no se llega a ella ni nadie la ve, ni la adivina, ni la alcanza. Esto que se ha llamado tradicionalmente el "empapelamiento" es un bolo alimenticio que no se acaba de deglutir y acaba con el aparato digestivo de la justicia. Es el mal radical, el impedimento por excelencia, el obstáculo insuperable que si no se conjura pasa del procedimiento escrito y contagie irremediablemente al oral, con igualdad compartida de desaciertos y malandanzas. Sobre esta misma idea la Sala de Casación Penal afirma que " 4. El novedoso sistema está diseñado para que a través de las negociaciones se finiquiten los procesos penales, siendo esta alternativa la que en mayor porcentaje resolverá los conflictos, obviamente sin desconocer los derechos de las víctimas y de los terceros afectados con la comisión de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un mayor protagonismo dentro del marco de justicia restaturativa". La misma Corporación, reproduciendo el pensamiento de la Corte Constitucional cuando repudió la tesis de la fiscalía sobre no acumulación de rebajas previstas en los artículos 269 del C. Penal y 349 c.P.P., porque "desestimularía la terminación temprana de los procesos", entrabando ese procedimiento de desvío, lo cual " podría ocasionar el colapso del sistema, cuya fortaleza se apoya justamente en la previsión de que sea poca la cantidad de casos que agoten todas las etapas procesales" (MP. Yesid Ramírez Bastidas, 01/06/2006, proceso 24764). En aclaración de voto del M. Mauro Solarte Portilla, a la sentencia 26/08/2005, rad. 21.954, informa: " El Chief Justice Burger en el caso Santonello vs New York señaló que "una reducción del 90 al 80%en el porcentaje de declaraciones negociadas exigiría que se duplicaran los medios humanos y técnicos (jueces, secretarios judiciales, jurados, etc.), mientras que la reducción al 70%exigiría triplicarlos"-énfasis suplido-o De allí que el estatuto acusatorio actual abomine de las nulidades y viabilice un procedimiento sencillo, claro, rápido y efectivo, que al mismo tiempo que precave su aparición, también ofrece antídotos (preclusión de etapas o saneamiento de los tramos o segmentos que constituyen el proceso, etc. ) que evitan su propagación y reducen sus efectos nocivos en el proceso. Un sistema acusatorio no da mucho margen a su surgimiento desmedido y diseña una tramitación que no debe originarlas. Ayuda mucho en esto la menor brevedad, comparado con el modelo anterior, de sus ciclos de desenvolvimiento. Esta reducción de términos, la simplicidad de sus pautas, el control permanente, así como el ofrecimiento de remedios de periódica aplicación que van saneando el trámite, redundan en un estándar de mejor justicia. En los casos de flagrancia su éxito es rotundo y, en los demás, la ventaja es muy definida y cierta

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porque una vez realizada la imputación, el procedimiento tiende a la agilidad y no al adormecimiento, busca su rápida finalización y no su dilatación o entrabamiento. Esto si que traduce lo que fue el imaginado slogan constitucional de pronta y cumplida justicia y que el código restaura en su letra, espíritu y realizaciones. Cómo no reconocer que un litigio, un conflicto judicial, un proceso (lo que nadie quiere tener pero una vez que se tiene nadie lo quiere perder) es siempre, por el azar que envuelve, por la constante energía, atención y gasto económico que demanda, por el diario sufrimiento que siembra en quien lo afronta y en su familia, un factor impresionante de desgaste material, de angustia, desasosiego, desarmonía, descomposición. Y, naturalmente, a mayor extensión de esta causa, mayor el desastre en estos importantes ámbitos. Quien está en suspenso de ser condenado o absuelto, tiene una forma desgraciada de vivir su vida y una forma también de proyectarla después de un fallo de condena. Por eso la prontitud en resolver esta incógnita establece la conformación de un plan de vida, en todos sus órdenes, a partir de este momento. Mientras no se produzca esa ansiada definición es imposible crear un ambiente de recuperación y estabilidad. Todo lo que a ello conduzca debe mirarse como loable y exigible propósito de la legislación. Y esto es lo que cumplen de manera feliz y eficaz los preacuerdos y negociaciones, los cuales anticipan la definición del caso mediante un juzgamiento de desvío, esto es, que el proceso no tiene que recorrer todas sus diferentes etapas sino que estas se eliminan para abrir campo a la racional y bien fundada celeridad de un pronunciamiento de fondo que recoja ese consenso entre procesado y fiscalía, aprobado por el juez, prontitud o rapidez que nunca sacrifica las debidas garantías sino que las decanta y les marca un ponderado ciclo de evolución. Abreviar el trámite, estimular su terminación, por lo mismo que reduce la producción de los males que se dejan anotados, traduce la humanización indiscutible de la actuación procesal y de contera, en otro rasgo sustancial del fenómeno, alivia y vuelve más tolerante la pena porque disminuirla es restringir las consecuencias gravosas que genera la misma. Y esto traduce inevitablemente el ejercicio de una justicia pronta, porque justicia tarda no es justicia, y, cumplida porque el Estado, con la colaboración del propio procesado, ha logrado que se reconozca la existencia del delito, su responsabilidad en cabeza de alguien y la asunción, por parte de este, de una pena y de la obligación de reparar los daños causados con esa conducta delictiva. La verdad, en todos los órdenes, se ha impuesto. El proceso penal es un medio eficaz para resolver conflictos sociales. El delito, por lo mismo que rompe un orden y crea perturbaciones de la más variada naturaleza y gravedad, suscita simultáneamente la forma de reparar ese desajuste que afecta a la comunidad, y por eso y para ello nace el proceso penal que va a suturar ese desgarro del tejido social, sin que los protagonistas de esa anómala situación tengan que seguir envueltos en una interminable lucha en donde cada día, el afán de imponer mayores desgracias (el delincuente continúa en esa tarea) o la de tomar venganza (la víctima no ha recibido ninguna reparación y la impunidad o la tardanza que la asocia a esta, le permite pensar que ha sido abandonada y solo su mano podrá exigir rendición de cuentas a su agresor) será la situación verificable. A mayor diligencia en el descubrimiento de la verdad que establezca las respuestas necesarias y exigibles, menos se dará ocasión para que las cosas empeoren y un mal siga generando otro y así sucesivamente. Y más celerosa y válida será la restauración de ese deterioro social. Los inseguros podrán

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recuperar invulnerabilidad, el perdón podrá abrirse plausible camino sobre el odio, el obcecado antisocial tendrá oportunidad de expresar su arrepentimiento y enderezar sus pasos en ese también para el duro y futuro camino. Estos preacuerdos y negociaciones, lejos de mostrar que el Estado ha perdido respetabilidad y que ha cedido esenciales atributos de existencia, establece y comprueba el buen uso de su poder. Se puede y se debe renunciar a lo que no es indispensable y más cuando esa transacción envuelve a todos los protagonistas permitiendo que los que estaban en conflicto puedan hallar un puente para resolverlo o al menos para no extender sus lesivas consecuencias. Cuando la terminación del proceso llega mediante su razonable aceleración, a lo cual tanto contribuye el instituto analizado, se está cosechando anticipadamente lo que se demoraría en llegar, nunca llegaría o llegaria maltrecho y luego de producir innecesarios daños. Si los preacuerdos y negociaciones solo tuvieran por miras favorecer al procesado o mirasen únicamente a lograr el fin del proceso a toda costa y sin mirar más que este objetivo, estaría bien que se les censurase. Si los mismos llegan a entenderse como que pueden desalojar por completo la imposición de una pena, también sería bienvenida la crítica y el desprecio por el sistema. Pero no acontece lo uno ni lo otro. Contrario sensu, la pena merecida se encuentra disminuida pero no ausente. Y este fenómeno no lo ha inventado pero si perfeccionado y colocado en el puesto de preeminencia que merece el instituto puesto que son múltiples las alternativas procesales para llegar a una rebaja de la sanción. Además, y esto es indescartable, el proceso acusatorio es el que verdaderamente ha reivindicado la presencia y derechos de las víctimas y el estatuto actual consigue hacerle menos onerosa su intervención, sin agravar los males que ha padecido y padece, y refuerza de manera visible e insoslayable, el éxito de sus justas y proporcionadas pretensiones. Por eso ha instituido que la fiscalía sea su representante y a la par que le obliga a esclarecer los hechos, de lo cual depende la reparación, también le exige asegurar los debidos resarcimientos. Basta por ahora, porque el tema merece otros comentarios más cuando una decisión de la Corte Constitucional parece no haber entendido en parte esto de los consensos entre procesado y fiscalía, recordar el artículo 349 que manda, como presupuesto de esos pactos y cuando el victimario (sujeto activo) ha incrementando su patrimonio con la conducta delictiva, reintegrar el 50% de ese provecho y asegurar la cancelación de la restante proporción. Y, además, si no hay reparación, no puede darse acuerdo, aunque ya comentaremos, qué ocurre cuando las pretensiones de la víctima se exhiben como codiciosas, exorbitantes, desmesuradas, sin que la solución que determina la ley pueda estimarse como falta de protección en este sentido ni un desmedido y malsano favorecimiento del procesado. Muchas son las características ventajosas del procedimiento acusatorio frente a otros métodos que, por afinidad, se ocupan del mismo tema. Entre ellos sobresale el procurar y realizar un enteramiento correcto de lo que se hace (completo, diáfano, oportuno, imparcial, etc.) no solo al procesado sino a la comunidad. Como se trata de aplicar una justicia ajena a sospechas y maledicencias, respetuosa de los derechos humanos, eminentemente garantista para todos los participantes (ejemplo de esto la obligatoria orientación que preceptúa el título preliminar - artículos 1 a 27-, magistralmente desarrollada por comentaristas y altas cortes y que de una vez enuncia qué es el código, qué pretende y cómo lo logrará ), por eso su desarrollo debe hacerse de cara al pueblo y facilitando la acción de todos los llamados a concurrir a él, verdadero control de este ideal de ejercicio judicial. La conducta honrada nada tiene que ocultar y lo que haga no debe dar pábulo ni siquiera a suspicacias. Carrara advertía la conveniencia de actuar de

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este modo y al señalar la importancia de unas claras y acertadas motivaciones de un fallo, anotaba que así se conseguía el respaldo social de los fallos, pues estos, cuando son justos y responden a la verdad, lo suscitan, lo cual es de suma importancia como instrumento de solución pacífica de los conflictos. Una sociedad que tiene serias razones para creer en su justicia, que la respalda y promueve, es una sociedad que gana en estabilidad, seguridad, paz, progreso, prestigio y confianza. El ideal, porque la cuestión ronda por el lado de las decisiones salomónicas, es que todos, empezando por el juez, el procesado, la víctima y el órgano de acusación queden, si no complacidos y exultantes, al menos satisfechos con el pronunciamiento de un fallo en materia tan delicada y expuesta a recriminaciones. En este fructífero camino de hacer partícipe a quien va a sufrir la pena del mecanismo de su imposición, es un cometido noble, inestimable y poderosamente productivo, más cuando simultáneamente la víctima o perjudicado ha sido objeto de similar tratamiento. No se cruza por la mente, porque sería imaginar lo óptimo, que el procesado se regocije con una condena pero sí que la sienta como acto de merecida justicia, en cuya formación fue tratado de manera eficiente, digna y comprensiva, en donde se le dieron oportunidades para demostrar su inocencia, para que se le aceptaran excusas o diminuentes y en donde la pudo modelar en parte con solo tener la buena voluntad de ser sincero y reconocer su responsabilidad y convenir las reparaciones pertinentes. Y en el mismo sentido se tiene que comentar lo relacionado con la víctima. Ambos, a quienes separó el delito, encuentran un escenario en donde es posible que los excitados ánimos y los sentimientos más contrapuestos, se atemperen y al calmarse ya no solo se remueven factores de distanciamiento y encono sino que se suscitan vías de entendimiento, reconciliación y olvido. Así se ha conseguido una solución pacífica del conflicto y creado circunstancias para que los envueltos en la tragedia del ayer reemprendan una vida distinta, constructiva, gratifican te y menos azarosa. Aunque no lo exprese el dispositivo si hay que traer a colación dos aspectos meritorios. Cuando el propio procesado ha consentido en reconocer su culpabilidad, debe partirse del considerando de ser cierto ese asentimiento, lo cual aleja la posibilidad del error judicial, base precisamente para que la justicia adquiera mala reputación y para que se den reparaciones económicas cuantiosas y frecuentes por parte del Estado. Este doble riesgo no se da cuando opera el sistema de los preacuerdos y negociaciones, manejados dentro de las pautas señaladas por la ley. De otro lado, el tratamiento penitenciario de lo que subsigue, podrá ser más ágil, seguro y productivo fuera de ser menos costoso por la duración del purgamiento de pena en una y otra eventualidad, o sea, en donde ha ocurrido ese consenso o donde no se ha podido alcanzar. Como no faltan las objeciones, los que dudan de todo y nada les convence ni aquieta, se dirá que el preacuerdo o la negociación es una forma vedada de coacción legal bajo la cual puede sucumbir el inocente. Qué no tiene riesgo en la vida? Podría contestarse de modo simplista y sin afán de ver el problema. Pero la ausencia de los preacuerdos y negociaciones no garantiza que una condena no recaiga sobre persona que en nada se relacionó con los hechos. Lo que cuenta es que la factibilidad de darse este no sea porcentaje crecido, ni que la previsión del mismo deje por fuera la adopción de controles adecuados. Cuando el sistema se blinda en este ámbito y sentido, no hay que situarse en el punto de la equivocación sino en el del buen suceso, no hay que entender que se está pactando con persona que nada tiene que ver con el delito investigado o juzgado sino con alguien que estuvo involucrado en él y es sujeto probable de sentencia de condena.

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Pero algo más en este último tramo del análisis. A la negociación no se llega sobre la base de una sospecha o conjetura volantona, caprichosa o aventurada. Quien se entregue a un esfuerzo de preacuerdo con apoyo tan insensato y abusivo, lleva el crecido riesgo de no ser escuchado. El imputado que sabe lo que hizo y también lo que no hizo, no va a ser convencido por la simple propuesta de una rebaja de pena, que también comporta un aspecto gravoso de reparación a la víctima, o porque se aluda a que va a permanecer privado de libertad mientras que logra el reconocimiento de su inocencia, con los inevitables daños materiales y morales que esto comporta. Tiene que darse algo más serio y convincente para tomar una determinación de esta índole y este plus radica en lo que ha logrado descubrirse y que de entrada va a originar una imputación. Desde este momento, aunque no se debe revelar para este fin todo lo que el fiscal conoce probatoria mente, para no comprometer los resultados finales de la averiguación si no se llega al pacto, el imputado sabe hasta dónde puede subir el nivel de las aguas acusatorias que le ahogará en una justa sanción. Y a más compromiso incriminativo, mayor inclinación al arreglo. Guía motívacional: consideración fundamental y decisiva de esta obra, con decir que la descongestión judicial, el mal eterno, creciente e insoluble de la administración de justicia, solo viene de la mano de los acuerdos y negociaciones. Ligero pero contundente repaso del porqué de éstos. Excepcionalmente el legislador indica el motivo de los institutos que crea. Solo cuando su esencialidad es innegable y rotunda como también la profunda transformación que establece y la confrontación que suscita, se inclina por señalar de una vez la razón de ser de su establecimiento y lo que se espera de él. La humanización, la celeridad, el alejamiento del error judicial, la inserción en la solución del conflicto de quienes dieron lugar a él, la descongestión, el extrañamiento de las costosas reclamaciones contra el Estado por deficiencias en el servicio de justicia. Es inexplicable que instituto tan singular en su importancia, destacada y reconocida por la Corte Constitucional, no merezca una intensa atención por parte de los ocasionales o permanentes comentadores de nuestros estatutos y que aun los estamentos judiciales miren con desdén y falta de entusiasmo y consagración de energías intelectuales a su desarrollo, depuración y mejor conocimiento. En el sistema la pena no está ausente sino atemperada, evitando sí que sea irrisoria o insultante para la lógica y la comunidad, todo para lograr fines superiores de justicia.

2.2 FINALIDADES DEL INSTITUTO Sobre estas o razón de ser del mismo, el artículo 348 determina las siguientes: 1 Humanizar la actuación procesal y la pena; 2 Obtener pronta y cumplida justicia; 3 Activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; 4 Propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto; 5 Lograr la participación del imputado en la definición de su caso. Teniendo en la mira esta orientación general del estatuto, algunas corporaciones se han permitido recalcar esos propósitos. Por eso, sobre finalidades de las negociaciones podría traerse a cuento, aunque no pocas partes de esta obra se ocupan del tema, que la Sala de Casación (08/23/05, M Quintero Milanés; 05/04/2006 y 06/01/2006, M. Espinosa Pérez), destaca: prontitud en la solución de los conflictos penales, lo que redunda en mayor eficacia y prestigio de la administración de justicia y una notable economía en su funcionamiento; constituye valioso instrumento de lucha contra la

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delincuencia; la terminación anticipada proyecta sus beneficios en forma amplia sobre el imputado o acusado, la víctima, los funcionarios intervinientes en la actuación penal y sobre la sociedad; desarrolla un derecho premial intenso en el procesado a quien lo involucra de este modo en la solución del conflicto. Por su parte la Corte Constitucional, menciona: forma afortunada de suavizar penas y humanizar el proceso, mediante la terminación rápida del mismo, lo cual, si se ha producido una detención preventiva, remedia en mucho esta situación; solución honorable, que comparten fiscal, víctima y victimario, del agudo conflicto que genera el delito; a la tradicional y censurada lentitud de la justicia se responde con trámite oportuno, celeroso y profundo, sin descuidar el control que ejercen de manera más idónea los interesados en el proceso. Todo esto y lo que cualquiera despejada mente observa a primera vista en las bondades del instituto, constituyen factores para propiciar intensamente su desarrollo y aplicación. Para calibrar la magnitud del instituto basta con advertir que muy pocas disposiciones suelen acompañarse de los motivos, razón de ser, propósitos, objetivos y finalidad. Al hacerlo en esta el legislador está acentuando su excepcional valor y categoría. Este señalamiento explícito, que no agota el tema puesto que otras muchas de no menor valor subyacen, perfila de manera nítida y comprometedora el instituto jurídico procesal, sirviendo de inapreciable y segura orientación a su operador, esto es, señala el deber que se tiene de aplicarlo dentro de esos parámetros. Si bien el sistema inquisitivo reformado, mixto o de tendencia popular, que caracterizaba al estatuto anterior, no dejaba, como una especie de préstamo de uso del sistema acusatorio, de establecer rebajas, sentencias anticipadas, delitos dependientes de instancia o acción privada (querella), etc., ello no pasaba de ser injertos no del todo bien avenidos con ese sistema. Claro, porque dejaba intacta y prevalente la noción de legalidad de la acción penal, esto es que dado un delito de acción pública esta debía ejercitarse con toda su dureza, rigor e incontaminación y en todas sus previstas etapas. Mientras menos se concedieran ventajas o benignidades, mejor, se pensaba, era la justicia y el estatuto respondía más eficazmente a este propósito. Al fin y al cabo la enseña de esta preceptiva era la de "salus publica suprema lex est" y de evitar, a rajatabla, la erosión del concepto de soberanía encarnada en el juez, a causa de la dañina privatización, a la primacía de la voluntad de las partes ( proceso adversarial). Total que con tal entendimiento y condicionamiento, así debían aplicarse, con extrema cicatería, esas especiales benevolencias. Pero, con manifestación orientadora tan expresa como la que se comenta, el marco de pretensiones ha dado un giro de 180 grados y el mandato es el de procurar, no por excepción sino por regla general, el preacuerdo o la negociación. Esta es una diferencia fundamental en el ejercicio de este instituto y a la par de irse esclareciendo fidedignamente los hechos, por parte de la fiscalía, esta debe mostrarse no hostil y sí receptiva a esa justicia consensuada. Y si lo logra, todas las conveniencias pensadas por el legislador en la referida norma se traducirán en un nítido panorama de realidad. De no, como fenómeno residual, como objetivo subsidiario, utilizará sus descubrimientos para impulsar un proceso completo y terminar en una pena ejemplarizante, con lo cual el Estado demuestra que quien no se allana a esas alternativas de generosa y justa magnanimidad, en bien de todos, se hace merecedor a un tratamiento severo. Con esta glosa ya se advierte, de una, que el instituto lejos de ser una pretensión escasa, singular, restrictiva, insular, pasa a ser una constante, un buscado, noble, eficaz y promisorio instrumento de solución pacífica de los conflictos sociales relacionados con el delito, que es, de otro lado, la actual conceptualización del proceso penal. Al valerse de él no se está apartando y sí cumpliendo con un mandato de ley y no se debe sentir temor, ni vergüenza, ni frustración de viabilizar su aplicación. Es,

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pues, una figura que enaltece y no deprime ni desprestigia al estatuto. Y en rumbos de esta naturaleza se muestra amplio el sistema acusatorio. El procedimiento penal así concebido no está dando muestras de debilidad, ineficacia o contemporización con el delito, sino, sobre la base de su mejor comprensión y tratamiento, una sobrada fortaleza y un direccionamiento que alivia a la sociedad en uno de sus mayores problemas, deduciendo ventajas que no han podido ofrecer otras regulaciones que se ocupan del mismo asunto. En resumen, porque somos fuertes podemos ser más justos y benevolentes. Claro que todo este enunciado y argumentación, impone un profundo cambio de mentalidad en el operador judicial y lleva la legislación a su más calificado desarrollo e idoneidad. Guia motivacional: razón de ser de los acuerdos y negociaciones. Nunca puede estimarse este instituto como defecto o daño de la justicia sino como factor decisivo y esencial en su correcta aplicación. El sistema acusatorio se aviene más con esta justicia pactada entre partes que los demás modelos procedimentales. Los acuerdos y negociaciones no son actividades insólitas y escasas sino la actividad normal y querida en el sistema acusatorio, lo cual impone un sustancial cambio de mentalidad en el fiscal. Las negociaciones como sello de grandeza y encomio, jamás como demérito, debilidad o torpeza.

2.3 SUPUESTAS DESVENTAJAS DEL INSTITUTO Siguiendo un bien elaborado documento de la "Comisión Colombiana de Juristas" y anticipando que muchas de sus críticas son de fácil control, las mismas que, como de más o de menos, también afligen y flagelan a otros sistemas, aun con mayor intensidad a lo que el eminente grupo adjudica como defecto único al sistema acusatorio, señalan: Que "las alegaciones de culpabilidad" van a ser regla general, es pronóstico que no entenebrece ni desalienta. Precisamente, la negociación está ideada para que produzca este resultado. Obvio que se parte de una culpabilidad real, no artificial ni menos creada por la propuesta de recibir menos penas. Llegarse a una, sin este basamento, constituye un error del cual ningún sistema está a salvo, pero que afecta menos al sistema acusatorio y, aun dándose, son menos nocivos sus resultados. La propia institución conjura lo uno y lo otro. Que en los Estados Unidos de América, y en otras latitudes, se dan críticas y reticencias al sistema acusatorio? Cierto, pero cuál sistema no ocupa este turno y se le vapulea sin atenuaciones. Además, no abundan tanto como se las imagina en contra del acusatorio. La democracia, en ese país, no se concibe por fuera del sistema acusatorio de justicia. Por algo será, en cuanto a bondad del método, que allí se predica y cumple, en gran medida, el ideal de privación de libertad sin sentencia, práctica que no ha podido aclimatarse en el mundo y apenas hay temporales ciclos en que merma su intensidad. Mencionar como tacha la deficiencia ética del defensor, es partir de una ofensiva suposición que desmiente la realidad. Esta lo que indica es que se esfuerzan por proteger al imputado o acusado. Y en cuanto al dificultado acceso al fiscal, esta obra, por lo menos, insiste hasta el cansancio los valores morales del fiscal, su bondad, rectitud, seriedad, colaboración honrada, disposición permanente de atender pretensiones negociadoras, excitarlas, promoverlas y ayudar a su ejecución. El lamento buscaría, y de eso precisamente se trata, cambiar la mentalidad del fiscal a fin de

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sacarlo de la abulia y desprecio por los acuerdos y activarle todas sus capacidades para promoverlos de manera acertada y justa, pero evitando la rutina y la uniformidad en el enfrentamiento de cada asunto. El costo de un buen asesor es una crítica tan amplia que, en cualquier sistema, se da. Pero se ha dejado de lado considerar que la defensa pública que es otra esencialidad del sistema y encuentra en este su mayor y mejor desarrollo, tan escasas características en el método anterior, que no pensaba más que en los abogados de oficio, graduando de tales a cualquiera por la urgencia del acto procesal. Y a ello proveyó con generosidad el estatuto. Porque haya casos en los cuales el inocente carece de un magnífico defensor y los culpables están bien provistos al respecto por contar con respaldo económico, no es una deficiencia del sistema y se emparenta con un modelo social en que abundan las diferencias y cada cual adquiere lo que le permitan sus capacidades. En este sistema la buena asesoría conducirá, precisamente, a la negociación, que no es impunidad sino justo y rápido sancionamiento de quien merece ser castigado, pero con proporcionalidad adecuada. La etapa embrionaria para la negociación es otra objeción. Pero contradictoria, porque si se quiere la pronta terminación del proceso, no lo será si se deja para cuando el mismo esté por terminar. De otro lado, el procesado, así esté en el principio de aquél (imputación) sabe muy bien si ha sido descubierto, si la fiscalía tiene o no elementos valiosos en su contra y, ante esta temprana evidencia (que aleja el error judicial) decide negociar su condena. El proceso podrá ser incipiente, pero el conocimiento del inculpado sobre su conducta, se muestra perfecto al principio y al fin, porque tiene la maduración propia y concomitante con la comisión del delito que se le imputa o del cual se le acusa. Finalmente, que el sistema es un mal necesario, expresión que se le adjudica a Chiesa, no concuerda con la exaltación que este tratadista hace de cada uno de los institutos que el sistema ha creado y con el silenciamiento a toda recomendación en favor del inquisitorio. Pero el "mal necesario" hay que buscarlo no en el método acusatorio sino aguas más arriba, como sería la existencia de un código penal y el fervor de tantísimas personas por el delito. Trata sí de evitar la condena del inocente y de permitir una decisión justa para el culpable, imponiendo el respeto cuidadoso de las garantías fundamentales y oponiéndose, aunque la rutina de los jueces y las reformas imprudentes, a que prolifere la detención precautelas. Pero en fin, esa es la humanidad, plena de grandezas y miserias, buscando el perfeccionamiento de todo lo que atañe a este universo tan convulso. Ojalá no abundaran los males necesarios y no habría violencia y reinaría la paz y la armonia y las oportunidades eficientes para todos. No tendríamos pobreza, ni ignorancia, ni falta de salud, de trabajo o educación. Las cárceles no abundarían ni se necesitarían los jueces que introducen algo de orden, no se pensaría en la cirugía, en el aborto terapéutico, en los cuerpos armados, ni nos aniquilarían los malos climas, las hambrunas, los impuestos, la polución, las reglas bárbaras de la economía, los bancos, etc.etc .. Con semejante tesis nada queda en pie ni nada es siquiera relativamente bueno o recomendable. No será que, como escribiera Camus, el infierno somos nosotros mismos? Guía motivacional:

censuras de la Comisión Colombiana de Juristas al CPP acusatorio. Respuesta personal a esas observaciones.

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2.4 HABILIDADES Y CONVICCIONES DEL NEGOCIADOR Constituyendo las negociaciones un factor esencial al nuevo procedimiento penal acusatorio, conviene indicar algunas de las características de su principal ejecutor, esto es, el Fiscal. Así el imputado o acusado sea el dueño de la última palabra, no se remite a duda que la habilidad del fiscal juega un papel decisivo en la obtención de ese consentimiento. Si este funcionario se muestra torpe y carente de los atributos que deben acompañar la tarea de persuasión, seguramente ese contacto será estéril y lo será no tanto porque no se accedió a sus propuestas sino porque no se dio cuenta ni de la importancia del asunto ni del modo de manejarlas con idoneidad. Y no se diga que para la justicia resulta indiferente que se acceda o se rechace el ofrecimiento de un pacto porque bien podría pensar de esta manera un endurecido funcionario que no sabe de las aflicciones de quien enfrenta un proceso y puede alcanzar un mejor trato y disfrutar de algunas importantes ventajas judiciales, pero no cuando el legislador ha caracterizado el instituto, según se comentó atrás, de trascendente e ineludible y ha exteriorizado su anhelo, fervor y necesidad porque se puedan realizar esa clase de preacuerdos o negociaciones. El fiscal negociador debe partir de esa consideración, esto es, que la cuestión se exhibe como valiosa, sustancial, imprescindible, respetable, significativa, trascendental, utilísima, necesaria (la abundancia de los adjetivos pregona la grandiosidad del asunto) que reclama la obtención del éxito y de su permanente búsqueda. Estamos, entonces, no ante una dádiva, una extravagancia o un trámite inocuo o rutinario. Por el contrario se trata de un ejercicio de necesaria justicia, de algo que la mejora y la magnifica, de un deber que exige cumplirse a cabalidad y disponiendo de calificados recursos para darle curso y culminar sus objetivos. Posición distinta podría incluso repercutir en el debido proceso si se demuestra desidia, mal manejo del cometido, aversión a lograrlo, injustificada obstaculización del trato, mera apariencia de interés en ello, falta de información al respecto, etc .. Cuando se asimilen correctamente estas ideas el talante del funcionario será muy diverso y en vez de ser hostil será afable, en vez de ser huraño, reservado e inescrutable, será franco, comunicativo y bondadoso, en vez de intranquilizar a su interlocutor, será sedante e infundirá confianza, en vez de mostrarse huidizo y refractario al diálogo, será abordable con facilidad y propicio a intercambiar ideas, en vez de exhibirse como alguien que cumple con una misión desagradable, ajena a su oficio, será ejemplo de persona que se siente en obligación de llevarla a satisfactorio fin porque se trata de un servicio público de inestimable valor. Con estas premisas la institución funciona en el buen sentido que lo quiere el legislador. Claro, porque ya no esperará a que, como un supremo hacedor y dispensador de gracias y benevolencias, se le busque, se le implore, se le motive, acceda a oír, sino que al primer contacto con el imputado o su abogado, hará saber a estos el contenido y alcance de ese beneficio, el deseo incontaminado de pensar todos en el tema, el espíritu abierto de escuchar y debatir opiniones y posibilidades al respecto. En este sano ambiente lejos de matizar el punto como una inmerecida largueza y laxitud del Estado, se entronizará la idea de estarse reconociendo un derecho y de estar aquél, el imputado y la victima, recibiendo mutuos beneficios. Si esta tesis prospera y se hace razón de función, la victima no encontrará extraño ni insólito que el imputado obtenga una disminución de pena, ni éste que le resulta altamente conveniente acomodarse a un pacto que no se funda en la invención de una autoría o participación sino como reconocimiento de una

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realidad delictiva que puede aprovecharse para efectos de atenuar la sanción y disfrutar de otras recompensas. Con esto no se quiere que el funcionario se presente como alguien que solo tiene esta salida para determinar una responsabilidad penal y que carece de fortaleza intelectual o ética para desarrollar sus compromisos legales. No, no hay margen para pensar en esto porque la discusión del punto debe traducir, con un respaldo probatorio legal, fehaciente y verídico, que se está en el nítido convencimiento de estimar el hecho como delito y considerar al imputado como autor o partícipe. Obvio que ni se está descubriendo temerariamente el total de las averiguaciones ni los resultados más importantes de las mismas. En esto el funcionario debe excogitar las razones suficientes que convenzan al imputado de haber sido descubierto y que ha de perder su lucha judicial, arriesgado incluso a que se sepa todavía más sobre el comportamiento y se vuelva más difícil su situación. Y, repetimos, en ello no hay imprudencia ni actitudes de riesgo criticables porque la formulación de imputación, quiérase o no el pacto, realícese o no el acuerdo, comportará la enunciación de los elementos probatorios materiales, evidencia física, información obtenida lícitamente, que la sustenten satisfactoriamente. La habilidad está no en engañar al imputado sino en inclinar su ánimo confesatorio, de reconocimiento, de estimularle hacia la negociación, de saber dosificar la argumentación y el apoyo incriminatorio que se tiene.

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También constituye un error pensar que el funcionario no debe dejar ver su interés en una eventual negociación. Aquí no se trata de encubrir ideas y propósitos, que la propia ley exterioriza, ni de sembrar falsas posiciones que engañen al imputado o acusado. La franqueza, la claridad, la verdadera intención no tiene porque encubrirlas el funcionario ni temer el que así se aprecie. De donde, ya se dijo, no tiene por que esperar a que se cree la falsa sensación de una mortificante situación de búsqueda, persecución o asedio, sino que él debe sembrar esta posibilidad y destacar que siempre estará dispuesto a escuchar solicitudes y pretensiones en este sentido. Y de ahí mismo resulta que la exposición concreta de la propuesta no está reservada y a cargo exclusivo del imputado, sino que puede el fiscal insinuarla o recomendar modificaciones a las que se le hagan o revelar otras que podrían ser la solución del conflicto. Todo con un fino ánimo de buscar un equilibrio de intereses y sacar, para todos, el mejor y más justo partido. Obvio que esto no es tarea de un instante y de un primer conato de acercamiento y dilucidación. La persuasión, aunque se quisiera que resultara fácil, suele encontrar resistencias, equivocaciones, pérdida de rumbo, acopio de fatigas que crean la falsa sensación de ser mejor el desistimiento de la tarea emprendida, su abandono, que persistir y renovar esfuerzos. Esto último es lo más aconsejable y no deslustra el servicio que encierra la conveniencia de celebrar en todo proceso un preacuerdo o una negociación, como tampoco mancha sino que eleva los atributos del funcionario. La justicia podrá agrandar su prestigio y mostrarse más eficaz y con posibilidades más amplias de ser más rápida y exitosa, a medida que aumenten los preacuerdos y negociaciones y en vez de tener dos o tres millones de procesos, más bien ese número se reduzca a enfrentar, por obra de esta institución, quinientos o novecientos mil conflictos que seguirán su curso total pero en los cuales, cuando haya un destello de negociación, también debe instrumentalizarse. El sistema encuentra su mejor apoyo en la existencia de un buen negociador que, a partir de ciertas condiciones innatas, aumenta su habilidad por la experiencia y la dedicación a obtener una buena formación para ello. Si bien se ha destacado su virtud de probidad como también la de saber llegar, para dominar la escena, al imputado,

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acusado, defensor y víctima por la confianza que inspira de no parcial izarse ni de andarse con subterfugios y tretas sino más de realizar un acto de justicia (saber dar a cada uno lo suyo, con proporcionalidad y equilibrio), cabe destacar la paciencia de que debe revestirse porque la negociación es tarea ardua, agotadora y propicia al desfallecimiento al encontrar resistencia o no hallar interlocutores de su misma calidad. Sabiéndose que se trata de una misión de servicio impuesta por la ley y con nobilísimas y necesarias finalidades, debe persistir en su empeño y no ahorrar fuerzas intelectuales para llegar a un positivo logro. Es muy importante conocer las vicisitudes de su compañeros de oficio y las soluciones aportadas y mantenerse en un plano constante de dinamismo y adaptabilidad. Los autores Garzón, Londoño y Martínez, o.c.,tomo 2, págs. 506 y ss., seleccionan enseñanzas muy provechosas de autores como Francisco Cox (http:www.acceso,uct.cl), Gerard E. Lynch (http:www.derecho penal.com.ar l, Uphoff, quienes ofrecen clasificaciones que corresponden a modos de comportamiento efectivo del negociador (negociador competitivo, no competitivo, cooperativo, integrativo), estrategias, preparación, etc. En todo ello se determinan elementos benéficos, de exitosa utilización, o prácticas que no deben imitarse sino evitar pero que sabiendo en qué consisten ayudan a controlar aquellos que quieren impedir, abusar o distorsionar el acuerdo. En todo caso se insiste, y con razón, en no improvisar demasiado y más bien entregarse a una preparación adecuada que trace un plan de ejecución en el cual se vislumbre posibilidades, obstáculos, frustraciones, logros, etc. todo lo cual comporta un correctivo, un aupamiento, un perfeccionamiento. Entre las guías que tiene el negociador, como fiscal, conviene reiterarlo, figura el grado de prueba con que cuenta. Cuando este es débil y susceptible de desmejorarse o crear situaciones confusas o aprovechables para un fallo absolutorio, el acuerdo debe ser más generoso para el imputado que cuando todo hace ver que la prueba es meritoria y también provocará inminentes acusaciones y sentencias de condena. En este punto las concesiones serán más parcas y restringidas, pero de todos modos, para estimular su producción, se harán. No por ello debe dejarse de negociar, puesto que con factores mínimos, en este sentido, se alcanzan mayores y más seguros resultados. Igual consideración debe hacerse, siendo el anotado el más fundamental, según las características del delito y la personalidad del imputado. A lo que se presenta como acción intolerable y altamente repudiable, menores ventajas y a lo que no ostenta este perfil, más elasticidad y generosidad en su advenimiento. Guía motivacional: otra exposición de vital trascendencia que requiere un cambio de mentalidad. El instituto traduce un delicado manejo para rendir magníficos y productivos resultados. El fiscal, lejos de ser buscado con dificultades para su realización, debe suscitar su aparición, persuadiendo al imputado de las ventajas de todo orden que le puede reportar el acuerdo y la negociación, planteando claramente el asunto y evitando simples sugestiones o apariencias engañosas, que solo perjudican a la justicia. Calidades y cometidos especiales del negociador. Tratándose de un instrumento valioso de composición de diferencias para recuperar el orden perdido, fuera de refluir en una dinámica de efectividad de la justicia penal, el negociador debe utilizar a plenitud el instituto, dejando de lado prevenciones, timideces, inhibiciones, temores. La sofística expresión de estarse negociando la justicia, actitud despectiva, ultrajante y contraria a lo que quiere y ha previsto la ley. El funcionario que actúa correctamente y conforme a lo mandado y buscado por el Código, no puede arredrarse en el cumplimiento de sus funciones y deberes porque los desinformados malquerientes o enemigos solapados del nuevo sistema, le maltraten con injustas sospechas o

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distorsiones de la realidad. Cuando se establecen acuerdos se está realizando igualo mejor justicia que cuando. estos no se dan. Establecer rápidamente la responsabilidad y propiciar la terminación temprana de un engorroso, azaroso y lacerante proceso, constituyen virtudes y no defectos de esta plausible modalidad de la justicia. El fiscal general y los demás fiscales. Víctimas. Excepciones. El volver sobre lo mismo por reformas temperamentales (corsi e recorsi -G. Vico- o el cuento del gallo capón (García Márquez, "Cien años de soledad"), ejemplo de narración corta pero inacabable porque lo que le sirve de terminación es la circunstancia ineludible de reinicio o repetición. Los perjuicios graves de eliminar, restringir o estorbar las negociaciones. Las negociaciones y el Fiscal General de la Nación La facultad relacionada con la concertación de preacuerdos o negociaciones, estará reservada de manera única y excluyente al fiscal general de la nación? La respuesta es negativa pues basta con mirar la redacción del artículo 348 para arribar a esta categórica conclusión. Nótese que en la primera parte se da una referencia genérica al fiscal, lo que comprende a todos los que ostentan esta calidad, obvio que con la exigencia de estar interviniendo en el respectivo proceso y no otro funcionario. Ya en la segunda sección, afirma que esa facultad debe ejercitarse con la observancia de las directivas emanadas del fiscal general de la nación y "las pautas trazadas como política criminal". De suyo está que una intervención de esta índole, que se refiere a todos los procesos existentes en el país, resultaría imposible de cumplir por una sola persona, o sea, el fiscal general de la nación. Y cuando a este se le asigna, en lo que crea necesario, la labor de señalar pautas, se está señalando que tales determinaciones deben obedecerse por otros. Pero saltan estos cuestionamientos: a) Si no existen estas reglas generales, ello no comporta que la función se impida. Ante su ausencia el fiscal obrará conforme a su criterio y atendiendo a las características del caso que le corresponde definir y afrontar en este aspecto; b - cuando existan esas directivas (que también puede ser mediante manuales operativos) y aparezcan puntos sobre los cuales convenga una explicación, o no dándose las mismas, el fiscal del caso puede y debe consultar con la fiscalía general lo que estime dudoso o controversial y, además, dada la trascendencia de un caso, no está por demás enterar al fiscal general del mismo y de la apreciación que se tiene sobre la naturaleza y alcance de un preacuerdo o negociación a emprenderse. Esta prudente actitud no puede mirarse como pérdida de autonomía ni renuencia a asumir una responsabilidad. Hay que mirarla como lo que es, un sensato y precavido manejo de un instituto muy provechoso pero de delicada aplicación y con incidencia en muchos planos. La fiscalía general no debe olvidarse de componer tales patrones conceptuales de orientación, máxime que en lo sustancial unifica por la cúspide criterios. Y no mantenerse estático o aferrado a una tradición que ha sido superada. De manera constante debe pulsar la realidad criminológica del país, la opinión y ejercicio de sus subalternos, para adecuar sus recomendaciones. Oír, intercambiar opiniones, repasar los casos e hipótesis, reflexionar profundamente sobre el tema, todo ello propicia un mejoramiento de la institución y una aplicación más eficiente de la misma. El modus operandi de la delincuencia, que permanentemente renueva sus planes, la proliferación de ciertas actividades ilícitas en determinados lugares, el criterio superior de una bien entendida y realizada política criminal, etc., constituyen razones valiosas para actuar como se deja indicado. Y

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b) En cuanto a la política criminal, la comisión nacional encargada de esta tarea, cuando se ocupa de esa función y ella roza con los preacuerdos y negociaciones, debe hacer conocer sus conclusiones y orientaciones al fiscal general de la nación para que este las analice, acepte u objete su procedencia y acierto y transmita a sus inferiores las informaciones que sobre el particular deben tenerse en cuenta. Nada se opone y si constituye plausible ejercicio de competencias, el que en un señalado caso, por su importancia, trascendencia y complejidad, demande la designación de un fiscal que deba considerarse como el más apto, para que intervenga a este fin y desplace al fiscal que venía atendiendo la situación. DIRECTIVANo. 001 DE SEPTIEMBREDE 2006

"Por medio de la cual se fijan

directrices para la celebración negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado,

de preacuerdos y

EL FISCALGENERALDE LA NAClON En ejercicio de sus atribuciones y, CONSIDERANDO: Que el articulo 116 y el inciso tercero del articulo 249 de la Constitución Política establecen que la Fiscalía General de la Nación forma parte de la Rama Judicial y administra justicia. Que de acuerdo con el articulo 251 numerales 3 y 4 de la Carta corresponde al Fiscal General de la Nación, ".. en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquia, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomia de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley", como también participar en el diseño de la política del Estado en material criminal. Que por disposición del articulo 250 numerales 6 y 7 de la Constitución Política, es deber de la Fiscalía General de la Nación velar por la protección de las victimas y solicitar ante el Juez las medidas necesarias para su asistencia, reparación y restablecimiento del derecho. Asimismo, el articulo 11 literales c y f de la ley 906 de 2004 consagra como derecho de las victimas " ... una pronta e integral reparación de los. daños sufridos" y " ....que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejerciciO de la persecución del injusto". Que el articulo 142 numeral 1 de la ley 906 de 2004 señala como deberes especificas de la Fiscalía General de la Nación proceder con objetividad, respetando las directrices del Fiscal General de la Nación. Que para lograr los fines del articulo 348 idem, la Fiscalia y los imputados o acusados podrán /legar a preacuerdos que impliquen la terminación de los procesos, siempre que se observen las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, conforme con lo que establece el inciso segundo de la misma norma. Consecuente con lo anterior, directrices:

el Fiscal General de la Nación, imparte

las siguientes

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PRIMERA.Finalidades. Los preacuerdos y negociaciones san instrumentos jurídicos con los que cuenta la Fiscalia General de la Nación para hacer justicia material y efectiva, por medio de la participación activa del fiscal y el imputado, además de la razonable consideración de los intereses de éste y de la víctima. En consecuencia no padrá utilizarse sólo para resolver casos, acelerar la justicia, descongestionar los despachos judiciales, ni como una forma de conciliación o mediación. SEGUNDA.Factores relevantes. Previamente a la oferta o concreción de un preacuerdo o negociación, la Fiscalía deberá evaluar la naturaleza de los cargos, el grado de culpabilidad y el daño causado o la amenaza a los derechos constitucionales fundamentales, los intereses jurídicos protegidos, la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes, las personales del imputado o acusado y su historia delictual, los derechos e intereses de las víctimas, el grado de afectación y la relación que tuvieran con el imputado o acusado. Asimismo, se tendrá en cuenta la actitud demostrada por el imputado a acusado de asumir la responsabilidad por su canducta, el arrepentimiento y el esfuerzo en compensar a la víctima, o cooperar en la investigación o en la persecución de otros delitos. Como la negociación puede frustrarse en cualquier momento, el fiscal se abstendrá de revelar posibles testigos u otros actos de investigación pendientes. En todo caso, la fiscalía deberá preservar las bases para que pueda dictarse una sentencia apropiada a las circunstancias del caso, guardando que el acuerdo no vaya a frustrar o dilatar otras investigaciones en curso ni revele la identidad de confidentes o informantes, ni atente contra el aprestigiamiento de la Administración de Justicia. TERCERA.Objeto. Los preacuerdos deberán recaer sobre dos aspectos fundamentales: a) Los términos de la imputación y b) La pena por imponer. a) Los términos de la imputación. En este caso el preacuerdo debe versar sobre la tipificación de la conducta can todas las circunstancias que la rodeen, en plurales aspectos como: eliminación de agravantes, reconocimiento de atenuantes, grado de participación y la forma de imputación subjetiva, de la siguiente forma: 1. Se puede acordar la tipificación objetíva en una forma especifica que traiga como consecuencia la disminución de la pena, pero la nueva adecuación típica deberá hacerse de tal forma que no modifique la esencia de la conducta, el objeto materíal ni los sujetos activo y pasivo. Si estos últimos son cualificados no podrán ser convertidos en comunes. 2. Se puede convenir la eliminación de agravantes específicas conservando las figuras básicas o las especiales en los términos del numeral que antecede. También se puede acordar el reconocimiento de circunstancias atenuantes específicas de cada tipo penal o las generales que modifiquen los límites punitivos, como la ira, intenso dolor, marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, etc. 3. Se pueden acordar formas más benignas de intervención en la conducta punible que impliquen rebajas punitivas, siempre y cuando no se varíe la denominación del delito en el que se participa; lo que no obsta para que se acuerde una variación de complicidad subsiguiente en un delito a encubrimiento como conducta punible autónoma. 4. La modalidad de la conducta típica (dolo, culpa o preterintención) no podrá ser objeto de preacuerdos cuando implique transformación de su naturaleza jurídica. Excepcionalmente, sobre la base de indefinición jurídica o probatoria, podrá negociarse el tipo subjetivo por una forma menos grave y, de esa manera, convenir solamente el

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cambia de dolo eventual a culpa con representación o de preterintención a culpa en los delitos que legalmente admitan la modalidad convenida. 5. Si hay indefinición jurídica y probatoria sobre el carácter de vencible o invencible de un error, podrá acordarse como vencible, siempre y cuando pueda imputarse un delito culposo o señalarse una pena disminuida en los términos de los numerales 10 y 11 del articulo 32 del Código Penal. Sobre la misma base de la indefinición jurídica y probatoria, podrá acordarse el error para imputar un tipo privilegiada o más favorable o una atenuante de la punibilidad. b) Preacuerdos sobre la pena y sus consecuencias. Se puede acordar la pena por imponer y los mecanismos sustitutivos de la misma (suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria), siempre que fuere resultado de un allanamiento o aceptación de cargos, para lo cual deberán observarse las siguientes reglas: 1. El allanamiento o aceptación de los cargos imputados y los beneficios que comporta podrán ser objeto de negociación en la audiencia de formulación de imputación, después que el fiscal informe al investigado del derecho a que se refiere el numeral 3 del articulo 288 de la ley 906. Asimismo, podrán realizarse estas negociaciones en el interregno comprendido entre la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de la presentación del escrito de acusación o a partir de la presentación de la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado en el juicio oral. 2. Para los efectos anteriores podrá negociarse la rebaja de pena de acuerdo con los articulas 351 y 352 de la ley 906 de 2004 y también la pena imponible de conformidad con los articulas 54, 55, 58, 60 Y 61 inciso final del Código Penal. En el cálculo de la rebaja de pena como fruto de la negociación padrón tenerse en cuenta factores como la oportunidad del acuerdo, la colaboración para definir el caso y la actitud repara torio hacia las victimas. En cualquier caso, para efectos de negociar la pena imponible, el fiscal deberá respetar los limites mínimos y máximos previstos en la ley. o

CUARTA. Límites a las negociaciones. Ademós de lo establecido en los articulas anteriores, los preacuerdos y negociaciones tendrán como limites las siguientes reglas: a) El fiscal delegado no podrá realizar preacuerdos o negociaciones con el investigado o su defensa, antes de la audiencia de formulación de la imputación, en relacián con los cargos que el primero presentará en ésta. b) Cuando se trate de un concurso de conductas punibles no padrá preacordarse la eliminación del cargo por el delito de mayor trascendencia, atendiendo el bien jurídico y la pena establecida para el mismo. c) Hecha la imputación, con la misma evidencia no podrá solicitarse ni hacerse una nueva formulación de imputación que entrañe revocatoria o modificación de la inicial, tendiente a hacerla menos gravosa. d) La fiscalia debe asegurarse que el imputado o acusado actúa libre de coacción o amenaza, consciente de la importancia de su declaración y de los derechos a los que renuncia; además, cuidará que esté asistido de una defensa efectiva y que ciertamente existe una base fáctica y probatoria para la negociación. Igualmente le advertirá que el preacuerdo logrado no admite retractación, una vez que se le hubiere hecho el respectivo control de legalidad. QUINTA. Garantía de los derechos de las víctimas. Además de los derechos que asisten a la victima según los articulas 135 y 136 de la ley 906 de 2004, cuando la Fiscalia realice preacuerdos deberá informar a la victima por un medio idóneo de las consecuencias que se derivan de este procedimiento y de las reparaciones efectivas ofrecidas, con la

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advertencia de que su aposición al acuerdo no es obstáculo para que éste se celebre y ella pueda acudir a otras vías judiciales. SEXTA. La iniciativa para adelantar preacuerdos o negoCIaCIones puede partir indistintamente de la fiscalía, el imputado o acusado y su defensor, y pueden intentarse varias veces siempre que no constituyan maniobras dilatorias. Durante este trámite la investigación no podrá ser suspendida o interrumpida y el fiscal evaluará con sumo cuidado la situación para evitar prescripciones y vencimientos de términos. SEPTlMA. Los preacuerdos son aplicables a cualquier delito pero con estricta observancia de las reglas que anteceden; siempre prevalecerá la decisión del imputado o acusado sobre la de su defensor y constará por escrito donde se incluyan los compromisos y beneficios recíprocos. OCTAVA. Para los efectos del articulo 349 de la ley 906 de 2004, el imputado o acusado podrá reintegrar el cincuenta por ciento del incremento patrimonial y asegurar el recaudo del remanente por cualquier medio de carácter económico. NOVENA.El fiscal deberá informar claramente al imputado los alcances y consecuencias del allanamiento a los cargos o de los preacuerdos, en cada una de las oportunidades que corresponda, haciéndole conocer que en el evento en que no se llegue a un acuerdo en la pena a imponer ésta la fijará el juez dentro de su discrecionalidad. La presente directiva se aplicará a partir de su expedición y se comunicará por intermedio de los Directores Seccionales de Fiscalías a donde se remitirá copia del presente acto administrativo. CUMPLASE, Dada en Bogotá, D.

c., a los 28 dias del mes de septiembre

de 2006.

MARIO GERMANIGUARANARANA Fiscal General de la Nación

2.6 PARTICIPACIÓN DEL ABOGADO DEFENSOR EN LOS PREACUERDOS y NEGOCIACIONES. Pese a la perentoria redacción del artículo 354, que impone este acompañamiento ("Son inexistentes los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor"), alguien estaría tentado de recomendar su exclusión en razón de agilizar el trámite (mientras menos personas intervengan, menores serán las divergencias) y porque el preacuerdo o la negociación nunca se realizan para empeorar la situación del imputado o acusado, sino para obtener un trato más benigno. Pero a más de la señalada enfática admonición y en aras de evitar suspicaces interpretaciones de la forma como se realizó el acuerdo (alegación de ser violatorio de las garantías fundamentales), el cual busca aprestigiar y no abatir la administración de justicia y "evitar su cuestionamiento", no queda en duda la prohibición de efectuar esta transacción sin la asistencia del defensor. Impide también esta protección el que posteriormente se intente una retractación obediente a propósitos inconfesables o al prurito de dilatar el desarrollo armónico del proceso. La cuestión no revela parvedad de materia, así sean notorios los beneficios para el

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imputado o acusado puestas de manifiesto en los artículos 351 (pueden afectarse "los hechos imputados y sus consecuencias"), 350 (1 - eliminar una agravante o un cargo; 2 alteraciones en la tipicidad j. Por último, en refuerzo de lo que indica con toda claridad el código, no debe olvidarse que el imputado o acusado asume en el preacuerdo o negociación la carga de pagar unos perjuicios. Reforzaría el anterior razonamiento el artículo 350: " .... El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo .... ". Pero resuelto el interrogante en la forma expuesta, quedaría otra inquietud. Solo se puede tratar lo de preacuerdos y negociaciones "a través", por intermedio o por la vía de la intervención del defensor? Una interpretación literal apadrinaría una contestación afirmativa, de donde cualquier contacto con el imputado o acusado, a este fin, se mostraría como ilegal y daría al traste, por violación de garantías fundamentales, con el acuerdo que se logre concertar, así sea con ulterior o postrera actuación del apoderado.

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De entrada y procurando excluir embrollos que dificulten o enreden tan lícito y encomiable trato, es recomendable que no se inicie el mismo sin que este presente el profesional que asiste y representa al imputado o acusado. Para que acopiar sinsabores y tropiezos sin razón para ello. Mas dada una situación en que se haya desoído esta exhortación, creemos que ello no es motivo para fulminar una sanción de nulidad o desconocimiento de lo actuado. En efecto, es dable distinguir entre las conversaciones previas y el acuerdo como tal, esto es, la conjunción de pareceres para establecer conclusiones ciertas o inmodificables. Lo primero no está vedado porque se hagan sin el concurso del defensor, lo segundo irremediablemente si está por fuera de la legalidad y quebranta una garantía de protección jurídica dispuesta por la ley con múltiples finalidades, todas ellas atendibles. Mal estarían las cosas que, por un exagerado adosamiento a un texto que ofrece valoraciones distintas sin desdibujar o atropellar el querer del legislador, se tenga al imputado o acusado como un incapaz absoluto al punto que nada puede hacer por si mismo sin que le sirva de traductor o peticionario su defensor. El código, y en este título 11 lo destaca, le atribuye al sujeto pasivo de la acción penal una condición bien distinta, una capacidad plena para intervenir. De donde el fiscal puede hacerle conocer su intención manifiesta e imparcial de conversar sobre un factible preacuerdo o negociación y este, a su vez, puede escuchar inicialmente alguna respuesta sobre el particular, sin que nada de esto sea un referente que vincule. Simples aproximaciones al tema que auspician un entendimiento futuro con todas las de la ley. Evaluamos el aparte ennegrillado y que se comenta, como que el defensor puede también él dar comienzo, motu proprio, a esas conversaciones incipientes, con o sin asistencia obligada del imputado o acusado, pero el acuerdo final o la negociación aceptada si debe darse con el concurso imprescindible del defensor y del imputado o acusado. Ahora bien, una solicitud del procesado en el sentido de querer conversar él con el fiscal sobre un preacuerdo o negociación, con prescindencia del defensor, debe atenderse o rechazarse hasta que no se de él asentimiento o la presencia de éste? Entendemos que si el imputado o acusado quiere dialogar con el fiscal en estas circunstancias, no se quebranta la ley porque esto así se Lleve a cabo. Nos basamos en la capacidad del

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solicitante puesta de manifiesto en el artículo 354, en donde la ley hace prevalecer, en caso de diferencias, la voluntad del imputado o acusado sobre la de su defensor. Pero así anteceda una manifestación de este tenor, una vez realizada la plática y establecidos algunas coincidencias, el fiscal debe llevar estas a conocimiento de la defensa y recibir su asentimiento o su contradicción, lo que a su vez, en la segunda de las contingencias, será analizado por el fiscal para determinar su razonabilidad y definir el camino a seguir. Si el imputado o acusado hace saber que en esto de los preacuerdos o negociaciones es su propósito su intervención exclusiva, prescindiendo del defensor, lo menos que puede hacer el fiscal es dar cuenta a aquél para que enterado tome la decisión del caso, esto es, quedarse indiferente ante la manifestación, aprobarla, o retirarse del caso. Pero si el preacuerdo o negociación se insiste por parte del imputado o acusado de efectuarlos de manera personal, el fiscal debe insistir en la inconveniencia de tomar este camino y la ninguna incidencia obliteran te que tiene la actuación de su abogado. Pero si se da el fenómeno de la persistencia, acudiendo al poder decisorio que la ley otorga al imputado o acusado, accederá a ello, dejando constancia de todo lo decidido. El preacuerdo o negociación legítimos y en beneficio del procesado, debe, como se ha dicho tantas veces, el objetivo principal y el interés predominante. Sobre el preacuerdo o negociación que se cimenta en haberse escogido un delito menor en punición (inciso r del artículo 350), esta variación, si refluye sobre la naturaleza o cuantía de los perjuicios, debe hacerse saber primero al procesado si excluye esta incidencia y, en caso negativo, procurar el asentimiento de la víctima a este respecto. De no ser posible ninguna de las dos proposiciones, el fiscal tomará la decisión más conveniente y provechosa a los fines de la institución, que como se dijo procura en primer termino la conjunta reparación debida de los perjuicios, pero si esta no se logra por infundada obcecación de la víctima, a esta le quedará el derecho de acudir a otras vías judiciales. El punto debe ser bien dilucidado pues no basta que por un cambio de tipicidad o eliminación de agravantes, los perjuicios reciban automáticamente una consecuente detracción. O sea que el preacuerdo o la negociación, en principio, no se uncen a esas variantes y para poder admitir estas consecuencias debe seguirse la vía aconsejada en líneas anteriores. Es claro que esta es situación bien diferente a factores que impongan esta detracción de reparaciones económicas, por el comportamiento asumido por la víctima. O sea que lo que por ley o jurisprudencia debe tenerse en cuenta para mermar la cantidad económica de los perjuicios, se entiende incorporado a la determinación pertinente, sin que la víctima tenga que prestar asentimiento o ser consultado al respecto. Artículo 351, inciso 20• Insistimos que lograda un acuerdo edificado sobre un cambio de calificación de los hechos, que repercute en una disminución notable de pena, no deben agregarse otras rebajas, aunque dentro de la nueva valoración de la conducta es dable negociar que la pena sea mínima, que se aplique una determinada forma de sus ejecución, se concedan beneficios sobre la misma, se desatiendan agravantes y se eliminen algunas de carácter accesorio. Si la negociación logra una reparación que el código penal recoge otorgando un beneficio más amplio, como sería la extinción de la acción, no es dable en conseguir este mediante el acuerdo porque en el sistema, la acción y en consecuencia la pena, no desaparecen totalmente. En otras palabras, si la calificación normal del comportamiento no permitía la extinción de la acción penal, no es dable negociar para llevar a otra estimación jurídica que de paso a ese resultado. Esas identidades no es posible desconocerlas con este artilugio. O se está a lo uno o lo

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~':rovecharlo ¡>ara inducir o estimular la negociación y conseguir diligentemente la terminación temprana del proceso y sus anejas consecuencias. Sena convemente, en este evento, dejar memona en la respectiva acta de esta consideración para ilustrar oportunamente al juez sobre los verdaderos motivos de este específico acuerdo. De contera se están eliminando los graves males que comporta una detención preventiva o medida de aseguramiento, que solo se deben dispensar cuando no hay otra posible alternativa y se impone como mal necesario e inevitable, al decir de los comentaristas. Yen la hipótesis examinada resulta enteramente admisible porque ya no se justifica, para llegar al mismo punto, esperar a la emisión de la sentencia que solo hará un reconocimiento de lo que se miró como solución atinada y conveniente desde donde sea factible enfocar el asunto. Menos procedente es una libertad provisional o un subrogado cuando la privación de la misma se hace sobre la tercera necesidad que señala el código de procedimiento penal en el artículo 310 ("peligro para la comunidad"). Todo depende del buen juicio que se tenga para analizar estas circunstancias y tomar deducciones justas y armoniosas. Pero la exégesis sana del "peligro para la comunidad" . artículo 310 ib.- merece, en su numeral 2°, un fugaz comentario. Hoy en día, y es cuestión que no deja de causar extrañeza, el tema de la detención preventiva sobre todo en lo relacionado con el mencionado aparte, una de las tres necesidades (las otras dos, también ya mencionadas -artículos 309 y 312 c.P.P.-) que desde la época de Carrara (hace como unos 160 años) se presentan como sabias y justas regulaciones del instituto, no se ha manejado a la altura de esta preceptiva y en consonancia con el perceptible e incuestionable espíritu que animó la reforma. En efecto, los estatutos anteriores solo miraban la naturaleza y gravedad del delito y sobre este requisito se determinaba si había o no posibilidad de conceder una libertad provisional y, por eso, se procedía a elaborar una lista de los que quedaban incluidos en la prohibición. La Corte Constitucional (ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil) introdujo, a través del bloque de constitucionalidad, ese triple moderamen, abandonando la sola consideración de la entidad del delito imputado, decisión jurisprudencial que fue objeto de especial y explícita incorporación en el actual C. de Procedimiento Penal. Pero la praxis resulta en todo lo contrario, como si nada hubiera dispuesto la legislación y la citada Corte Constitucional. Lo que está pesando más es si el delito es grave, si ha conmovido o no las fibras íntimas de la sociedad, en síntesis su naturaleza, número y pena. La sensación infortunada que se tiene por la forma como se afronta la cuestión es que en Colombia no hay sino imputados y acusados que reúnen no uno sino los tres referidos factores, o sea, procesados que obstruyen la justicia, dan muestras de no comparecer ante ella para someterse a sus dictados y colocan en gravísimo riesgo a la comunidad y a las víctimas por sus acciones pasadas y hasta superadas. A tal punto están llegando las cosas que nada de raro tiene que se trate de reversar la tesis para volver a la previa e insoslayable enunciación concreta de cuáles delitos no se compatibilizan con la libertad provisional,

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e igual apreciación en casos similares, que los hay, trae una propia reglamentación de la diminuente, que debe ser respetada por el preacuerdo para poder acomodar su simultánea detracción. Entonces se dirá que si el precepto penal sustantivo exige la total reparación esta debe haberse producido en el tiempo que se ha fijado para ello y por supuesto antes de darse la negociación. Y otro tanto se dice de la de carácter parcial. En otras palabras, la diminuente concurre con el preacuerdo si aquél ya está consolidado, o sea, que una negociación no reabre la posibilidad de una reparación omitida en el tiempo oportuno que se le señaló para ello. Ahora bien, como los ciclos procesales pueden no coincidir, es necesario advertir este fenómeno para compatibilizar las dos rebajas que se deben a título y finalidad diferentes. Es tan grave esto que nótese que en ciertas específicas rebajas debidas a la reparación, estas pueden aparecer hasta antes de emitirse sentencia de segunda instancia. En cambio el preacuerdo tiene un límite severo de finalización: hasta el inicio (culminación) del interrogatorio del o de los acusados en el juicio, lo que se vincula a la primera instancia y no a la segunda. En este caso, si todavía hay oportunidad de darse no el preacuerdo sino la otra ocasión de reparación, a esta y solamente a esta se atendrá el fallador. Esto también se refuerza porque en la una hay procedimiento de desvío (se pasa a emitir la sentencia, se festina el fallo, se anticipa la decisión) y en el otro hay que esperar a su desenvolvimiento normal previsto en todas sus etapas.

3.5

COETANEIDAD DE REBAJA POR REPARACiÓN Y REBAJA PROVENIENTE DEL ACUERDO Para la Fiscalía General de la Nación, no son acumulables y se debe optar por la que alcance mayor significación en el monto, ya que "una de las finalidades de los preacuerdos y negociaciones es propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto, para que pueda celebrarse el convenio entre la fiscalía y el imputado o acusado es necesario que exista voluntad reparatoria, precisamente la misma que está prevista en el artículo 269 del Código Penal. Existiría, por lo tanto, una misma causa, lo que impide que los beneficios se acumulen". La defensa y Procuraduría General, asumieron tesis contraria y propugnaron por su sumatoria. La Corte Constitucional afirmó lo siguiente: " ... el anterior razonamiento, expuesto de manera general, no es correcto porque hace depender la validez del acuerdo sobre la responsabilidad penal de la voluntad reparatoria del sujeto activo, de manera que no obstante el convenio o el allanamiento a los cargos no habría lugar a disminución punitiva, requisito que no está previsto de modo general sino apenas excepcionalmente para aquellos casos en los que el imputado o acusado hubiere obtenido un incremento patrimonial fruto de la conducta punible, como lo dispone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal". "En estos eventos, sin embargo, la identidad de las figuras no es completa, porque mientras la reparación del artículo 269 del Código Penal exige la restitución del objeto material del delito o su valor y la indemnización de los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, el reintegro que consagra el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal se limita al valor equivalente al incremento percibido, lo que excluye el monto de los perjuicios causados a la víctima y en general todas aquellas sumas que no ingresaron al patrimonio del imputado o acusado". "A pesar de lo anterior, no existe identidad de causa porque mientras la rebaja de pena del Código Penal procede por la sola reparación, la consagrada en el estatuto procesal

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opera por la aceptación de la responsabilidad penal, aunque mediada por el requisito de procedibilidad del reintegro. " "En todo caso si se optara por la solución propuesta por la fiscalía, se estaría introduciendo elementos de desigualdad entre imputados o acusados por una misma especie de delitos - los que afectan el patrimonio económico - y se desestimularía la terminación temprana de los procesos pues - como enseguida se verá - podría resultar más favorable someterse al juicio oral que optar por un procedimiento de desvío, lo que podría ocasionar el colapso del sistema, cuya fortaleza se apoya justamente en la previsión de que sea poca la cantidad de casos que agoten todas las etapas procesales", un sistema que privilegia la terminación temprana del proceso y erige en principio rector los derechos de las víctimas a una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto -según fórmula contenida en el literal c) del artículo 11 de la ley 906 de 2004 " Lo dicho se aprecia con claridad si se tiene en cuenta que con esa tesis quien repare integralmente -por lo que se le otorgaría una disminución punitiva de la mitad a las tres cuartas partes, según el artículo 269 del Código Penal- y se allane a la imputación - que significaría una rebaja de hasta la mitad en términos del artículo 351 del C de P. P. -se haría acreedor a una rebaja de por lo menos la mitad de la pena, igual a la que recibiría quien además de reparar aceptara los cargos en la audiencia preparatoria- que reduce hasta en la tercera parte la pena a imponer, según lo dispone el artículo 356-5 del estatuto procesal -o los admita al iniciarse el juicio oral- que implique rebaja de una sexta parte de la pena, como lo preceptúa el inciso 2° del artículo 367 del mismo estatuto" . "Es decir, las consecuencias punitivas serían idénticas para todo procesado que reparara, sin importar que aceptara los cargos en la primera audiencia preliminar o luego de instalado el juicio oral". "Pero, además, como los descuentos no se acumulan -y acá se advierte el trato inequitativo que generaría la tesis analizada- sería igual que concluido el juicio oral y antes de dictarse sentencia de primera instancia, el acusado restituyera el objeto material del delito o su valor e indemnizara los perjuicios ocasionados, porque también en este caso la pena se disminuiría como lo dispone el artículo 269 del Código Penal "No podría argumentarse en contrario que como la disminución de pena se establece según una escala que va de la mitad hasta las tres cuartas partes, la rebaja se modulara de acuerdo con la etapa en que se aceptara la responsabilidad penal, porque la norma no se consagró como premio para agilizar procesos sino como aliciente para hacer cesar los efectos nocivos del comportamiento delictivo". "Por esta razón, en vigencia de la ley 600 del 2000, tampoco se condicionó legislativa ni jurisprudencialmente la cantidad de rebaja por reparación a la aceptación de cargos con fines de sentencia anticipada y mucho menos al momento procesal en que se hiciera ese reconocimiento de responsabilidad penal". "Precisamente, si en el anterior sistema procesal era posible que un procesado por delito contra el patrimonio económico acumulara descuentos punitivos por confesión, sentencia anticipada y reparación, no se ve razón por lo que ahora, en un sistema que privilegia la terminación temprana del proceso y erige en principio rector los derechos

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de las víctimas a una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto -según fórmula contenida en el literal c) del artículo 11 de la ley 906 de 2004 - no sea admisible esa suma de rebajas de pena" Con todo y merecer que se destaque la decisión emitida por la Corte Constitucional, especialmente por colocar en su debido punto lo que es el instituto de los preacuerdos y negociaciones, tan importante para el decisivo mejoramiento de la administración de justicia y de ahí que deba procurarse en forma constante y efectiva su surgimiento, lo cual permite interpretaciones extensivas, y que sea aplicable a cualquier clase de proceso penal que se ventile, debemos glosar lo siguiente. Después de dicho teJ!Q..Quedadiáfano que las rebajas de penas consignadas en el código .eenal, cualquiera sea el motivo de su consagración o la cuantía que señalen, son compatibles o concurrentes con la que se otorga por preacuerdos y negociacIOnes, porque lo que se dice específicamente del artículo 269 ib (reparación: restitución del objeto material e indemnización, en los delitos contra el patrimonio económico) es pertinente para otras rebajas en otros eventos. A igual razón, igual disposición, a igual motivo o hipótesis, igual deducción. Muy atinada la consideración de distinguir el origen de la rebaja (reparación total y preacuerdos y negociaciones) y plantear su djstinta finalidad: en el 269 se busca una atenuación de pena pero no la inmediata terminación del proceso, como sí acontece en el artículo 351 (hasta 1/2 desde imputación hasta resolución acusatoria; 1/3 desde esta hasta el interrogatorio del acusado al inicio del juicio oral). Podría además agregarse, y ya se verá la importancia de esta adición, que una de las rebajas viene dada por la ley desde un mínimo a un máximo o determinada y cierta cantidad (ver peculado) y la otra se obtiene por acuerdo con el imputado o acusado, siendo en un primer ciclo procesal abierta y escalonada (hasta la mitad) y, en el segundo ciclo, cierta y concreta: una tercera parte. Pero la razón de esa acumulación, para nosotros, estriba en que cuando el origen de la rebaja radica en una previsión legislativa para un determinado delito, de inmediato la pena en la cual hay que pensar como punto de partida para el acuerdo no es otra que la que queda después de esa disminución ordenada por la ley y que no puede desconocerse ni entrar en la negociación. O sea que primero se calcula la pena señalada por la ley. Demos por ejemplO un delito sancionado con pena de 6 a 12 años, pero afectada, primera hipótesis, por una diminuente cierta y concreta: en una tercera parte. La pena desde la cual debe partirse para el trajín de una negociación será abierta (hasta la 1/2 que incide de manera oscilante entre ese mínimo y ese máximo, si se produce antes de presentarse el escrito de acusación); y, cerrada o fija (en 1/3, que incide de manera oscilante entre ese mínimo y ese máximo, si acontece después de esa resolución y antes de terminarse el interrogatorio del o de los procesados. Queda claro, entonces, que los negociadores (fiscal y procesado) deben tener muy claro cuál es el monto de la pena que en definitiva corresponde a su conducta .con agravantes o diminuentes, pues a partir de ella empieza el preacuerdo o negociación de la misma y según los términos del convenio que obligadamente deben respetar las máximas detracciones que la ley autoriza por este concepto, se establecerá en qué monto cierto y determinado resulta beneficiado el imputado o acusado. Todo ello, de manera muy clara, debe quedar resuelto en la discusión del pacto y en el acta respectiva que la ateste. Así se evitan oscuridades, equívocos, reclamaciones posteriores, controversias de toda índole. El instituto debe

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preservarse en su pureza como propuesta y como acuerdo. Nada hay que ocultar y no se trata de que el beneficiado se sienta engañado o deficientemente informado como tampoco que el fiscal pueda ser sorprendido con posteriores objeciones por haber dejado de ser franco y cuidadoso en el manejo de la negociación. En esto no sobran precauciones ni claridades. Es cierto que la situación debe ser la misma, empiécese por fijar la pena que corresponde al delito, tras de los aumentos y decrementos que ha fijado la ley, para luego establecer en que quedaría definitivamente aquella por razón del acuerdo, o que se recorra un camino inverso, esto es, qué se inicie la negociación presentándose el monto de pena que se rebajaría. para luego afectar esta con las intensificaciones o descuentos que por atenuaciones o agravaciones ordena la ley. Pero innegablemente la primera recomendación resulta más acogible y practicable y elimina malentendidos y argucias en cualquiera de los comprometidos en sacar avante el pacto. Por lo demás puede acudirse, para armonizar la dificultad que no pocos dejan de ver en la asimilación de estas rebajas, a otorgar de manera integral la detracción de pena prevista por el Código Penal, adicionada con una parte de lo que permite la disminución de pena con base en la negociación. En otras palabras, si la negociación, por ejemplo, permitía llegar hasta la mitad, lo cual llega a extremo criticable si se la aumenta con la rebaja específicamente señalada por el Código Penal, entonces aquella no alcanzará ese máximo sino que se ofrecerá en el acuerdo en porcentaje menor. Guia motivacional: certidumbre sobre la sanción y la extensión de las rebajas. La reparación pecuniaria y su desconocimiento a cargo de la víctima, bien porque quiera mermarla de manera más intensa a lo que fija el legislador, bien porque no le interesa el proceso penal en este sentido reparador. Rebajas de pena que vienen dadas desde el C. Penal y deben considerarse de manera prioritaria antes de ofrecerse una negociación sobre la sanción.

3.6 LAS OBJECIONES DE LA VíCTIMA SOBRE LA PENA Se pueden y hasta deben oírse. En esto no hay reparo alguno. Pero que trate de gobernar la negociación porque la cantidad de pena o las concesiones adicionales le disgustan a aquella, es asunto bien diferente que no recibe igual aceptación. Mientras las observaciones se limiten al ámbito de los perjuicios y reparaciones, está bien que se tengan en cuenta, en su debida y justa medida, pero si se da una extralimitación hacia otros asuntos y vertientes del problema que se trata de solucionar por la comentada vía, la apreciación ya no está a favor de la víctima y no resulta procedente la primacía o superioridad que trata de imponer. Guia motivacional: los reparos, rechazos o cuestionamientos de la víctima sobre la modalidad, efectividad o duración de la pena. Problemas y soluciones.

3.7 LA HUMANIZACIÓN DE LA PENA No es este asunto baladí o secundario en el derecho penal. Por contrario modo es tema siempre presente y tan controversial que nunca termina. Si bien el pasado está dominado por sanciones crueles, arbitrarias, desmedidas, injustas bajo cualquier concepto, vergonzoso antecedente histórico en el manejo de la punibilidad, tendencia en derrota y abandonada, no se puede ser tan optimista en cuanto a considerarla vencida y no esperar episódicos reaparecimientos. Siempre habrá una excusa, como la

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usual de destruir a alguien por defender a otro, para insistir en que la página no está cerrada y doblada y que, ante una determinada circunstancia, debe responderse con durísima represión, porque solo lo despiadado es ejemplarizan te, confundiendo esto con lo atroz y terrorífico. Enseñanza sabia es la de entender que la humanización de la pena, pregonada y defendida aun por los que nunca la aplican, empieza con su determinación teórica y general y que la base de acertar en su escogencia y duración es siempre el equilibrio, proporción, correspondencia y equidad. En síntesis, cuando el proceso, como ocurre en el inquisitorio, no es de partes sino de uno que impone su voluntad a todos, no hay lugar a acuerdos y negociaciones sino esperar a que quien lo domina (juez) diga lo que él cree que es la verdad y la pena. Nadie puede negociar o preacordarse consigo mismo. Pero cuando ya se da un poder dispositivo de ciertos aspectos fundamentales (el proceso debe seguir ineluctablemente sus establecidas etapas, concluir indemne con la pena establecida y fijar las reparaciones absolutas que comporta) entran en Juego con marcada importancia las negociaciones y preacuerdos que, en nuestro caso, la legislación ha asignado al fiscal como su promotor, director y definidor. Es imprescindible, como factor de acierto y justicia, acatar criterios de cordura, ponderación, proporcionalidad, etc., en problemas sociales de considerable complejidad y resonancia, los mismos que suelen polarizar a la comunidad en partidarios u opositores. Siempre habrá un punto en que haya convergencia de ideas, intereses, proyectos y valoraciones. No conviene, por intensa que sea la reacción ante un hecho, colocarse en el más extremo de los extremos y desoír voces de equilibrio y debida mesura. Si en las ideas y sistemas es dable, por opuestas que sean, encontrar un punto de conjugación, igual ocurre en la tarea de tipificar delitos, señalar penas, imponer métodos de juzgamiento y establecer la manera como se purgan. Viene al caso un comentario periodístico de Eduardo Posada Carbó (El Tiempo, juni013/09), sobre Isaiah Berlin, una cumbre universal de la inteligencia. Al abordar este la división de monistas y pluralistas (en estos últimos se encuentra el profesor Berlin), nos permite, por cuenta propia, establecer una diferencia fundamental entre esas dos tendencias: la primera equivale a no tener sino una sola solución para un conflicto; la segunda ofrece múltiples alternativas para enfrentar el problema. Regularmente aquél suele ser violento, impositivo, dogmático, excluyente, enemigo del diálogo; éste se muestra conciliador, receptivo, creativo, humano y explorador de posibilidades. Con la valoraciones de Berlin, el monista únicamente indica rutas para "crueldades monstruosas y barbaridades", pero el pluralista contrapone "pluralidad de ideales, culturas, temperamentos", sin que ello comporte negar la existencia de valores universales. El comentarista anota que Berlin "no fue relativista". Su defensa del "pluralismo" significa aceptar negociaciones entre valores con frecuencia en disputa. Para evitar "conflictos destructivos" hay que abrirle espacio al compromiso: "La vida debe lograr varios tipos de difíciles equilibrios". Berlin reconocía que su modesta receta no era una doctrina que quizá inspirara a la juventud, ni a mártires ni a héroes. Pero en el pluralismo identificó la fórmula de una "sociedad decente", frente a esa "destrucción" a la que nos someten quienes buscan sociedades perfectas. Del valor del pluralismo se desprenden la necesidad de la tolerancia. El pluralismo es también central a los conceptos de liberalismo y democracia defendidos por Berlin. Ni el uno ni la otra son necesariamente pluralistas. La "democracia" -observó en sus conversaciones con Ramin Jahanbegloopuede a veces ser opresiva a las minorías y a los individuos ... La democracia puede ser monista, una democracia en que la mayoría hace lo que le venga en gana, sin importarle

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